Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2018, n. 1815

Il Consiglio di Stato, facendo il punto della giurisprudenza amministrativa in materia dell’elemento soggettivo della responsabilità civile della P.A., con la sentenza n. 1815 del 2019 ribadisce l’orientamento per cui, nel caso di responsabilità civile per provvedimenti annullati perché illegittimi, spetti alla P.A. dimostrare l’incolpevolezza, mentre la colpa viene presunta.

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale, i presupposti della responsabilità aquiliana della P.A. da provvedimento illegittimo sono: l’illegittimità delle statuizioni provvedimentali impugnate e l’assenza di elementi tali da reputare sussistente la scusabilità della p.a.; il danno derivante dalla mancata attivazione dell’impianto; il nesso di causalità fra tale danno e la determinazione illegittima della p.a.

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, i giudici di Palazzo Spada ribadiscono che l’illegittimità del provvedimento amministrativo integra, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 comma 1, c.c., il fatto costitutivo di una presunzione semplice in ordine alla sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione, anche se secondo altri orientamenti l’illegittimità è solamente uno degli elementi da considerare per accertare la colpevolezza.

La presunzione di colpa amministrativa in caso di atti illegittimi

Secondo l’orientamento sposato dalla sentenza, in caso di acclarata illegittimità di un atto amministrativo asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell’elemento soggettivo della fattispecie.

Egli può, infatti, limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto, dovendosi fare rinvio, al fine della prova dell’elemento soggettivo della responsabilità, alle regole della comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’ art. 2727 c.c. , mentre spetta alla Pubblica amministrazione dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile.

In particolare deve essere negata la responsabilità quando l’indagine conduce al riconoscimento di un errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per la incertezza del quadro normativo di riferimento, per la complessità della situazione di fatto.

Il caso particolare della violazione della normativa appalti di origine comunitaria

La tutela del privato danneggiato è ancora più forte nel caso di normativa appalti, laddove è stato scritto che in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria.

Secondo l’orientamento citato dal Collegio in materia di appalti, le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e, dunque, dell’imputabilità soggettiva della lamentata violazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez V 31 dicembre 2014 n. 6450).

L’altro orientamento: la colpa della P.A. deve essere provata

Il Consiglio di Stato accenna anche all’altro orientamento, in base al quale l’illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri.

Si richiamano a questo proposito il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l’ambito più o meno ampio della discrezionalità dell’Amministrazione.

***

Di seguito si riporta il passaggio integrale della sentenza in materia di onere della prova nei confronti dell’elemento soggettivo della colpa nel caso di atto illecito della P.A.

(…)

3. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato in ordine al preliminare ed assorbente profilo indicato e va pertanto accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado.

4. L’accoglimento del gravame impone di esaminare la domanda di risarcimento danni.

Al riguardo, a fronte della peculiarità della disciplina di settore e del relativo iter procedimentale, sussistono i presupposti di relativa fondatezza; l’illegittimità delle statuizioni impugnate e l’assenza di elementi tali da reputare sussistente la scusabilità della p.a.; il danno derivante dalla mancata attivazione dell’impianto; il nesso di causalità fra tale danno e la determinazione illegittima della p.a..

4.1 Invero, i fatti così come documentati in causa dimostrano inequivocabilmente il danno ingiusto patito dalla società ricorrente in conseguenza della determinazione illegittima, attuativa di una disposizione regolamentare ostativa non applicabile all’impianto in questione.

4.2 Parimenti sussistente appare l’elemento soggettivo. In proposito, va ribadito con la prevalente giurisprudenza il principio per cui, in sede di accertamento della colpevolezza dell’Amministrazione nell’esercizio della funzione pubblica l’acclarata illegittimità del provvedimento amministrativo integra, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 comma 1, c.c., il fatto costitutivo di una presunzione semplice in ordine alla sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione; viceversa, in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e, dunque, dell’imputabilità soggettiva della lamentata violazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez V 31 dicembre 2014 n. 6450).

Nel caso di specie, in tema di impianti per la comunicazione e la diffusione della rete internet e non di appalti (seppur il diverso trattamento potrebbe ipotizzare seri dubbi di compatibilità della distinzione con i principi di cui agli artt. 3 e 24 Cost.), a fronte della evidente illegittimità dell’atto, sotto i diversi profili indicati, sussistono i presupposti per applicare il prevalente orientamento a tenore del quale, in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez III 10 luglio 2014 n. 3526 e sez. IV, 12 aprile 2018, n. 2197).

In linea generale, in caso di acclarata illegittimità di un atto amministrativo asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell’elemento soggettivo della fattispecie; egli può, infatti, limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto, dovendosi fare rinvio, al fine della prova dell’elemento soggettivo della responsabilità, alle regole della comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’ art. 2727 c.c. , mentre spetta alla Pubblica amministrazione dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile; la presunzione di colpa dell’amministrazione può essere riconosciuta solo nelle ipotesi di violazioni commesse in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimento normativo, giuridico e fattuale tale da palesarne la negligenza e l’imperizia, cioè l’aver agito intenzionalmente o in spregio alle regole di correttezza, imparzialità e buona fede nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre deve essere negata la responsabilità quando l’indagine conduce al riconoscimento di un errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per la incertezza del quadro normativo di riferimento, per la complessità della situazione di fatto.

Nella specie nessun elemento in tali termini è stato paventato o dimostrato da parte resistente; a contrario, in linea di diritto è già stato evidenziato il favor che l’ordinamento per la realizzazione di reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico; nessun contrasto giudiziario né incertezza del quadro normativo, come sopra ricostruito, né una particolare complessità della situazione di fatto, regolata ex novo dallo stesso Comune con una disciplina limitata ad una diversa tipologia di impianti.

Peraltro, a diverse conclusioni non si giungerebbe facendo riferimento all’orientamento secondo cui l’illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l’ambito più o meno ampio della discrezionalità dell’Amministrazione (cfr. 4318\2014). Nel caso di specie assumono carattere dirimente gli elementi di chiarezza normativa e di assenza di contrasti giurisprudenziali, oltre alla diversità sia tecnica che giuridica degli impianti in questione.

Ciò assume particolare rilievo in una materia in cui il favor legislativo si è estrinsecato altresì nell’introduzione di meccanismi di semplificazione procedimentale, ai sensi dell’art. 87 d.lgs. 259\2003 (cfr. in termini ad es. Consiglio di Stato sez. III, 19 marzo 2014, n.1361).

In materia di semplificazione, anche la Corte costituzionale ha ancora di recente (cfr. sentenza 13 marzo 2019 n. 45) ricordato come, a fronte della scelta di fondo del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di segnalazione e della semplificazione procedimentale, la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una – sia pur importante – parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi. Una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere.

4.3 Nel caso di specie sussiste altresì il nesso causale tra l’illegittimità degli atti di inibizione e di regolazione presupposta ed il pregiudizio, consistente nella mancata attivazione dell’impianto oggetto della s.c.i.a. entro i termini previsti in ragione del comportamento tenuto dall’amministrazione, complessivamente considerato e in relazione ai provvedimenti illegittimi adottati, da cui è conseguito il mancato introito dei relativi utili per circa tre anni.

(…)

L'articolo Responsabilità della P.A. e onere della prova sulla colpa proviene da Giurdanella.it.

E’ questo l’interrogativo cui hanno dato una esauriente risposta i giudici della Corte di Cassazione con la recente sentenza n° 7613 del 15/04/2015.

Gli ermellini hanno affrontato la questione in un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione di una pronuncia che aveva respinto l’opposizione avverso il decreto relativo alla esecutività in Italia di una ordinanza emessa da un giudice di Bruxelles con il quale il ricorrente era stato condannato al pagamento di una somma correlata al protrarsi dell’inadempimento.

Ci si è interrogati cioè in merito alla compatibilità con il nostro ordinamento di quelle misure coercitive cd. astreintes – di origine francese – disposte dal giudice, volte a coartare il debitore all’adempimento, mediante la prospettazione di una misura pecuniaria, la cui entità aumenta in relazione al perdurare dell’inadempimento al dictum giudiziale.

La problematica si è posta in quanto, al momento in cui il giudice belga ha comminato la condanna, non era ancora stato introdotto nel nostro ordinamento l’art. 614 bis c.p.c. che, al fine di garantire l’adempimento degli obblighi di fare infungibile o di non fare, prevede la facoltà per il giudice di imporre l’obbligo di pagare una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento dallo stesso adottato.

Allo stato attuale, la questione non avrebbe avuto ragion d’essere tenendo conto della disposizione appena citata, nonché della diversa misura sancita dall’art. 114 del Codice del processo amministrativo.

Tuttavia, ad avviso dei giudici di legittimità, ancor prima dell’introduzione di siffatti rimedi, “l’ordinamento già conosceva, a fronte dell’inadempimento di obblighi non coercibili in forma specifica, misure generali e speciali volte ad ottenerne l’adempimento mediante la pressione esercitata sulla volontà dell’inadempiente a mezzo della minaccia di una sanzione pecuniaria, che si accresce con il protrarsi o il reiterarsi della condotta indesiderata”.

Pertanto la Corte di Cassazione ha sancito la piena compatibilità di tali misure con l’ordine pubblico, ossia con il complesso dei principi cardine dell’ordinamento giuridico, ed in particolare con la funzione del risarcimento del danno, cui, “accanto al fine primario di riparare il pregiudizio patito dal danneggiato, vengono ricondotti fini eterogenei, quali la deterrenza o la prevenzione dei fatti illeciti”.

A ben diverse conclusioni – secondo l’opinione della Corte – si sarebbe dovuto pervenire qualora le astreintes fossero state qualificate alla stregua di danni punitivi, che in quanto aventi finalità sanzionatorio-afflittiva sono del tutto incompatibili con il nostro sistema della responsabilità civile, ancorato all’effettivo pregiudizio subito dal danneggiato.

L'articolo Astreintes: la compatibilità in Italia secondo la Cassazione proviene da Giurdanella.it.

Di seguito il testo della proposta di legge:

***

ART. 1.

(Oggetto e finalità).

1. La presente legge introduce disposizioni volte a modificare le norme di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117, al fine di rendere effettiva la disciplina che regola la responsabilità civile dello Stato e dei magistrati, anche alla luce dell’appartenenza dell’Italia all’Unione europea.

ART. 2.

(Modifiche all’articolo 2 della legge 13 aprile 1988, n. 117).

1. All’articolo 2 della legge 13 aprile 1988, n. 117, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 1, le parole: « che derivino da privazione della libertà personale » sono soppresse;

b) il comma 2 è sostituito dal seguente:

« 2. Fatti salvi i commi 3 e 3-bis ed i casi di dolo, nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove »;

c) il comma 3 è sostituito dai seguenti:

« 3. Costituisce colpa grave la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea, il travisamento del fatto o delle prove, ovvero l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento, ovvero l’emissione Atti Parlamentari di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione.

3-bis. Fermo restando il giudizio di responsabilità contabile di cui al decretolegge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza. In caso di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea ».

ART. 3.

(Modifiche all’articolo 4 ed abrogazione dell’articolo 5 della legge 13 aprile 1988, n. 117).

1. All’articolo 4 della legge 13 aprile 1988, n. 117, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 2, secondo periodo, le parole: « due anni » sono sostituite dalle seguenti: « tre anni »;

b) al comma 4, le parole: « due anni » sono sostituite dalle seguenti: « tre anni ».

2. L’articolo 5 della legge 13 aprile 1988, n. 117, è abrogato.

ART. 4.

(Modifica dell’articolo 7 della legge 13 aprile 1988, n. 117).

1. L’articolo 7 della legge 13 aprile 1988, n. 117, è sostituito dal seguente:

« ART. 7. – (Azione di rivalsa). – 1. Il Presidente del Consiglio dei Ministri, entro due anni dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale, ha l’obbligo di esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato nel caso di diniego di giustizia, ovvero nei casi in cui la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea ovvero il travisamento del fatto o delle prove, di cui all’articolo 2, commi 2, 3 e 3-bis, sono stati determinati da dolo o negligenza inescusabile.

2. In nessun caso la transazione è opponibile al magistrato nel giudizio di rivalsa o nel giudizio disciplinare.

3. I giudici popolari rispondono soltanto in caso di dolo. I cittadini estranei alla magistratura che concorrono a formare o formano organi giudiziari collegiali rispondono in caso di dolo o negligenza inescusabile per travisamento del fatto o delle prove».

ART. 5.

(Modifica all’articolo 8 della legge 13 aprile 1988, n. 117).

1. All’articolo 8 della legge 13 aprile 1988, n. 117, il comma 3 è sostituito dal seguente:

« 3. La misura della rivalsa non può superare una somma pari alla metà di una annualità dello stipendio, al netto delle trattenute fiscali, percepito dal magistrato al tempo in cui l’azione di risarcimento è proposta, anche se dal fatto è derivato danno a più persone e queste hanno agito con distinte azioni di responsabilità. Tale limite non si applica al fatto commesso con dolo. L’esecuzione della rivalsa, quando viene effettuata mediante trattenuta sullo stipendio, non può comportare complessivamente il pagamento per rate mensili in misura superiore ad un terzo dello stipendio netto ».

ART. 6.

(Modifica all’articolo 9 della legge 13 aprile 1988, n. 117).

1. All’articolo 9, comma 1, della legge 13 aprile 1988, n. 117, le parole: « , entro due mesi dalla comunicazione di cui all’articolo 5, comma 5, » sono soppresse.

ART. 7.

(Modifica all’articolo 13 della legge 13 aprile 1988, n. 117).

1. All’articolo 13 della legge 13 aprile 1988, n. 117, dopo il comma 2 è aggiunto, in fine, il seguente:

« 2-bis. Il mancato esercizio dell’azione di regresso, di cui al comma 2, comporta responsabilità contabile. Ai fini dell’accertamento di tale responsabilità, entro il 31 gennaio di ogni anno la Corte dei conti acquisisce informazioni dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dal Ministro della giustizia sulle condanne al risarcimento dei danni per fatti costituenti reato commessi dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni, emesse nel corso dell’anno precedente e sull’esercizio della relativa azione di regresso ».

Qui il testo della proposta di legge su Responsabilità civile dei magistrati

L'articolo Responsabilità civile dei magistrati: si definitivo alle norme proviene da Giurdanella.it.