Ai sensi dell’art. 1337 c.c., “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. La violazione di questa norma comporta la c.d. responsabilità precontrattuale, la quale discende dai comportamenti contro buona fede nel corso delle trattative contrattuali.

Tale tipo di responsabilità è ormai riconosciuta anche in capo ai soggetti pubblici, per le condotte  nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica: in questi casi l’amministrazione, in un certo senso, viene considerata come un qualsiasi contraente.

Pertanto i comportamenti amministrativi che, pur essendo di per sé legittimi, siano in senso ampio “scorretti”, perché contrari ai doveri di buona fede, danno vita al diritto al risarcimento del danno per il privato incolpevole.

La responsabilità contrattuale per la mancata stipula del contratto

A partire dagli anni sessanta del Novecento, è stata gradualmente riconosciuta la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, in presenza di una aggiudicazione valida, non seguita dalla stipula del contratto.

In particolare, nel caso in cui lo stato delle trattative sia ormai avanzato, e il privato abbia un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, una rottura delle trattativa non giustificata da fatti idonei comporta la responsabilità per danni (Cons. Stato Sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532).

Secondo una tesi in voga fino al 2018, la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione non sarebbe configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica amministrazione.

La responsabilità contrattuale per i fatti intervenuti prima dell’aggiudicazione

E’ stato ormai chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., A.P., 4 maggio 2018, n. 5) che la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione si può configurare anche nei momenti precedenti all’aggiudicazione definitiva, sia prima che dopo la pubblicazione del bando.

Tale responsabilità è configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza dell’amministrazione maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara.

A tale conclusione si perviene alla luce della considerazione che i principi di buona fede e correttezza sono posti a presidio della libertà di autodeterminazione dei cittadini, e quindi sono espressione dei valori costituzionali di solidarietà e libera iniziativa economica.

La valenza costituzionale del dovere di correttezza impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione “relazionale” qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative.

Pertanto, conclude la Plenaria, non è necessario che esista un affidamento alla stipula del contratto di appalto, se il privato viene comunque leso nella propria libertà contrattuale.

I presupposti per la responsabilità precontrattuale della PA

Chiarito che la responsabilità in questione può venire in essere anche prima dell’aggiudicazione, l’Adunanza Plenaria 5/2018 ha chiarito i presupposti concreti per la sua configurabilità, specificando il principio generale per cui il risarcimento è dovuto quando l’ente pubblico non ha adempiuto ai doveri di buona fede, correttezza, lealtà e diligenza, nonostante l’incolpevole affidamento ingenerato nel privato, (Cass, Civ. SS. UU. 27 aprile 2017, n. 10413)

Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti.

A) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà

In questo caso la responsabilità per danno non è derivante da uno specifico provvedimento amministrativo, che può essere anche legittimo, ma dal complessivo comportamento nel corso della procedura per la stipula di un contratto pubblico.

b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo

c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.

Infatti il dovere di correttezza è strumentale alla tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza.

La posizione del privato, il suo affidamento e la sua condotta colposa

Ai fini della responsabilità della P.A. deve essere considerata anche la potenziale colpa del privato, ai sensi dell’art. 1338 del Codice Civile. Quest’ultimo prevede che “la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”

Da ciò discende la necessaria indagine sulla scusabilità dell’affidamento del privato, come nel caso in cui lo stesso avesse avuto conoscenza del motivo per cui, per esempio, il contratto non poteva essere stipulato o l’aggiudicazione non poteva essere approvata.

La quantificazione del danno e l’interesse negativo

Non sono invece risarcibili i mancati guadagni che sarebbero derivati dalla stipula e dall’esecuzione del contratto.

Sono invece risarcibili le spese sostenute per lo svolgimento delle trattative (danno emergente).

La c.d. responsabilità contrattuale spuria

Quelle fin qui analizzate sono le ipotesi di c.d. responsabilità contrattuale “pura”, poiché dipendono da una condotta che non è illegittima dal punto di vista delle norme di azione della P.A., pur essendo contraria a buona fede e scorretta nei confronti dei concorrenti.

Diversa è la questione della responsabilità per provvedimenti illegittimi nel corso di una procedura ad evidenza pubblica, intervenuti nella fase preliminare alla stipulazione del contratto: l’atto di gara illegittimo comporta un risarcimento dei danni per lesione di un interesse legittimo.

In questi casi si parla di responsabilità precontrattuale spuria poiché, pur essendo temporalmente collocata nel corso delle procedure precedenti alla stipula del contratto, in realtà consiste in un caso di responsabilità extra-contrattuale ex. art. 2043 C.C..

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Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429

Il Consiglio di Stato, con sentenza 2429 del 2019, ha confermato ancora una volta la netta distinzione, in materia di responsabilità di civile della pubblica amministrazione, tra il settore degli appalti pubblici e tutto il resto dell’attività amministrativa.

I giudici di Palazzo Spada chiariscono che è pacifico che la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata –secondo le previsioni contenute nelle direttive europee – a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 772; Consiglio di Stato, Sezione V, 19 luglio 2018, n. 4381).

Tuttavia, ciò non vuol dire che anche ai settori diversi del diritto si applichino i medesimi principi di responsabilità oggettiva.

Infatti, si legge nella sentenza, “le direttive europee (e i principi ivi contenuti) non possono avere un’applicazione vincolante al di fuori dei casi (la materia degli appalti pubblici) ivi contemplati, sicché è del tutto legittimo, all’interno dei singoli Stati membri, prevedere un sistema della responsabilità dei pubblici poteri (e di quello amministrativo in particolare) fondato sul principio dell’elemento soggettivo (dolo o colpa, in questo caso la colpa dell’apparato amministrativo)” quale nesso strutturale che consente di “legare” il fatto al suo autore sotto il profilo causale, secondo i criteri generali della responsabilità aquiliana.

Pertanto nei campi di attività diversi dagli appalti pubblici rimane necessario, ai fini del risarcimento, il carattere colpevole della violazione, in ottemperanza al disposto dell’art. 2043 del Codice Civile.

Né, concludono i giudici, tale diverso assetto viola i principi di uguaglianza e di ragionevolezza. Secondo la sentenza, tale diversità risponde ad un interesse costituzionalmente garantito e meritevole di tutela: il principio della valorizzazione dell’imputabilità soggettiva del fatto al suo autore, anche ai fini dell’effettività del giudizio di disvalore (in termini di riprovevolezza e di rimproverabilità) che l’ordinamento esprime verso determinate condotte.

La responsabilità oggettiva in materia di appalti

In materia di risarcimento in caso di violazione della normativa appalti, la sentenza di riferimento è la decisione della Corte di Giustizia Europea 30 settembre 2010 resa nella causa C-314/09 (Commissione c/ Austria).

In quell’occasione i giudici europei hanno ritenuto che le direttive appalti, nel momento in cui richiedono l’effettività della tutela, ostano a una normativa nazionale che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento alla dimostrazione del carattere colpevole di una violazione della normativa comunitaria, anche nel caso in cui il sistema si basi su una presunzione di colpa dell’Amministrazione.

Infatti il risarcimento del danno può costituire un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici, solamente se non vi è una possibilità per la PA di dimostrare la non colpevolezza, anche per via dei lunghi tempi necessari per verificare il carattere colpevole della violazione.

Questi principi sono stati fatti propri dai giudici nazionali, che ormai affermano la natura oggettiva della responsabilità dell’Amministrazione in materia di appalti pubblici per lesione di interessi legittimi, al fine di garantire la pienezza ed effettività della tutela degli interessi delle imprese, anche in appalti diversi da quelli di rilevanza comunitaria.

La colpa dell’amministrazione fuori dal settore degli appalti

La giurisprudenza si è posta il problema dell’espansività dei predetti principi sulla responsabilità oggettiva anche al di fuori del settore degli appalti.

La soluzione è stata negativa: come confermato dalla sentenza in commento del Consiglio di Stato, il principio elaborato in sede comunitaria non può diventare generale.

Rimarrebbe indenne, pertanto, lo schema tipico della responsabilità extracontrattuale o aquiliana, che richiede, ai fini del riconoscimento del risarcimento dei danni, la dimostrazione del danno, del nesso di causalità e soprattutto della colpa o del dolo.

E ciò, come ricorda la sentenza n. 2429/2019, a garanzia del principio costituzionalmente rilevante della valorizzazione dell’imputabilità soggettiva del fatto al suo autore, anche ai fini dell’effettività del giudizio di disvalore (in termini di riprovevolezza e di rimproverabilità) che l’ordinamento esprime verso determinate condotte.

Va però ricordato che sempre di più i giudici amministrativi tendono a “oggettivizzare” la colpa della PA, ritenendola presunta, con onere dell’Amministrazione di provare l’incolpevolezza.

Si riporta di seguito un estratto dell’arresto del Consiglio di Stato (n. 2429/2019)

***

(…)

8.1. Col primo motivo di appello, ci si duole della mancata estensione, a tutta l’attività amministrativa (al di fuori, dunque, del peculiare settore degli appalti pubblici), della regola per la quale l’accertamento della responsabilità prescinde dall’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa ai fini dell’imputabilità (e rimproverabilità) del fatto al suo autore.

Il motivo è infondato.

Per unanime indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata –secondo le previsioni contenute nelle direttive europee – a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 772; Consiglio di Stato, Sezione V, 19 luglio 2018, n. 4381).

Le direttive europee (e i principi ivi contenuti) non possono avere un’applicazione vincolante al di fuori dei casi (la materia degli appalti pubblici) ivi contemplati, sicché è del tutto legittimo, all’interno dei singoli Stati membri, prevedere un sistema della responsabilità dei pubblici poteri (e di quello amministrativo in particolare) fondato sul principio dell’elemento soggettivo (dolo o colpa, in questo caso la colpa dell’apparato amministrativo), quale nesso strutturale che consente di “legare” il fatto al suo autore sotto il profilo causale, secondo i criteri generali della responsabilità aquiliana.

Né –come pare paventare l’appellante- può sostenersi che tale diverso assetto viola i principi di uguaglianza e di ragionevolezza: risponde, anzi, ad un interesse costituzionalmente garantito e meritevole di tutela, il principio della valorizzazione dell’imputabilità soggettiva del fatto al suo autore, anche ai fini dell’effettività del giudizio di disvalore (in termini di riprovevolezza e di rimproverabilità) che l’ordinamento esprime verso determinate condotte.

(…)

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Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2018, n. 1815

Il Consiglio di Stato, facendo il punto della giurisprudenza amministrativa in materia dell’elemento soggettivo della responsabilità civile della P.A., con la sentenza n. 1815 del 2019 ribadisce l’orientamento per cui, nel caso di responsabilità civile per provvedimenti annullati perché illegittimi, spetti alla P.A. dimostrare l’incolpevolezza, mentre la colpa viene presunta.

Secondo l’elaborazione giurisprudenziale, i presupposti della responsabilità aquiliana della P.A. da provvedimento illegittimo sono: l’illegittimità delle statuizioni provvedimentali impugnate e l’assenza di elementi tali da reputare sussistente la scusabilità della p.a.; il danno derivante dalla mancata attivazione dell’impianto; il nesso di causalità fra tale danno e la determinazione illegittima della p.a.

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, i giudici di Palazzo Spada ribadiscono che l’illegittimità del provvedimento amministrativo integra, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 comma 1, c.c., il fatto costitutivo di una presunzione semplice in ordine alla sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione, anche se secondo altri orientamenti l’illegittimità è solamente uno degli elementi da considerare per accertare la colpevolezza.

La presunzione di colpa amministrativa in caso di atti illegittimi

Secondo l’orientamento sposato dalla sentenza, in caso di acclarata illegittimità di un atto amministrativo asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell’elemento soggettivo della fattispecie.

Egli può, infatti, limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto, dovendosi fare rinvio, al fine della prova dell’elemento soggettivo della responsabilità, alle regole della comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’ art. 2727 c.c. , mentre spetta alla Pubblica amministrazione dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile.

In particolare deve essere negata la responsabilità quando l’indagine conduce al riconoscimento di un errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per la incertezza del quadro normativo di riferimento, per la complessità della situazione di fatto.

Il caso particolare della violazione della normativa appalti di origine comunitaria

La tutela del privato danneggiato è ancora più forte nel caso di normativa appalti, laddove è stato scritto che in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria.

Secondo l’orientamento citato dal Collegio in materia di appalti, le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e, dunque, dell’imputabilità soggettiva della lamentata violazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez V 31 dicembre 2014 n. 6450).

L’altro orientamento: la colpa della P.A. deve essere provata

Il Consiglio di Stato accenna anche all’altro orientamento, in base al quale l’illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri.

Si richiamano a questo proposito il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l’ambito più o meno ampio della discrezionalità dell’Amministrazione.

***

Di seguito si riporta il passaggio integrale della sentenza in materia di onere della prova nei confronti dell’elemento soggettivo della colpa nel caso di atto illecito della P.A.

(…)

3. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato in ordine al preliminare ed assorbente profilo indicato e va pertanto accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado.

4. L’accoglimento del gravame impone di esaminare la domanda di risarcimento danni.

Al riguardo, a fronte della peculiarità della disciplina di settore e del relativo iter procedimentale, sussistono i presupposti di relativa fondatezza; l’illegittimità delle statuizioni impugnate e l’assenza di elementi tali da reputare sussistente la scusabilità della p.a.; il danno derivante dalla mancata attivazione dell’impianto; il nesso di causalità fra tale danno e la determinazione illegittima della p.a..

4.1 Invero, i fatti così come documentati in causa dimostrano inequivocabilmente il danno ingiusto patito dalla società ricorrente in conseguenza della determinazione illegittima, attuativa di una disposizione regolamentare ostativa non applicabile all’impianto in questione.

4.2 Parimenti sussistente appare l’elemento soggettivo. In proposito, va ribadito con la prevalente giurisprudenza il principio per cui, in sede di accertamento della colpevolezza dell’Amministrazione nell’esercizio della funzione pubblica l’acclarata illegittimità del provvedimento amministrativo integra, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 comma 1, c.c., il fatto costitutivo di una presunzione semplice in ordine alla sussistenza della colpa in capo all’Amministrazione; viceversa, in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e, dunque, dell’imputabilità soggettiva della lamentata violazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez V 31 dicembre 2014 n. 6450).

Nel caso di specie, in tema di impianti per la comunicazione e la diffusione della rete internet e non di appalti (seppur il diverso trattamento potrebbe ipotizzare seri dubbi di compatibilità della distinzione con i principi di cui agli artt. 3 e 24 Cost.), a fronte della evidente illegittimità dell’atto, sotto i diversi profili indicati, sussistono i presupposti per applicare il prevalente orientamento a tenore del quale, in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez III 10 luglio 2014 n. 3526 e sez. IV, 12 aprile 2018, n. 2197).

In linea generale, in caso di acclarata illegittimità di un atto amministrativo asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell’elemento soggettivo della fattispecie; egli può, infatti, limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto, dovendosi fare rinvio, al fine della prova dell’elemento soggettivo della responsabilità, alle regole della comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’ art. 2727 c.c. , mentre spetta alla Pubblica amministrazione dimostrare di essere incorsa in un errore scusabile; la presunzione di colpa dell’amministrazione può essere riconosciuta solo nelle ipotesi di violazioni commesse in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimento normativo, giuridico e fattuale tale da palesarne la negligenza e l’imperizia, cioè l’aver agito intenzionalmente o in spregio alle regole di correttezza, imparzialità e buona fede nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre deve essere negata la responsabilità quando l’indagine conduce al riconoscimento di un errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per la incertezza del quadro normativo di riferimento, per la complessità della situazione di fatto.

Nella specie nessun elemento in tali termini è stato paventato o dimostrato da parte resistente; a contrario, in linea di diritto è già stato evidenziato il favor che l’ordinamento per la realizzazione di reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico; nessun contrasto giudiziario né incertezza del quadro normativo, come sopra ricostruito, né una particolare complessità della situazione di fatto, regolata ex novo dallo stesso Comune con una disciplina limitata ad una diversa tipologia di impianti.

Peraltro, a diverse conclusioni non si giungerebbe facendo riferimento all’orientamento secondo cui l’illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l’ambito più o meno ampio della discrezionalità dell’Amministrazione (cfr. 4318\2014). Nel caso di specie assumono carattere dirimente gli elementi di chiarezza normativa e di assenza di contrasti giurisprudenziali, oltre alla diversità sia tecnica che giuridica degli impianti in questione.

Ciò assume particolare rilievo in una materia in cui il favor legislativo si è estrinsecato altresì nell’introduzione di meccanismi di semplificazione procedimentale, ai sensi dell’art. 87 d.lgs. 259\2003 (cfr. in termini ad es. Consiglio di Stato sez. III, 19 marzo 2014, n.1361).

In materia di semplificazione, anche la Corte costituzionale ha ancora di recente (cfr. sentenza 13 marzo 2019 n. 45) ricordato come, a fronte della scelta di fondo del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di segnalazione e della semplificazione procedimentale, la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una – sia pur importante – parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi. Una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere.

4.3 Nel caso di specie sussiste altresì il nesso causale tra l’illegittimità degli atti di inibizione e di regolazione presupposta ed il pregiudizio, consistente nella mancata attivazione dell’impianto oggetto della s.c.i.a. entro i termini previsti in ragione del comportamento tenuto dall’amministrazione, complessivamente considerato e in relazione ai provvedimenti illegittimi adottati, da cui è conseguito il mancato introito dei relativi utili per circa tre anni.

(…)

L'articolo Responsabilità della P.A. e onere della prova sulla colpa proviene da Giurdanella.it.

Un gruppo di ricorrenti chiedevano alla Pubblica Amministrazione il risarcimento del danno per avere indetto un concorso con un requisito illegittimo (la residenza in uno dei comuni del Molise): in questo caso, secondo il Tar Molise, è dovuto il risarcimento agli esclusi.

L’elemento soggettivo della responsabilità: la condotta colpevole della P.A.

Prima di tutto i giudici molisani accertano l’elemento soggettivo della responsabilità della PA, derivante in sostanza dalla gravità della violazione di legge realizzata, nel momento in cui veniva inserito il requisito della residenza della Regione Molise.

L’elemento soggettivo della responsabilità civile è insito nel comportamento colpevole, derivato dalla scelta inopinata di violare, nella procedura, i fondamentali parametri della Costituzione e della legge (art. 1 legge n. 241/1990), vale a dire i principi di uguaglianza, imparzialità, trasparenza, pari opportunità, proporzionalità, ragionevolezza, adeguatezza, non discriminazione, nonché il principio di legalità di cui all’art. 51, comma primo, della Costituzione, a tenore del quale tutti i cittadini italiani possono accedere agli uffici pubblici, secondo i requisiti stabiliti dalla legge.

Nel caso di specie, si legge nella sentenza, è stato applicato in modo fuorviante e inappropriato il criterio derogatorio della territorialità come condizione di accesso all’impiego, di cui all’art. 35, comma 5-ter, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, a tenore del quale “Il principio della parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.

Il dato obiettivo dell’accertata illegittimità dell’azione amministrativa, come giudicata dal parere definitivo del Consiglio di Stato integra, in questo caso, ex se l’illiceità della condotta.

Non vi è, in questi casi, necessità di ulteriore prova della condotta arrecante il danno ingiusto, ex art. 2043 c.c., né sussiste margine per la scusabilità dell’errore della P.A., atteso che non poteva giustificabilmente sfuggire all’Amministrazione (e ai suoi funzionari) il dato palese e inequivocabile dell’illegittimità radicale della clausola di preclusione territoriale contenuta nel bando.

L’elemento oggettivo del danno patrimoniale, per perdita della chance lavorativa

Il Tar ha ritenuto che la mera non partecipazione al concorso dei ricorrenti ha comportato un danno patrimoniale, per la perdita di chance.

Infatti, il danno da perdita di chance si verifica tutte le volte in cui il venir meno di un’occasione favorevole, cioè la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, è determinato e causato dell’adozione di un atto illegittimo da parte della P.A. (nell’ipotesi, l’illegittima esclusione dei ricorrenti dalla procedura selettiva indetta dalla Provincia di Campobasso), determinando un mancato guadagno.

La chance è un bene giuridico autonomo, integrante il patrimonio del soggetto. Va così risarcita la perdita di essa, ove sussista la lesione di un interesse giuridicamente tutelato, avendo la pretesa di risarcimento a oggetto non un danno futuro e incerto ma un danno attuale, quale è appunto la perdita dell’occasione favorevole. La lesione della chance, quindi, comporta un danno valutabile in relazione alla probabilità perduta, piuttosto che al vantaggio sperato.

Ciò che è fondamentale, pertanto, è l’inequivocabile sussistenza del rapporto causare tra condotta e perdita di chance.

Nel caso di specie si è ritenuto che la scelta di escludere dal concorso i non residenti in Molise abbia direttamente pregiudicato le possibilità dei ricorrenti di partecipare al concorso e di ottenere l’impiego, e che i ricorrenti avevano discrete, se non elevate, probabilità di superare la selezione concorsuale, alla luce del loro profilo curriculare, dei titoli posseduti, e del numero non numero delle candidature complessive, non elevato in relazione ai posti.

Come viene calcolata l’entità del danno da perdita di chance lavorativa

Il principio generale, richiamato dal Collegio, è che ai fini della risarcibilità della cosiddetta perdita di chance, in conseguenza dell’illegittima esclusione di un candidato da un concorso pubblico, questa deve essere valutata, caso per caso, considerando la probabilità che l’interessato aveva, se legittimamente ammesso alla procedura, di risultare vincitore del concorso e quindi di beneficiare della relativa assunzione nel posto pubblico messo a concorso.

Ciò vuol dire che a perdita di chance non può essere retribuita come se il danneggiato avesse effettivamente superato la selezione ed effettuato la prestazione lavorativa, poiché la prestazione lavorativa in effetti non c’è mai stata e il diritto a percepire la retribuzione per il periodo di mancata prestazione lavorativa deve escludersi nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro non si sia mai instaurato. La restitutio in integrum (comprensiva di t.f.r. e trattamento previdenziale) spetta, sotto il profilo giuridico ed economico, solo al dipendente che illegittimamente sia stato licenziato o allontanato dal servizio.

In questo caso la determinazione del risarcimento può avvenire secondo una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., commisurandola ove possibile al grado di probabilità che quel risultato favorevole avrebbe potuto essere conseguito.

A questo fine, nel calcolo del danno da perdita di occasione favorevole, stando alla più aggiornata e avvertita giurisprudenza, deve utilizzarsi il cosiddetto “coefficiente di riduzione”, a mente del quale si assume come base di riferimento il bene finale cui si aspirava (nella specie il guadagno dell’intero periodo retributivo), e si operano diminuzioni sulla base di ragionati parametri di riduzione che esprimano il grado di probabilità di conseguire il guadagno, in relazione al caso concreto (cfr.: T.a.r. Lazio Roma III-bis, 5.1.2018 n. 71; Cass. civile III, 21.7.2003 n. 11322).

Nel caso di specie, avendo i ricorrenti una possibilità su quattro di rientrare tra gli idonei vincitori, è stato riconosciuto un risarcimento pari a un quarto della retribuzione complessiva.

Tale risarcimento è stato a sua volta ridotto equitativamente, della metà, alla luce del fatto che che l’eventuale apertura della selezione ai residenti di altre regioni avrebbe di certo incrementato il numero dei partecipanti al concorso (presumibilmente del doppio).

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Una società ricorrente, titolare di un esercizio commerciale per la vendita di prodotti alimentari e non, chiedeva la condanna dell’amministrazione locale resistente, ex artt. 30 c.p.a. e 2043 c.c., al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno da contrazione di utili, subito in ragione dell’illegittimo rilascio, in favore di un supermercato, di talune concessioni edilizie e autorizzazioni all’esercizio di attività commerciali.

Il Tar (Tar Catania, sez. II, 18 gennaio 2019, n. 70) ha stabilito di condannare l’amministrazione comunale al risarcimento, ritenendo tutti esistenti i presupposti per la responsabilità per atto illecito dell’amministrazione, in presenza di una “concorrenza illegittima” dell’attività autorizzata.

L’elemento del danno o dell’evento lesivo

Il Tar non ha dubbi che le concrete modalità di svolgimento dell’attività amministrativa depangono nel senso di dover certamente ritenere sussistente l’elemento costitutivo dell’azione risarcitoria rappresentato dall’evento lesivo.

E’ un evento lesivo, nella prospettiva strettamente commerciale, l’esercizio di un’attività concorrenziale, perché analoga, nell’ambito del medesimo territorio e sulla base di un provvedimento amministrativo autorizzatorio illegittimo

Il nesso causale e il danno: il calo delle vendite in seguito al drenaggio della clientela

Si legge nella sentenza che, in base al principio dell’id quod plerumque accidit, costituisce conseguenza assolutamente “normale” il fatto che l’esercizio di una nuova attività commerciale, concorrenziale sia sul piano merceologico sia territoriale, “dreni” nei primi anni di esercizio clientela agli operatori commerciali già presenti, anche in ragione delle politiche di vendita usualmente attuate dai primi al fine di acquisire e consolidare la propria posizione (c.d. avviamento).

Da ciò discende il rapporto di causalità tra il suddetto evento lesivo e il danno, quest’ultimo rappresentato dal calo delle vendite nel periodo di riferimento,

La colpa dell’amministrazione

In ordine all’elemento soggettivo della colpa, è stata riconosciuta la mancanza di sufficiente “attenzione”, di una “valutazione attendibile” nonché, “del tutto”, di un puntuale accertamento, in aggiunta alla condotta processuale tenuta dall’ente locale nel corso del giudizio culminato con la sentenza di secondo grado.

Secondo il Tar, in particolare, assume rilevanza la mancata costituzione in giudizio della P.A. nei diversi giudizi.

Tutti questi elementi consentono di imputare certamente a quest’ultimo ente locale una condotta qualificabile come approssimativa e, quindi, non diligente, in violazione dei canoni costituzionali di cui all’art. 97 della Costituzione.

La quantificazione del danno

In merito alla quantificazione del suddetto danno operata nella perizia di parte, il Tar ha ritenuto che il suddetto importo deve essere equitativamente ridotto di 1/3 in ragione del fatto che, secondo massima di esperienza, gli effetti della crisi generale dei mercati iniziata nel 2008 ha avuto il suo picco più alto proprio nel periodo 2013-2016 di riferimento.

L'articolo Autorizzazione illegittima alla concorrenza: risarcimento al concorrente proviene da Giurdanella.it.

Di conseguenza, in caso di legittimità della revoca è infondata la domanda di risarcimento del danno.

Il collegio precisa che potrebbe ravvisarsi una responsabilità precontrattuale anche in presenza della legittimità della revoca (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633).

A tal fine, però,  deve venire in considerazione un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza dell’amministrazione che, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere alla revoca della gara, non ha invece provveduto a tanto, ingenerando nella parte un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi l’appalto stesso.

Al riguardo il Collegio  ha richiamato la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per la quale la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 21 agosto 2014 n. 4272).

Nel caso di specie, il Collegio non ha ravvisato la sussistenza della responsabilità precontrattuale, giacché la revoca della gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, senza quindi che nessun affidamento si sia potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti, quand’anche la comunicazione della revoca fosse a questi ultimi pervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dopo la effettiva presentazione di queste ultime.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01599/2016REG.PROV.COLL

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 10092 del 2015, proposto dalla Elettrocostruzioni Rovigo S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Vettor Grimani e Nicola Marcone, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, piazza dell’Orologio, n, 7;

contro

Il Comune di San Bonifacio, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Sala e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

Agsm Lighting Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Veneto, Sez. I n. 852/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di illuminazione pubblica, adeguamento e gestione impianti e fornitura di energia elettrica -(ris.danni);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Bonifacio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Marcone e Reggio d’Aci, in dichiarata delega di Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con deliberazione n. 56 del 2 maggio 2013 la Giunta comunale di San Bonifacio, in accoglimento della proposta avanzata dalla società AGSM Verona spa – cui è subentrata AGSM Lighting srl – e relativa all’affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della illuminazione pubblica, aveva attivato la procedura di cui all’art. 278 d.P.R. n. 207 del 2010 per l’affidamento in concessione del servizio per la durata di 18 anni, per un importo a base d’asta di €. 10.506.034,00.

La Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. presentava la sua offerta in data 23 giugno 2014, ultimo giorno utile; l’amministrazione tuttavia il precedente 21 giugno aveva pubblicato all’albo pretorio la delibera di Giunta n. 1, pure del 21 giugno 2014, di revoca della gara. Di tale fatto l’interessata veniva notiziata con apposita nota del giorno successivo alla presentazione dell’offerta, nota che richiamava la peculiare situazione di contrazione del bilancio comunale che non consentiva di fronte al previsto impegno annuo di €. 500.000,00, in uno con l’evoluzione tecnica nel campo della produzione e distribuzione di energia elettrica che mal si conciliavano con i lunghi tempi previsti per la concessione; ciò oltre al fatto che al momento della revoca non solo non era pervenuta altra offerta – tre erano giunte successivamente – ma non poteva essere stato ingenerato negli interessati alcun affidamento, vista la non avvenuta aggiudicazione e l’assenza di altri concorrenti al momento della revoca.

La predetta Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. impugnava dinanzi al TAR del Veneto i citati atti del Comune di San Bonifacio, deducendo con un unico ed articolato motivo di censura la violazione dell’art. 21 quinques della L. 241/1990, perché la revoca risultava carente dei requisiti di legge; chiedeva inoltre il risarcimento del danno per fatto illecito, ovvero, in subordine, per responsabilità precontrattuale, o, infine, la corresponsione della indennità di cui al citato art. 21 quinques, giacchè anche le asserite difficoltà finanziarie non risultavano dimostrate come elementi concreti.

L’adito tribunale, nella resistenza del Comune di Bonifacio e della AGSM Lighting s.r.l., con sentenza n. 852 del 23 luglio 2015, dichiarato inammissibile l’intervento di quest’ultima (che avendo anch’essa richiesto l’annullamento degli stessi atti avrebbe dovuto proporre tempestivamente apposita impugnazione, cosa che non consentiva la conversione dell’atto di intervento in atto di ricorso), respingeva il ricorso, poiché risultava dagli atti la grave situazione finanziaria, caratterizzata da una forte riduzione delle provvidenze statali del fondo di solidarietà, fatto estemporaneo e non prevedibile, cui si doveva far fronte con riduzioni di spesa; pertanto la revoca della gara, peraltro non ancora iniziata, per la mancanza di copertura finanziaria dovuta a fattori estemporanei non prevedibili al momento della sua pubblicazione, non poteva configurarsi illegittima, visto che la valutazione comparativa degli interessi pubblici e la gerarchia degli stessi rientrava nella discrezionalità propria dell’amministrazione.

A ciò conseguiva anche l’infondatezza della domanda risarcitoria da danno ingiusto; né poteva essere accolta la domanda da responsabilità precontrattuale e neppure quella di indennizzo, non sussistendone i presupposti.

II. L’Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza con atto di appello notificato il 23 novembre 2015, alla stregua di due ordini di motivi, il primo rubricato “Mancata o errata valutazione della censura concernente la violazione dell’art. 21 quinquies L. 7.8.90, n. 241, l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti, l’eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Mancata o errata valutazione della domanda di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30 commi 2 e 3 CPA” e il secondo “Mancata o errata valutazione della domanda di risarcimento del danno ex art. 30 comma 2 c.p.a.”.

Richiamente le circostanze in cui era maturata la revoca della gara, l’appellante ha insistito sulla mancata dimostrazione di una copertura finanziaria e sulla vaghezza delle sopravvenienze delle difficoltà di bilancio, comunque non dimostrate, a fronte, da un lato, di un servizio essenziale e non rinunciabile e, dall’altro,del risparmio che sarebbe conseguito dal nuovo servizio; ha poi ribadito la richiesta di risarcimento del danno dalla revoca derivato, in punto di danno emergente e di perdita di chanches ovvero anche a titolo di responsabilità precontrattuale, ex art. 1337 c.c., per violazione dei doveri di correttezza in relazione al mancato preavviso di voler procedere alla revoca.

Il Comune di San Bonifacio si è costituito in giudizio, rivendicando la legittimità dei propri atti e la correttezza del suo operato e chiedendo la conferma della sentenza.

All’odierna udienza del 10 marzo 2016 la causa è passata in decisione.

III. L’appello è infondato e deve essere respinto.

In punto di fatto deve sottolinearsi che la revoca è stata deliberata dalla giunta comunale di San Bonifacio con atto n. 1 del 21 giugno 2014, circa un anno dopo la deliberazione con cui si era deciso di avviare la proposta per l’affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale e circa quattro mesi dopo aver indetto una gara a procedura aperta per la scelta dell’affidatario in concessione, il tutto prima quindi delle elezioni della nuova amministrazione comunale svoltesi il 25 maggio e l’8 giugno 2014.

Proprio la nuova amministrazione, appena insediatasi, ha riscontrato l’impegno di risorse finanziarie derivante dalla procedura in parola, quantificabile in canone annuo pari a €. 500.000,00 eventualmente ribassati per un periodo di diciotto anni, limitabili a quindici, tale da irrigidire per lungo tempo il bilancio comunale ed impedendo margini di manovra per gli esercizi futuri: ciò ha indotto la predetta nuova valutazione ad una rigorosa valutazione di tutti i flussi di entrata e di spesa, alla luce delle contrazioni di risorse pubbliche per effetto della normativa statale più recente, da ultimo dalla L. 27 dicembre 2013 n. 147 e dal decreto legge di 4 aprile 2014, n. 66, convertito nella L. 23 giugno 2014 n. 89.

Non può sottacersi che l’evidenziazione della enorme spesa rispetto al calo dei finanziamenti è stata accostata dall’amministrazione nella stessa deliberazione di revoca anche alla continua rapida evoluzione delle tecnologie per la produzione e la distribuzione di energia elettrica, le quali nello spazio di 18 anni avrebbero potuto determinare consistenti risparmi di bilancio.

Tali motivazioni risultano ragionevoli, non illogiche, né irrazionali e soprattutto fondate su non implausibili elementi di fatto, così che la scelta di revocare la gara, che rientra nella discrezionalità propria di cui è titolare esclusiva la pubblica amministrazione, non può considerarsi illegittima.

In tal senso è sufficiente rammentare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, è legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; 26 settembre 2013, n. 4809; 6 maggio 2013, n. 2418).

Alla legittimità della revoca consegue l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno.

Deve essere a questo punto esaminata la fondatezza della domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, che è astrattamente ammissibile anche in presenza della legittimità della revoca (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633).

A tal fine deve venire in considerazione un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza dell’amministrazione che, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere alla revoca della gara, non ha invece provveduto a tanto, ingenerando nella parte un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi l’appalto stesso.

Sennonché nel caso di specie tale situazione non è ravvisabile, giacché la revoca della gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, senza quindi che nessun affidamento si sia potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti, quand’anche la comunicazione della revoca fosse a questi ultimi pervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dopo la effettiva presentazione di queste ultime.

Al riguardo può ancora richiamarsi la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per la quale la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 21 agosto 2014 n. 4272), corretto esercizio di cui non può dubitarsi nel vaso di specie, visti i tempi seguiti dall’Amministrazione comunale per l’adozione della revoca in questione e la plasubilità della motivazione.

E’ appena il caso di aggiungere che non essendosi prodotto alcun effetto durevole vantaggiosa in favore dell’appellante in ragione dell’atto legittimamente revocato, non sussistono neppure i presupposti per il riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21 quinqquies della l. n. 241 del 1990.

IV, Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere dunque respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge..

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del Comune di San Bonifacio, liquidandole in complessivi €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Revoca della gara d’appalto e responsabilità precontrattuale della PA proviene da Giurdanella.it.

I giudici in primo luogo hanno rilevato che “ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana ex art. 2043, c.c. della Pubblica amministrazione … devono ricorrere i presupposti del comportamento colposo, del danno ingiusto e del nesso di consequenzialità; quanto all’imputazione della colpa alla Pubblica amministrazione, essa non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’atto amministrativo, essendo tenuto il giudice, malgrado l’intervenuto annullamento dell’atto, a svolgere una più penetrante indagine estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente, ma della Pubblica amministrazione come apparato, configurabile soltanto nel caso in cui l’adozione dell’atto illegittimo sia avvenuto in violazione delle regole d’imparzialità, correttezza e buona amministrazione” (Cons. di St., sez. V, 28 settembre 2015, n. 4508).

Nel caso di specie,  i giudici hanno  identificato l’evento dannoso, nell’essere stati i ricorrenti indebitamente destinatari, prima, di ordinanze di riduzione in pristino stato pur non essendo a ciò tenuti, e, successivamente -con maggiore incisione sui valori fondamentali quali quelli alla difesa personale, all’onore e alla reputazione-, di un decreto penale di condanna all’ammenda adottato sulla base di provvedimenti fondati su erronei presupposti di fatto -in quanto traenti origine da un’incompleta e superficiale istruttoria compiuta dagli organi tecnici e amministrativi comunali all’uopo preposti, negligentemente trasmessi, prima dei necessari approfondimenti, all’A.G..

Per tali motivi, ad avviso dei giudici amministrativi campani, appare indubbio, quanto al danno non patrimoniale, che l’onorabilità degli attuali ricorrenti, –da intendersi sia quale complesso delle condizioni dalle quali dipende il valore sociale che come insieme delle doti fisiche, morali e intellettuali della persona, entrambi beni fondamentali costituzionalmente tutelati (art. 3 Cost.)-, sia stata, secondo l’id quod plerumque accidit, sensibilmente pregiudicata dall’instaurazione di un procedimento penale attivato sulla base di un provvedimento fondato su informativa carente quanto all’individuazione del soggetto effettivamente obbligato al ripristino, in definitiva, iniziato in assenza di compiuto accertamento circa la manifesta responsabilità o titolarità dell’onere in capo agli attuali ricorrenti.

Pertanto, il Tar Campania, ritenendo i danni riportati dai ricorrenti ingiusti, ha condannato l’Amministrazione a risarcire i danni patrimoniali e non patrimoniali ai ricorrenti.

Di seguito il testo della sentenza.

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 773 del 2008, proposto da:
Rosano Anna Maria e Rosano Lorenzo, rappresentati e difesi dall’avv. Cristina Marano, con domicilio eletto presso Cristina Marano in Napoli, Via A. Depretis, 102;

contro

Comune di Caivano, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso Giuliano Agliata in Napoli, Via G. Porzio C. Dir. Isola G 8;
per l’accertamento
– del diritto al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, sofferti dai ricorrenti a seguito dell’adozione dell’ordinanza n. 188 del 27.07.2004 e della diffida n. 378 del 12.04.2005, entrambe intimanti la pulizia del fondo mediante rimozione dei rifiuti abbandonati e la bonifica area;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caivano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. I ricorrenti agiscono in riassunzione per l’accertamento del risarcimento dei danni patiti a seguito dell’adozione di provvedimenti illegittimi, nella specie, dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente e della successiva diffida ad adempiere entrambe volte a ottenere la pulizia e il ripristino dell’igienicità e della salubrità della parte di fondo, erroneamente ritenuta ancora in possesso e nella piena disponibilità dei medesimi, la cui adozione avrebbe, in particolare, comportato, ingiustamente, l’adozione, nei rispettivi confronti, del decreto penale di condanna alla pena di €. 1.400, ciascuno, per i reati di cui all’art. 50, comma 2, in relazione all’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 22/1997.
Chiedono, nello specifico, sia riconoscimento dei danni patrimoniali, sostanzialmente riconducibili alle spese sopportate nel giudizio penale (€. 3.060,00, ciascuno) e alla parcella liquidata al tecnico di fiducia per la perizia giurata posta alla base dell’annullamento, in via di autotutela, dei provvedimenti citati (€. 2.371,20), sia il risarcimento, secondo equità, dei pregiudizi derivanti dalla lesione ai diritti della persona quali, oltre al diritto alla difesa e alla partecipazione procedimentale, quelli attinenti all’onore, alla reputazione e alla serenità psichica, compromessi dall’ingiusta condanna in sede penale.
II. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.
III. All’udienza pubblica del 16.07.2015, fissata per la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
IV. Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.
V. Occorre premettere in fatto che:
a) con decreto del Prefetto della provincia di Napoli, n. 40722 del 17.10.2001, veniva autorizzata l’occupazione d’urgenza in favore del Consorzio IRICAV UNO di parte (per mq. 304) del fondo agricolo, in comproprietà dei ricorrenti (mq. 4.850, fg. 26, p.lla 37), in prospicenza della strada comunale, per la realizzazione della linea Alta velocità Roma Napoli;
b) emessa la prima ordinanza sindacale, n. 188 del 9.07.2004, gli istanti, accertato che i rifiuti da rimuovere insistevano sulla porzione di terreno occupata dal Consorzio, eccepivano, prima, in data 26.08.2004, e, poi, in data 9.11.2004, l’assenza di ogni responsabilità in ordine all’abbandono nella parte di suolo non più in loro possesso e, dunque, il difetto di legittimazione passiva ad essere destinatari dell’ordinanza sindacale, invitando lo stesso Comune a effettuare un sopralluogo onde verificare l’esatta ubicazione dei rifiuti;
c) a seguito di ulteriore diffida, n. 378 del 12.04.2005, rimasta, per i sovra detti motivi, inadempiuta, veniva adottato, nei confronti dei ricorrenti, decreto penale di condanna all’ammenda, per ciascuno, di 1.140,00 (n. 2286/2005);
d) depositata presso gli uffici dell’Amministrazione specifica perizia giurata, dalla quale era possibile rilevare che la zona di scarico dei rifiuti riguardava esclusivamente la porzione di terreno oggetto di occupazione da parte del Consorzio, i medesimi organi comunali provvedevano a espletare uno specifico sopralluogo nel corso del quale emergeva che, effettivamente, i rifiuti erano presenti esclusivamente nella parte di suolo, mq. 304, interessata dalla procedura ablativa;
e) il Comune, pertanto, con provvedimento del 26.07.2005, adottava l’ordinanza n. 442, con la quale, contestualmente, provvedeva, da un lato, a ordinare al Consorzio de quo la pulizia del fondo e, dall’altro, a revocare, in via di autotutela, le precedenti ordinanze emesse nei confronti dei ricorrenti.
VI. Ciò posto, ritiene il Collegio che siano ravvisabili tutti gli elementi costituitivi per poter configurare, in capo all’Amministrazione comunale, una responsabilità di tipo extracontrattuale, fondata sul generale principio del neminem laedere.
A tal proposito si premette che, “ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana ex art. 2043, c.c. della Pubblica amministrazione … devono ricorrere i presupposti del comportamento colposo, del danno ingiusto e del nesso di consequenzialità; quanto all’imputazione della colpa alla Pubblica amministrazione, essa non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’atto amministrativo, essendo tenuto il giudice, malgrado l’intervenuto annullamento dell’atto, a svolgere una più penetrante indagine estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente, ma della Pubblica amministrazione come apparato, configurabile soltanto nel caso in cui l’adozione dell’atto illegittimo sia avvenuto in violazione delle regole d’imparzialità, correttezza e buona amministrazione” (Cons. di St., sez. V, 28 settembre 2015, n. 4508).
In particolare, con riferimento al profilo maggiormente contestato, “i fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell’Amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono quelli attinenti all’esistenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l’attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie e all’illegittimità derivante dalla successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata con l’atto lesivo; in altri termini, per la configurabilità della colpa dell’Amministrazione, ai fini dell’accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’Autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità. Ed infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell’Amministrazione potrà essere affermata nei soli casi in cui l’azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell’imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell’errore scusabile” (Cons. di St., sez. III, 28 luglio 2015, n. 3707).
VI.1. Tanto premesso, sussiste, nel caso di specie, una lesione, correlata all’interesse legittimo al corretto esercizio della potestà pubblica, che ha interessato una posizione giuridica soggettiva tutelata dall’ordinamento, ed essa è configurabile quale conseguenza diretta e immediata del fatto illecito – segnatamente degli atti amministrativi riconosciuti illegittimi (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 10 novembre 2014 n. 538).
VI.2. Con precipuo riferimento all’evento dannoso, infatti, esso deve essere identificato nell’essere stati i ricorrenti indebitamente destinatari, prima, di ordinanze di riduzione in pristino stato pur non essendo a ciò tenuti, e, successivamente -con maggiore incisione sui valori fondamentali quali quelli alla difesa personale, all’onore e alla reputazione-, di un decreto penale di condanna all’ammenda adottato sulla base di provvedimenti fondati su erronei presupposti di fatto -in quanto traenti origine da un’incompleta e superficiale istruttoria compiuta dagli organi tecnici e amministrativi comunali all’uopo preposti (Comando dei VV.UU. e responsabile del settore Ambiente)-, negligentemente trasmessi, prima dei necessari approfondimenti, all’A.G..
Invero, appare indubbio, quanto al danno non patrimoniale, che l’onorabilità degli attuali ricorrenti, -da intendersi sia quale complesso delle condizioni dalle quali dipende il valore sociale che come insieme delle doti fisiche, morali e intellettuali della persona, entrambi beni fondamentali costituzionalmente tutelati (art. 3 Cost.)-, sia stata, secondo l’id quod plerumque accidit, sensibilmente pregiudicata dall’instaurazione di un procedimento penale attivato sulla base di un provvedimento fondato su informativa carente quanto all’individuazione del soggetto effettivamente obbligato al ripristino, in definitiva, iniziato in assenza di compiuto accertamento circa la manifesta responsabilità o titolarità dell’onere in capo agli attuali ricorrenti.
Va altresì, tenuto conto, quanto, invece, ai profili prettamente patrimoniali della lesione, che, gli attuali ricorrenti, al fine di superare l’errato accertamento in fatto degli organi comunali e sollecitare, conseguentemente, l’esercizio del potere di annullamento in autotutela degli atti illegittimi, si sono dovuti rivolgere a tecnico di fiducia, incaricato di determinare, tramite apposita relazione, l’esatta ubicazione dei luoghi, la titolarità dei diritti ivi insistenti e la contestata allocazione dei rifiuti da smaltire.
I danni riportati, tutti derivanti da un comportamento contrario al diritto (contra ius) concretantesi, nella specie, in un cattivo esercizio del potere, devono qualificarsi come ingiusti.
VI.3. Emblematica, invece, ai fini dell’individuazione dei profili di responsabilità in capo all’Amministrazione resistente, è la dettagliata ricostruzione degli avvenimenti che precede la nuova ingiunzione, questa volta, nei confronti del Consorzio IRICAV UNO, General Contractor della Treno Alta Velocità (TAV) S.p.a..
VI.3.1. Invero, emessa la prima ordinanza sindacale del 9.07.2004 intimante la rimozione de quo, veniva trasmessa la prima comunicazione di notizia di reato per omessa ottemperanza (nota n. 8956 del 14.10.2004 del locale Comando VV.UU.) nonostante i ricorrenti avessero già comunicato, in data 26.08.2004, di non essere più nella disponibilità di parte del lotto per essere lo stesso stato occupato con decreto prefettizio n. 40722 del 17.10.2001.
All’ulteriore nota del 9.11.2004, prot. n. 18875, con la quale gli stessi ricorrenti chiedevano un sopralluogo atto a verificare l’esatta ubicazione dei rifiuti in modo da attribuirne l’onere della rimozione al legittimo possessore, non seguivano gli opportuni accertamenti ma una seconda diffida allo sgombero, con ordinanza sindacale n. 378/AM del 12.04.2005, e la trasmissione, per inottemperanza anche a quest’ultima, di una nuova comunicazione di reato (nota n. 3005 del 18.05.2005 del responsabile della P.M.).
VI.3.2. Avviato ormai il procedimento penale, solamente a seguito dell’ulteriore istanza dei ricorrenti, datata 25.05.2005, prot. n. 8199, di richiesta di revoca dei provvedimenti citati, prodotta unitamente a una relazione tecnica di parte tesa a individuare il confine delle proprietà, il responsabile del settore Ambiente, a seguito di proprio sopralluogo, constatava che effettivamente i rifiuti erano presenti sulla parte di suolo oggetto dell’espropriazione a favore del Consorzio (nota prot. n. 150 AM del 20.06.2005, diretta, per conoscenza, al responsabile della P.M.). Veniva pertanto avviato il procedimento volto al ritiro delle ordinanze riconosciute illegittime.
VI.3.3. Ora, nel comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione comunale deve ravvisarsi il ricorrere dell’elemento soggettivo proprio della colpa, intesa non tanto e non solo in termini di negligenza e imperizia del singolo funzionario preposto quanto quale imputabilità soggettiva della P.A., valutata come apparato, essendo stata l’adozione degli atti illegittimi, riconosciuti come tali anche dall’Amministrazione intimata, avvenuta in violazione delle regole d’imparzialità, correttezza e di buona amministrazione alle quali deve, invece, essere improntato l’esercizio della pubblica funzione.
VI.4. Con riferimento, infine, al nesso di causalità, l’utilizzo del criterio della cd. causalità adeguata che, nella serie causale, attribuisce rilievo agli eventi che non appaiano, a una valutazione ex ante, del tutto inverosimili nella determinazione dell’evento, consente di affermare che la verificazione della lesione lamentata è, secondo un giudizio di alta probabilità vicina alla certezza, ascrivibile alle carenze istruttorie e motivazionali riconducibili al comportamento dell’Amministrazione comunale intimata senza le quali alcun procedimento, sia esso amministrativo o penale, sarebbe stato instaurato.
VII. Tanto premesso, quanto alla quantificazione del danno il Collegio ritiene opportuno svolgere le seguenti valutazioni.
VII.1. Non può, in primo luogo, essere riconosciuta la rifusione delle spese processuali in cui sono incorse le parti nella difesa in giudizio in sede di opposizione al decreto penale di condanna, essendo tali oneri strettamente attinenti a tale giudizio nell’ambito del quale possono trovare, se del caso e a seguito degli approfondimenti in fatto compiuti in tale sede, il dovuto riconoscimento.
VII.2. Quanto ai danni patrimoniali e non patrimoniali evidenziati, si valuta, invece, equo liquidare il risarcimento per i pregiudizi subiti in complessivi €. 3.000,00 (tremila/00), tenendo, in particolare conto, quanto all’instaurato giudizio in sede penale, che lo stesso non risulta, allo stato, definito.
VII.3. Ciò posto, l’obbligazione risarcitoria per responsabilità extracontrattuale e aquiliana costituisce “un debito non di valuta ma di valore sicché, anche in sede di liquidazione equitativa dei danni predetti, deve tenersi conto della svalutazione monetaria frattanto intervenuta, senza necessità che il creditore alleghi o dimostri il danno maggiore ai sensi dell’art. 1224 comma 2 c.c. (danni nelle obbligazioni pecuniarie); su tale somma, rivalutata anno per anno secondo gli indici dei prezzi al consumo per le famiglie d’operai e impiegati calcolati dall’ISTAT su base nazionale, decorrono gli interessi nella misura legale, atteso che la rivalutazione e gli interessi sulla somma rivalutata adempiono funzioni diverse: la prima mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato quale era prima dell’evento pregiudizievole, i secondi hanno natura compensativa e sono, quindi, giuridicamente compatibili” (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 3 dicembre 2013, n. 1299).
Per quanto concerne la data di realizzazione del fatto illecito, essa deve farsi risalire all’adozione del primo atto lesivo da individuarsi nel giorno di emissione dell’ordinanza contingibile e urgente, n. 188 del 9.07.2004 (solo notificata il 27.09.2004).
VIII. In conclusione, sulla base delle considerazioni svolte, il ricorso va accolto, potendosi formulare un giudizio d’imputabilità soggettiva, a titolo di colpa, dell’apparato amministrativo procedente, derivante, cioè, da un difettoso funzionamento riconducibile a un comportamento negligente e in contrasto con le prescrizioni di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. tale, in definitiva, da fare apprezzare la presenza di un danno risarcibile nei termini indicati (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6 novembre 2013, n. 9470).
IX. Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:
a) accerta il diritto al risarcimento del danno nei termini di cui in motivazione;
b) condanna l’Amministrazione comunale al pagamento in favore dei ricorrenti, della somma di €. 3.000,00 (tremila/00), oltre, a decorrere dalla data del fatto illecito, a svalutazione monetaria e interessi legali sino alla data del soddisfo;
c) condanna la medesima Amministrazione intimata al pagamento, in favore delle parti ricorrenti, delle spese di giudizio, quantificate in €. 1.000,00 (mille/00), oltre C.P.A. e I.V.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Paolo Marotta, Consigliere
Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La vicenda origina dal fatto che l’attuale Presidente del Consiglio dei Ministri, ai tempi, aveva indicato tra i componenti della propria segreteria una serie di soggetti sprovvisti della laurea (o di un valido percorso sostitutivo della stessa), retribuiti con il trattamento normalmente previsto per il personale laureato.

Nonostante ciò, i giudici della Corte dei Conti hanno ritenuto opportuno riformare le statuizioni del primo grado e mandare Renzi assolto da ogni responsabilità, affermando che, nonostante debba considerarsi che Renzi, avendo preso visione dei relativi curricula, era ben consapevole del livello culturale delle persone da lui nominate, non può non tenersi conto che l’istruttoria (con relativi pareri) che ha portato alla nomina di tali soggetti sia stata curata dalla struttura amministrativa provinciale, che ha “sottoposto all’organo politico una documentazione corredata da sufficienti, apparenti garanzie tanto da indurre ad una valutazione generale di legittimità dei provvedimenti in fase di perfezionamento. In ciò, invero, pur non ricorrendo gli estremi della cosiddetta “esimente politica”, questo Collegio ritiene di poter rilevare l’assenza dell’elemento psicologico sufficiente a incardinare la responsabilità amministrativa, in un procedimento amministrativo assistito da garanzie i cui eventuali vizi appaiono di difficile percezione da parte di un “non addetto ai lavori”.

In sostanza, dunque, la Corte dei Conti ha escluso che sia rilevabile, nel comportamento di Renzi, il contestato elemento psicologico della colpa grave, dal momento che lo stesso, in quanto “non addetto ai lavori”, non sarebbe stato in grado di percepire l’illegittimità del suo operato, indotto dai pareri favorevoli del suo entourage amministrativo.

La sentenza ha sollevato una serie di perplessità nell’opinione pubblica, dal momento che vi è chi ritiene che il principio affermato dalla Corte dei conti rischi di configurare un grimaldello idoneo a scardinare la responsabilità erariale. In particolare, c’è chi paventa il rischio che esso potrebbe servire anche a mandare assolti nei giudizi di responsabilità i politici di vertice i quali, essendo “non addetti ai lavori” non possono essere ritenuti responsabili degli atti da loro adottati.

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Pubblicata ieri (12 marzo) in Gazzetta la direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri, recante “Linee guida per l’applicazione dell’indennizzo da ritardo nella conclusione dei procedimenti ad istanza di parte”.

Qui il testo della Direttiva

L'articolo Linee Guida sul danno da ritardo nella PA

Pubb… proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie il Consiglio di Stato è stato chiamato a valutare la fondatezza della pronuncia del TAR Campania (sentenza n. 1646 del 2012) sulla richiesta di risarcimento danni avanzata da una delle società partecipanti alla gara nei confronti del Comune di Afragola, per avere lo stesso revocato la procedura di gara per l’affidamento di alcuni lavori di riqualificazione del sistema infrastrutturale.
In seguito alla pubblicazione del bando erano pervenute al Comune numerose richieste di chiarimenti in ordine alla contraddittorietà di alcuni delicati profili della disciplina di gara (in particolare, vi era stata rilevata una discordanza tra le previsioni del bando e quelle del disciplinare sui criteri di valutazione dell’offerta).
L’amministrazione, dopo aver tempestivamente provato a fornire delle precisazioni per rettificare il suddetto contrasto, aveva tuttavia ritenuto opportuno procedere alla revoca della procedura prima del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Il giudice di prime cure, pur ritenendo legittimo il provvedimento di revoca, avava ravvisato nell’operato del Comune una condotta incompatibile con i doveri di correttezza e buona fede, condannando l’Ente al risarcimento del danno precontrattuale.
Al contrario, i giudici di palazzo Spada hanno affermato che, in tale ipotesi, non possa ravvisarsi, in capo al Comune, alcuna culpa in contrahendo. Nella motivazione della sentenza viene infatti chiaramente spiegato che “il solo fatto dell’essersi una Stazione appaltante espressa, in occasione della redazione della disciplina di gara, con elementi equivoci, non può di per sé essere considerato alla stregua di un contegno lesivo del principio di correttezza nelle trattative: un’insufficiente chiarezza potrebbe essere stigmatizzata solo quando sia stata senza giustificazione protratta nel tempo nel corso delle trattative, con il dare appunto seguito alla procedura a dispetto dell’ambiguità della sua lex specialis, tenendo in non cale le richieste di chiarimento avanzate dagli operatori. Ma una condizione del genere nella specie non ricorre”.

Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, la circostanza che in un primo momento il Comune abbia provato a chiarire il senso della disciplina di gara, e solo dopo (ma con tempistica di per sé immune da possibili censure) abbia optato per la revoca della procedura è indice della cautela con cui l’amministrazione si è mossa, “optando per il recesso dalle trattative solo quando è risultato con sufficiente nitidezza che non esistevano margini tali da permettere di recuperare il procedimento mediante interventi di chiarimento interpretativo”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831.

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