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Prima ancora che entrasse in vigore la legge europea n. 238/2021 (vigente dal 1 febbraio 2022), il decreto legge in parola ha ulteriormente innovato la normativa appalti, con una serie di importanti previsioni che meritano di essere singolarmente esaminate.

Il provvedimento (in vigore dallo stesso giorno della sua pubblicazione nella G.U. n. 21, ovvero il 27 gennaio 2022), etichettato come decreto Sostegni ter, reca misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19.

In particolare, l’art. 29 del d.l. 4/2022 (“Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”) ha per l’appunto inteso garantire, tramite la modifica di alcune previsioni del codice dei contratti pubblici, le misure finalizzate ad una maggiore liquidità degli operatori economici aggiudicatari di appalti pubblici.

Il comma 1 del citato art. 29 dispone innanzitutto che sino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonché di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito dell’emergenza derivante dalla diffusione del virus COVID-19, per le procedure di affidamento indette successivamente al 27 gennaio dovranno essere previste le seguenti deroghe alla disciplina originaria, entrambe relative ai prezzi applicati all’interno dell’appalto.

In primo luogo, sarà obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara, delle clausole di revisione dei prezzipreviste dall’articolo 106, comma 1, lettera a) del codice – che di regola prevede la mera possibilità di inserire le suddette clausole, fermo restando che le clausole debbano fissare la portata e la natura di eventuali modifiche e le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, e che esse non debbano apportare modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto.

Inoltre, per lo stesso periodo sarà derogata la previsione secondo cui, per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei relativi prezzari, solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario (e comunque in misura pari alla metà). Ebbene, il d.l. in commento riduce la percentuale utile per la valutazione delle variazioni di prezzo, se relative a singoli materiali di costruzione, dal 10 al 5 per cento.

In questi casi, si dovrà procedere ad una compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il cinque per cento e comunque in misura pari all’80 per cento di detta eccedenza (compensazione che dovrà essere determinata applicando la percentuale di variazione al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati, ai sensi del comma 3 dell’art. 29).

In merito a quest’ultima previsione, il d.l. ha disposto da un lato che l’ISTAT, entro novanta giorni, debba definire la metodologia per la rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali di costruzione, e dall’altro che il Ministero delle Infrastrutture sia chiamato, entro il 31 marzo e il 30 settembre di ciascun anno, a determinare con decreto le variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi relative a ciascun semestre.

La compensazione sarà possibile ove l’appaltatore, a pena di decadenza, presenti alla stazione appaltante una specifica e documentata istanza in tal senso entro i 60 giorni successivi alla pubblicazione dei decreti periodici del Ministero delle Infrastrutture. Sarà poi onere del direttore dei lavori verificare la sussistenza dei requisiti per la compensazione e il rispetto dei termini per l’esecuzione dei lavori indicati nel cronoprogramma (secondo il disposto del comma 4 dell’art. 29).

La compensazione non è soggetta al ribasso d’asta ed è al netto delle eventuali compensazioni precedentemente accordate (mentre si prevede un’espressa esclusione dalla compensazione dei lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta).

Infine, con riferimento alla citata compensazione, il decreto-legge prevede che le risorse utilizzabili a tal fine sono quelle derivanti dalle somme accantonate per imprevisti, in misura non inferiore all’1% del totale dell’importo dei lavori, nonchè le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per l’intervento, le somme derivanti dai ribassi d’asta e quelle disponibili relative ad altri interventi ultimati e già collaudati.

Ulteriori previsioni di dettaglio relativamente alle risorse disponibili per la compensazione sono previste dai commi 8 e seguenti dell’art. 29 del decreto Sostegni ter, cui si rinvia per un più approfondito esame.

In conclusione, pare opportuno dare atto – sempre nel merito delle misure adottate a favore delle imprese appaltatrici – che il recente decreto Milleproroghe 2022 (decreto legge 30 dicembre 2021, n. 228, pubblicato in G.U. n. 309 del 30 dicembre), all’art. 3, comma 4, ha prorogato fino al 31 dicembre 2022 la previsione di cui all’art. 207 del c.d. decreto rilancio (n. 34/2020), il quale ha disposto l’innalzamento, dal 20 al 30 per cento, della percentuale di anticipazione del prezzo contrattuale a favore dell’appaltatore (nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante).

Si rende disponibile il documento contenente le disposizioni normative oggetto del presente commento.

L'articolo Decreto Sostegni ter e modifiche alla disciplina dei contratti pubblici proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR partenopeo si sono così espressi: “La disposizione, inizialmente dettata dall’art. 6 comma 4, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e successivamente recepita dall’art. 115, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, secondo la quale tutti i contratti d’appalto ad esecuzione periodica o continuativa, stipulati con la Pubblica amministrazione, devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi, è norma imperativa destinata, come tale, ad operare anche in assenza di specifica previsione tra le parti ovvero in presenza di previsioni contrastanti, con la conseguenza che le disposizioni negoziali contrastanti con tale disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullità ex art. 1419 cc, ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge” (Consiglio di Stato, sez. V, 21/07/2015, n. 3594).

Per quanto concerne, invece, le questioni attinenti alla giurisdizione, il TAR ha ribadito che ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e) n. 2, c.p.a., rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi.

Infatti, è stata ampiamente superata la precedente distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle relative all’an debeatur.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 30/08/2017

N. 04204/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2129 del 2017, proposto dalla Gpn Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Donatello Esposito e Gemma Trombetta, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, Trav. M. Pietravalle, n. 20;

contro

il Comune di Brusciano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per

l’accertamento e la dichiarazione della illegittimità del parere espresso dal Responsabile dell’Area 8 del Comune di Brusciano del 30 marzo 2017 in quanto integrante inerzia procedimentale e provvedimentale imputabile alla p.a. la quale ha omesso di attuare in via amministrativa la obbligatoria istruttoria revisionale prescritta dalle norme di natura imperativa di cui artt. 115 e 7 d.lgs. 163/2006 e di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso;

l’accertamento e la dichiarazione della illegittimità del silenzio-inadempimento imputabile all’ente resistente in ordine alla istanza revisionale inoltrata dalla ricorrente in data 14 marzo 2017 per la mancata attivazione dell’istruttoria revisionale;

l’accertamento e dichiarazione della nullità, ex artt. 1419 e 1339 c.c., dell’art. 12 del contratto di appalto rep. 4849/2012 nella parte in cui esclude la revisione del prezzo;

l’accertamento e la dichiarazione della fondatezza della istanza del 14 marzo 2017 ovvero del diritto della GPN srl a conseguire il compenso revisionale nella misura piena (adeguamento Istat-Foi e Tabelle Fise) quantificato in € 144.225,18 per tutto il periodo di vigenza contrattuale dal luglio 2012 sino al luglio del 2016 (rep. 4849/2012) e successive proroghe (determinazioni nn. 418, 519, 594, 683, 737, 808 del 2016 e 46, 125 del 2017) e come da conteggio allegato alla istanza revisionale, oltre all’adeguamento del canone contrattuale per l’anno 2017 con conseguente condanna dell’ente resistente ad avviare e eseguire la istruttoria revisionale dovuta e ad adottare il conseguente provvedimento espresso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2017 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 11 maggio 2017 e depositato il successivo 26 maggio la società Gpn Srl ha agito avverso l’atto del 30 marzo 2017 del Responsabile dell’Area 8 del Comune di Brusciano con il quale è stata espressa una valutazione negativa in merito alla richiesta del compenso revisionale relativamente al contratto di appalto n. 4849/2012, inerente all’affidamento del servizio per la raccolta differenziata e trasporto rsu, spazzamento stradale e servizi connessi per un periodo di anni quattro, nonché per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla istanza suddetta e del proprio diritto alla revisione dei prezzi, previa declaratoria di nullità dell’art. 12 del prefato contratto di appalto nella parte in cui esclude la revisione del prezzo, con conseguente condanna dell’amministrazione a provvedere secondo quanto specificato in epigrafe.

A sostegno del ricorso la ricorrente ha dedotto in punto di fatto:

che con determinazione n. 395/2011 del 18 maggio 2011 è stata indetta la gara per l’affidamento del servizio per la raccolta differenziata e trasporto rsu, spazzamento stradale e servizi connessi per un periodo di anni quattro, con un impegno di spesa complessiva di € 5.557.138,28 oltre iva al 10% ovvero per un canone mensile di € 115.773,71 sempre al netto dell’iva nella misura del 10%;

che con determinazione n. 209/2012 il sevizio è stato aggiudicato alla GPN srl per un periodo di anni quattro decorrenti dal perfezionamento del passaggio di cantiere;

che nel maggio del 2012, le parti hanno sottoscritto il contratto di appalto n. 4849/2012, con avvio del servizio in data 9 luglio del 2012;

che con determinazione n. 375/2016 l’amministrazione ha indetto una nuova gara per l’affidamento del servizio e nelle more del relativo svolgimento, al fine di garantire la continuità del servizio medesimo, con successive determinazioni del 2016 e 2017 ha disposto reiterate proroghe sicché, allo stato, il servizio è ancora in esecuzione in virtù dell’ultima determinazione n. 125/2017;

che è stato stabilito il corrispettivo complessivo di € 6.019.325,47, comprensivo di iva al 10%, da corrispondere mensilmente in € 114.002,37, oltre iva al 10%, e dunque per un canone annuale netto di € 1.368.028,44;

che, tuttavia, l’amministrazione nel corso del rapporto non ha attivato l’obbligatorio meccanismo revisionale del prezzo dell’appalto pluriennale, riversando l’aumento dei costi del servizio in via esclusiva sulla società esecutrice;

che, pertanto, la società, con atto del 14 marzo 2017, ai sensi dell’art. 1219 c.c., ha costituito in mora il Comune di Brusciano chiedendo il riconoscimento del compenso revisionale del prezzo dell’appalto de quo ed intimando alla Stazione appaltante il pagamento della complessiva somma di € 144.225,18, di cui: a) € 69.811,73 dovuta a titolo di adeguamento agli indici Istat-Foi; b) € 74.413,45 in ragione del maggiore costo del lavoro determinato sino al giugno del 2015 per effetto degli adeguamenti contrattuali intervenuti e calcolati sulla scorta delle “tabelle Fise”. A corredo dell’istanza, peraltro, la società ha unito conteggi analitici, aggiornati per quanto riguarda il costo del lavoro, sino al 2015, e ha richiesto la corresponsione degli interessi di mora dovuti per legge e l’adeguamento del canone dovuto per l’anno in corso (2017) e per quelli eventuali e successivi;

che, tuttavia, l’amministrazione non ha eseguito l’istruttoria né ha adottato una determinazione espressa in merito all’istanza presentata dalla società;

che, invero, il responsabile dell’Area 8 ha comunicato con nota del 30 marzo 2017 il proprio parere negativo in merito alla richiesta del compenso revisionale ed a tale atto ha fatto seguito la presentazione delle osservazioni da parte della società;

che, però, neanche a seguito della presentazione delle osservazioni l’amministrazione ha adottato una determinazione espressa.

Nell’articolazione delle proprie deduzioni, parte ricorrente muove dalla deduzione della radicale nullità dell’art. 12 del contratto di appalto n. 4849/2012, con la quale è stata esclusa qualsivoglia ipotesi di revisione dei prezzi, in quanto contrastante con la previsione dell’art. 115 del d. lgs. 163/2006, da considerarsi quale norma imperativa, nonché dalla inidoneità della nota prot. 6631/17 comunicata dal Responsabile dell’Area 8 in data 30 marzo 2017 a costituire atto idoneo ad integrare una determinazione espressa sull’istanza revisionale, sia in quanto nella nota viene espresso un “parere” da parte del responsabile circa la inammissibilità della revisione del prezzo non seguito da una determinazione conclusiva, sia in quanto alla comunicazione ha fatto seguito la presentazione di osservazioni rimaste prive di riscontro, sia in quanto non è stata articolata alcuna considerazione in merito alla rappresentata nullità della clausola contenuta nel contratto, come pure con riguardo agli altri elementi forniti. Nelle prospettazioni di parte ricorrente, dunque, l’atto in questione assume una valenza meramente interlocutoria, sicché è insuscettibile di determinare un superamento dell’inerzia. Su tali basi, è stato contestato l’omesso avvio del procedimento revisionale alla stregua delle previsioni dell’art. 115 del Codice degli appalti del 2006, applicabile ratione temporis. La ricorrente ha, altresì, articolato specifiche argomentazioni dirette a sostenere la fondatezza della pretesa anche in relazione alla relativa quantificazione.

Il Comune di Brusciano non si è costituito in giudizio per resistere al gravame.

All’udienza camerale del 18 luglio 2017 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso merita accoglimento nei termini e nei limiti di seguito indicati.

Il Collegio rileva, in primo luogo, che, come chiarito dalla giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, “La disposizione, inizialmente dettata dall’art. 6 comma 4, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e successivamente recepita dall’art. 115, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, secondo la quale tutti i contratti d’appalto ad esecuzione periodica o continuativa, stipulati con la Pubblica amministrazione, devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi, è norma imperativa destinata, come tale, ad operare anche in assenza di specifica previsione tra le parti ovvero in presenza di previsioni contrastanti, con la conseguenza che le disposizioni negoziali contrastanti con tale disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullità ex art. 1419 cc, ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge” (Consiglio di Stato, sez. V, 21/07/2015, n. 3594).

Ne consegue che la contraria clausola presente nel contratto di appalto n. 4849/2012, lungi dal considerarsi frutto di acquiescenza della parte ricorrente, deve considerarsi nulla e pertanto tamquam non esset ed emendata di diritto dal disposto normativo citato, in quanto norma imperativa, ex art. 1339 c.c., con conseguente non necessità di tempestiva impugnazione nel termine di decadenza, non vertendosi in ipotesi di mera annullabilità.

Parimenti il Collegio rileva che la presente controversia rientra nell’alveo della giurisdizione di questo Giudice.

Infatti va osservato che “Ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e) n. 2, c.p.a., rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, atteso che l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici, superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle relative all’an debeatur, imponeva la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo / interesse legittimo)” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. I, 13/01/2015, n. 116).

Del resto, ancora prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, la giurisprudenza amministrativa si era espressa nel senso della spettanza al G.A. delle controversie in materia di revisione del prezzo nei contratti di appalto, sia di quelle attinenti alla clausola contrattuale, sia di quelle concernenti il provvedimento applicativo della revisione, per profili involgenti tanto l’an debeatur che il quantum debeatur, ai sensi dell’art. 6 comma 19, l. 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44, l. 23 dicembre 1994 n. 724, sulla base del rilievo che in virtù di una lettura costituzionalmente orientata di tali norme, come risultante dalla sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste con riferimento ad ipotesi in cui le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti in cui la Pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo, come nel caso della detta revisione in quanto la giurisdizione esclusiva del giudice Amministrativo sulla revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è stata espressamente prevista dagli art. 115 e 244 comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. III, 30/06/2010, n. 2616; nello stesso senso peraltro si erano già espresse le S.U. della Cassazione con sentenza Cassazione civile, sez. un., 17/04/2009, n. 9152 sulla base del rilevo che “In tema di appalto di opere pubbliche, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, comma 19, l. 24 dicembre 1993 n. 537, come sostituito dall’art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724 – “ratione temporis” vigente – sia le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo prevista dal comma 6 dell’art. 6 cit. (riprodotto dal comma 4 dell’art. 44), sia quelle attinenti al provvedimento applicativo della revisione, considerato che, in virtù di una lettura costituzionalmente orientata di tali norme, come risultante dalla sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, la giurisdizione del g.a. sussiste con riferimento ad ipotesi in cui le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un’area di rapporti in cui la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo, come nel caso della detta revisione. Tale conclusione è avvalorata dal fatto che l’attribuzione al g.a. della giurisdizione esclusiva sulla revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è stata poi anche prevista dagli art. 115 e 244, comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163”).

Deve pertanto ritenersi ammissibile anche l’azione sul silenzio, non discendendo il diritto soggettivo alla revisione dei prezzidirettamente dalla legge, ma dovendo lo stesso trovare riconoscimento in un procedimento amministrativo, vertendosi in un’area di rapporti in cui la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo, come del resto palesato dalla circostanza che l’art. 115 del Codice dei contratti innanzi richiamato rinvia ad un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi e pertanto ad un’attività procedimentalizzata, avviabile ad impulso della parte.

Da quanto sopra esposto discende che se certamente deve escludersi la sussistenza di un diritto all’automatico riconoscimento delle somme pretese dalla ricorrente, per come dalla medesima quantificate, il Comune di Brusciano, a seguito della presentazione dell’istanza da parte dell’interessata, comunque diretta ad ottenere la revisione del prezzo, avrebbe dovuto concludere il procedimento con provvedimento espresso e motivato nel termine generale prescritto dall’art. 2 comma 2 l. 241/90.

L’atto a firma del responsabile dell’Area 8, igiene e sanità, infatti, non è idoneo a determinare un superamento dell’inerzia dell’amministrazione, appuntandosi i relativi contenuti su un “parere dello scrivente” circa l’ammissibilità della domanda, essendo stata ritenuta dirimente la clausola recata in contratto, affetta, per le ragioni sopra esposte, da radicale nullità.

Il Collegio ritiene, invero, di precisare che, sebbene la domanda sconti, ad un’analisi del relativo contenuto, difficoltà di immediata comprensione (correlate alla pretesa creditoria avanzata e dettagliatamente quantificata), la stessa reca riferimento espresso al procedimento di revisione, con indicazione anche delle disposizioni normative di riferimento, sicché l’amministrazione, sicché l’amministrazione avrebbe dovuto riscontrare l’istanza con completezza, avviando il procedimento ed adottando la relativa e motivata determinazione conclusiva.

Giova ribadire che, come sopra esposto, la posizione dell’appaltatore riferita alla richiesta di effettuare la revisione assume la consistenza di interesse legittimo poiché correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante; la previsione normativa della revisione prezzi, infatti, pur avendo natura imperativa, non implica anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma comporta soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti. L’operazione di revisione prezzi e determinazione dei parametri, dunque, costituisce un tipico esercizio di discrezionalità, dovendosi comparare interesse privato e pubblico per il raggiungimento di un ragionevole componimento. I risultati del procedimento di revisione prezzi, proprio in quanto di espressione di facoltà discrezionale, sfocia in un provvedimento autoritativo.

Ciò esclude l’ammissibilità della domanda diretta accertamento della fondatezza della pretesa, alla stregua delle previsioni di cui all’art. di cui all’art. 31, comma 3 c.p.a., in forza della quale il giudice amministrativo può accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratti di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione (T.a.r. Sicilia, Catania, sez. III, 8 novembre 2012 n. 2544; T.a.r. Puglia, Bari, Sez. I, sentenza del 10 agosto 2011 n. 1216; T.a.r. Palermo, sez. III, 31 maggio 2011 n. 9).

In conclusione, va dichiarato l’obbligo del Comune di Brusciano di concludere il procedimento avviato su domanda della ricorrente diretto alla determinazione del compenso revisionale spettante in relazione al servizio gestito, entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione o notificazione a cura della parti ricorrente della presente decisione.

In caso di persistente inadempienza nel termine suindicato, si nomina, ex art. 117, comma 3 c.p.a., quale Commissario ad acta il Prefetto della Provincia di Napoli con facoltà di delega ad idoneo Funzionario della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, che vi provvederà, in luogo e a spese della intimata amministrazione, nell’ulteriore termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione del perdurare dell’inadempimento (comunicazione da eseguirsi a cura delle parti ricorrenti), ed in favore del quale, con separato provvedimento, verrà corrisposto un compenso in relazione all’attività svolta e alle spese sostenute.

In considerazione delle peculiarità della fattispecie evidenziate nei capi che precedono, il Collego valuta sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Brusciano di pronunciarsi con provvedimento motivato in ordine alla domanda di compenso revisionale presentata dalla ricorrente, nei modi e nei termini di cui in motivazione.

Nomina sin d’ora, per il caso di persistente inadempienza nel termine su indicato, quale Commissario ad acta, il Prefetto della Provincia di Napoli con facoltà di delega ad idoneo Funzionario della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, che vi provvederà, in luogo e a spese della intimata amministrazione, nell’ulteriore termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione del perdurare dell’inadempimento (comunicazione da eseguirsi a cura della parte ricorrente), ed in favore del quale, con separato provvedimento, verrà corrisposto un compenso in relazione all’attività svolta e alle spese sostenute.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria per le incombenze di rito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente FF

Carlo Dell’Olio, Consigliere

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Campania sulla revisione dei prezzi negli appalti proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “L’art. 133 comma 1 lett. e.) n. 2 c.p.a. devolve le controversie in tema di revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza operare alcuna dicotomia sull’oggetto in contestazione: sia se si faccia questione sulla spettanza della revisione che si disputi invece sull’esatta quantificazione operata nel provvedimento applicativo”.

I giudici di Palazzo Spada hanno, tra l’altro, fatto valere l’assoluta corrispondenza tra la norma di cui sopra e un’altra disposizione, ovvero a dire l’art. 244 del D. Lgs. 163/2006 (codice appalti previgente), che è una norma di mero rinvio e che, per l’appunto, conferisce al codice del processo amministrativo l’individuazione delle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ambito da cui non esula, evidentemente, la revisione prezzi negli appalti.

A conferma di tale assunto, il Collegio ha ravvisato che “in materia di revisione prezzi negli appalti pubblici l’assetto della giurisdizione si vada orientando, in conformità al principio del giusto processo ex se ostativo alla moltiplicazione dei processi e declinato al perseguimento della celerità di tutela (cfr. artt. 111, comma 2, cost. e 2 c.p.a), alla concentrazione dinanzi ad un’unica autorità giurisdizionale lo si deduce dall’indirizzo assunto in tema di revisione prezzi c.d. negoziale”.

Infine “non derivando da alcun meccanismo revisionale previsto dalla legge, la revisione prezzi ha, secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione, natura di diritto soggettivo, conoscibile sia nell’an che nel quantum dal giudice ordinario (sentenza 19 marzo 2009, n. 6595; ordinanza 13 luglio 2015, n. 14559)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 23/05/2017

N. 02437/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9044 del 2013, proposto da:
Costruzioni Stradali e Civili S.A. Srl Unipersonale, Carparelli Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Valeria Pellegrino C.F. PLLVLR65L55H501S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Rinascimento, 11;

contro

Er.Go-Azienda Diritto Studi Superiori Emilia Romagna non costituita in giudizio;
Acer Parma-Azienda Casa Emilia Romagna Sede di Parma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Pontiroli C.F. PNTLNE64T47H223K, Salvatore Alberto Romano C.F. RMNSVT48R12B429V, con domicilio eletto presso Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – SEZ. STACCATA DI PARMA: SEZIONE I n. 00158/2013, resa tra le parti, concernente accertamento del diritto a percepire il compenso revisionale per l’affidamento lavori di manutenzione residenza universitaria – parziale difetto di giurisdizione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acer Parma-Azienda Casa Emilia Romagna Sede di Parma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Gianluigi Pellegrino per delega dell’avv. Valeria Pellegrino e Salvatore Alberto Romano.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, sezione staccata di Parma n. 158/2013 che ha dichiarato in parte inammissibile ed in parte infondato il ricorso originariamente proposto dall’ ATI Eredi Sale e Ponteggi Brindisi s.r.l. avente ad oggetto l’adeguamento del compenso revisionale e, cumulativamente, il riconoscimento del diritto all’adeguamento dei prezzi sulla base del prezzario del 2002 in luogo di quello applicato dalla stazione appaltante del 1999.

Identificato l’oggetto dell’appalto consistente nell’esecuzione – sulla base di un progetto esecutivo redatto dall’Azienda Casa Emilia Romagna (d’ora in poi ACER) – dei lavori di manutenzione straordinaria della residenza universitaria Volturno, qualificata l’Azienda Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Parma come stazione appaltante poi sostituita dall’Azienda Regionale per il Diritto agli Studi Superiori (d’ora in poi ER-GO), i giudici di prime cure hanno preliminarmente estromesso dal giudizio sia l’originaria mandataria dell’ATI ricorrente, cedente il ramo d’azienda assuntore dei lavori oggetto di causa, che ACER per carenza di legittimazione passiva, essendosi (essa)“limitata a nominare il direttore del lavori nell’interesse” della stazione appaltante.

Nel merito i giudici di prime cure hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adìto sulla domanda di revisione e respinto la domanda cumulativamente proposta di condanna al pagamento dell’importo scaturente dall’aggiornamento dei prezzi nonché (implicitamente) quella subordinata d’indebito arricchimento.

Quanto al primo capo di sentenza, hanno affermato che la giurisdizione amministrativa sussiste qualora la posizione soggettiva dell’Impresa risulti correlata all’esercizio di un potere discrezione e non anche quando, come nel caso di specie, la Stazione appaltante abbia già esercitato detto potere e residui la sola individuazione dei parametri in base ai quali determinare l’importo da corrispondere.

Quanto alla pronuncia d’infondatezza, il T.A.R. ha ritenuto dirimente l’indirizzo a mente del quale le stazioni appaltanti devono utilizzare il prezziario vigente al momento dell’approvazione del progetto: ossia il prezzario del Provveditorato alle OO.PP. della Regione Emilia Romagna del 1999 vigente al momento della approvazione del progetto esecutivo a base di gara intervenuta con deliberazione n. 11/115 in data 06.08.02 e non il prezziario del 2002, invocato dalla ricorrente, approvato solo in data 15 ottobre 2002.

2. Appellano la sentenza Costruzioni Stradali e Civili S.A. S.r.l. Unipersonale e Carparelli Costruzioni S.r.l. Resiste Acer Parma-Azienda Casa Emilia Romagna Sede di Parma.

3. Alla pubblica udienza del 13.04.2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

4. Col primo motivo d’appello, le società appellanti censurano il capo di sentenza declaratorio del difetto di legittimazione passiva di ACER sul rilievo che il direttore dei lavori, cui è riconducibile la contabilità c.d. di cantiere, assunta a parametro di riferimento della revisione prezzi e dunque ad elementi di fatto costitutivo della pretesa fatta valere in giudizio, è un suo dipendente ed imputa gli atti all’Azienda presso la quale è incardinato.

5. Il motivo è infondato.

5.1 Il sostrato giuridico da cui muovono le azioni di condanna è che la stazione appaltante non abbia correttamente esercitato il potere discrezionale riservatole dalla normativa di settore nel procedimento di revisione dei prezzi.

Il direttore dei lavori, lungi da esercitare valutazioni discrezionali, è organo tecnico il quale imputa gli atti direttamente alla stazione appaltante.

Sicché l’azienda datrice di lavoro del funzionario, chiamato a svolgere il compito di direttore dei lavori in favore di un ente terzo – nel caso di specie la stazione appaltante –, non è parte del giudizio di condanna essendo estranea al rapporto da cui scaturiscono le pretese economiche.

6. Col secondo motivo d’appello, ci si duole della pronuncia declinatoria di giurisdizione sulla domanda di revisione prezzi.

Bypassando l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 2, letto in combinato disposto con l’art. 26, comma 4, bis l. n.109/1994 come trasfuso nell’art. 133, commi 3 e 4, d.lgs. n.163/06, rifacendosi alla distinzione fra spettanza della revisione prezzi e quantificazione del relativo importo, i giudici di prime cure, denunciano le appellanti, avrebbero dato continuità ad un indirizzo giurisprudenziale oramai superato, in forza della devoluzione – per effetto della disciplina appena richiamata – alla giurisdizione del giudice amministrativo delle questioni relative alla revisione prezzi.

7. L’appello è fondato.

7.1 L’art. 133 comma 1 lett. e.) n.2 c.p.a. devolve le controversie in tema di revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza operare alcuna dicotomia sull’oggetto in contestazione: sia se si faccia questione sulla spettanza della revisione che si disputi invece sull’esatta quantificazione operata nel provvedimento applicativo.

Pendant di diritto sostanziale alla norma processuale si rinviene nell’art. 244, comma, codice dei contratti che, in linea di continuità con l’art. 6, l. n. 537 del 1993, ha esteso la cognizione del giudice amministrativo “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi”.

7.2 Vale a dire che la distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle afferenti all’an debeatur – avallata dalla sentenza in esame e, viceversa, censurata dalle appellanti – è divenuta recessiva a fronte della concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative alla revisione negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica.

7.3 Che in materia di revisione prezzi negli appalti pubblici l’assetto della giurisdizione si vada orientando, in conformità al principio del giusto processo ex se ostativo alla moltiplicazione dei processi e declinato al perseguimento della celerità di tutela (cfr. artt. 111, comma 2, cost. e 2 c.p.a), alla concentrazione dinanzi ad un’unica autorità giurisdizionale lo si deduce dall’indirizzo assunto in tema di revisione prezzi c.d. negoziale.

In quest’ultimo caso, non derivando da alcun meccanismo revisionale previsto dalla legge, la revisione prezzi ha, secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione, natura di diritto soggettivo, conoscibile sia nell’an che nel quantum dal giudice ordinario (sentenza 19 marzo 2009, n. 6595; ordinanza 13 luglio 2015, n. 14559).

Le pretese da essa discendenti sorgono nell’ambito di una relazione bilaterale paritaria avente fonte nel vincolo negoziale e nella quale l’amministrazione, diversamente dalla controversia all’esame, è priva di poteri di supremazia speciale nei confronti del contraente privato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2016 n. 621).

7.4 Viceversa l’adeguamento (anche della misura) del canone d’appalto avente (per così dire) fonte di rango normativo suppone l’esercizio di poteri dell’amministrazione appaltante di apprezzamento discrezionale di carattere autoritativo, i quali costituiscono il necessario fondamento costituzionale della giurisdizione amministrativa, anche di quella esclusiva (cfr. Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204).

8. Pertanto il capo di sentenza appellato declinatorio della giurisdizione deve essere annullato e va disposta la restituzione degli atti al Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, per la cognizione della relativa domanda d’accertamento e condanna proposta dalle appellanti.

9. Ad opposta soluzione deve giungersi per quanto riguarda il terzo motivo d’appello avente ad oggetto la reiezione della domanda d’accertamento del diritto all’adeguamento dei prezzi sulla base del prezzario del 2002 in luogo di quello applicato dalla stazione appaltante del 1999.

Le appellanti lamentano l’omessa valutazione da parte dei giudici di prime cure della tempistica della procedura di gara, svoltasi nell’anno 2005 e quindi, a loro dire, nel vigore del prezziario 2002.

10. La pretesa è infondata.

10.1 La stazione appaltante ha utilizzato, ai sensi dell’art. 133, comma 8, d.lgs. 163/06, il prezziario del Provveditorato alle OO.PP. della Regione Emilia Romagna regionale vigente al momento dell’approvazione del progetto”.

Coerentemente nella redazione della progettazione (ottobre 2001-giugno 2002) si era fatto riferimento al prezzario del 1999 del Provveditorato alle OO.PP. della Regione Emilia Romagna ratione temporis vigente.

Prezzario che, va sottolineato, al momento della approvazione del progetto esecutivo posto a base di gara (deliberazione n. 11/115 in data 06.08.02), era ancora vigente, attesoché il prezziario 2002 invocato dalla ricorrente, è stato approvato successivamente, ossia 15 ottobre 2002.

10.2 Né è ragionevolmente prospettabile l’errore di valutazione del prezzario su cui le appellanti fondano in parte il motivo d’appello.

Non va passato sotto silenzio che, sotto il profilo di dogmatica contrattuale, la quantificazione del prezzo è un elemento essenziale del contratto: l’errore rileva come vizio della volontà entro i limiti e per gli effetti dell’azione d’annullamento di cui agli artt. 1428 e ss. c.c.

Azione per la quale, in disparte l’individuazione del giudice competente, le appellanti – va ricordato, subentrate nella fase d’esecuzione delle prestazioni – non posseggono la legittimazione ad agire, non avendo sottoscritto il contratto in thesy inficiato da errore essenziale.

10.3 Aggiungasi che il prezziario del 1999, unitamente alla documentazione di gara, sono stati consegnati all’ATI aggiudicataria la quale, oltre a non averli mai impugnati nemmeno in parte qua, ha formulato l’offerta economica con un ribasso del 16,69% dei prezzi indicati nel prezzario stesso.

Sicché nella presentazione dell’offerta, l’ATI ha necessariamente fatto riferimento al prezzario del 1999.

A corollario, consegue che la modifica ex post dei prezzi indicati nell’offerta economica dall’impresa aggiudicataria, pretesa dalle appellanti, si tradurrebbe di fatto nella violazione dei principi di concorrenzialità e pari trattamento conformanti ab imis l’evidenza pubblica.

11. Conclusivamente l’appello avverso il capo di sentenza che ha respinto la domanda d’accertamento del diritto e condanna all’adeguamento dei prezzi sulla base del prezzario del 2002 è infondato.

12. La parziale soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie limitatamente al capo della sentenza appellata declinatorio della giurisdizione e per, per l’effetto, dispone la restituzione degli atti al Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, per la cognizione della relativa domanda d’accertamento e condanna proposta dalle appellanti.

Respinge la restante parte dell’appello.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Italo Volpe, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il CdS sulla giurisdizione in materia di revisione prezzi negli appalti pubblici proviene da Giurdanella.it.

In particolare, due sono le questioni rinviate alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea:

a) se sia conforme al diritto dell’Unione Europea (in particolare con gli articoli 3, co.3, TUE, artt. 26, 56/58 e 101 TFUE, art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) ed alla Direttiva n. 17/2004 l’interpretazione del diritto interno che escluda la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai cd. settori speciali, con particolare riguardo a quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la stessa Direttiva, ma legati a questi ultimi da un nesso di strumentalità;

b) se la Direttiva n. 17/2004 (ove si ritenga che l’esclusione della revisione dei prezzi in tutti i contratti stipulati ed applicati nell’ambito dei cd. settori speciali discenda direttamente da essa), sia conforme ai principi dell’Unione Europea (in particolare, agli articoli 3,co. 1 TUE, 26, 56/58 e 101 TFUE, art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), “per l’ingiustizia, la sproporzionatezza, l’alterazione dell’equilibrio contrattuale e, pertanto, delle regole di un mercato efficiente”.

Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.

***

Pubblicato il 22/03/2017

N. 01297/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8998 del 2014, proposto dal Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi s.p.a., ciascuno in persona del legale rappresentante p.t., il primo anche quale capogruppo della a.t.i., costituita tra i medesimi due soggetti, rappresentati e difesi dagli avvocati Edoardo Giardino e Agatino Cariola, con domicilio eletto presso lo studio di Edoardo Giardino in Roma, via Angelo Emo, 136;

contro

Rete Ferroviaria Italiana Spa – R.F.I. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Umberto Cossu e Giovanni Cossu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Stefania Masini in Roma, via Antonio Gramsci, 24;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Sardegna -Sezione I – n. 433 dell’11 giugno 2014, resa tra le parti, concernente adeguamento revisionale del corrispettivo d’appalto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa – R.F.I. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati E. Giardino e U. Cossu;

1. L’OGGETTO DELL’APPELLO.

1.1. Con l’appello in esame, il Consorzio Italian Management e la società Catania Multiservizi s.p.a., in proprio ed il primo anche quale capogruppo dell’a.t.i. costituita tra i medesimi due soggetti, impugnano la sentenza 11 giugno 2014 n. 433, con la quale il TAR per la Sardegna, sez. I, ha respinto il ricorso proposto avverso la nota 22 febbraio 2012 della Rete ferroviaria italiana s.p.a..

Con tale nota, quest’ultima società ha ritenuto ingiustificata ed inaccoglibile la richiesta volta all’adeguamento revisionale del corrispettivo d’appalto, in dipendenza del riferito incremento dei costi contrattuali dovuto all’aumento del costo del personale.

L’appalto in esame concerne l’affidamento, da parte della R.F.I. – Rete ferroviaria italiana s.p.a., dei “servizi di pulizia, di mantenimento del decoro dei locali ed altre aree aperte al pubblico e servizi accessori ubicati in stazioni, impianti, uffici ed officine variamente dislocati nell’ambito della giurisdizione della Direzione compartimentale movimento di Cagliari”.

2. LA SENTENZA DI I GRADO

2.1. La sentenza impugnata ha, in particolare, affermato:

– nel caso di specie, non è applicabile l’art. 115 d. lgs. n. 163/2006 (e le analoghe, precedenti disposizioni: art. 6, co. 4, l. n. 537/1993, come novellato dall’art. 44 l. n. 724/1994), “dovendosi ritenere che l’attività oggetto dell’appalto in questione rientri tra i “settori speciali” di cui alla parte III del codice degli appalti, sussistendo sia il presupposto soggettivo che quello oggettivo al fine di ritenere che il contratto di servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie rientri all’interno dell’ambito stabilito dall’art. 217 del codice, secondo cui la disciplina in materia di settori speciali non può trovare applicazione negli appalti aggiudicati per scopi diversi dall’esercizio dell’attività di cui agli articoli da 208 a213”;

– ciò in quanto “la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività, il che si verifica qualora si tratti di proprietà immobiliare di edifici che costituiscono parte integrante della rete di produzione, distribuzione e trasporto, indicate negli artt. 208 ss. d. lgs n. 163 del 2006”; ciò è quanto ricorre nel caso del “servizio di pulizia delle stazioni, impianti, uffici ed officine . . . quali impianti di esercizio e come tali elementi necessari facenti parte della rete di trasporto ferroviario”;

– né la revisione prezzi è dovuta in forza dell’art. 1664 c.c., posto che “la norma in questione è comunque derogabile dalla volontà delle parti che inseriscano nel contratto una clausola contrattuale limitativa della revisione prezzi, come avvenuto nel caso di specie attraverso le previsioni di cui all’art. 6 del contratto n. 01/2006, stipulato tra le parti in data 23 febbraio 2006”.

La sentenza impugnata ha altresì dichiarato che la dedotta questione di legittimità costituzionale dell’art. 115 d. lgs. n. 163/2006, in relazione all’art. 3 Cost., è sia non rilevante, poiché “l’art. 115 non trova applicazione nel caso in esame”, sia manifestamente infondata, “in considerazione della peculiarità e specialità degli appalti rientranti nei settori speciali”.

3. I MOTIVI DI APPELLO

3.1. Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello (come sintetizzati da quanto esposto alle pagg. 7 – 31 del ricorso):

a) erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 115 d. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, co. 4, l. n. 537/1993, come novellato dall’art. 44 l. n. 724/1994; violazione e falsa applicazione artt. 206, 210 e 217 d. lgs. n. 163/2006; ciò in quanto “l’appalto in questione: I) non rientra nell’ambito di applicazione della parte III del Codice degli appalti; II) è soggetto, invece, alla disciplina di cui alla parte II del Codice degli appalti, con conseguente applicabilità dell’art. 115 d. lgs. n. 163/2006”. Difatti, affinchè l’affidamento di un servizio sia assoggettabile alla disciplina dei servizi speciali, occorre che oltre ad un parametro di tipo soggettivo, ve ne sia anche uno di tipo oggettivo, consistente nella strumentalità del servizio, cioè nel suo porsi come “mezzo a fine”, rispetto all’attività certamente rientrante nei settori speciali. Tuttavia, il servizio di pulizia “è per definizione neutro, nel senso che è sempre omogeneo a se stesso, sia che lo si svolga presso uffici comunali oppure presso ospedali o presso gli uffici di RFI”. In definitiva, l’appalto in questione, affidato da un organismo di diritto pubblico quale RFI, è assoggettato alla parte II del codice degli appalti, con conseguente applicazione dell’art. 115, norma imperativa che si sostituisce ad eventuali pattuizioni contrarie”;

b) erroneità per violazione e falsa applicazione dell’art. 1664 c.c.; poiché “il contratto d’appalto non prevede espressamente alcuna rinuncia all’adeguamento prezzi in virtù dei maggiori oneri relativi all’aumento del costo del lavoro”, poiché le sole clausole presenti (comunque impugnate chiedendosene la declaratoria di nullità, ove “fossero intese quali preclusive alla revisione”), “nella parte in cui fanno riferimento alla omnicomprensività del compenso, si riferiscono evidentemente alle condizioni esistenti al momento della stipula del contratto . . . ma non regolano l’ipotesi di mutamenti sopravvenuti”. In ogni caso le stesse, ai sensi dell’art. 1369 c.c., devono essere interpretate nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto, e nel caso di specie, trattandosi di contratto ad esecuzione continuata e periodica, “la revisione del prezzo in caso di avvenuti squilibri sinallagmatici costituisce la regola”. In via subordinata, le clausole sono da considerare nulle, ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c.., perché non specificamente approvate per iscritto;

c) erroneità della sentenza per avere ritenuto irrilevante e comunque infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 115, 206, 210 e 217 d. lgs. n. 163/2006, ovvero dell’art. 6, co. 4, l. n. 537/1993, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 3, co. 3 TUE, degli artt. 26 e 101 ss. TFUE, oltre che dell’art. 117, co. 1, Cost.

3.2. Parte appellante, oltre a riproporre la questione di legittimità costituzionale della normativa innanzi indicata, propone, inoltre (v. pagg. 29 – 31 app.), la “questione di legittimità comunitaria” degli artt. 115, 206, 210 e 217 d. lgs. n. 163/2006, ovvero dell’art. 6, co. 4, l. n. 537/1993, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 3, co. 3 TUE, degli artt. 26 e 101 ss. TFUE.

Secondo l’appellante, la disciplina nazionale, nella parte in cui porta ad escludere la revisione dei prezzi nel settore dei trasporti e, segnatamente, anche nei relativi contratti di pulizia, viola la direttiva 31 marzo 2004 n. 17. Essa “risulta una disciplina ultronea e ingiustificata rispetto a quella comunitaria, ingiustamente sproporzionata e tale da porre l’impresa “ausiliaria” (aggiudicataria di un’attività quale quella di pulizia) in posizione di soggezione e di debolezza nei confronti dell’impresa (essa sì) esercente il servizio pubblico”, producendosi in tal modo “un ingiusto e sproporzionato disequilibrio contrattuale”, per effetto della disciplina legislativa italiana che “finisce per alterare le regole di funzionamento del mercato”.

Si chiede, pertanto, di investire della questione la Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267 Trattato FUE, “per chiedere se sia conforme al diritto europeo primario ed alla Direttiva n. 17/2004 l’interpretazione del diritto interno che escluda la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai cd. settori speciali, specie in quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la stessa Direttiva”.

Inoltre, si chiede di verificare anche la validità della stessa Direttiva n. 17/2004 (ove si ritenga che l’esclusione della revisione dei prezzi in tutti i contratti stipulati ed applicati nell’ambito dei cd. settori speciali discenda direttamente da essa), “per l’ingiustizia, la sproporzionatezza, l’alterazione dell’equilibrio contrattuale e, pertanto, delle regole di un mercato efficiente”.

3.3. Si è costituita in giudizio la appellata Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (RFI s.p.a.), che ha concluso per l’infondatezza dell’appello e, in particolare, per il rigetto delle questioni di legittimità costituzionale e di compatibilità con l’ordinamento comunitario della disciplina nazionale applicabile al caso di specie.

3.4. All’udienza pubblica di trattazione del 24 novembre 2016, la causa è stata riservata in decisione.

4. L’INFONDATEZZA DEI MOTIVI DI APPELLO

4.1. L’appello proposto – nel contestare la inapplicabilità (dichiarata dalla sentenza impugnata) dell’adeguamento revisionale del corrispettivo dell’appalto del servizio pulizia, eseguito nel settore dei trasporti – si fonda, sostanzialmente, su due distinte considerazioni:

– in primo luogo, si assume che il servizio di pulizia “è per definizione neutro, nel senso che è sempre omogeneo a se stesso”, ovunque esso venga svolto, e, pertanto, in assenza di una sua riconosciuta strumentalità con il servizio “principale” cui afferisce (nel caso di specie, il servizio trasporti), non ne può seguire il regime di “settore speciale” (o “escluso”, come da precedente definizione), con conseguente inapplicabilità dell’art. 115 d. lgs. n. 163/2006 (articolo che, invece, prevede in via generale che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”);

– in secondo luogo, sarebbe comunque applicabile l’art. 1664 c.c., che prevede la possibilità di richiedere (ed ottenere) la revisione del “prezzo complessivo convenuto” (da accordarsi per “quella differenza che eccede il decimo”), nelle ipotesi in cui “per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni del costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto”.

4.2. Orbene, quanto alla prima delle due considerazioni (sulla quale è fondato il primo dei motivi di appello, riportato sub lett. a) dell’esposizione in fatto), il Collegio non ritiene di doversi discostare da quanto già affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Giova, innanzi tutto ricordare, che l’Adunanza Plenaria, con sentenza 1 agosto 2011 n. 16, dopo avere sottolineato:

– che “la direttiva 2004/17/CE, di cui il d.lgs. n. 163/2006 costituisce attuazione, come già la direttiva sui settori speciali che la ha preceduta (e recepita in Italia con il d.lgs. n. 158/1995), è stata varata al precipuo fine di garantire la tutela della concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di enti operanti in settori sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, i c.d. settori esclusi, che, dopo l’intervento comunitario, sono divenuti i settori speciali (ex esclusi)”

– che “l’intervento del normatore comunitario, finalizzato ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, ha però ritenuto di mantenere i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione”;

– che “conseguentemente, il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, direttiva 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale” e che anche “la stessa giurisprudenza comunitaria afferma che le previsioni della direttiva 2004/17/CE devono essere applicate restrittivamente, con conseguente inapplicabilità della c.d. teoria del contagio di cui alla giurisprudenza Mannesman (C. giust. CE 15 gennaio 1998 C44/96)”;

tanto premesso, l’Adunanza Plenaria ha affermato che

“l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale”; e ciò per effetto dell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l’art. 20, direttiva 2004/17/CE), “a tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità”.

Più specificamente, questo Consiglio di Stato (sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919, espressamente condivisa da Ad. Plen. n. 16/2011 cit., nonché successivamente sez. V, n. 1192 del 2015), ha affermato che:

“posta la previsione dei servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari negli allegati di entrambe le direttive europee (n. 17/2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e n. 18/2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), l’assoggettabilità dell’affidamento del servizio di pulizia alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità della pulizia all’attività speciale.

Detto altrimenti, la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività, il che si verifica qualora si tratti di proprietà immobiliari ed edifici che costituiscano parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del d. lgs. n. 163 del 2006”.

4.3.. Nel caso di specie:

– per un verso, non vi è alcun dubbio sulla sussistenza dell’elemento soggettivo, rappresentato dalla pacifica riconducibilità del soggetto appaltante RFI al novero degli enti aggiudicatori di cui all’art. 210 d. lgs. n. 163/2006 (né tale circostanza è contestata dall’appellante);

– per altro verso, la sentenza impugnata afferma che “il servizio di pulizia delle stazioni, impianti, uffici ed officine dislocati nell’ambito della giurisdizione della direzione compartimentale di Cagliari, quali “impianti di esercizio” e come tali elementi necessari facenti parte della rete di trasporto ferroviario, deve ritenersi rientrare nella normativa dei settori speciali in quanto strettamente funzionale a detta attività di trasporto ferroviario”.

Tali conclusioni, che il Collegio ritiene di condividere, non sono superate dalle diverse considerazioni dell’appellante (v. in particolare, pagg. 8 – 17 appello), secondo il quale nel “mero servizio di pulizia dei locali aperti al pubblico, delle stazioni e degli uffici dislocati nell’ambito della Direzione compartimentale movimento di Cagliari” non può “in alcun modo ravvisarsi la finalizzazione del servizio allo scopo proprio perseguito da RFI”.

Ed infatti – premesso che oggetto dell’appalto era “l’affidamento dei servizi di pulizia, di mantenimento del decoro dei locali ed aree aperti al pubblico e servizi accessori ubicati in stazioni, impianti, uffici ed officine variamente dislocati nell’ambito della giurisdizione della Direzione compartimentale movimento di Cagliari” – appare evidente come il servizio di pulizia oggetto di appalto, lungi dal costituire un servizio antecedente, collaterale od aggiuntivo al servizio di trasporto, attiene proprio all’adeguato svolgimento di detto servizio, interessando esso proprietà immobiliari ed edifici che costituiscono elementi necessari della rete di trasporto ferroviario.

Non appare, infatti, ragionevolmente sostenibile che il servizio di trasporto (in particolare, di passeggeri), che è svolto con inizio nelle stazioni di accesso ai mezzi di trasporto (e che, dunque, si avvale di uffici, impianti ed officine a queste ed alla rete connessi) possa prescindere da un servizio di pulizia, che assicuri condizioni igienico-sanitarie adeguate, non solo a coloro che operano nel servizio trasporti medesimo, ma anche a tutti coloro (i passeggeri) che del servizio trasporti costituiscono gli utenti.

In altre parole, le condizioni igienico – sanitarie degli ambienti connessi all’espletamento del servizio di trasporto passeggeri e merci costituiscono una condizione imprescindibile del corretto espletamento del servizio medesimo, con la conseguenza che il servizio di pulizia, volto ad assicurare tali condizioni di “praticabilità” del servizio, risulta legato al servizio di trasporto da un imprescindibile nesso di strumentalità.

Tali considerazioni comportano, dunque, che all’appalto del servizio di pulizia in esame – sussistendo i criteri soggettivo ed oggettivo perché lo stesso possa essere ricondotto alla disciplina dei settori speciali (secondo le indicazioni di cui alla citata Ad. Plen. n. 16/2011, nonché successivamente sez. V, n. 1192 del 2015) – non risulta applicabile l’art. 115 del Codice dei contratti (non richiamato, per i settori speciali, dall’art. 206 del Codice). Di conseguenza, non risulta possibile, con riferimento al caso concreto, in virtù di una supposta “revisione periodica del prezzo”, un adeguamento del corrispettivo contrattualmente stabilito.

4.4. Anche la seconda delle considerazioni sviluppate nell’atto di appello (sulla quale si fonda il motivo sub b) dell’esposizione in fatto), concernente l’applicabilità dell’art. 1664 c.c. al caso di specie, non può essere condivisa.

Ed infatti, l’istituto della “revisione periodica del prezzo”, nell’ambito dei contratti di appalto, trova la sua disciplina all’art. 115 d. lgs. n. 163/2006 e – per quanto riguarda l’esclusione della sua applicazione ai settori speciali – ai successivi artt. 206 e 217.

Il codice dei contratti, dunque, contiene una sua disciplina speciale in materia, avente carattere imperativo e che, come tale, per un verso si impone (in virtù dei principi generali in tema di interpretazione), alla disciplina generale; per altro verso rende inapplicabili le disposizioni del codice civile per effetto di espressa previsione normativa, posto che l’art. 2, co. 4. d. lgs. n. 163/2006, come è noto, rende applicabili le “disposizioni stabilite dal codice civile” solo “per quanto non espressamente previsto” (Cons. Stato, sez.. V, 22 ottobre 2012 n. 5395 e 9 giugno 2008 n. 2786).

E’ appena il caso di aggiungere alla dirimente considerazione ora esposta che:

– in primo luogo, l’applicabilità dell’art. 1664 c.c. risulta, nel caso di specie, altresì esclusa da esplicita ed ammissibile (Cass. civ. sez. un., 5 giugno 2008 n. 14824) pattuizione contrattuale (art. 6), che – contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante – nel disciplinare tempi e metodi della revisione del prezzo convenuto, detta una sua specifica disciplina, derogatoria della norma primaria;

– in secondo luogo, la revisione del “prezzo complessivo convenuto” presuppone che eventuali aumenti del costo dei materiali o della mano d’opera siano intervenuti “per effetto di circostanze imprevedibili” al momento di stipulazione del contratto (Cass. civ., sez. II, 21 gennaio 2011 n. 1494). e tali non possono essere considerate gli effetti di ordinari rinnovi dei contratti di lavoro del settore.

4.5. Parimenti infondato, per tutte le ragioni esposte dall’impugnata sentenza che si condividono in toto, è il mezzo con cui si reitera la già illustrata questione di legittimità costituzionale.

5. L’ISTANZA PREGIUDIZIALE DI RINVIO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

5.1. Tuttavia parte appellante, come innanzi già esposto, oltre a riproporre la questione di legittimità costituzionale della normativa innanzi indicata, propone, inoltre (v. pagg. 29 – 31 app.), la questione di legittimità comunitaria degli artt. 115, 206, 210 e 217 d. lgs. n. 163/2006, ovvero dell’art. 6, co. 4, l. n. 537/1993, per violazione dell’art. 3, co. 3 TUE, degli artt. 26 e 101 ss. TFUE.

Secondo l’appellante, la disciplina nazionale, nella parte in cui porta ad escludere la revisione dei prezzi nel settore dei trasporti e, segnatamente, anche nei relativi contratti di pulizia, viola la direttiva 31 marzo 2004 n. 17. Essa “risulta una disciplina ultronea e ingiustificata rispetto a quella comunitaria, ingiustamente sproporzionata e tale da porre l’impresa “ausiliaria” (aggiudicataria di un’attività quale quella di pulizia) in posizione di soggezione e di debolezza nei confronti dell’impresa (essa sì) esercente il servizio pubblico”, producendosi in tal modo “un ingiusto e sproporzionato disequilibrio contrattuale”, per effetto della disciplina legislativa italiana che “finisce per alterare le regole di funzionamento del mercato”.

5.2. Orbene, in virtù delle considerazioni innanzi svolte, l’appello proposto – fondato essenzialmente sui primi due motivi articolati (concernendo gli altri due – sintetizzati sub lett. c) dell’esposizione in fatto, la riproposizione della “questione di legittimità costituzionale” e della “questione di legittimità comunitaria”) – non merita accoglimento, alla luce degli artt. 115, 206 e 217 d. lgs. n. 163/2006 e dell’interpretazione di questi, fornita dal giudice nazionale ed alla quale questo Collegio ritiene di aderire.

Resta, dunque, da verificare – secondo quanto richiesto dall’appellante – la conformità al diritto dell’Unione Europea degli articoli 206 e 217 d. lgs. 163/2006, nella parte in cui essi escludono l’applicazione del precedente art. 115 agli appalti dei settori speciali e, come si desume in via interpretativa (per le ragioni innanzi esposte), anche agli appalti di servizi che, pur non rientrando nei settori speciali (nel caso di specie, appalto del servizio di pulizia) sono a questi legati da un nesso di strumentalità.

6. I QUESITI PROPOSTI

Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, sia di interpretazione che di validità, si rende, quindi, necessario, da parte di questo Consiglio di Stato quale giudice di ultima istanza, alla luce di quanto affermato dalla consolidata giurisprudenza della stessa Corte di giustizia (cfr. ex plurimis, in ordine al rinvio pregiudiziale, Sez. IV, 18 luglio 2013 C-136/12 laddove essa precisa, par. 25, che : “. . . qualora non esista alcun ricorso giurisdizionale avverso la decisione di un giudice nazionale, quest’ultimo è, in linea di principio, tenuto a rivolgersi alla Corte ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE quando è chiamato a pronunciarsi su una questione di interpretazione del predetto Trattato”; in ordine al rinvio di validità, nel senso dell’obbligatorietà assoluta del medesimo, Corte di giustizia, 6 dicembre 2005, C-461/03; 21 marzo 2000, C-6/99). Né sussistono, nel caso di specie, le deroghe a tale principio, come enucleate dalla giurisprudenza della medesima Corte di giustizia relativamente al rinvio pregiudiziale di interpretazione.

Il Collegio, pertanto, in ciò accogliendo anche la domanda formulata da parte appellante, ritiene di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato FUE, le seguenti questioni pregiudiziali, ordinate logicamente, formulando i corrispondenti quesiti:

a) se sia conforme al diritto dell’Unione Europea (in particolare con gli articoli 3, co.3, TUE, artt. 26, 56/58 e 101 TFUE, art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea) ed alla Direttiva n. 17/2004 l’interpretazione del diritto interno che escluda la revisione dei prezzi nei contratti afferenti ai cd. settori speciali, con particolare riguardo a quelli con oggetto diverso da quelli cui si riferisce la stessa Direttiva, ma legati a questi ultimi da un nesso di strumentalità;

b) se la Direttiva n. 17/2004 (ove si ritenga che l’esclusione della revisione dei prezzi in tutti i contratti stipulati ed applicati nell’ambito dei cd. settori speciali discenda direttamente da essa), sia conforme ai principi dell’Unione Europea (in particolare, agli articoli 3,co. 1 TUE, 26, 56/58 e 101 TFUE, art. 16 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), “per l’ingiustizia, la sproporzionatezza, l’alterazione dell’equilibrio contrattuale e, pertanto, delle regole di un mercato efficiente”.

7. ADEMPIMENTI DI SEGRETERIA

Ai fini della più completa decisione della Corte di giustizia – in ossequio alle Raccomandazioni della Corte medesima 2016/C 439/01 pubblicate nella G.U. dell’U.E. del 25 novembre 2016, relative alla presentazione di domande pregiudiziali – alla stessa deve essere trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, oltre a copia conforme all’originale della presente ordinanza, altresì copia dell’intero fascicolo di causa.

8. SOSPENSIONE DEL GIUDIZIO

Nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea, si rende necessario disporre, ai sensi dell’art. 79, co. 1,c.p.a., la sospensione del presente processo, riservando alla sentenza definitiva ogni pronuncia in merito alle spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),pronunciando sull’appello proposto da Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi s.p.a. (n. 8998/2014 r.g.):

a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;

b) ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale del fascicolo di causa;

c) dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea, la sospensione del presente giudizio;

d) riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti nei settori speciali: il CdS rimette questione revisione prezzi alla CGUE proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio, spiega che nel caso di specie il rapporto negoziale fra le parti – quanto al riconoscimento di compensi revisionali – recava una clausola di chiaro contenuto negativo, così che la pretesa azionata in alcun modo poteva ricondursi a un diritto soggettivo perfetto tutelabile con azione di accertamento, come riconosciuto dalla Corte di Cassazione ove il contratto rechi un’apposita clausola che preveda il puntuale obbligo dell’Amministrazione di dar luogo alla revisione dei prezzi (cfr. Corte di Cassazione, SS.UU. 13 luglio 2015, n. 14559).

Inotre il Consiglio di Stato rileva che la consistenza di interesse legittimo della situazione soggettiva tutelata non muta per la previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le questioni relative “alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo” nonché “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4” del d.lgs. n. 163 del 2006. La cognizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone necessariamente il concorso per determinate materie di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo agli effetti della tutela giurisdizionale, che il legislatore risolve con l’individuazione del giudice competente, senza che ciò incida sui mezzi di tutela (azione impugnatoria o di accertamento) a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa.

Infine, il Collegio chiarisce con le manifestazioni negoziali di procedere al rinnovo del contrato, anche se con contenuto analogo alle condizioni precedenti, si dà luogo a nuovi e distinti rapporti giuridici, in discontinuità con l’originario contratto, che non può essere assunto a parametro di raffronto per la maggiorazione dei corrispettivi a mezzo del procedimento di revisione (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 2682 del 9 maggio 2012).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 05779/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2926 del 2015, proposto dall’ Azienda Ospedaliera San Carlo Borromeo, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Zoppolato e Angela Francesca Canta, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, Via del Mascherino, 72;

contro

SIRAM s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Bruno Becchi e Loredana Grillo, con domicilio eletto l’avv. Giuseppe Graziosi in Roma, Via Orazio, 3;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 00222/2015, resa tra le parti, concernente accertamento del diritto alla revisione dei prezzi per la realizzazione di interventi finalizzati al risparmio energetico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di SIRAM s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Canta e Faccini, quest’ultimo per delega dell’ avv. Becchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. SIRAM s.p.a. in esito a procedura di gara indetta dall’ l’Azienda ospedaliera Ospedale San Carlo Borromeo, (in prosieguo di trattazione Azienda ospedaliera), risultava affidataria, in associazione temporanea con Aster s.p.a., dell’appalto concorso per la realizzazione degli interventi finalizzati al risparmio energetico, nonché per la conduzione e l’ordinaria manutenzione degli impianti termici e di condizionamento, per un periodo di nove anni.

Detto affidamento, inizialmente previsto per il periodo 1 marzo 2001 – 28 febbraio 2010, era prorogato con successivi provvedimenti fino al 31 marzo 2013.

Con ricorso proposta avanti al T.A.R. per la Lombardia la soc. SIRAM formulava domanda di accertamento del proprio diritto alla revisione prezzi, più volte richiesta nel corso dell’esecuzione del contratto, per il periodo 1 marzo 2001 – 28 febbraio 2010, di durata a regime del contratto, e per quello di proroga 1° marzo 2010 – 30 giugno 2013; con successivi motivi aggiunti il diritto alla revisione era azionato con riferimento all’ulteriore periodo di proroga 1° aprile 2013 – 1° agosto 2013. Era dedotta la violazione degli artt. 6 della legge n. 537 del 1993 e 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, in base ai quali i contratti ad esecuzione periodica o continuativa afferenti ad appalti di servizi devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo.

La soc. SIRAM formulava, inoltre, domande di declaratoria di nullità, ovvero annullamento e/o disapplicazione, dell’art. 18 del capitolato d’oneri e delle clausole di delibere e/o lettere di proroga e delle note dell’ Azienda ospedaliera, affermanti l’invariabilità del prezzo offerto in sede di gara, e di pagamento di somme a titolo di revisione prezzi, oltre interessi e rivalutazione monetaria, in subordine anche a mezzo di sentenza ex art. 34, comma 4, c.p.a.

Con sentenza n. 222 del 2015 il T.A.R. adito:

– riconosceva la propria giurisdizione in ordine all’insorta controversia e la tempestività;

– statuiva che le attività di manutenzione oggetto del contratto ricadono nell’ambito degli appalti di servizi con ogni conseguente applicazione della regola di revisione periodica dei prezzi;

– dichiarava nullo l’art. 18 del capitolato speciale di appalto;

– riconosceva il diritto alla revisione dei prezzi con obbligo dell’ autorità committente di determinarne il quantum con maggiorazione per interessi ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2002 o, in subordine al tasso legale;

– dichiarava prescritta la pretesa creditoria per il periodo corrente dall’inizio dell’esecuzione del contratto e fino al 28 febbraio 2006;

– compensava fra le parti le spese del giudizio.

Avverso al sentenza del T.A.R. ha proposto appello l’ Azienda ospedaliera ed ha insistito nell’eccezione di tardiva proposizione del ricorso avanti al T.A.R. a fronte della natura autoritativa dell’atto che pronunzia sulla domanda di revisione; nel merito ha contrastato le conclusioni del primo giudice sulla sussistenza del titolo alla revisione dei prezzi.

Resiste SIRAM s.p.a. che ha contraddetto i motivi di gravame e chiesto per la conferma della sentenza del T.A.R.

In via incidentale la soc. SIRAM ha censurato il capo della sentenza del T.A.R. nella parte in cui non reca puntuali statuizioni sui criteri da osservarsi da parte dell’ Amministrazione appaltante per la determinazione dei compensi revisionali.

In sede di note conclusive e di replica le parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 22 ottobre 2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Con il primo mezzo l’ Azienda ospedaliera ripropone l’eccezione di irricevibilità del ricorso in prime cure. Ciò sul rilievo che con nota del 23 marzo 2011 era stato comunicato all’a.t.i. costituita fra le società SIRAM e ASTER che la richiesta di revisione dei prezzi non può formare oggetto di accoglimento, poiché l’art. 18 del capitolato d’oneri stabilisce che il corrispettivo di appalto rimarrà fisso e invariato per tutto il periodo di durata del contratto. Nella nota era, inoltre, precisato che la prosecuzione del contratto, nelle more dell’indizione della gara, “prevede l’immodificabilità delle condizioni contrattuali ed economiche originarie, come peraltro espressamente indicato nella corrispondenza intercorsa in merito al punto in argomento”.

Avverso l’atto di diniego la soc. SIRAM è insorta avanti al T.A.R. per la Lombardia con ricorso notificato nel giugno 2013.

Il primo giudice – ritenuta la giurisdizione ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a. – ha qualificato l’azione proposta come di accertamento e non di impugnazione, trovando quindi applicazione, ai fini della tempestività, il termine di prescrizione e non quello decadenziale previsto per il ricorso contro statuizioni aventi carattere autoritativa.

La conclusione del T.A.R. non merita conferma.

Il collegio, con riguardo alla fattispecie di cui è controversia, non ravvisa di doversi discostare dall’indirizzo in giurisprudenza secondo il quale la decisione di effettuare la revisione prezzi e la determinazione dei parametri da osservarsi a tal fine sono espressione di una sfera di valutazione discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato innanzi al giudice amministrativo nel termine decadenziale di legge, atteso che la posizione dell’appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l’Amministrazione abbia riconosciuto la sua pretesa e si verta in materia del quantum del compenso revisionale (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; V 03 agosto 2012 n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU. 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285).

Nella specie il rapporto negoziale fra le parti – quanto al riconoscimento di compensi revisionali – recava una clausola di chiaro contenuto negativo, così che la pretesa azionata in alcun modo poteva ricondursi a un diritto soggettivo perfetto tutelabile con azione di accertamento, come riconosciuto dalla Corte di Cassazione ove il contratto rechi un’apposita clausola che preveda il puntuale obbligo dell’Amministrazione di dar luogo alla revisione dei prezzi (cfr. Corte di Cassazione, SS.UU. 13 luglio 2015, n. 14559).

La stessa complessità della vicenda contenziosa – che coinvolge la natura del rapporto contrattuale intercorso fra l’ Azienda ospedaliera e l’ a.t.i. SIRAM/ ASTER, e cioè se a fronte di prestazioni del tutto peculiari in parte conservativo/manutentive degli impianti esistenti, in parte innovative, si versi a fronte di un appalto di servizi a prestazione continuativa o periodica, (che l’art. 6, comma 4, del d.lgs. n. 157 del 1993, ora art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, assoggetta con carattere di obbligatorietà alla revisione dei prezzi) ovvero di lavori pubblici, per i quali l’obbligo non sussiste – mostra come rifluisca nella valutazione di merito della stazione appaltante la verifica dei presupposti per attivare o meno il procedimento di revisione, con esercizio di un potere valutativo che coinvolge, quanto all’ an della verifica revisionale, posizioni di interesse legittimo dell’impresa affidataria e non di diritto soggettivo.

La consistenza di interesse legittimo della situazione soggettiva tutelata non muta per la previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le questioni relative “alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo” nonché “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4” del d.lgs. n. 163 del 2006. La cognizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone necessariamente il concorso per determinate materie di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo agli effetti della tutela giurisdizionale, che il legislatore risolve con l’individuazione del giudice competente, senza che ciò incida sui mezzi di tutela (azione impugnatoria o di accertamento) a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa.

2.1. L’ Azienda ospedaliera con la nota del 23 marzo 2011 ha escluso il diritto alla revisione anche per il periodo di rinnovo del contratto, che sconta l’ immodificabilità degli originari corrispettivi.

E’ stato, invero, chiarito in giurisprudenza che con le manifestazioni negoziali di procedere al rinnovo del contrato, anche se con contenuto analogo alle condizioni precedenti, si dà luogo a nuovi e distinti rapporti giuridici, in discontinuità con l’originario contratto, che non può essere assunto a parametro di raffronto per la maggiorazione dei corrispettivi a mezzo del procedimento di revisione (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 2682 del 9 maggio 2012).

Ciò posto, sotto un primo profilo, l’ulteriore statuizione dell’ Azienda Ospedaliera, ostativa per i periodi di rinnovo all’attivazione del procedimento di revisione, non risulta tempestivamente censurata.

Quanto al merito, dalle premesse delle delibere dirigenziali delibere dirigenziali n. 157 del 30 marzo 2011 e n. 493 del 7 giugno 2012, versate in giudizio dall’Azienda ospedaliera, emerge che la prosecuzione del rapporto contrattuale segue alla manifestazione di volontà dell’a.t.i. SIRAM/ASTER in ordine alla disponibilità a proseguire il servizio alle condizioni previgenti per il periodo indicato e, comunque, fino all’espletamento della nuova gara..

Per il periodo in cui l’espletamento del servizio è proseguito in virtù di apposita clausola di rinnovo del rapporto contrattuale si determina uno iato con il contratto originario, il nuovo periodo contrattuale si configura, pertanto, autonomo rispetto al precedente. Non può, quindi, trovare applicazione il meccanismo di revisione dei prezzi, perché incompatibile con la rinnovata volontà negoziale della ditta di rendere il servizio al medesimo costo in precedenza concordato e con accettazione della congruità del corrispettivo.

Quanto precede vale anche per l’ultima delibera n. 559 del 26 giugno 2013 che in parte dà atto della prosecuzione in fatto del servizio fino 30 giugno 2013 e, in parte, lo proroga fino al 30 settembre 2013 e fa, in conseguenza, sistema con il precedente regime di rinnovo del contratto insensibile, per quanto su esposto, ad ogni pretesa revisionale dei corrispettivi.

Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto e, per l’effetto, il ricorso avanti al T.A.R. va dichiarato in parte irricevibile ed in parte infondato.

In relazione ai profili della controversia spese e onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara il ricorso proposto avanti al T.A.R. in parte irricevibile ed in parte infondato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Al riguardo, il Collegio ha osservato che l’art. 44, 4 comma della L. n. 724/94  prevede, per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione. Conseguentemente sono nulle le clausole contrattuali che escludono la revisione del canone e si verifica l’eterointegrazione della disciplina di gara ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc., tuttavia, spiega il Collegio, questo principio non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti.

In tal senso, il Collegio precisa che  si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sentt. 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465, T.A.R. sez. III Milano n. 222/2015, TAR Campania – Napoli, Sez. I, 21 ottobre 2010, n. 20632), rilevando che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa da un lato, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.
I risultati del procedimento di revisione prezzi sono quindi espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge.
La posizione dell’appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l’Amministrazione, in base alle risultanze istruttorie, abbia riconosciuto la sua pretesa, vertendosi solo allora in tema di “quantum” del compenso revisionale.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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05375/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4911 del 2006, proposto dalla Soc. Gesenu P.A. – Gestione Servizi Nettezza Urbana e e dal Fallimento Cogei – Consorzio Gestione Impianti e Servizi Ecoambientali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dagli avv. Michele Pallottino e Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, Via Giunio Bazzoni, n. 3;

contro

Comune di Frascati, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto presso Pasquale Di Rienzo in Roma, viale G. Mazzini, n.11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II, n. 12432/2005, resa tra le parti, concernente la revisione del canone del servizio raccolta, trasporto, smaltimento rifiuti solidi urbani.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frascati
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2015 il Cons. Sabato Guadagno e uditi per le parti gli avvocati Daniele Vagnozzi e Pasquale Di Rienzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

-1.- Con apposito ricorso giurisdizionale (n.6582/1997) il Cogei – Consorzio Gestione Impianti e Servizi Ecoambientali, avendo espletato nel comune di Frascati il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani fino al 30/6/1999, chiedeva il riconoscimento del proprio diritto ad ottenere la revisione periodica del canone ai sensi dell’art.6, comma sesto, della L. n.537/1993.
Nelle more del giudizio il Consorzio ricorrente, con atto stipulato il 15 febbraio 1998 e notificato al Comune di Frascati il 13 gennaio 1999, cedeva alla Soc. Gesenu S.p.A. i crediti vantati nei confronti dell’amministrazione comunale di Frascati.
Il TAR Lazio, con sentenza n.570/1999, accoglieva parzialmente il ricorso, dichiarando l’obbligo del comune di Frascati di effettuare l’istruttoria prevista dall’art. 44, c. 4, della L. n.724/1994 per verificare la sussistenza dell’obbligo di corrispondere gli importi per la revisione dei corrispettivi inizialmente convenuti.
La sentenza passava in giudicato.
2.- Successivamente il suddetto Consorzio e la S.p.a. Ge.Se.N.U., quest’ultima in qualità di cessionaria dei crediti maturati dal primo nei confronti dell’amministrazione comunale, impugnavano avanti al TAR Lazio la nota dell’8 novembre 1999 dell’Ufficio Tecnico Ambiente del Comune di Frascati, contenente relazione istruttoria con parere negativo in ordine alla spettanza della suddetta revisione, deducendo che l’amministrazione comunale non aveva ottemperato alla suindicata sentenza n.570/1999 e chiedendo l’adozione dei provvedimenti necessari al fine di darvi attuazione, ovvero, in via subordinata, sul presupposto che la menzionata nota dell’8 novembre 1999, avesse natura autoritativa, ne chiedevano l’annullamento.
2.1- Il TAR Lazio, sez. II, con sentenza n. 6187 del 24 giugno 2004 rigettava il ricorso proposto per l’ottemperanza, sul presupposto che la sentenza n. 570/99 non richiedesse l’adozione di atti di natura vincolata, ma imponesse piuttosto lo svolgimento di un’attività istruttoria per la verifica della sussistenza dei presupposti della revisione prezzi, disponendo l’iscrizione del ricorso nei ruoli degli ordinari giudizi di legittimità al fine di esaminare la fondatezza delle censure mosse all’istruttoria espletata dall’amministrazione.
2.2- All’esito della trattazione del ricorso in sede di legittimità, il Tar Lazio, con sentenza n. 12432/2005, dichiarava inammissibile il ricorso, in quanto l’atto impugnato aveva natura di atto interno infraprocedimentale, trattandosi della mera relazione di un funzionario preposto all’Ufficio tecnico ambiente senza alcun carattere provvedimentale, mentre non era stata impugnata la successiva nota dirigenziale n. 25875 dell’11 novembre 99 avente valore provvedi mentale di rigetto dell’istanza di riconoscimento della revisione.
3. Con il presente giudizio la società GE.SE.NU. Spa – Gestione Servizi Nettezza Urbana ed il e CO. GE.I.– Consorzio Gestione e Servizi Ecoambientali hanno proposto appello avverso la suddetta sentenza, deducendo:
a) violazione dell’art. 6 della L. n. 537/93 ed errore di motivazione e contraddittorietà, contestando la declaratoria di inammissibilità del ricorso, in quanto, avendo il giudizio ad oggetto pretese di contenuto patrimoniale derivanti dalla disciplina contrattuale in materia di giurisdizione esclusiva, il ricorso poteva essere proposto nel termine decennale di prescrizione e indipendentemente dall’impugnazione di provvedimenti comunali, in quanto ai sensi dell’art. 6 della L. n. 537/93 poi modificato dall’art. 44 della L. n. 724/94, normativamente è riconosciuto un vero e proprio diritto al compenso revisionale;
b) violazione dell’art. 6 della L. n. 537/93 e dell’art. 44 L. n. n. 724/94, in quanto il diritto alla revisione del canone era fondato nel merito e l’impugnato atto del Comune di Frascati era illegittimo per carenza di istruttoria e violazione sia della legge n. 537/93 che della sentenza n. 570/99, tenuto anche conto che l’eventuale mancanza o indisponibilità delle rilevazioni Istat non rende inapplicabile il disposto dell’art. 6, 4 comma della L. n. 537/93 e dell’art. 44 della L. n. 724/94, avendo tali rilevazione carattere meramente orientativo.
4.- Si è costituito in giudizio il Comune di Frascati, chiedendo il rigetto dell’appello.
5. – All’udienza pubblica del 29 settembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
6.- L’appello è infondato.
6.1- Preliminarmente va rilevato che va disattesa l’eccezione dell’appellata amministrazione comunale in ordine all’interruzione del giudizio per il sopravvenuto fallimento del Cogei – Consorzio Gestione Impianti e Servizi Ecoambientali, dichiarato con sentenza del tribunale di Roma n. 940/2013 , in quanto il curatore fallimentare si è costituito in giudizio su autorizzazione del giudice delegato del Tribunale in data 22 settembre 2015.
Si prescinde invece dalla disamina dell’eccezione dell’appellata amministrazione comunale di Frascati di difetto di legittimazione dell’appellante Gesenu s.p.a., cessionaria del credito in base al contratto stipulato con la Co.Gei, mai accettato dall’appellata Amministrazione comunale, in quanto l’appello è infondato.
6.2- Passando alla disamina delle censure dedotte dalle appellanti, il Collegio rileva che la prospettazione di parte appellante si fonda sulla asserita titolarità di un diritto soggettivo alla revisione periodica in virtù del contratto stipulato tra Co.gei ed il Comune di Frascati in data 26 gennaio 1994.
Il Comune non disporrebbe di alcun potere autoritativo con la conseguenza che la controparte contrattuale potrebbe agire in giudizio entro il termine di prescrizione decennale, in quanto il suddetto art. 6, comma 4, della l. n. 537/1993 sancirebbe il diritto al compenso revisionale.
Tale assunto non può essere condiviso, in quanto il provvedimento dell’amministrazione comunale di Frascati non può essere qualificato atto paritetico e come tale impugnabile entro il termine prescrizionale a tutela dell’asserito diritto vantato degli appellanti.
Parte appellante omette di considerare che l’iter procedimentale in subiecta materia è bisafico, cioè caratterizzato da due distinte fasi di diversa natura.
In proposito si osserva che l’art. 44, 4 comma della L. n. 724/94, di cui parte appellante deduce la violazione prevede, per tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione.
Conseguentemente sono nulle le clausole contrattuali che escludono la revisione del canone e si verifica l’eterointegrazione della disciplina di gara ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc., ma questo principio non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti.
In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sentt. 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013 n. 465, T.A.R. sez. III Milano n. 222/2015, TAR Campania – Napoli, Sez. I, 21 ottobre 2010, n. 20632), rilevando che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa da un lato, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.
I risultati del procedimento di revisione prezzi sono quindi espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge.
La posizione dell’appaltatore assume carattere di diritto soggettivo solo dopo che l’Amministrazione, in base alle risultanze istruttorie, abbia riconosciuto la sua pretesa, vertendosi solo allora in tema di “quantum” del compenso revisionale.
Sia l’abrogato art. 6, comma 4, della legge 23 dicembre 1993 n. 537 (come modificato dall’art. 44 della legge 24 dicembre 1994 n. 724), che il vigente art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 prevedono per la revisione prezzi un’istruttoria da parte dei dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, sulla base in primo luogo dei dati forniti dalla sezione centrale dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dall’ISTAT (art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5, del d.lgs. n. 163/2006).
In base alle suesposte considerazioni non è configurabile alcuna contraddizione nelle pronunce del giudice amministrativo, che sanciscono, sotto un primo profilo, la sussistenza dell’obbligo di inserzione della clausola e quindi del corrispondente diritto della parte contraente (problematica esulante però dalla vicenda di cui è causa, in quanto la revisione era contrattualmente prevista) e, sotto un distinto e cronologicamente successivo profilo, ritengono che la situazione soggettiva dell’appaltatore in relazione alle modalità ed ai risultati della revisione sia di interesse legittimo in ragione della discrezionalità dell’Amministrazione sull’an debeatur (Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465).
Tali considerazioni portano a disattendere entrambe le censure prospettate dagli appellanti, in quanto la mancata impugnazione del provvedimento di rigetto dell’istanza di revisione rende l’appello inammissibile, non potendo la relativa azione essere azionata nel termine decennale di prescrizione con la richiesta della declaratoria del relativo diritto.
Infatti parte appellante ha impugnato la nota dell’8 novembre 1999 dell’Ufficio Tecnico Ambiente, avente carattere di atto interno ed infraprocedimentale senza alcun valore dispositivo, contenente un semplice parere del funzionario in base ai risultati dell’indagine conoscitiva effettuata in ordine alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla normativa per la concessione della revisione del canone originariamente previsto in sede contrattuale per l’espletamento del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, ma non ha invece proceduto all’impugnazione del formale provvedimento di diniego del Dirigente del IV Settore n.25875 dell’11 novembre 1999, mai ritualmente impugnato.
7.- L’appello va pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo rigetta.
Condanna gli appellanti in solido al pagamento a favore del Comune di Frascati delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 3.000,00 (tremila), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Sabato Guadagno, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2015

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La V sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 4783 del 10 settembre 2012 si è pronunciata in merito alla revisione dei prezzi di un contratto di appalto.

Nella specie, una società affidataria da 9 anni di un appalto di servizi per raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti solidi urbani aveva adito il Tar Basilicata chiedendo la revisione dei prezzi, ma aveva ottenuto solo una parziale revisione, limitata agli anni in cui era stata proposta l'istanza ad esclusione degli anni in cui non era stata tempestivamente richiesta.

Pertanto, non soddisfatta della decisione di primo grado, ha adito il Consiglio di Stato invocando la riforma di tale sentenza (n.323/2009), adducendo che la decorrenza della revisione dovrebbe iniziare sin dalla data dell’offerta e comprendere anche gli anni rimasti senza richiesta, pur con il riconoscimento degli interessi moratori soltanto a partire dalla presentazione della domanda revisionale.

Il supremo collegio nell'emanazione della sentenza, si è basato sull'orientamento giurisprudenziale prevalente, e quindi rilevando il silenzio della legge sulla questione ed osservando che il contratto tra le parti  non contempla per la richiesta revisionale dei termini decadenziali, ma anzi il suo l’art. 4 sembra espressamente ammettere la possibilità che la richiesta di revisione investa un arco di tempo maggiore di quello annuale, ha ritenuto che la richiesta della società appellante dovesse trovare accoglimento.

La giurisprudenza, infatti, in una situazione analoga, sulle premesse che la legge non stabilisce espressamente un periodo massimo oltre il quale non sia più possibile richiedere di procedere alla revisione del prezzo, e che, nella relativa fattispecie concreta, nemmeno il contratto sottoscritto fra le parti indicava un termine (decadenziale) entro il quale la richiesta dovesse essere fatta valere, aveva  concluso che la stessa richiesta potesse essere effettuata “entro il termine di prescrizione stabilito per le prestazioni che devono essere rese in modo periodico, e quindi nel termine di prescrizione quinquennale dettato dall'art. 2948 n. 4) del c.c…

Sulla base di questi assunti, il Consiglio di Stato ha accolto l'istanza dell'appellante, riconoscendo la revisione sin dalla data dell'offerta, compresi gli anni per cui non era stata avanzata la richiesta, e riconoscendo altresì gli interessi moratori ma solo a partire dalla presentazione della domanda revisionale.

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