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]]>Il Tar Lazio si sofferma sul regime giuridico della proroga dei contratti pubblici, per decidere se un’amministrazione deve tenere in conto la possibilità di proroga nei confronti di un precedente affidatario, prima di indire una nuova procedura, dando risposta negativa (Tar Lazio, sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212).
La premessa dei giudici romani è che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.
La proroga infatti costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.
Il Collegio ricorda che la proroga nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro e, alla luce delle pronunce dell’Anac e del Consiglio di Stato “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Il Tar Lazio quindi si concentra sul funzionamento delle clausole di proroga e sulle condizioni per la loro operatività.
Se è vero, ragionano i giudici, che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis, giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.
La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto.
Tuttavia ove l’amministrazione opti per l’indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).
In allegato la sentenza integrale Tar Lazio, sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212
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]]>L'articolo Servizi di pulizia nelle scuole: l’Anac boccia il ricorso alle proroghe proviene da Giurdanella.it.
]]>In particolare l’Autorità segnala la necessità di un intervento urgente affinché la gestione dei servizi sia ricondotta nell’alveo delle ordinarie procedure di affidamento previste dal Codice dei contratti pubblici e che non si ricorra, per il futuro, all’utilizzo di sistemi derogatori, come le proroghe ex lege,comunque inidonei a risolvere rilevanti problematiche sociali.
Nelle varie audizioni presso le competenti Commissioni parlamentari sulla riforma in materia di contrattualistica pubblica in corso, l’Anac ha già rappresentata l’urgente necessità di inserire, tra i nuovi principi regolatori della materia, un divieto espresso dell’affidamento delle commesse pubbliche in deroga alla ordinarie procedure di selezione del contraente, sottraendole ad un effettivo e proficuo confronto concorrenziale.
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]]>L'articolo ANAC: utilizzo improprio delle proroghe dei contratti pubblici proviene da Giurdanella.it.
]]>L’Anac, nel comunicato in cui esplicita gli esiti dell’indagine, ha ricordato che sull’istituto della proroga e del rinnovo, è intervenuta in numerosi casi; con la deliberazione n. 34/2011, ha chiarito che la proroga – oggetto di numerose pronunce da parte della giustizia amministrativa – è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all’art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n. 3391/2008).
Quanto al rinnovo, è stato chiarito che a seguito dell’intervento abrogativo dell’art. 23 della legge n. 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004), nei confronti della legge n. 537/1993, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario attribuisce al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Tuttavia, l’Autorità ha rilevato residuali margini di applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza pubblica. In particolare, l’art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti, ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati limiti temporali (cfr. Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007 della ex Avcp).
Ma, soprattutto, condizione inderogabile per l’affidamento diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia stato computato per la determinazione del valore globale del contratto iniziale, ai fini delle soglie di cui all’art. 28 del citato d.lgs. 163 e degli altri istituti e adempimenti che la normativa correla all’importo stimato dell’appalto. Si rinvia – ex plurimis – alla deliberazione n. 6 del 20.02.2013 e al parere AG 38/13 del 24.07.2013.
L’Autorità rileva come una causa di questo utilizzo improprio sia addebitabile all’obbligo della centralizzazione degli acquisti. La chiara indicazione del legislatore, sia nazionale che della stragrande maggioranza delle regioni, di obbligare gli enti del servizio sanitario a forme di acquisto sempre più unificate ove non attuata attraverso una specifica programmazione, ha di fatto determinato, nelle situazioni monitorate, effetti distorsivi. La normativa inoltre spesso contiene divieti assoluti per le stazioni appaltanti di procedere in autonomia a nuove procedure. Al contempo, l’organo deputato alla gara centralizzata spesso le avvia con ritardo, dovuto principalmente alla esigenza di programmare le gare stesse – con cadenza pluriennale – sulle diverse tipologie di beni o in altri casi per la difficoltà di uniformare le esigenze di strutture spesso molto diversificate.
La necessità di garantire i servizi obbliga le amministrazioni in questa condizione a prorogare i contratti in essere, più volte. Il quadro fattuale delle esperienze di centralizzazione che deriva dalla lettura delle relazioni del campione appare segnato da una carenza di raccordo tra la previsione normativa e la realtà operativa.
La proroga “tecnica” non è più uno strumento di “transizione” per qualche mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di individuazione del nuovo assegnatario.
L’Anac ricorda infine che l’uso improprio delle proroghe, può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi\amministrativi necessari ad evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato.
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]]>L'articolo Precari sanità: proroga fino al 31 dicembre 2016
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La proroga dei contratti a termine dei precari della sanità è l’oggetto della direttiva inviata alle Regioni dal Sottosegretario alla salute Paolo Fredda.
Viene osservato come la proroga sia resa necessaria dall’esigenza di mantenere costanti i livelli essenziali di assistenza sanitaria nel Paese, “messi duramente alla prova dai blocchi delle assunzioni che si sono succeduti ininterrottamente negli ultimi anni”.
L’attesa proroga fino al 2016, nelle more che vengano espletate le procedure di stabilizzazione, intende “bloccare la pericolosa fuga dei cervelli e permette l’ottimizzazione dell’utilizzo delle risorse umane e professionali nel nostro Paese, nonché il benessere organizzativo dei lavoratori”; questo è quanto dichiarato da Fredda, che ritiene tale accordo di proroga il primo importante frutto della concertazione tra il Ministero della Salute e i Sindacati di categoria.
Documenti:
1) La Direttiva sui precari del 10 dicembre 2013
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]]>All’interno del decreto Lavoro sono contenute importanti misure per il rilancio dell’occupazione; particolarmente rilevante è la previsione di un bonus al versamento dei contributi per un massimo di 650 euro mensili per le nuove assunzione di giovani tra i 18 e i 29 anni senza impiego da almeno sei mesi.
All’esito della discussione in Senato sono state apportate alla versione originaria del decreto alcune novità, seppure l’impianto complessivo del provvedimento non risulti stravolto.
In primo luogo è stato approvato un emendamento all’art. 11 del decreto che prevede una garanzia dello Stato, a partire dal 2014, per i pagamenti arretrati della pubblica amministrazione; grazie a questa misura si stima che dovrebbero essere sbloccati circa 20-25 miliardi di euro, che andrebbero ad aggiungersi ai 40 già previsti per il risanamento dei debiti della PA.
Ma le principali novità del testo approvato dal Senato sono relative, in particolare, all’articolo 7 del decreto, ai sensi del quale, per rendere più facile l’accesso ad alcune tipologie contrattuali, viene modificata la normativa in materia di contratto a tempo determinato, lavoro intermittente, collaborazioni coordinate e continuative, lavoro a progetto e lavoro accessorio: le modifiche più rilevanti riguardano i contratti a termine e quelli di lavoro a chiamata.
Con riferimento specifico ai contratti a tempo determinato, e al fine di creare una maggiore flessibilità nelle assunzioni, è stato ridotto da 60 a 10 giorni (per i contratti di durata non superiore a sei mesi) e da 90 a 20 giorni (per i contratti oltre i sei mesi) il periodo di tempo oltre il quale è possibile la riassunzione con ulteriore contratto a termine.
Sotto questo aspetto, gli emendamenti approvati dal Senato hanno previsto che per le attività stagionali non si applica né la appena citata disciplina sul vincolo di attesa nelle riassunzioni, né tantomeno la norma secondo cui in caso di due assunzioni a termine senza soluzione di continuità il rapporto si considera a tempo indeterminato sin dalla data di stipula del primo contratto.
Altra importante novità sui contratti a termine è l’esplicita previsione dell’ammissibilità della proroga per i contratti a termine privi di causa. La riforma Fornero ha infatti previsto la derogabilità dell’obbligo di specificare una causale di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo per assumere a termine, in occasione del primo contratto di durata non superiore a 12 mesi. La proroga di un simile contratto, prima preclusa, è stata adesso espressamente ammessa, a condizione che la durata del contratto non vada comunque oltre i 12 mesi.
Per quanto riguarda il lavoro a chiamata è stata innanzitutto eliminata la possibilità di giustificare la mancata denuncia della chiamata al lavoro con il regolare assolvimento degli obblighi contributivi. Inoltre è stato fissato un limite massimo di 400 giornate di lavoro effettivo nell’arco di tre anni per le chiamate dei lavoratori intermittenti; in caso di inottemperanza al limite scatterà la conversione automatica del rapporto a tempo indeterminato.
Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale delle modifiche apportate dal Senato al testo del decreto Lavoro (d.l. n. 79 del 2013).
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