Secondo il Tar, il soccorso istruttorio deve essere utilizzato anche in caso di omissione di un protocollo di legalità.

La prescrizione era prevista proprio nella legge di gara non potendosi considerare documentazione distinta dal bando gli allegati allo stesso per cui il ‘’Patto d’integrità” deve essere considerato tra i documenti che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto obbligatoriamente produrre.

Nonostante questo, però, la Commissione di gara, prima di escludere il concorrente avrebbe dovuto, conclude il TAR, consentire il deposito dell’Allegato mancante facendo ricorso alla procedura del soccorso istruttorio.

L’art. 83, comma 9, d.lgs 50/16, prevede espressamente che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in particolare, il soccorso istruttorio è lo strumento che consente di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione, in caso di omissione od incompletezza della documentazione, o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali.

La ratio dell’istituto è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.

Applicando questi principi al caso di specie, non attenendo l’omissione della sottoscrizione del “patto d’integrità” ai requisiti essenziali dell’offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere al soccorso istruttorio in luogo dell’esclusione della ricorrente.

In allegato Tar Abruzzo, Sez. I, 12 luglio 2018, n. 294

L'articolo Omissione del patto di legalità, doveroso il soccorso istruttorio proviene da Giurdanella.it.

La questione pregiudiziale è stata sollevata dal CGA, che, con l’ordinanza n. 534 del 9 luglio 2014, ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea, interrogandosi in ordine alla possibilità che il diritto dell’Unione europea e, segnatamente, l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, osti all’applicabilità di una norma dell’ordinamento nazionale (l’art. 1, comma 17, della L. 6 novembre 2012, n. 190).

La norma italiana in questione, in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, contempla infatti la facoltà per le amministrazioni aggiudicatrici, di escludere legittimamente le imprese partecipanti, come conseguenza della mancata accettazione o della mancata dimostrazione documentale dell’avvenuta accettazione degli impegni contenuti nei protocolli di legalità.

Il tenore letterale dello stesso art. 45 della direttiva in questione, in realtà, non impedirebbe l’introduzione di una simile clausola di esclusione, atteso che, pur introducendo cause tassative di esclusione dalle procedure concorsuali, esso, al par. 1 comma 3, consente agli Stati di derogare all’obbligo di tassatività delle stesse quando ricorrano “esigenze imperative di interesse generale”.

Senza dubbio, tale sembrerebbe essere l’esigenza di contrastare le infiltrazioni mafiose nelle procedure ad evidenza pubblica, che in fondo costituisce il fine della sottoscrizione delle clausole contenute nei protocolli di legalità.

D’altra parte, l’onere di sottoscrivere tali clausole può, per la sua natura, essere considerato un onere di tipo sostanziale, e non, invece, meramente formale; dunque, esso non si pone in contrasto nemmeno col principio comunitario che vieta agli ordinamenti nazionali di imporre eccessivi oneri formali alle imprese.

Si attende, dunque, la fissazione dell’udienza di discussione, che è prevista nei prossimi giorni.

L'articolo Esclusione imprese aggiudicatrici: i rilievi in CGUE proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, in un giudizio avente ad oggetto la possibilità, per le stazioni appaltanti, di escludere dalle procedure concorsuali le imprese partecipanti che non abbiano accettato, o non abbiano dimostrato di aver accettato, gli impegni contenuti nei protocolli di legalità, ha disposto, il 9 luglio 2014, la trasmissione degli atti alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, chiedendo, in particolare:

1. “se il diritto dell’Unione europea e, in particolare, l’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE osti a una disposizione, come l’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012, che consenta alle stazioni appaltanti di prevedere come legittima causa di esclusione delle imprese partecipanti a una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico di appalto, la mancata accettazione, o la mancata prova documentale dell’avvenuta accettazione, da parte delle suddette imprese, degli impegni contenuti nei c.d. “protocolli di legalità” e, più in generale, in accordi, tra le stazioni appaltanti e le imprese partecipanti, volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli affidamenti di contratti pubblici”;
2. “se, ai sensi dell’art. 45 della Direttiva 2004/45/CE, l’eventuale previsione da parte dell’ordinamento di uno Stato membro della potestà di esclusione, descritta nel precedente quesito, possa essere considerata una deroga al principio della tassatività delle cause di esclusione giustificata dall’esigenza imperativa di contrastare il fenomeno dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”.

Si attende la pronuncia della Corte di giustizia, attesa la rilevanza dei protocolli di legalità, le cui clausole impongono alle imprese obblighi di comunicazione e di cooperazione, nella fase di esecuzione del contratto, sia nei confronti della stazione appaltante che nei confronti delle Forze di polizia, al fine di contrastare le infiltrazioni mafiose e tutelare la concorrenza tra le imprese.

L'articolo Esclusione delle imprese senza protocolli di legalità in CGUE proviene da Giurdanella.it.

Con l’ordinanza n. 585/2013 il Tar Palermo (Filippo Giamportone, Presidente, Maria Barbara Cavallo, Estensore) ha ritenuto infondate le censure relative all’illegittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione, dando ragione alla società aggiudicataria.

La mancata accettazione delle clausole del protocollo di legalità è, infatti, causa di esclusione legittimamente prevista dalla lex specialis, senza che questo possa comportare la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione prevista dall’art.46, 1 bis, del Codice appalti.

I giudici hanno negato la sussistenza del fumus boni iuris, citando allo scopo l’art. 1, comma 17, della legge n. 190/2012 “che consente alle stazioni appaltanti di prevedere, negli atti di gara, l’esclusione dalla stessa per il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità, il che va interpretato, a parere del collegio, come possibilità di pretendere espressamente l’accettazione di tali protocolli, con apposita dichiarazione da allegare agli atti di gara, a pena di esclusione” .

L'articolo Templi di Selinunte: il Tar Palermo si pronuncia sul protocollo di legalità proviene da Giurdanella.it.