Il Consiglio di Stato (sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 10 novembre 2020 n. 6922), chiarisce il concetto di atto e provvedimento amministrativo presupposto e il funzionamento dell’invalidità derivata

I giudici di Palazzo Spada pongono nella sentenza in commento i principi base in materia illegittimità derivata di un atto amministrativo in presenza di un rapporto di presupposizione, per cui l’annullamento dell’atto presupposto determina l’illegittimità di quello conseguente (cd. invalidità derivata): l’annullamento del provvedimento presupposto si ripercuote su quello presupponente, che è travolto e caducato, venendo meno la situazione giuridica che costituisce la condizione unica e necessaria per la sua legittima esistenza.

Pertanto è essenziale nel funzionamento dell’invalidità derivata il concetto di presupposizione o di atto presupposto: secondo la giurisprudenza citata dalla sentenza, essa corrisponde all’esistenza di un collegamento fra più atti, di un unico procedimento o anche atti autonomi, collegamento così stretto nel contenuto e negli effetti da far ritenere che l’atto successivo sia emanazione diretta e necessaria di quello precedente, così che il primo è in concreto tanto condizionato dal secondo nella statuizione e nelle conseguenze da non potersene discostare.

A questo proposito la sentenza riprende la ricostruzione dottrinale per cui tale rapporto di presupposizione postula, a propria volta, un aspetto strutturale ed uno funzionale.

Sotto l’aspetto strutturale, gli atti sono in una relazione di successione giuridica e cronologica, o di necessario concatenamento: l’atto presupposto non soltanto precede e prepara quello presupponente, ma ne è il sostegno esclusivo, tale che l’esistenza e la validità di quello presupposto sono condizioni indispensabili affinché l’altro possa legittimamente esistere e produrre la propria efficacia giuridica.

Sotto l’aspetto funzionale, i diversi atti risultano preordinati alla realizzazione di un unico rapporto amministrativo, riguardano cioè un unico bene della vita: ciascun atto spiega da solo taluni effetti giuridici ma soltanto congiuntamente all’altro dà vita al rapporto giuridico nel complesso.

Essendo gli atti concatenati, pertanto, le sorti dell’atto presupposto si ripercuotono inevitabilmente su quelle dell’atto presupponente. A seguito dell’annullamento dell’atto presupposto e della rimozione dei relativi effetti con efficacia retroattiva, il rapporto amministrativo originato dall’atto dipendente non può sussistere.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza Consiglio di Stato:

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Secondo la giurisprudenza, la nozione di atto presupposto è fondata, in relazione ad atti di un unico procedimento o anche ad atti autonomi, sull’esistenza di un collegamento fra gli atti stessi, così stretto nel contenuto e negli effetti, da far ritenere che l’atto successivo sia emanazione diretta e necessaria di quello precedente, così che il primo è in concreto tanto condizionato dal secondo nella statuizione e nelle conseguenze da non potersene discostare (C.d.S., Sez. IV, 23 marzo 2000, n. 1561; Sez. V, 15 ottobre 1986, n. 544).

La dottrina, dal canto suo, ha osservato come la connessione di più provvedimenti amministrativi per presupposizione postuli un aspetto strutturale ed uno funzionale.

Sotto l’aspetto strutturale, gli atti sono in una relazione di successione giuridica e cronologica, o di necessario concatenamento; l’atto presupposto non soltanto precede e prepara quello presupponente, ma ne è il sostegno esclusivo. Gli effetti del provvedimento pregiudiziale sono i fatti costitutivi del secondo, o meglio del relativo potere; vi è una consequenzialità necessaria tra i due provvedimenti, tale che l’esistenza e la validità di quello presupposto sono condizioni indispensabili affinché l’altro possa legittimamente esistere e produrre la propria efficacia giuridica.

Sotto l’aspetto funzionale, poi, i più atti risultano preordinati alla realizzazione di un unico rapporto amministrativo, riguardano, cioè, un unico bene della vita; ciascun atto spiega da solo taluni effetti giuridici, ma soltanto congiuntamente all’altro dà vita al rapporto giuridico, che rappresenta l’oggetto dell’interesse pubblico considerato dai più poteri funzionalmente collegati.

Da quanto detto emerge che, sul piano della disciplina, l’illegittimità ed il conseguente annullamento dell’atto presupposto determinano l’illegittimità di quello conseguente, venendo meno la situazione giuridica che costituisce la condizione unica e necessaria per la sua legittima esistenza (cd. invalidità derivata): l’annullamento del provvedimento presupposto si ripercuote su quello presupponente, che è travolto e caducato.

Ed invero, l’atto presupposto è fondamento esclusivo di quello applicativo, nel senso che l’esistenza e la validità del primo sono condizioni necessarie affinché il secondo possa legittimamente venire ad esistenza; non è possibile che l’atto presupposto non esista o, qualora emanato, sia successivamente eliminato (dal giudice o dalla P.A. in via di autotutela) e che rimanga legittimamente in vita quello dipendente.

Infatti, essendo gli atti concatenati, le sorti dell’atto presupposto si ripercuotono inevitabilmente su quelle dell’atto presupponente: gli effetti sostanziali prodotti da quest’ultimo postulano l’avvenuta realizzazione di quelli prodotti dall’atto presupposto, di tal ché, se questi, a seguito dell’annullamento dell’atto presupposto, sono stati rimossi con efficacia retroattiva, il rapporto amministrativo originato dall’atto dipendente non può sussistere.

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Ciò che rileva non è tanto che il provvedimento promani da un organo di vertice della pubblica amministrazione e che concerna le supreme scelte in materia di costituzione, salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri, ma che sussista una norma che predetermini le modalità di esercizio della discrezionalità politica o che, comunque, la circoscriva.

Consiglio di Stato, parere n. 2483 del 19 settembre 2019

Il Consiglio di Stato si sofferma sulla nozione del provvedimento amministrativo che è “atto politico”, e quindi insindacabile, alla luce delle decisioni della Corte Costituzionale e della Cassazione.

Il superamento della visione tradizionale di atto politico e la rilevanza della concreta disciplina del potere

Al fine di valutare la sindacabilità di un provvedimento amministrativo rispetto ad un provvedimento che è un “atto politico”, secondo il Consiglio di Stato assume importanza fondamentale l’esame delle caratteristiche della norma posta a fondamento della funzione esercitata con l’atto impugnato.

Secondo i giudici di Palazzo Spada assume rilevanza centrale l’accertamento della sussistenza o insussistenza di un vincolo giuridico posto all’esercizio del potere discrezionale.

La sentenza afferma quindi che “ciò che rileva ai fini della impugnabilità o meno dell’atto non è tanto che esso promani da un organo di vertice della pubblica amministrazione e che concerna le supreme scelte in materia di costituzione, salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri, ma che sussista una norma che predetermini le modalità di esercizio della discrezionalità politica o che, comunque, la circoscriva”.

Dall’altro lato, e sotto il profilo del concreto accertamento processuale, sarà impugnabile quell’atto – pur promanante dall’autorità amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica – la cui fonte normativa riconosce l’esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’Amministrazione.

Il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto superata la tradizionale concezione dell’atto politico, come provvedimento avente due requisiti: il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica al massimo livello; il secondo a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione

Per arrivare a questa conclusione il Consiglio di Stato si avvale di un’interpretazione adeguatrice dell’art. 7 del C.P.A., seguendo le indicazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 81/2012.

L’art. 7 del Codice del Processo Amministrativo e la sua interpretazione adeguatrice

Ai sensi dell’art. 7 del Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. 105/2010) “Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”.

Si tratta di un disposizione che riprende il vecchi Testo Unico del Consiglio di Stato del 1924, che a sua volta era stato sospettato di contrasto con il nuovo ordinamento costituzionale e in particolare con l’art. 113 della Costituzione che prevede l’impugnabilità di tutti gli atti della pubblica amministrazione in sede giurisdizionale senza esclusioni o limitazioni per determinate categorie.

Secondo la decisione in commento, la citata sentenza n. 81/2012 ha offerto un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione dell’art. 7.

In particolare, secondo la pronuncia della Consulta, “Gli spazi della discrezionalità politica trovano i loro confini nei principi di natura giuridica posti dall’ordinamento, tanto a livello costituzionale quanto a livello legislativo; e quando il legislatore predetermina canoni di legalità, ad essi la politica deve attenersi, in ossequio ai fondamentali principi dello Stato di diritto; nella misura in cui l’ambito di estensione del potere discrezionale, anche quello amplissimo che connota un’azione di governo, è circoscritto da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnano i confini o ne indirizzano l’esercizio, il rispetto di tali vincoli costituisce un requisito di legittimità e di validità dell’atto, sindacabile nelle sedi appropriate.”.

Sotto il profilo delle sedi appropriate per contestare il c.d. “atto politico”, secondo un’altra sentenza del Consiglio di Stato, “le uniche limitazioni cui l’atto politico soggiace sono costituite dall’osservanza dei precetti costituzionali, la cui violazione può giustificare un sindacato della Corte costituzionale di legittimità sulle leggi e gli atti aventi forza di legge o in sede di conflitto di attribuzione su qualsivoglia atto lesivo di competenze costituzionalmente garantite” (Cons. Stato, V, n. n. 4502/2011).

Il diniego di concessione o di rinnovo dell’exequatur non è sindacabile dal giudice amministrativo

Applicando il metodo interpretativo delineato, che quindi fa leva sulle caratteristiche della norma che si pone a fondamento del potere esercitato con l’atto impugnato, il Consiglio di Stato ha ritenuto inammissibile un ricorso relativamente alla concessione o al rinnovo dell’exequatur, perchè tali atti non sono soggetti a parametri giuridici.

L’exequatur, secondo la Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, consiste nel permesso che lo Stato di residenza accorda a un individuo designato dallo Stato di invio come Console di carriera o Console onorario: la concessione dell’exequatur è il presupposto necessario affinché un console possa esercitare le proprie funzioni.

Secondo il Consiglio di Stato si tratta di atti dello Stato di rilevanza internazionale fondati su valutazioni altamente ed eminentemente discrezionali, non circoscritte da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnino i confini o ne indirizzino l’esercizio.

Dalle disposizioni normative emerge quindi la piena discrezionalità dello Stato ospitante, che non è tenuto a fornire neanche all’altro Paese la motivazione del diniego di concessione o di rinnovo dell’exequatur.

E’ inammissibile, pertanto, il ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto avverso il diniego, opposto dal Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, di rinnovo, richiesto da una Ambasciata in Italia, dell’exequatur per l’esercizio delle funzioni di console onorario.

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Il Consiglio di Stato, con la sentenza 866/2019, si pronuncia sul provvedimento di divieto di accesso negli impianti sportivi (in breve DASPO) contro un gruppo di tifosi coinvolti negli scontri successivi alla partita Milan – Juventus del 2016, affermando che per l’emanazione di DASPO è sufficiente una ragionevole probabilità della responsabilità dei tifosi per le condotte violente.

La natura del DASPO e suoi presupposti

I giudici di Palazzo Spada hanno ripreso la natura non sanzionatoria ma preventiva di questo tipo di provvedimento, richiamandosi anche alla giurisprudenza CEDU sulla materia (Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. I, 8 novembre 2018, ric. n. 19120/15, Seražin c. Croazia).

Tale natura preventiva si ricava dai presupposti del DASPO.

Ai sensi dell’art. 6, comma 1, della l. n. 401 del 1989, il DASPO può essere disposto nei confronti di chi, sulla base di elementi di fatto, risulta avere tenuto, anche all’estero, una condotta, sia singola che di gruppo, evidentemente finalizzata alla partecipazione attiva ad episodi di violenza, di minaccia o di intimidazione, tali da porre in pericolo la sicurezza pubblica o a creare turbative per l’ordine pubblico.

Anche per il DASPO disposto dal Questore, come per tutto il diritto amministrativo della prevenzione incentrato su una fattispecie di pericolo per la sicurezza pubblica o per l’ordine pubblico (si vedano le misure preventive antimafia o lo scioglimento dei consigli comunali per infiltrazione mafiosa), deve valere la logica del “più probabile che non”.

In altre parole non si richiede per questa misura amministrativa di prevenzione (al pari di quelle adottate in materia di prevenzione antimafia), la certezza ogni oltre ragionevole dubbio che le condotte siano ascrivibili ai soggetti destinatari del DASPO, ma appunto una dimostrazione fondata su «elementi di fatto» gravi, precisi e concordanti, secondo un ragionamento causale di tipo probabilistico improntato ad una elevata attendibilità, come è nel caso di specie, per tutte le ragioni sin qui espresse, sulla base della documentazione in questa sede prodotta.

Il DASPO in caso di condotte violente di gruppi di tifosi

Con specifico riferimento ad eventuali condotte individuali estrinsecatesi in azioni di gruppo, per costante giurisprudenza, anche prima delle modifiche introdotte dal d.l. n. 114 del 2014 all’art. 6 della l. n. 401 del 1989, un comportamento di gruppo non ha mai escluso la possibilità di individuare col DASPO (una somma di) responsabilità individuali omogenee, qualora queste fossero supportate da elementi diretti o presuntivi che consentissero di affermare la inequivoca e consapevole partecipazione dei singoli al comportamento di gruppo (Cons. St., sez. III, 4 novembre 2015, n. 5027).

Alla luce di quanto detto, il Collegio ha concluso che, nel caso di specie, non vi era dubbio che le condotte dei singoli occupanti del primo pullman denotassero una inequivoca e consapevole partecipazione dei singoli al comportamento di gruppo, che si è estrinsecato in un episodio di gravissima guerriglia urbana.

Da qui la legittimità del DASPO a tutti gli occupanti del pullman, in assenza di prova sulla responsabilità materiale dei singoli tifosi: nel caso di specie, infatti, non si tratta di punire gli autori della condotta per un fatto di reato, ma di applicare loro il DASPO, in funzione preventiva, per la attendibile convinzione che essi si siano resi autori, individualmente, di questa, convinzione che può ritenersi ragionevolmente raggiunta, nel caso di specie, quantomeno sul piano anche del solo contributo morale, per essersi rafforzati vicendevolmente nel loro violento proposito già solo per la forza intimidatrice di un gruppo violento e, purtroppo, non controllato adeguatamente.

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Il Consiglio di Stato si pone il problema della possibilità di un revoca implicita di un’aggiudicazione, e più in generale dei presupposti per potersi parlare di provvedimento amministrativo implicito.

L’astratta possibilità di un atto implicito

Il Consiglio di Stato decide di dare seguito all’orientamento consolidato, per cui l’astratta ammissibilità del provvedimento non può essere negata, qualora l’Amministrazione, pur non adottando formalmente la propria determinazione, ne determini univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un contegno conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del corrispondente provvedimento formale non adottato.

Si tratta del caso in cui emerga, senza possibile equivoco, un collegamento biunivoco tra l’atto adottato o la condotta tenuta e la determinazione che da questi si pretende di ricavare, onde quest’ultima sia l’unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà dell’amministrazione.

La compatibilità dell’atto implicito con la legge 241 del 1990 sulle forme del provvedimento

Secondo la sentenza in commento, l’esistenza di norme in materia di forma del provvedimento e di dovere di definire i procedimenti con un provvedimento espresso non escludono la possibilità di un provvedimento che sia implicito.

In particolare l’art. 2 della l. n. 241/1990, – prevedendo il dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso – intende solo imporre una definitiva determinazione, ma non ne sancisce le necessarie modalità formali (onde “espresso”, nella semantica della disposizione, non deve ritenersi sinonimo di “esplicito”).

Allo stesso tempo l’art. 21 septies – nella parte in cui evoca la nullità per l’ipotesi di assunzione in assenza dei requisiti formali – si riferisce esclusivamente, sotto un primo profilo, ai formalismi espressamente previsti dal paradigma normativo di riferimento  e, comunque, alle ipotesi in cui la carenza manifestativa incida, radicalmente, sull’insieme delle caratteristiche esteriori necessarie alla qualificazione dell’atto (forma essenziale): il che trova conferma non solo nel principio generale, valido anche in diritto amministrativo, della libertà delle forme, ma anche nel (correlativo e) generale canone antiformalistico positivamente scolpito all’art. 21 octies, comma 2, nella sua comprensiva attitudine a dequotare, a fini di invalidazione, i requisiti di “forma degli atti”.

Le condizioni per l’esistenza di un provvedimento implicito

Alla luce delle premesse di cui sopra, secondo i giudici di Palazzo Spada la problematica del provvedimento amministrativo implicito si riduce, allora, alla prefigurazione delle sue condizioni di ammissibilità.

Da questo punto di vista vengono riassunte le conclusioni della giurisprudenza elaborata in materia sul punto.

a) Occorre che debba pregiudizialmente esistere, a monte, una manifestazione espressa di volontà (affidata ad un atto amministrativo formale o anche ad un comportamento a sua volta concludente), da cui possa desumersi l’atto implicito: e ciò in quanto la rilevanza relazionale dei comportamenti amministrativi deve essere apprezzata, in termini necessariamente contestualizzati, nel complessivo quadro dell’azione amministrativa.

b) Occorre che, per un verso, la manifestazione di volontà a monte provenga da un organo amministrativo competente e nell’esercizio delle sue attribuzioni e, per altro verso, nella stessa sfera di competenza rientri l’atto implicito a valle (non palesandosi, in difetto, lecita la valorizzazione del nesso di presupposizione).

c) Occorre non sia normativamente imposto il rispetto di una forma solenne, dovendo operare il generale principio di libertà delle forme (arg. ex art. 21 septies cit.).

d) E’ necessario dal comportamento debba desumersi in modo non equivoco la volontà provvedimentale, dovendo esistere un collegamento esclusivo e bilaterale tra atto implicito e atto presupponente, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile di quello espresso (non potendo attivarsi, in difetto, il meccanismo inferenziale di necessaria implicazione).

e) Infine occorre che, in ogni caso, emergano e factis (avuto riguardo al concreto andamento dell’iter procedimentale e alle effettiva acquisizioni istruttorie) gli elementi necessari alla ricostruzione del potere esercitato.

La possibilità di una revoca implicita di aggiudicazione

Alla luce di questi principi, la sentenza ha ammesso che, in astratto, possa esistere una revoca implicita di aggiudicazione.

Ha ritenuto, tuttavia, che nel caso di specie non vi fossero i presupposti per la sua esistenza.

In particolare a) mancava il requisito della medesima competenza nell’autorità amministrativa emanante l’atto implicito e l’atto presupponente: b) non emergevano, in concreto, gli elementi idonei a prefigurare (alla luce dell’art. 21 quinquies l. n. 241/1990) il concreto ed implicito intendimento rimotivo, nella prospettiva dell’esercizio di poteri di autotutela; c) non sussistevano elementi idonei ad individuare in modo univoco i contenuti del “nuovo atto”.

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Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.

In particolare, ricorda il Consiglio di Stato, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento: ciò perché l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco, e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione; ricorre invece l’atto meramente confermativo quando la Pubblica amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione. ( ex multis V Sez. n. 2172 del 2018).

In allegato Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5341

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Il Consiglio di Stato respinge definitivamente le contestazioni dell’ex avvocato comunale contro l’atto di un Comune che aveva soppresso l’avvocatura civica dell’ente comunale, per affidare il contenzioso a legali esterni, a partire da considerazioni sul grande margine di discrezionalità dell’ente pubblico in materia di atti di macro organizzazione (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5143)

Gli atti organizzativi delle Pubbliche Amministrazioni: natura e discrezionalità

I giudici di Palazzo Spada premettono che la determinazione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici pubblici (con l’individuazione di quelli di maggiore rilevanza, dei modi di conferimento della relativa titolarità e di determinazione delle dotazioni organiche complessive) è rimessa – sulla base di “principi generali” fissati dalla legge – a ciascuna amministrazione pubblica, che vi provvedere mediante “atti organizzativi” (cfr. artt. 2 e 5 d. lgs. n. 165/2001).

Tali atti organizzativi sono complessivamente ispirati a criteri di funzionalità, flessibilità, trasparenza ed imparzialità, idonei a tradurre e compendiare, in prospettiva programmatica, i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità (art. 97 Cost.) e a perseguire la complessiva efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990).

Il Consiglio di Stato non dubita che tali “atti organizzativi” rientrino pienamente nel novero del provvedimenti amministrativi e siano, in quanto tali, soggetti al relativo statuto, il quale ne impone la complessiva verifica di legittimità, la soggezione alle norme sulla competenza, il rispetto dei canoni di ragionevolezza, la garanzia di imparzialità e ne legittima il corrispondente sindacato giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, anche in punto di adeguatezza delle premesse istruttorie e di idoneità giustificativa sul piano motivazionale.

Tuttavia, è vero, tuttavia, che gli ampi margini della scolpita logica di auto organizzazione postulano ed impongono, per tradizionale e consolidato intendimento, il riconoscimento di una lata discrezionalità programmatica.

Secondo la sentenza in commento sussiste, nella adozione dei provvedimenti in questione, una discrezionalità che, per un verso ridimensiona, pur senza elidere, l’intensità dell’onere motivazionale e, per altro e consequenziale verso, limita il sindacato giudiziale alle ipotesi di conclamata ed evidente abnormità.

Ne consegue la riforma della sentenza del Tar in primo grado, che, annullando la delibera di macro-organizzazione del comune, ha obiettivamente travalicato i limiti di un sindacato estrinseco di legalità, di fatto sovrapponendosi ad una opzione organizzativa di per sé né arbitraria, né irragionevole, né sproporzionata, ove confrontata con i canoni di funzionalità e flessibilità (art. 2 d. lgs. n. 165/2001 cit.).

I motivi dell’ampia discrezionalità: le ridotte esigenze garantistiche e la posizione di minore importanza del privato

Le suddette conclusioni del Consiglio di Stato sono motivate dal rilievo che – pur essendo anche l’attività amministrativa organizzativa assoggettata al principio di legalità (art. 97 Cost., nella parte in cui postula una base legale ad ogni attribuzione competenziale) – i relativi procedimenti (di matrice caratteristicamente infrastrutturale o interna o programmatoria) non sono destinati ad incidere, se non in via mediata, sulle posizioni soggettive dei consociati, in quanto destinatari dell’azione amministrativa.

Ciò significa che a livello macroorganizzativo, l’amministrazione non entra in relazione diretta con i titolari di situazioni giuridiche soggettive, ma crea soltanto presupposti alla instaurazione di rapporti giuridicamente rilevanti con tali soggetti. Ne risulta corrispondentemente attutito (se pur non eliso, non trattandosi propriamente di autonomia) il profilo garantistico del momento giustificativo, che legittima – come tale – un sindacato limitato al travisamento del fatto o al manifesto eccesso di potere.

In siffatto contesto, osserva la sentenza, anche l’Avvocatura Comunale, malgrado le consistenti guarentigie rivenienti dalla legge professionale in relazione alla qualificata attività dispiegata, rappresenta a tutti gli effetti un ufficio comunale e, come tale, è soggetto al generale potere di auto-regolamentazione dell’ente.

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Nel caso di specie si trattava del difetto di motivazione insito nel provvedimento con cui la commissione giudicatrice ha escluso da una gara una concorrente, la quale aveva presentato un’offerta non conforme alle caratteristiche tecniche delle forniture previste nel progetto posto a base di gara.

I giudici di Palazzo Spada si sono espressi in questi termini: “Sebbene si debba convenire che non può considerarsi ammessa la rivalutazione delle offerte da parte della commissione di gara una volta formata la graduatoria finale delle stesse, non può tuttavia negarsi che l’amministrazione appaltante (e per essa la commissione giudicatrice) abbia il potere (autotutela) di verificare la correttezza formale delle proprie operazioni ed in particolare di riscontrare che le offerte già esaminate siano effettivamente conformi alle prescrizioni del bando di gara: ciò in attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento che disciplinano l’azione amministrativa”.

Con riguardo alla questione della carente motivazione del provvedimento di esclusione emesso dalla S.A., il Collegio ha ravvisato che “l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione” (da ultimo: Cons. Stato, III, 23 novembre 2015, nn. 5311 e 5312; IV, 21 aprile 2015, n. 2011; V, 24 novembre 2016, n. 4959, 23 settembre 2015, n. 4443, 28 luglio 2015, n. 3702, 14 aprile 2015, n. 1875, 24 marzo 2014, n. 1420; VI, 6 dicembre 2016, n. 5150).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 25/05/2017

N. 02457/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6062 del 2016, proposto da:
Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Marcone e Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Marcone, in Roma, piazza dell’Orologio, n. 7;

contro

Comune di Cerea, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Sala e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

2E Energy Service Company s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Sperati e Paolo Colombo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Mazzini, n. 88;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO, SEZIONE I, n. 370/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione tramite finanza di progetto dei lavori di ristrutturazione, efficientamento energetico e gestione degli impianti di pubblica illuminazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cerea e della 2E Energy Service Company s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Chiara Pesce, su delega dell’avv. Marcone, Andrea Manzi, in sostituzione dell’avvocato Luigi Manzi, e Paolo Colombo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso per l’annullamento degli atti della procedura di affidamento in concessione dodicennale, tramite finanza di progetto, dei lavori di ristrutturazione ed efficientamento energetico e gestione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Cerea.

2. La procedura era indetta (con determinazione n. 543 del 31 dicembre 2014) dopo la dichiarazione di pubblico interesse del Comune sulla proposta presentata ex art. 153, comma 19, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla 2E Energy Service Company s.r.l. e dalla Elettra s.n.c. (delibera di giunta n. 124 del 18 novembre 2014). All’esito della procedura selettiva, alla quale partecipavano la ricorrente, la proponente e un terzo operatore economico (Agsm Lighting s.r.l.), la prima risultava autrice dell’offerta migliore, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 5.905.805,95, con il punteggio di 87,40, contro i 77,76 del soggetto proponente, mentre la Agsm Lighting otteneva 67,08 punti).

3. Formata la graduatoria sulla base di detti punteggi (seduta di gara del 18 giugno 2015) la commissione giudicatrice, evidenziata «la complessità della procedura», si riservava di svolgere una «successiva riverifica di tutte le operazioni di gara». Accadeva quindi che alla successiva seduta del 22 luglio 2015 l’offerta della Elettrocostruzioni Rovigo veniva esclusa perché recante la fornitura di corpi illuminanti difformi dalle caratteristiche tassativamente previste dal progetto preliminare a base di gara e l’aggiudicazione definitiva disposta in favore del raggruppamento di imprese proponente, con capogruppo la 2E Energy Service Company (determinazione n. 319 del 15 settembre 2015) veniva impugnata unitamente agli altri atti della procedura selettiva dalla Elettrocostruzioni Rovigo.

4. Con la sentenza in epigrafe l’adito tribunale respingeva il ricorso di quest’ultima, giudicando infondate tutte le censure sollevate, riproposte dall’interessata con il presente appello.

5. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Cerea e la 2E Energy Service Company s.r.l.

DIRITTO

1. In via preliminare si deve dare atto che l’eccezione di irricevibilità dell’appello, sollevata dal Comune di Cerea sull’assunto del superamento del termine di 15 giorni dal perfezionamento dell’ultima delle notifiche alle altre parti per il deposito in segreteria del ricorso, applicabile al “rito appalti”, è stata espressamente rinunciata dall’amministrazione (in memoria di replica).

2. Passando al merito, con il primo motivo d’appello la Elettrocostruzioni Rovigo ripropone la censura di violazione dei principi di segretezza delle offerte, di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa e par condicio dei concorrenti, che assume lesi dall’operato della commissione giudicatrice, la quale ha proceduto a rivalutare le offerte una volta che quest’ultime erano ormai conosciute, sia per la parte tecnica che per quella economica, che erano stati quindi attribuiti i punteggi e formata la graduatoria finale. L’appellante critica la statuizione di rigetto della censura da parte del tribunale amministrativo, secondo cui detta verifica postuma sarebbe stata limitata al riscontro della conformità tecnica delle offerte tecniche alle vincolanti prescrizioni di gara, sottolineando che la censura sollevata al riguardo in primo grado non concerneva le ragioni dell’esclusione, ma la stessa tardiva decisione della commissione giudicatrice di rivalutare le offerte.

3. Con il secondo motivo di gravame la Elettrocostruzioni Rovigo ripropone la censura di difetto di motivazione delle ragioni di esclusione, ribadendo che dalla lettura del verbale del 22 luglio 2015, nella cui adunanza la commissione giudicatrice ha giudicato la propria offerta non conforme alle caratteristiche tecniche delle forniture previste nel progetto posto a base di gara, non sarebbe specificato in cosa consisterebbe la asserita difformità. L’appellante censura la sentenza impugnata secondo cui quella difformità in questione consisterebbe nell’offerta di fornitura di lampade a led «anche con riferimento ai punti luce in cui il progetto preliminare approvato dalla stazione appaltante chiedeva la fornitura di lampade di diverso tipo», sostenendo per contro che nel ricordato verbale del 22 luglio 2015 le ragioni non sarebbero state affatto e che sul punto il giudice di primo grado avrebbe così integrato la motivazione del provvedimento impugnato.

Col motivo in esame è stata anche reiterata la censura con cui era stato sostenuto che la rivalutazione delle offerte disposta dalla commissione avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla gara anche della 2E Energy Service Company e che la mancata adozione di questo provvedimento sarebbe sintomatico dello sviamento di potere che avrebbe connotato l’operato dell’organo giudicatore.

In particolare le censure dedotte nei confronti dell’aggiudicataria a tale specifico riguardo sono le seguenti:

a) l’offerta in sede di gara non era stata presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese promotore ma dalla sola mandataria 2E Energy Service Company e, contrariamente a quanto sostenuto dal tribunale, sarebbe irrilevante l’avvalimento da parte di quest’ultima della mandante Elettra s.n.c.;

b) l’offerta dell’aggiudicataria era corredata non dall’originale della cauzione provvisoria, ma da una sua copia conforme;

c) l’asseverazione del piano economico-finanziario di quest’ultima recava una data anteriore al documento stesso;

d) la 2E Energy Service Company non era in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA per la categoria OG10, classifica III, richiesta dal bando di gara, ma della classifica immediatamente inferiore;

e) la medesima controinteressata avrebbe modificato lo schema di convenzione, prevedendo che la manutenzione straordinaria degli impianti sarebbe stata a pagamento, anziché essere inclusa nel canone di concessione e modificando le garanzie dovute;

f) l’aggiudicataria non aveva indicato gli oneri interni della sicurezza.

4. Con il terzo e ultimo motivo di appello la Elettrocostruzioni Rovigo ha contestato la propria esclusione per difetto dei relativi presupposti, criticando la correttezza della statuizione che aveva ritenuto legittimo il provvedimento e le ragioni ad esso sottostanti, ovvero l’immodificabilità delle caratteristiche tecniche dei corpi illuminanti e sottolineando che le migliorie erano consentite dalla normativa di gara e che la tecnologia led sarebbe notoriamente quella che assicura la maggiore efficienza sul piano dei consumi e delle prestazioni dei punti luce.

L’appellante ha evidenzia anche che l’impiego della tecnologia Led era non solo consentito, ma addirittura «reso obbligatorio e comunque ritenuto preferibile» dal piano dell’illuminazione per il contenimento dell’inquinamento luminoso approvato dallo stesso Comune di Cerea (delibera di giunta n. 108 del 14 ottobre 2014); in tale prospettiva l’appellante ha ancora sottolineato che la normativa speciale della procedura selettiva consentiva di proporre varianti rispetto al progetto a base di gara e che del resto questa possibilità era connaturata alle procedure ad evidenza pubblica basate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ha infine ribadito che la proposta consistente nella sostituzione dei corpi illuminanti esistenti con altri a tipologia led costituiva una miglioria consentita, che consentiva all’amministrazione di conseguire risparmi sul canone dovuto e di ridurre le emissioni inquinanti.

5. Così riassunte le censure contenute nell’appello in esame, quelle di cui si compongono i motivi primo e terzo possono essere esaminate congiuntamente, per la loro connessione.

Esse sono infondate.

6. Sebbene si debba convenire che non può considerarsi ammessa la rivalutazione delle offerte da parte della commissione di gara una volta formata la graduatoria finale delle stesse, non può tuttavia negarsi che l’amministrazione appaltante (e per essa la commissione giudicatrice) abbia il potere (autotutela) di verificare la correttezza formale delle proprie operazioni ed in particolare di riscontrare che le offerte già esaminate siano effettivamente conformi alle prescrizioni del bando di gara: ciò in attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento che disciplinano l’azione amministrativa (art. 97).

Nel caso in esame l’operato della commissione di gara deve ritenersi legittimo giacché, lungi dal rivalutare nel merito le offerte presentate, esso è consistito nella verifica estrinseca della non corrispondenza dell’offerta presentata dalla Elettrocostruzioni Rovigo alle prescrizioni della lex specialis in quanto l’offerta di corpi illuminanti con tecnologia led non era consentito sulla base del progetto preliminare a base di gara.

In particolare, al § 3 della relazione illustrativa del progetto si sottolineano ed illustrano i benefici in termini di risparmio energetico derivanti dalla sostituzione delle «vecchie lampade» con «modelli più efficienti», tra cui le lampade a tecnologia led. Analoga illustrazione è poi svolta con riguardo alle lampade a vapori di sodio ad altra pressione (shp) e si sostiene che esse costituiscono «la migliore soluzione per l’illuminazione pubblica», anche sotto i profili del rendimento energetico e dell’inquinamento luminoso (§ 2). Quindi, nel progetto in esame si soggiunge che tale tecnologia è indicata come la più adatta per l’illuminazione esterna, di strade, piazze, percorsi pedonali e sottopassaggi.

Nel medesimo contesto, dopo avere sottolineano i pregi delle lampade led per l’illuminazione interna, ivi comprese le gallerie, nel progetto in esame si afferma che l’impiego di tale tecnologia «trova ben poche giustificazioni di carattere tecnico» per l’illuminazione urbana. Di seguito si pongono inoltre dubbi sul miglior rendimento in termini di efficienza luminosa e durata e si conclude che la soluzione maggiormente rispondente alle esigenze del Comune di Cerea è quella di «rinnovare gran parte degli impianti di illuminazione piuttosto che eseguire interventi rappresentativi con tecnologia LED (se non alcuni) che, a causa degli elevati costi di questa tipologia di apparecchiature, non avrebbe consentito altri tipi di intervento come cablaggi e installazione di regolatori di flusso; punti forti per l’efficientamento energetico».

In conseguenza di tutto ciò, nel calcolo sommario della spesa allegato al progetto preliminare a base di gara (elaborato A.5) si prevede per gli interventi di sostituzione delle lampade la fornitura di lampade shp e solo in un caso (intervento n. 38) l’utilizzo della tecnologia a led.

8. Le previsioni progettuali in questione precludevano in modo sufficientemente chiaro ai concorrenti di offrire corpi illuminanti diversi dalle lampade shp per quasi tutto il servizio di gestione dell’illuminazione pubblica posto a gara; altrettanto chiaro era il significato e la portata del punto 1.4 del disciplinare di gara, contenuto nel paragrafo dedicato alla valutazione delle offerte tecniche, a tenore del quale «non verranno tenute in considerazione proposte di modifica» delle «tipologie di corpi illuminanti previste nel progetto preliminare approvato (sorgente luminosa SHP, LED, ecc.)».

In particolare, da quest’ultima previsione, posta espressamente a base dell’esclusione dalla gara della Elettrocostruzioni Rovigo, discendeva un vincolo per le offerenti di proporre la fornitura di lampade conformi a quelle individuate dall’amministrazione come le migliori dal punto di vista tecnico per le esigenze di illuminazione pubblica. Il mancato rispetto dello stesso, inoltre, comporta la formazione di un dissenso su un punto essenziale del contratto da stipulare, tale da legittimare l’esclusione del concorrente dalla gara.

9. E’ pertanto irrilevante il richiamo al piano dell’illuminazione per il contenimento dell’inquinamento luminoso del Comune di Cerea, di cui alla citata delibera di giunta n. 108 del 14 ottobre 2014.

Peraltro, in nessuna parte di detto documento si rinviene un’indicazione puntuale circa le caratteristiche delle lampade di cui rifornire l’impianto di illuminazione pubblica, a differenza delle previsioni progettuali sopra esaminate. Nel piano si enunciano invece gli obiettivi generali da raggiungere, poi specificati sul piano tecnico dal progetto preliminare posto a base della procedura di affidamento oggetto del presente giudizio.

10. Residua l’esame del secondo motivo di gravame, il quale si articola in due autonome censure, la prima relativa alla motivazione posta a base dell’esclusione della Elettrocostruzioni Rovigo e la seconda concernente la mancata esclusione dell’aggiudicataria 2E Energy Service Company.

11. La prima censura è infondata.

Deve premettersi che l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione (da ultimo: Cons. Stato, III, 23 novembre 2015, nn. 5311 e 5312; IV, 21 aprile 2015, n. 2011; V, 24 novembre 2016, n. 4959, 23 settembre 2015, n. 4443, 28 luglio 2015, n. 3702, 14 aprile 2015, n. 1875, 24 marzo 2014, n. 1420; VI, 6 dicembre 2016, n. 5150).

Con riferimento al caso di specie può rilevarsi che nel verbale della seduta del 22 luglio 2015 della commissione giudicatrice le ragioni dell’esclusione sono espresse attraverso il richiamo alla previsione di cui al punto 1.4. del disciplinare di gara, secondo cui le proposte formulate dagli offerenti devono «adeguarsi alle quantità e alle tipologie dei corpi illuminanti previste nel progetto preliminare approvato», mentre «non verranno tenute in considerazione proposte di modifica delle tipologie richiamate».

Ciò è, ad avviso della Sezione, sufficiente a fare comprendere in modo compiuto le ragioni del provvedimento lesivo per l’interessato e a controdedurre sul punto in sede giurisdizionale, il che trova conferma proprio nell’introduzione della controversia in trattazione.

12. Il motivo d’appello è invece fondato nella parte relativa alla mancata esclusione della 2E Energy Service Company, sotto l’assorbente profilo indicato dalla Elettrocostruzioni Rovigo sub e), e cioè per la difformità dello schema di convenzione contenuto nell’offerta economica della controinteressata rispetto a quello a base di gara.

Dalla comparazione dei due documenti si riscontra infatti la difformità tra l’invito ad offrire formalizzato dal Comune di Cerea attraverso il proprio schema di convenzione e quello invece presentato dall’aggiudicataria in sede di gara.

13. Nello specifico, l’art. 17.1 dello schema in questione facente parte dell’offerta della 2E Energy Service Company pone a carico del concessionario la manutenzione ordinaria e programmata degli impianti; rispetto allo schema predisposto dall’amministrazione manca la previsione della manutenzione straordinaria.

Più precisamente, nello schema predisposto dall’amministrazione era previsto che il concessionario doveva provvedere alla manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto, secondo le specifiche del servizio e della gestione offerte, ed eseguire tutte le operazioni e fornendo tutta la manodopera, le attrezzature ed i mezzi d’opera necessari per l’esecuzione ed il mantenimento in buono stato delle opere e degli impianti; l’esclusione di tale attività nell’offerta della controinteressata comporta l’accollo degli oneri economici relativi alla manutenzione straordinaria a carico del Comune di Cerea e si traduce in una modifica dell’equilibrio contrattuale tra la stessa amministrazione e il concessionario dalla stessa prefigurato ai fini dell’affidamento del servizio.

Analoga difformità, ancora una volta a detrimento degli interessi economico-finanziari del Comune di Cerea, è riscontrabile con riguardo alle garanzie a carico del concessionario, previste nell’art. 19 dello schema di convenzione.

In particolare, l’art. 19.1 dello schema di convenzione redatto dall’aggiudicataria reca l’impegno del della stessa, ai sensi degli artt. 111, 113 e 129 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici e 123, 125, 126 e 269 del relativo regolamento di attuazione (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) a prestare le polizze fideiussorie ed assicurative previste dal disciplinare di gara e fa salva la possibilità di concordare con l’amministrazione concedente ulteriori e diverse forme di garanzia.

14. Sennonché ben maggiori erano le garanzie che in base allo schema di convenzione predisposto dall’amministrazione il concessionario avrebbe dovuto prestare.

Infatti, oltre alla cauzione definitiva ai sensi del citato art. 113 del previgente codice dei contratti pubblici e all’assicurazione per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori ex artt. 111 e 129 del medesimo codice, l’art. 19.1 dello schema di convenzione a base di gara richiedeva la cauzione per la gestione del servizio, ai sensi dell’art. 153, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006, una garanzia contro la responsabilità civile per danni subiti da persone o cose (infortunio, invalidità, morte, danneggiamento, ecc.), e ancora una ulteriore garanzia nei confronti dei dipendenti e/o operai del concessionario, con previsione di rispettive somme assicurate.

Rispetto a tali puntuali previsioni contrattuali, da cui discende una ben precisa traslazione dall’autorità concedente al concessionario dei rischi insiti nella gestione del servizio di illuminazione pubblica, non può ritenersi adeguato l’impegno dichiarato dalla 2E Energy Service Company di concordare ulteriori e diverse forme di garanzia. Si tratta invero di un impegno generico che richiede peraltro una ulteriore manifestazione di consenso, che le precise indicazioni contenute nello schema di convenzione predisposto dal Comune avrebbe reso superflua.

15. Come già per gli oneri manutentivi di cui all’art. 17 dello schema, anche in questo caso emerge una modifica da parte dell’impresa partecipante alla procedura di gara dell’equilibrio economico-finanziario predeterminato dall’amministrazione per l’affidamento della concessione.

In relazione ad entrambi i profili difetta quindi quell’in idem consensus tra quest’ultima e il privato che la procedura selettiva ex art. 153 d.lgs. n. 163 del 2006 è deputata a fare conseguire e che legittima l’esclusione dalla gara di quest’ultimo.

16. Deve poi ancora darsi atto che, con riguardo al profilo finora esaminato, la 2E Energy Service Company controdeduce affermando che la propria offerta recherebbe numerose migliorie rispetto al progetto a base di gara, che a sua volta è coerente con il piano economico-finanziario e lo schema di convenzione ad essi allegati

Sennonché una simile difesa è manifestamente apodittica, risolvendosi in un mero giudizio soggettivo, privo di qualsiasi adeguato supporto probatorio, dando per dimostrato ciò che avrebbe dovuto essere dimostrato, e cioè la conformità tra il proprio schema di convenzione e quello predisposto dal Comune di Cerea; profilo in relazione al quale sulla base delle puntuali censure della Elettrocostruzioni Rovigo invece è emerso una difformità essenziale.

17. Da ultimo deve precisarsi che l’esame nel merito del motivo volto a contestare l’altrui mancata esclusione, da parte di un concorrente a sua volta legittimamente escluso, non è impedito dalla circostanza che nella graduatoria finale è presente un terzo operatore economico partecipante alla gara.

Ciò alla luce dei principi espressi dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, in cui è stato affermato che l’esame del ricorso principale non è precluso dalla fondatezza del ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria da circostanze legate, tra l’altro al «numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione» (§ 29), e che la permanenza dell’interesse a questo esame non è escluso in presenza di irregolarità che giustificano l’esclusione dell’offerta sia dell’aggiudicatario che di del ricorrente, in vista della possibilità che in ragione di ciò l’amministrazione aggiudicatrice possa valutare l’opportunità «di avviare una nuova procedura» (§ 28).

I ricordati principi sono applicabili anche nel presente giudizio, in cui sebbene non si sia in presenza di contrapposte impugnazioni, nell’unica proposta la concorrente esclusa contesti a sua volta la mancata esclusione dell’aggiudicataria.

18. In conclusione, l’appello deve essere accolto in parte, nei sensi sopra specificati. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto nei medesimi sensi il ricorso della Elettrocostruzioni Rovigo, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione della gara a favore della 2E Energy Service Company.

Non è invece possibile accogliere la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, poiché a quanto riferito dalla controinteressata in memoria conclusionale, e non ex adverso contestato, nessun contratto è stato mai stipulato.

19. Parimenti è da escludere la fondatezza della domanda di risarcimento dei danni, poiché formulata in modo palesemente generico ed in ogni caso perché, a seguito dell’accertamento della legittimità dell’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, deve ritenersi evidentemente escluso il diritto all’aggiudicazione di quest’ultima e dunque il presupposto per la tutela per equivalente del mancato affidamento.

20. In ragione della reciproca soccombenza le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate integralmente tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie in parte il ricorso della Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l., annullando gli atti con esso impugnati.

Compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO

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