La Corte Ue, decidendo la Causa C-94/12 su ricorso di due ditte di costruzioni contro la Provincia di Fermo, escluse da quest’ultima da una procedura di gara per aver costituito un raggruppamento temporaneo d’impresa, ha affermato che è contraria al diritto comunitario la normativa italiana in materia di appalti pubblici nella parte in cui vieta ad una impresa di avvalersi di mezzi appartenenti ad uno o a più soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri, nell’esecuzione dell’appalto.

Una delle imprese di costruzioni infatti, al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA necessaria, si era avvalsa delle attestazioni SOA di due imprese terze.

La provincia di Fermo aveva però escluso dalla gara d’appalto il RTI, in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all’interno della medesima categoria di qualificazione, previsto dall’articolo 49, sesto comma, del Codice dei Contratti pubblici (decreto legislativo n. 163/2006).

Impugnata l’esclusione davanti al Tribunale amministrativo regionale per le Marche, quest’ultimo decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte UE la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 47, paragrafo 2 della direttiva [2004/18] debba essere interpretato nel senso che osti, in linea di principio, ad una [norma] di uno Stato membro, come quella (…) di cui all’articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006, la quale vieta [agli operatori economici partecipanti ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori], tranne casi particolari, di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria (…) per ciascuna categoria di qualificazione[, fatta salva la circostanza che il] bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni (…)».

I giudici di Lussemburgo non hanno avuto alcuna esitazione: l’interpretazione restrittiva data dal Codice dei contratti  sui raggruppamenti temporanei d’impresa e sull’avvalimento nelle attestazioni SOA   è contraria al diritto Ue.

In sentenza si precisa come la direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, osta ad una disposizione nazionale che vieti agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.

Pertanto la stazione appaltante ha il dovere di riconoscere il diritto dell’impresa che vuole partecipare alla gara di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, anche in assenza di particolari legami con questi, purché dimostri di essere in grado di poter eseguire l’appalto.

I giudici sottolineano come non ci sia alcuna traccia nella direttiva europea del divieto per i concorrenti di  avvalersi delle capacità di più soggetti terzi per raggiungere il livello minimo di capacità o i criteri fissati dal bando di gara predisposto dall’amministrazione. Anzi, il testo normativo è chiaro nel prevede la possibilità per l’impresa partecipante di avvalersi indistintamente di tecnici, sia che lavorino per la stessa impresa sia per altre, ma di cui essa potrà disporre per l’esecuzione dell’appalto. Il principio del resto vale non solo per la manodopera, ma anche per l’attrezzatura, il materiale e l’equipaggiamento tecnico necessario per eseguire l’opera, senza alcuna limitazione.

La ratio della previsione è rinvenibile infatti nel “favor partecipationis“, cioè nel facilitare l’accesso agli appalti pubblici anche alle piccole e medie imprese, dando loro la possibilità di mettersi insieme per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione previsti dai bandi di gara.

Tuttavia la Corte Ue riconosce come, in teoria, ci siano appalti pubblici che richiedano determinate capacità in capo ad un singolo operatore e insuscettibili di essere “prestate” da altri, ma tale ipotesi è da considerarsi eccezionale e non può essere considerata una regola generale nella normativa nazionale.

Il testo integrale della sentenza della Corte di Giustizia dell’UE

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L’Agenzia delle Entrate ha pubblicato una nuova circolare, la 20/E del 18 giugno 2013, con la quale approfondisce la disciplina delle Reti d’impresa, a seguito delle novità introdotte prima dall’articolo 45 del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83 (decreto crescita), convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, e poi dall’articolo 36 del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 (decreto crescita-bis), convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221.

In particolare, la circolare precisa che le reti d’impresa che acquistano l’autonoma soggettività giuridica, a seguito dell’iscrizione presso il registro imprese, non possono usufruire dell’agevolazione fiscale offerta dal regime di sospensione d’imposta per la parte degli utili d’esercizio accantonati in un’apposita riserva e destinati al fondo patrimoniale comune o al patrimonio destinato all’affare.

Qui il testo integrale della circolare 20/E dell’Agenzia delle Entrate

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L’Avcp ha infatti definitivamente adottato, dopo averne diffuso una bozza sottoposta a consultazione on line con gli operatori del mercato e le amministrazioni pubbliche coinvolte, la Determinazione n. 3/2013, contenente alcune prime indicazioni concrete. Tra queste, le più rilevanti consistono senz’altro:

1. nella possibilità prevista, per le reti prive di soggettività giuridica, di poter partecipare alle gare con maggiore snellezza;
2. nella sufficienza di un mandato semplificato nei confronti dell’impresa capogruppo per rendere la rete idonea alla partecipazione, senza ulteriori formalità;
3. nella non necessarietà della partecipazione alla gara da parte di tutte le imprese aderenti alla rete.

Un intervento, quello dell’Avcp, molto atteso a seguito delle recenti modifiche normative, sollecitate dalla stessa Autorità, introdotte con il d.l. 18 ottobre, 2012, n. 179 recante “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese” (meglio noto come decreto Crescita bis). Il provvedimento normativo ha recepito infatti integralmente l’atto di segnalazione dell’Avcp inviato a Governo e Parlamento nel settembre scorso.

Il Decreto Crescita bis, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, pone in essere alcune modifiche al Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 163/2006), al fine di incentivare una più ampia diffusione delle reti di impresa e di agevolare la partecipazione delle stesse alle gare d’appalto.

In primis viene modificato l’art. 34, comma 1, lett. e-bis) del Codice, che nell’attuale formulazione prevede la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici delle “aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33”. Lo stesso articolo prevede inoltre che alle reti di impresa si applichino le disposizioni dell’articolo 37 del Codice Contratti.

E proprio nell’art. 37 viene inserito il nuovo comma 15-bis, che prevede: “le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e-bis)”.

Nella determinazione n. 3 del 23 aprile 2013, l’Autorità è chiara nel sottolineare come la procedura di partecipazione alle gare d’appalto delle reti di impresa debba essere improntata alle particolari caratteristiche del contratto di rete. Quest’ultimo infatti non nasce con l’intenzione di dare vita ad un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma ha come ratio la realizzazione di una collaborazione organizzata di più operatori economici e di uno scambio reciproco di informazioni e prestazioni, nonché l’esercizio in comune di determinate attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.

L’Avcp suggerisce pertanto una valutazione particolarmente attenta della volontà negoziale delle parti contraenti. Il contratto di rete infatti deve contemplare espressamente nel suo oggetto la partecipazione congiunta alle procedure di gara da parte delle imprese aderenti. In tal senso il contratto di rete può essere annoverato tra i contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa previsione dell’art. 3, comma 4-ter, lett. d) del d.l. n. 5/2009. Ma non solo. Il contratto di rete deve prevedere anche una durata dello stesso che sia commisurata agli obiettivi programmatici e ai tempi di realizzazione dell’appalto.

Si fa notare inoltre come il contratto di rete permetta una modulazione dell’assetto interno della rete pienamente adattabile alle finalità e alle funzioni per le quali viene stipulato. Il vincolo contrattuale sarà pertanto più o meno rigido a seconda del grado di strutturazione proprio della rete, avuto riguardo soprattutto all’oggetto della specifica gara.

Il decreto Crescita bis, sottolinea l’Autorità, ha da un alto confermato la possibilità per le reti aderenti di dotarsi di un fondo patrimoniale comune e di un organo comune, ma ha anche introdotto, in questi casi, la non necessarietà di soggettività giuridica delle rete “salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte”. Quest’ultimo comma dispone che, se la rete ha previsto di dotarsi di un fondo comune, possa iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede; con tale iscrizione “la rete acquista soggettività giuridica”. Ovviamente, per dotarsi di soggettività giuridica, il decreto prevede che “il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

Ampia libertà delle imprese aderenti al contratto di rete in merito alla soggettività giuridica, dunque.

Ma attenzione!

L’Avcp fa notare come una rete di imprese priva di soggettività giuridica, non solo guadagni in termini di snellezza ed elasticità del vincolo, ma abbia anche ripercussioni positive ai fini della partecipazione alle gare d’appalto: il contratto di rete infatti non potrebbe infatti parzialmente sovrapporsi con altre fattispecie già disciplinate e previste dal Codice Contratti, come le forme consortili. Per l’Autorità, infatti, il contratto di rete, a prescindere o meno della soggettività giuridica, rimane comunque preferibile rispetto ai consorzi, sotto il profilo della flessibilità (non sarebbe necessario infatti lo scopo mutualistico proprio delle forme consortili, o i vincoli organizzativi e patrimoniali che gravano sulle società).

Sulla possibilità di dotarsi o meno di un organo comune, L’Avcp osserva come quest’ultimo, anche se rende più stringente il vincolo contrattuale per le imprese aderenti, tuttavia garantisce una maggiore stabilità del rapporto associativo. In questo caso infatti sarà l’organo comune ad agire in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica o, in assenza, in rappresentanza degli imprenditori individuali partecipanti al contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni”.

Passando alla qualificazione delle imprese, l’Authority ribadisce come sia necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara debbano essere in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice Contratti e li attestino in conformità alla vigente normativa.

Per quanto riguarda poi i requisiti speciali di partecipazione, poiché la nuova disciplina assimila il contratto di rete al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lett. g) del Codice e dall’art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno strutturare secondo la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni dell’articolo 37 del Codice.

L’Avcp ricorda anche come, in linea generale, sussista il divieto di partecipazione alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano alla stessa con la rete, ai sensi dell’art. 37, comma 7, del Codice.

Altro aspetto toccato dall’Autorità, è quello della forma assunta dal contratto di rete: quest’ultimo può, infatti, essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma degli artt. 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale, CAD) e deve essere iscritto nel registro delle imprese presso le Camere di commercio. Nel caso di acquisto della soggettività giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005 (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009).

L’ultimo aspetto delle reti di impresa toccato dall’Autorità è quello della loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori, ai sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice.

L’Avcp precisa come per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ma resta ferma la responsabilità solidale dell’impresa che svolge il ruolo di mandataria. La responsabilità pertanto non si estende a quei soggetti che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato alla specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. A parere dell’Authority l’art. 37, comma 5, va interpretato come norma speciale prevalente su pattuizioni o norme volte a limitare detta responsabilità nei confronti della stazione appaltante.

Con riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto di rete, in fase di partecipazione, l’Authority richiama la propria precedente determinazione n. 4/2012 e ritiene applicabile la disciplina generale dettata dal combinato disposto dei commi 9, 18 e 19 dell’art. 37 del Codice Contratti. In ogni caso l’eventuale recesso o l’estromissione dal contratto di rete non possono, in alcun caso, essere opposti alla stazione appaltante, in quanto elementi non idonei ad alterare i vincoli formalizzati nel contratto d’appalto.

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Partecipazione delle reti di  impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai  sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

1.  Le ragioni dell’intervento dell’Autorità
2.  Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare
2.1. Rete dotata di organo comune con potere  di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica
2.1.1. Modalità di partecipazione
2.1.2. Qualificazione
2.2. Rete dotata di organo comune privo di  potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune
2.2.1. Modalità di partecipazione
2.2.2. Qualificazione
2.3. Rete dotata di organo comune e di  soggettività giuridica
2.3.1. Modalità di partecipazione
2.3.2. Qualificazione
3.  La fase esecutiva

1. Le  ragioni dell’intervento dell’Autorità

L’Autorità, con  proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 – “Misure per la  partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per  l’aggiudicazione di contratti pubblici” – ha esaminato talune problematiche  giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione alle procedure di gara  delle c.d. reti di impresa (di cui all’art. 3, commi 4-ter e  ss., del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge  9 aprile 2009, n. 33), formulando proposte di modifica legislativa al  riguardo.
Nell’atto di segnalazione  si auspicava, in sintesi, l’inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti  ai quali possono essere affidati i contratti pubblici, ai sensi dell’art. 34  del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), sottolineando,  altresì, la necessità di apportare le conseguenti modifiche all’art. 37.
In accoglimento  delle osservazioni succintamente richiamate, è stato emanato il d.l. 18  ottobre, 2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”),  convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, tra le diverse  misure volte a favorire una maggiore diffusione delle reti di impresa, contempla  anche le auspicate modifiche al Codice.
In particolare,  il novellato art. 34, comma 1, lett. e-bis), ammette a partecipare alle  procedure di affidamento dei contratti pubblici «le aggregazioni tra le imprese  aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del  decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge  9 aprile 2009, n. 33»; la medesima disposizione soggiunge, poi, che «si  applicano le disposizioni dell’articolo 37».
Benché, secondo  il consolidato orientamento dell’Autorità, l’elenco contenuto nell’art. 34 non  abbia natura tassativa, l’intervenuto chiarimento risulta quanto mai opportuno,  soprattutto in ragione del rinvio espresso all’art. 37 che, come noto, reca la  disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI) e dei consorzi ordinari di  concorrenti.
Nello specifico,  il nuovo comma 15-bis del citato art. 37 ribadisce che «le disposizioni di cui  al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla  partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese  aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, comma 1, lettera  e-bis)».
Il legislatore  lascia, quindi, all’interprete il compito di chiarire quali siano i limiti di  compatibilità tra le ordinarie regole valevoli per RTI e consorzi e le  specificità proprie del contratto di rete. Data la rilevanza ed il carattere innovativo dell’argomento, l’Autorità ha  esperito una consultazione degli operatori del mercato e delle amministrazioni;  il relativo documento di consultazione ed i contributi pervenuti sono  consultabili sul sito internet   dell’Autorità.
A seguito di  quanto emerso nell’ambito della menzionata consultazione, l’Autorità, anche in  considerazione dell’avvenuta introduzione del principio di tassatività delle  cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del Codice (cfr., sul punto,  determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per  la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46,  comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), ritiene opportuno fornire alcune  prime indicazioni circa le concrete modalità di partecipazione delle reti di  impresa alle procedure di gara, al fine di superare eventuali criticità  applicative. Dette indicazioni potranno essere oggetto di successive  puntualizzazioni in relazione alle eventuali, ulteriori problematiche che dovessero  emergere dalla prassi applicativa.

2. Indicazioni  generali sulla partecipazione alle gare

Come rilevato  nel citato atto di segnalazione n. 2/2012, la declinazione del meccanismo di  partecipazione deve tener conto delle peculiari caratteristiche del contratto  di rete che, di regola, non è finalizzato alla creazione di un soggetto  giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di  diversi operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni, all’esercizio  in comune di una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa. Ciò postula, dunque, un’attenta considerazione della  volontà negoziale delle parti contraenti, le quali devono pattiziamente  decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara  nell’oggetto del contratto di rete – pienamente riconducibile alla categoria  dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa previsione  dell’art. 3, comma 4-ter, lett. d) del citato d.l. n. 5/2009 – e nel contempo,  di norma, prevedere una durata dello stesso contratto che sia commisurata agli  obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di realizzazione dell’appalto.  Pertanto, la partecipazione congiunta alle gare deve essere individuata come  uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune.
Ciò chiarito, come è stato efficacemente notato, il contratto di rete consente di  formalizzare schemi di coordinamento altamente differenziati quanto alla  funzione ed all’intensità del vincolo ¹.
La modalità partecipativa sarà, quindi, necessariamente diversa a seconda del  grado di strutturazione proprio della rete, avuto riguardo anche all’oggetto  della specifica gara.
Detta distinzione risulta ancor più necessaria alla luce delle modifiche  apportate all’art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n. 179/2012. Il  novellato comma 4-ter di tale articolo – ferma restando la possibilità che il  contratto preveda l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di  un organo comune – precisa che, in detta evenienza, il contratto di rete «non è  dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai  sensi del comma 4-quater ultima parte». Quest’ultimo, nel disciplinare l’iscrizione  del contratto di rete nel registro delle imprese, dispone che, se è prevista la  costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria  del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede e con  tale iscrizione «la rete acquista soggettività giuridica» (art. 3, comma  4-quater, d.l. n. 5/2009). Ai fini dell’acquisto della soggettività giuridica,  però, «il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura  privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo  25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82». L’acquisto della soggettività  giuridica è, dunque, interamente rimesso alla libera scelta dei soggetti  contraenti. Una simile opzione, atta ad incidere profondamente sulle  caratteristiche di snellezza dello strumento aggregativo, che contraddistinguono  il contratto di rete sin dalla prima tipizzazione, non è scevra da conseguenze  sul piano della partecipazione alle procedure di gara, giacché comporta una parziale  sovrapposizione del contratto di rete con fattispecie già note a livello  normativo e, in particolare, con le forme consortili. Rispetto a tali  fattispecie, tuttavia, il contratto di rete, pur con soggettività giuridica,  continua a presentare una maggiore flessibilità: si pensi, in proposito, alla  necessità dello scopo mutualistico proprio dei consorzi con attività esterna o  alle restrizioni di carattere organizzativo e patrimoniale derivanti dalla  strutturazione secondo i tradizionali schemi societari.
È, altresì, vero che le parti, con la costituzione dell’organo comune,  dimostrano di voler attenuare la caratteristica di estrema flessibilità propria  della rete, privilegiando una maggiore stabilità del rapporto associativo. Si  rammenta, infatti, che ex art. 3, comma 4-ter, lett. e), del d.l. n. 5/2009, se  il contratto di rete prevede l’istituzione di un organo comune per l’esecuzione  del contratto, esso deve specificare il nome, la ditta, la ragione o la  denominazione sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione e di rappresentanza  conferiti a tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale  sostituzione durante la vigenza del contratto. È, poi, previsto che l’organo  comune agisca in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica o, in assenza  della soggettività e “salvo che sia diversamente disposto” nel contratto, in  rappresentanza degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al  contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche  amministrazioni (…)” (art. 3, comma 4-ter, lett. e). È da ipotizzare, pertanto,  che, in forza dell’inciso “salvo che sia diversamente disposto”, l’organo  comune, in assenza di soggettività giuridica, possa essere autorizzato ad agire  per conto delle imprese ma in nome proprio.
In sintesi, l’organo comune agisce in rappresentanza della rete, nel caso  in cui acquisti soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli  imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, salvo che sia  diversamente disposto nello stesso.
Con specifico riferimento alla partecipazione alle gare, le previsioni  illustrate inducono a ritenere possibile una valorizzazione del rapporto costitutivo  della rete, che partecipa di taluni elementi propri del contratto di mandato, qualora  la stessa si sia dotata di un organo comune di rappresentanza – esso stesso  parte della rete – al quale può essere conferito espressamente anche il potere  di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate  tipologie di procedure di gara.
Quanto alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla  procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38  del Codice e li attestino in conformità alla vigente normativa. Ciò a  prescindere dalla tipologia e dalla struttura della rete e, pertanto, in tutti  i casi esaminati nei successivi paragrafi.
Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata  l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmente”  assimilata dal Codice al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano  applicazione le regole in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del  Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per  gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lett. g) del  Codice e dall’art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi  di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno strutturare secondo  la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni  dell’articolo 37 del Codice.
In linea generale, sussiste, inoltre, il divieto di partecipazione alla  gara, anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano per mezzo  della aggregazione di imprese retiste, ai sensi dell’art. 37, comma 7, del  Codice.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si  conferma, pertanto, che, come prospettato nel richiamato atto di segnalazione  n. 2/2012, occorre effettuare una differenziazione, ai fini della partecipazione alle gare, a seconda del  diverso grado di strutturazione della rete. Occorre, altresì, considerare la  forma assunta dal contratto di rete: quest’ultimo può, infatti, essere redatto  per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato  digitalmente a norma degli artt. 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice  della amministrazione digitale, CAD) e deve essere iscritto nel registro delle  imprese presso le Camere di commercio; nel caso di acquisto  della soggettività giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con  mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005 (cfr.  art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009).

2.1. Rete dotata di organo comune con  potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica

2.1.1.Modalità di partecipazione

Nel caso di rete  priva di soggettività giuridica ma dotata di organo comune con potere di  rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di mandataria, laddove in  possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di  rete rechi il mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione o  offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Tuttavia, il  mandato, contenuto nel contratto di rete, è condizione necessaria ma non  sufficiente, in quanto la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di  avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, deve essere  confermata all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della  domanda o dell’offerta. Tale atto formale, unitamente alla copia autentica del  contratto di rete, che già reca il mandato, integra un impegno giuridicamente  vincolante nei confronti della stazione appaltante. È, altresì, necessario che,  a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per  atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, al fine di fornire  idonee garanzie alla stazione appaltante circa l’identità delle imprese  retiste. In altri termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con  mera firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel  contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà obbligatorio conferire  un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata anche ai sensi  dell’art. 25 del CAD.
Secondo quanto previsto  dall’art. 37, comma 15, del Codice, in ogni caso, la revoca per giusta causa  del mandato non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. Qualora le  suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto  in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste. Qualora, invece,  l’organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad esempio perché  privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche ricorrendo all’istituto  dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) è sempre possibile ricorrere alla  soluzione descritta al paragrafo 2.2.

2.1.2. Qualificazione

Per  la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del  Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote  di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Le  quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese  retiste che partecipa all’appalto. Conseguentemente, al fine di permettere alla  stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione,  devono essere specificate nell’offerta, a pena di esclusione, le rispettive  quote di partecipazione all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote  di qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori disposizioni  in tema di ripartizione tra mandataria e mandanti in caso di raggruppamenti di  tipo verticale (art. 37, comma 6) nonché quelle in tema di opere di notevole  contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11),  così come integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento.
Per i servizi e  le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta  devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno  eseguite dai singoli operatori economici retisti.

2.2. Rete  dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di  organo comune

2.2.1. Modalità di partecipazione

Laddove il  contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune  agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella  forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale  delle relative regole, salvo quanto si osserverà circa la forma del mandato.  Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le  seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di  partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione interessata all’appalto;  sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà  conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese  retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto. In  alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della  partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto alla  forma del mandato, al fine di non  gravare di oneri eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto  di rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:

1. scrittura privata non autenticata  sottoscritta, anche digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete,  purché il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura  privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; in  detta evenienza, si reputa che la scrittura non autenticata dovrà essere  prodotta unitamente alla copia autentica del contratto di rete;
2. scrittura privata autenticata, nel caso  di contratto di rete redatto in forme diverse da quelle sub a).

2.2.2. Qualificazione

In tal caso, dal  momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un  vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.

2.3. Rete dotata di organo comune e di  soggettività giuridica

2.3.1 Modalità di partecipazione

In tal caso, atteso il potere  riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della rete (nel cui  programma strategico rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara),  l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo  dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei  requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente,  la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia  autentica del contratto di rete, costituiscono elementi idonei ad impegnare  tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione  in sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto previsto  dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con riferimento ai consorzi  di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), l’organo comune possa indicare, in sede  di offerta, la composizione della aggregazione tra le imprese aderenti al  contratto di rete che partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate è  fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Per  quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara, si rammenta che per  la rete dotata di soggettività giuridica è espressamente esclusa la possibilità  di redigere il contratto di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24  del CAD (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il  contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura  privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del  CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo di firma avanzata  autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale. Tuttavia, come rilevato, il  contratto di rete deve essere prodotto, in copia autentica, all’atto della  partecipazione alla gara, in quanto da esso emergono i poteri dell’organo  comune a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto.  Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il  contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste

2.3.2 Qualificazione

Valgono, in merito, le  medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2, per la rete dotata di organo  comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività giuridica. Anche  in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi  all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.

3. La fase  esecutiva

Ai sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice, l’offerta dell’aggregazione  di imprese retiste che partecipa alla gara determina la loro responsabilità solidale  nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del  subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel  caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la  responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva  competenza, ferma restando la responsabilità solidale dell’impresa che svolge  il ruolo di mandataria. Tale responsabilità non è, dunque, estesa ai soggetti  che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato alla  specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. Il citato art. 37, comma 5,  deve intendersi quale norma speciale prevalente su pattuizioni o norme volte a  limitare detta responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
Con riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto di rete, in fase di partecipazione, trova applicazione la  disciplina generale dettata dal combinato disposto dei commi 9, 18 e 19  dell’art. 37 (sul punto, cfr. determinazione n. 4/2012).
A valle della stipulazione del contratto di appalto, deve ritenersi che l’eventuale  recesso o l’estromissione dal contratto di rete non possano, in alcun caso,  essere opposti alla stazione appaltante; in altri termini, essi non valgono ad  alterare i vincoli formalizzati nel contratto d’appalto stesso.

Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Adotta la presente determinazione.

Il  Consigliere relatore
Luciano Berarducci

Il  Presidente
Sergio  Santoro

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 8 maggio 2013
Il  Segretario: Maria Esposito

L'articolo Reti di Impresa, Avcp: determinazione n. 03/2013
… proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Avcp, reti di impresa: segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Il contratto di rete secondo il Consiglio notarile proviene da Giurdanella.it.

In accoglimento infatti delle segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 dell’Avcp, è stato emanato il d.l. 18 ottobre, 2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”, meglio noto come Decreto Sviluppo-bis), convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che novella il Codice dei Contratti aprendo la strada del mercato degli appalti anche alle reti di impresa.

Il nuovo art. 34, comma 1, lett. e-bis), ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33»; la medesima disposizione aggiunge anche che «si applicano le disposizioni dell’articolo 37».

Data la rilevanza ed il carattere innovativo dell’intervento, l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha fornito così le prime indicazioni concrete per la partecipazione alle gare.

Le istruzioni sono contenute proprio nella bozza di determinazione sottoposta a consultazione.

L’Autorità sottolinea in primis come l’obiettivo di partecipare alle gare debba essere ben individuato dalle imprese firmatarie del contratto di rete, tanto da dover essere inserito «come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune». Inoltre tutte le imprese interessate a partecipare alle gare devono possedere i requisiti generali previsti dal codice contratti. Una precisazione sui requisiti speciali, per i quali valgono le stesse regole dei raggruppamenti temporanei di impresa, ovvero il divieto di partecipazione in forma individuale per le imprese impegnate nella stessa procedura tramite la rete.

Sulle procedure che le reti di impresa dovranno seguire in concreto per partecipare alle gare, l’Autorità indivia tre strade, a seconda del grado di strutturazione della rete, e cioè se la rete sia dotata di soggettività giuridica e organo di rappresentanza, oppure di rappresentanza comune, ma senza soggettività giuridica, o infine se la rete sia priva anche di organo di rappresentanza.

In caso di rete di impresa con soggettività giuridica e organo di rappresentanza, la domanda di partecipazione presentata dall’organo di rappresentanza comune impegna tutte le imprese aderenti al contratto, salvo la possibilità di indicare gara per gara la composizione del gruppo di imprenditori intenzionati ad acquisire l’appalto. L’Avcp evidenzia però come l’indicazione delle quote di partecipazione debba essere specificata nell’offerta, al fine di agevolare la verifica dei requisiti. Qualora questa manchi, s’incorre nell’esclusione.

Per le reti dotate di rappresentanza ma senza soggettività giuridica, la volontà di partecipare alla gara dovrà essere confermata dalle singole imprese tramite la sottoscrizione dell’offerta. Ma in questo caso è necessario che il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico, scrittura privata autenticata o con firma digitale autenticata. In mancanza di questi requisiti di forma «sarà obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata».

Infine per le reti senza rappresentanza comune si applicano le regole stabilite dal codice degli appalti per i raggruppamenti di impresa, e in particolare quella che esige che il mandato deve essere conferito all’impresa rappresentante e debba essere redatto con un scrittura privata, autenticata solo nel caso di imprese con contratto stipulato tramite firma digitale.

L’Authority si sofferma anche sulla responsabilità solidale all’interno delle reti di impresa, specificando che essa vale solo per chi partecipa alla gara e non si estende a tutti i partecipanti al contratto di rete. Infine, l’Avcp precisa che l’eventuale uscita di un’impresa dal contratto di rete non ha effetto ai fini dell’appalto: “E’ consentita l’uscita dalla rete ma non dall’aggregazione/Rti per conto del quale è stato sottoscritto il contratto con la stazione appaltante”, si legge nel documento.

Qui il progetto di atto di determinazione dell’Autorità di Vigilanza.

Qui lo speciale Reti di Impresa, con tutti i documenti utili e i pareri raccolti dall’Avcp

L'articolo Reti di Impresa e appalti, le indicazioni dell’Avcp proviene da Giurdanella.it.

Progetto di atto di determinazione

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorità

L’Autorità, con proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 – “Misure per la partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici” – ha esaminato talune problematiche giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione alle procedure di gara delle cd. reti di impresa (di cui all’art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33), formulando proposte di modifica legislativa al riguardo.

Nell’atto di segnalazione, la cui adozione è stata preceduta da una consultazione pubblica degli attori del mercato1, si auspicava, in sintesi, l’inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), sottolineando, altresì, la necessità di apportare le conseguenti modifiche all’art. 37.

In accoglimento delle osservazioni succintamente richiamate, è stato emanato il d.l. 18 ottobre, 2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”), convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, tra le diverse misure volte a favorire una maggiore diffusione delle reti di impresa, contempla anche le auspicate modifiche al Codice.

In particolare, il novellato art. 34, comma 1, lett. e-bis), ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33»; la medesima disposizione soggiunge, poi, che «si applicano le disposizioni dell’articolo 37».

Benché, secondo il consolidato orientamento dell’Autorità, l’elenco contenuto nell’art. 34 non abbia natura tassativa, l’intervenuto chiarimento risulta quanto mai opportuno, soprattutto in ragione del rinvio espresso all’art. 37 che, come noto, reca la disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI) e dei consorzi ordinari di concorrenti.

Nello specifico, il nuovo comma 15-bis del citato art. 37 ribadisce che «le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e-bis)».

Il legislatore lascia, quindi, all’interprete il compito di chiarire quali siano i limiti di compatibilità tra le ordinarie regole valevoli per RTI e consorzi e le specificità proprie del contratto di rete.

L’Autorità, anche in considerazione dell’avvenuta introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del Codice (cfr., sul punto, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), ritiene opportuno fornire indicazioni mediante un atto a carattere generale circa le concrete modalità di partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara, al fine di superare eventuali criticità applicative.

Attesa la complessità ed il carattere innovativo della materia, l’Autorità ritiene opportuno effettuare, su tale atto, una seconda consultazione di stazioni appaltanti ed operatori del mercato, affinché possa delinearsi un quadro di regole condiviso, anche in considerazione delle modifiche normative che hanno interessato medio tempore la fattispecie del contratto di rete.

2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare

Come rilevato nel citato atto di segnalazione n. 2/2012, la declinazione del meccanismo di partecipazione deve tener conto delle peculiari caratteristiche del contratto di rete che, di regola, non è finalizzato alla creazione di un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni, all’esercizio in comune di una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa. Ciò postula, dunque, un’attenta considerazione della volontà negoziale delle parti contraenti, le quali devono pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara nell’oggetto del contratto di rete – pienamente riconducibile alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa previsione dell’art. 3, comma 4-ter, lett. d) del citato d.l. n. 5/2009. In altri termini, la partecipazione congiunta alle gare deve essere individuata come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune.

Ciò chiarito, come è stato efficacemente notato, il contratto di rete consente di formalizzare schemi di coordinamento altamente differenziati quanto alla funzione ed all’intensità del vincolo 2 .

La modalità partecipativa sarà, quindi, necessariamente diversa a seconda del grado di strutturazione proprio della rete, avuto riguardo anche all’oggetto della specifica gara.

Detta distinzione risulta ancor più necessaria alla luce delle modifiche apportate all’art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n. 179/2012. Il novellato comma 4-ter di tale articolo – ferma restando la possibilità che il contratto preveda l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune – precisa che, in detta evenienza, il contratto di rete «non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte». Quest’ultimo, nel disciplinare l’iscrizione del contratto di rete nel registro delle imprese, dispone che, se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede e con tale iscrizione «la rete acquista soggettività giuridica» (art. 3, comma 4-quater, d.l. n. 5/2009). Ai fini dell’acquisto della soggettività giuridica, però, «il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82». L’acquisto della soggettività giuridica è, dunque, interamente rimesso alla libera scelta dei soggetti contraenti. Una simile opzione, atta ad incidere profondamente sulle caratteristiche di snellezza dello strumento aggregativo, che contraddistinguono il contratto di rete sin dalla prima tipizzazione, non è scevra da conseguenze sul piano della partecipazione alle procedure di gara, giacché comporta una parziale sovrapposizione del contratto di rete con fattispecie già note a livello normativo e, in particolare, con le forme consortili. Rispetto a tali fattispecie, tuttavia, il contratto di rete, pur con soggettività giuridica, continua a presentare una maggiore flessibilità: si pensi, in proposito, alla necessità dello scopo mutualistico proprio dei consorzi con attività esterna o alle restrizioni di carattere organizzativo e patrimoniale derivanti dalla strutturazione secondo i tradizionali schemi societari.

È, altresì, vero che le parti, con la costituzione dell’organo comune, dimostrano di voler attenuare la caratteristica di estrema flessibilità propria della rete, privilegiando una maggiore stabilità del rapporto associativo. Si rammenta, infatti, che ex art. 3, comma 4-ter, lett. e), del d.l. n. 5/2009, se il contratto di rete prevede l’istituzione di un organo comune per l’esecuzione del contratto, esso deve specificare il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. È, poi, previsto che l’organo comune agisca in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica o, in assenza della soggettività e “salvo che sia diversamente disposto” nel contratto, in rappresentanza degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni (…)” (art. 3, comma 4-ter, lett. e). È da ipotizzare, pertanto, che, in forza dell’inciso “salvo che sia diversamente disposto”, l’organo comune, in assenza di soggettività giuridica, possa essere autorizzato ad agire per conto delle imprese ma in nome proprio.

In sintesi, l’organo comune agisce in rappresentanza della rete, nel caso in cui acquisti soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, salvo che sia diversamente disposto nello stesso.

Con specifico riferimento alla partecipazione alle gare, le previsioni illustrate inducono a ritenere possibile una valorizzazione del rapporto costitutivo della rete, che partecipa di taluni elementi propri del contratto di mandato, qualora la stessa si sia dotata di un organo comune di rappresentanza – esso stesso parte della rete – al quale può essere conferito espressamente anche il potere di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara.

Quanto alla qualificazione, appare, in ogni caso, necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice e li attestino in conformità alla vigente normativa.

Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmente” assimilata dal Codice al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lett. g) del Codice e dall’art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno strutturare secondo la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni dell’articolo 37 del Codice.

In linea generale, sussiste il divieto di partecipazione alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano per mezzo della aggregazione di imprese retiste, ai sensi dell’art. 37, comma 7, del Codice.

Alla luce delle considerazioni che precedono, si conferma, pertanto, che, come prospettato nel richiamato atto di segnalazione n. 2/2012, occorre effettuare una differenziazione, ai fini della partecipazione alle gare e della qualificazione, a seconda del diverso grado di strutturazione della rete. Occorre, altresì, considerare la forma assunta dal contratto di rete: quest’ultimo può, infatti, essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma degli articoli 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale, CAD) e deve essere iscritto nel registro delle imprese presso le Camere di commercio; nel caso di acquisto della soggettività giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005 (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Le diverse modalità di sottoscrizione del contratto assumono specifica rilevanza ai fini della partecipazione, come dettagliato nei paragrafi che seguono.

2.1 Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica

2.1.1. Modalità di partecipazione

In tal caso, atteso il potere riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della rete (nel cui programma strategico rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara), l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete ed in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.

Conseguentemente, la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune vale ad impegnare tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione in sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto previsto dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con riferimento ai consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lett. b), l’organo comune possa indicare, in sede di offerta, la composizione della aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete che partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.

Per la rete dotata di soggettività giuridica, non sembrano emergere particolari problematiche con riguardo alla forma del mandato, atteso che, come rilevato, è espressamente esclusa la possibilità di redigere il contratto con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del CAD. Tuttavia, in questo caso, si ritiene che il contratto di rete debba contemplare il conferimento di un mandato, che presenti tutti i requisiti stabiliti dall’art. 37, a partecipare alle procedure di gara ed a stipulare i relativi contratti. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste.

2.1.2. Qualificazione

Per la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto. Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione, devono essere specificate nell’offerta, a pena di esclusione, le rispettive quote di partecipazione all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote di qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori disposizioni in tema di ripartizione tra mandataria e mandanti in caso di raggruppamenti di tipo verticale (art. 37, comma 6), nonché quelle in tema di opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11), così come integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento.

Per i servizi e le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici retisti.

2.2. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica

2.2.1. Modalità di partecipazione

Atteso il rapporto di mandato a monte con l’organo di rappresentanza comune, al quale è conferito espressamente il potere di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara in qualità di mandataria (laddove in possesso dei necessari requisiti di qualificazione), la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, deve essere confermata all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della domanda o dell’offerta. Tale atto formale, unitamente all’esibizione del contratto di rete e del mandato che vi accede, è sufficiente ad integrare un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante. È, tuttavia, necessario che, a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, al fine di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante circa l’identità delle imprese retiste. In altri termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005, il mandato nel contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata.

Ai sensi dell’art. 37, comma 15, del Codice, in ogni caso, la revoca per giusta causa del mandato non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste.

2.2.2. Qualificazione

Valgono, in merito, le medesime regole esposte per la rete dotata di soggettività giuridica. Anche in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.

2.3. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune

2.3.1. Modalità di partecipazione

Laddove il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale delle relative regole, salvo quanto si osserverà circa la forma del mandato. Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di partecipazione di tutte le imprese retiste dell’aggregazione interessata all’appalto; sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto. In alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.

Quanto alla forma del mandato, al fine di non gravare di oneri eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto di rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:

scrittura privata non autenticata sottoscritta, anche digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete o dai loro legali rappresentanti, nel caso di contratto di rete redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata; in detta evenienza, si reputa che la scrittura non autenticata dovrà essere prodotta unitamente alla copia autentica del contratto di rete;

scrittura privata autenticata, nel caso di contratto di rete redatto per atto firmato digitalmente.

2.3.2. Qualificazione

In tal caso, dal momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’articolo 37.

3. L’impresa retista mandataria

E’ opportuno specificare che, come per i raggruppamenti, anche per l’aggregazione di imprese retiste dovrà essere individuata ex ante l’impresa retista che svolgerà il ruolo di mandataria, in primis ai fini della qualificazione in gara.

Ai sensi dell’art. 37, comma 16, del Codice al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

Nel caso di rete priva di organo comune ovvero qualora questo sia privo di poteri di rappresentanza, sarà lo stesso mandato collettivo speciale conferito ad una delle imprese retiste ad individuare la mandataria.

Qualora la rete sia dotata di un organo comune, che agisce in rappresentanza delle imprese firmatarie dell’offerta, quest’ultimo potrà svolgere il ruolo di impresa mandataria purché esso stesso parte della rete ed in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti (dal bando di gara, dal Codice e dal Regolamento).

4. La fase esecutiva

4.1. Responsabilità solidale

Ai sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice, l’offerta dell’aggregazione di imprese retiste che partecipa alla gara determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale dell’impresa che svolge il ruolo di mandataria. Tale responsabilità non è, dunque, estesa ai soggetti che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato alla specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. Il citato art. 37, comma 5, deve intendersi quale norma speciale prevalente su pattuizioni o norme volte a limitare detta responsabilità nei confronti della stazione appaltante.

4.2. Modifiche soggettive

In fase di esecuzione trovano applicazione i commi 18 e 19 dell’art. 37 del Codice, che indicano i casi in cui sono ammissibili modifiche soggettive della composizione dei raggruppamenti a seguito del verificarsi di eventi patologici che colpiscono la mandante o la mandataria. Al di fuori delle ipotesi espressamente normate, è ammissibile il recesso di una o più imprese che partecipano tramite la rete (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti dell’aggregazione siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto ed a condizione che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 e determinazione n. 4/2012).

Al di fuori delle ipotesi indicate, l’eventuale recesso o l’estromissione dal contratto di rete non possono in alcun caso essere opposte alla stazione appaltante e non valgono ad alterare gli equilibri cristallizzati nel contratto d’appalto: in altri termini, è consentita l’uscita dalla rete ma non dall’aggregazione/RTI per conto del quale è stato sottoscritto il contratto con la stazione appaltante.

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1. Contratti di rete e partecipazione alle procedure di gara

Il presente atto di segnalazione, adottato ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice dei contratti), ha ad oggetto la disamina di talune problematiche giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione delle cd. reti di impresa alle procedure di gara, nonché la formulazione di proposte di modifica legislativa al riguardo.

In base all’art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, con il contratto di rete “più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa”1. Si evince da tale definizione che il contratto di rete è stato delineato al fine di superare la logica dei cd. distretti territoriali, creando un mezzo di cooperazione strutturata più snello, che consenta di conciliare le caratteristiche di stabilità, tipiche delle forme societarie e consortili, con accentuati tratti di flessibilità, propri dei contratti riconducibili alla figura della joint venture.

Attesi i possibili vantaggi che tale strumento può offrire per la competitività del sistema imprenditoriale, in una congiuntura economica particolarmente sfavorevole, l’Autorità, ha esperito una procedura di consultazione2, dalla quale è emerso che le potenzialità applicative della fattispecie nell’ambito della contrattualistica pubblica possono meglio attuarsi mediante la definizione di un’idonea cornice giuridica di riferimento.

In merito, occorre rammentare che la promozione di politiche volte all’aggregazione tra imprese, anche attraverso il sostegno ai distretti ed alle reti di impresa, è contemplata, come principio generale che concorre a definire lo statuto delle imprese e dell’imprenditore, dall’art. 2, lett. n) della legge 11 novembre 2011, n. 180 (“Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese”). E’, inoltre, previsto che, nel rispetto della normativa dell’Unione europea in materia di appalti pubblici ed al fine di favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le autorità competenti, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedano a “semplificare l’accesso agli appalti delle aggregazioni fra micro, piccole e medie imprese privilegiando associazioni temporanee di imprese, forme consortili e reti di impresa, nell’ambito della disciplina che regola la materia dei contratti pubblici” (art. 13, comma 2, lett. b).

Le disposizioni richiamate, pur auspicando l’accesso delle reti di impresa alle procedure di gara, non chiariscono le modalità attraverso le quali possa concretamente realizzarsi tale partecipazione, alla luce delle regole dettate Codice dei contratti.

Quest’ultimo, all’articolo 34, indica in modo non tassativo i soggetti ammessi a partecipare alle gare e, con specifico riguardo ai concorrenti plurisoggettivi, permette il ricorso a talune forme di aggregazione che presentano peculiarità e regole proprie, delineate principalmente in funzione del grado di strutturazione assunto dalla collaborazione imprenditoriale.

Il contratto di rete, tuttavia, non appare in toto riconducibile ad alcuno di tali istituti.

Più nel dettaglio, rispetto ai consorzi stabili (art. 34, comma 1, lett. c) ed ai i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (art. 34, comma 1, lett. b) – dotati di capacità giuridica propria ed autonomia, anche patrimoniale, perfetta – il contratto di rete non dà vita ad un ente munito di soggettività autonoma. Per il consorzio, è poi prevista la necessaria costituzione di un fondo consortile, mentre, nel caso della rete di imprese, il fondo patrimoniale costituisce un elemento soltanto eventuale del contratto. Inoltre, nell’ambito della rete, la nomina di un organo comune di rappresentanza è prevista in via facoltativa, laddove il consorzio stabile agisce in nome proprio.

Quanto ai raggruppamenti temporanei (art. 34, comma 1, lett. d) ed ai consorzi ordinari di concorrenti (art. 34, comma 1, lett. e), essi sono accomunati al contratto di rete dal fatto che i partecipanti conservano la propria soggettività giuridica.

Tuttavia, anche in tal caso, sussistono rilevanti differenze riconducibili, in via principale, al fatto che mediante la rete viene instaurato un rapporto di collaborazione duraturo e continuativo, non limitato ad una specifica gara, ma, al contrario, finalizzato al perseguimento di un programma di sviluppo di ampia portata.

Il contratto di rete costituisce, quindi, un quid novi nel panorama delle modalità di aggregazione dei concorrenti consentite dal Codice dei contratti. Come è stato precisato dalla Commissione europea (Bruxelles, 26.01.2011 C(2010)8939; Aiuto di Stato N 343/2010 – Italia – Sostegno a favore della costituzione di reti di imprese) la “particolarità del contratto di rete è che le imprese partecipanti mantengono la loro autonomia sotto il profilo giuridico …, questa nuova figura giuridica lascia alle imprese la libertà di decidere quale tipo di cooperazione attuare e con quali mezzi, senza imporre alcuna forma di obbligo strutturato, come l’istituzione di un fondo o altre forme di fusione”. La Commissione ha, altresì, rilevato che “mentre altre figure giuridiche di cooperazione strutturata, come le associazioni temporanee di imprese, raggruppano per un certo periodo di tempo società che intendono svolgere una determinata operazione, nella rete di imprese, (…), il contratto definisce un programma comune (come un programma industriale) con il quale le società partecipanti mirano ad accrescere, individualmente o collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato. Il contratto istituisce quindi la forma più flessibile e generale di associazione tra imprese, fissando un numero limitato di norme al solo scopo di assicurare la trasparenza e la stabilità delle relazioni contrattuali”.

Un simile approccio, volto a dettare esclusivamente talune basilari regole che assicurino il superamento di possibili incertezze giuridiche, dovrebbe caratterizzare, a parere dell’Autorità, anche la disciplina della partecipazione delle reti alle procedure, come meglio illustrato nel seguito.

2. Definizione del meccanismo di partecipazione

L’individuazione del meccanismo di partecipazione deve tener conto delle peculiari caratteristiche del contratto di rete che, come rilevato, non è finalizzato alla creazione di un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi operatori economici.

Ciò postula, in primo luogo, una attenta considerazione della volontà negoziale delle parti contraenti, le quali devono pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara nell’oggetto del contratto di rete, individuandola come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune.

A tale condizione preliminare, dovrebbe fare seguito una diversa modalità partecipativa a seconda dell’importanza concreta che le parti attribuiscono a detta finalizzazione, in base al grado di strutturazione proprio della rete ed all’oggetto della specifica gara.

Si ritiene, infatti, opportuno effettuare una differenziazione tra reti dotate di organo comune di rappresentanza, da un lato, e reti che ne siano sprovviste, dall’altro.

Nel primo caso, le parti, con la costituzione dell’organo comune, dimostrano di voler in parte ridurre la caratteristica di estrema flessibilità propria della rete, privilegiando una maggiore stabilità del rapporto associativo. Si rammenta, infatti, che ex art. 3, comma 4-ter, lett. e) del d.l. n. 5/2009, se il contratto di rete prevede l’istituzione di un organo comune di rappresentanza, esso deve specificare il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. E’, poi, previsto che l’organo comune agisce in rappresentanza della rete e, salvo che sia diversamente disposto nel contratto, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni”.

Le previsioni illustrate inducono a ritenere possibile una valorizzazione del rapporto di mandato con l’organo di rappresentanza comune, al quale può essere conferito espressamente il potere di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara in qualità di mandataria (laddove in possesso dei necessari requisiti di qualificazione); la volontà di tutte o parte delle imprese “retiste” di avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, andrebbe confermata all’atto della partecipazione mediante la sottoscrizione della domanda o dell’offerta. Tale atto formale, unitamente all’esibizione del contratto di rete e del mandato che vi accede, sarebbe sufficiente ad integrare un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante.

Qualora, invece, la collaborazione abbia una struttura più flessibile – e, quindi non vi sia un organo comune di rappresentanza ovvero quest’ultimo non sia in possesso dei requisiti di qualificazione necessari per assumere il ruolo di mandataria – una diversa soluzione può consistere nel richiedere ex lege il conferimento, per ciascuna gara, di un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno dei soggetti parte della rete, qualificato mandatario, che sarebbe così titolato ad esprimere l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti e, cioè, delle altre imprese della rete che intendono partecipare alla gara. Riguardo ai requisiti formali del mandato, al fine di non gravare di oneri eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto di rete – il quale deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma degli articoli 24 o 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale), nonché iscritto nel registro delle imprese presso le Camere di commercio – il mandato, in fase di partecipazione, potrebbe essere sostituito dall’impegno scritto al conferimento dello stesso a valle dell’aggiudicazione o avere, alternativamente, la forma della scrittura privata autenticata ovvero dell’atto sottoscritto digitalmente a norma dei citati articoli del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82.

3. Possesso dei requisiti di qualificazione

Fermo restando il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice dei contratti da parte di tutte le imprese parte della rete che partecipano alla procedura di gara, dovrebbero trovare applicazione, in via analogica o mediante una espressa modifica normativa, le regole in tema di qualificazione dettate dall’art. 37 del Codice per i raggruppamenti temporanei di imprese, al fine di permettere alla stazione appaltante la verifica del possesso dei requisiti speciali.

Sarebbe, poi, necessario introdurre ex lege il divieto di partecipazione alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che partecipano per mezzo della ”rete”, fermo restando che andrebbe garantita alle imprese retiste la possibilità di concorrere individualmente alla medesima gara ovvero tramite una delle altre forme di partecipazione congiunta previste dal Codice: in tal caso, dette imprese potrebbero essere escluse solo ove si provasse l’unicità del centro decisionale.

4. Problematiche in fase esecutiva

Con riguardo alla fase esecutiva del contratto d’appalto, andrebbe, in primo luogo, sancita la responsabilità solidale, nei confronti della stazione appaltante, delle imprese retiste che stipulano il contratto di appalto, al pari di quanto previsto dal comma 5 dell’art. 37 del Codice dei contratti per i raggruppamenti temporanei: detta responsabilità, infatti, non può in alcun caso ritenersi estesa ai soggetti che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano preso parte alla specifica procedura di gara.

Vanno, poi, considerate le conseguenze sull’esecuzione del contratto di appalto derivanti da un eventuale recesso dal contratto di rete. In linea generale, dovrebbero trovare applicazione, con gli opportuni aggiustamenti, i commi 18 e 19 dell’art. 37, che indicano i casi in cui sono ammissibili modifiche soggettive della composizione dei raggruppamenti a seguito del verificarsi di eventi patologici che colpiscono il mandante o i mandatari.

Al di fuori delle ipotesi espressamente normate, come per i raggruppamenti, anche nel caso della rete sarebbe da ritenersi ammissibile il recesso di una o più imprese dalla rete (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facoltà dovrebbe essere riconosciuta sia dopo l’aggiudicazione che in costanza di gara (cfr. adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012), a condizione che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie della rete e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842).

In altri termini, al di fuori delle ipotesi indicate, l’eventuale recesso dal contratto di rete non potrebbe in alcun caso essere opposto alla stazione appaltante e, pertanto, non potrebbe assumere alcuna rilevanza sia nel contesto della gara che in corso di esecuzione.

Inoltre, come rilevato anche dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AS 963 del 2012), occorre impedire che le imprese non partecipanti alla gara o non risultate aggiudicatarie nella gara stessa possano comunque partecipare all’esecuzione del contratto accordandosi successivamente con le imprese vincitrici e dando luogo quindi ad un’intesa assai più ampia di quella iniziale e tale, per la sua consistenza finale, da comportare una spartizione del mercato.

5. Soggetti sottoscrittori

L’attuale normativa (art. 3, commi 4-ter e ss. del citato d.l. n. 5/2009) sembra restringere il novero dei possibili sottoscrittori ai soli soggetti che rivestono lo status di imprenditori ai sensi dell’art. 2082 c.c., giacché la stipula del contratto deve risultare nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante (art. 3, comma 4-quater); inoltre, l’efficacia del contratto decorre dal momento in cui è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari.

E’, peraltro, auspicabile il superamento di una simile limitazione, che si paleserebbe come maggiormente aderente alla nozione comunitaria di “operatore economico” – la quale include qualsiasi entità che esercita un’attività economica a prescindere dallo status giuridico di detta entità e delle sue modalità di finanziamento – e di attività economica – intesa come qualsiasi attività che si concretizzi nell’offerta di beni e servizi sul mercato; a tal fine, sarebbe necessaria una modifica legislativa volta a permettere la partecipazione alle reti di impresa anche a professionisti non qualificabili alla stregua di imprenditori in senso civilistico.

6. Sintesi degli interventi normativi

Alla luce di quanto sin qui esposto, si ritiene auspicabile un intervento normativo volto ad introdurre nel Codice dei contratti talune regole basilari necessarie per permettere la partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara. In particolare, all’art. 34, si propone di inserire, tra i soggetti a cui possono essere affidati i contratti, i concorrenti riuniti nell’ambito di una rete di impresa ai sensi dall’art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5.

Le necessarie modifiche andrebbero apportate anche all’art. 37, con peculiare riguardo al profilo della qualificazione e dei divieti di partecipazione, necessari a garantire la concorrenza; l’art. 37 resterebbe, comunque, applicabile per i profili non espressamente disciplinati, in quanto compatibile.

Una volta individuata la cornice giuridica di riferimento, qualora il legislatore ne condivida l’opportunità, l’Autorità potrà fornire indicazioni operative ed attuative, in particolare attinenti alle formalità di partecipazione, in sede di adozione dei bandi-tipo ex art. 64, comma 4-bis.

Approvato dal Consiglio nella seduta del 27 settembre 2012.

I Consiglieri relatori: Luciano Berarducci, Piero Calandra

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 ottobre 2012

Il Segretario: Maria Esposito

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