Il TAR interviene sui rapporti tra RUP e Commissione di gara per quanto riguarda i provvedimenti in autotutela, e in particolare la revoca dell’aggiudicazione (Tar Brescia, sez. II, 25 settembre 2018, n. 906)

In una procedura di gara, il Rup disponeva la revoca dell’aggiudicazione perché parte del prodotto offerto sarebbe stato privo dei requisiti.

Il Collegio si pone quindi il problema di stabilire se il RUP fosse o meno titolare non tanto del potere di adottare la revoca impugnata, quanto di ravvisare i presupposti per l’implicita esclusione dalla gara della ricorrente e la sua aggiudicazione alla controinteressata: infatti la revoca sarebbe qualificabile come atto dovuto solo se fosse oggettivamente mostrata la carenza di un requisito essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, che è oggettivamente rilevabile dal RUP.

Il principio del contrarius actus non è sufficiente a definire il soggetto competente sulla revoca

Se è principio generale che la revoca del provvedimento spetta allo stesso soggetto che ha adottato l’atto di primo grado, nel caso di aggiudicazione in gara, colui che può procedere al ritiro degli atti è la stesso soggetto che ha disposto l’aggiudicazione (nel caso davanti al TAR Brescia, al dirigente – RUP), ma ciò può accadere tout court se il vizio dell’atto di primo grado sia imputabile alla sfera di competenza dello stesso, mentre, in caso contrario, ciò presuppone la rimessione della verifica della legittimità della fase viziata all’organo competente al suo espletamento (quindi, in questo caso, alla commissione).

Nella fattispecie in esame, l’illegittima aggiudicazione sarebbe derivata da un errore della commissione tecnica che, secondo il RUP, avrebbe equivocato sull’offerta tecnica, che non avrebbe avuto i requisiti.

Pertanto il RUP avrebbe dovuto, pur revocando l’ultimo atto di aggiudicazione, riconvocare la commissione tecnica per il rinnovo dell’attività.

Se, infatti, il giudizio è, nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio, il contrarius actus non può che essere demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione.

Diversamente opinando, quel giudizio che ha condotto a ritenere ammissibile l’offerta da parte della Commissione tecnica, a tal fine appositamente costituita, finirebbe per essere sostituito da un giudizio personale del RUP, che avrebbe così superato la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione

Non può negarsi, conclude la sentenza, il potere della Commissione di gara di riesaminare, nell’esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, sez. III, 11/01/2018 n. 136).

In allegato la sentenza integrale Tar Brescia, sez. II, 25 settembre 2018, n. 906

L'articolo I poteri del RUP di revoca in autotutela dell’aggiudicazione della commissione proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Valle D’Aosta (Tar Valle D’Aosta, Sez. Un., 13 luglio 2018, n.36), ha affermato che la revoca dell’aggiudicazione, anche in caso di DURC irregolare, presuppone comunque il prerequisito del pubblico interesse, che non c’è nel momento in cui l’aggiudicatario ha provveduto a regolarizzare la propria posizione in maniera tempestiva.

Le cause di esclusione per carenza di requisiti ex. art. 80 si applicano soltanto prima dell’aggiudicazione

Il Consiglio di Stato n. 4039/2018, citato dal medesimo TAR Aosta, ha affermato, riferendosi all’art. 80, comma 6, che “la disposizione” in base alla quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 dell’art. 80 medesimo, “non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie”.

Il Tar ritiene che questo principio contrasti con un’interpretazione sistematica e teleologica delle norme del d.lgs 50/16.

Dall’esegesi dell’articolo in esame il TAR ricava che la procedura di affidamento, in senso lato, può essere suddivisa in tre fasi:

– la gara vera e propria, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva;

– la fase tra l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto;

– la stipulazione del contratto e la fase integrativa dell’efficacia del contratto.

Il provvedimento di esclusione in senso stretto, quindi, può essere emesso solo nella prima fase, quella della gara, fino all’adozione dell’aggiudicazione definitiva. Successivamente all’adozione di questo provvedimento, invece, l’esclusione in senso stretto e, quindi, la semplice e diretta applicazione dell’art. 80, d.lgs 50/16, non sono ammissibili.

Dopo l’aggiudicazione rimane solo il potere di autotutela della PA

Pertanto, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, secondo la sentenza del giudice di merito  permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, l. 241/90.

Con particolare riferimento alla revoca, l’art 21 quinquies l. 241/90 richiede, in alternativa:

– sopravvenuti motivi di pubblico interesse,

– un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento,

– una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

In ogni caso, occorre che la Pubblica amministrazione, nell’adottare il provvedimento di revoca, fornisca una motivazione specifica ed adeguata con riferimento ai presupposti in questione.

L’illegittimità della revoca in caso di aggiudicatario che ha provveduto a regolarizzare la propria posizione

Secondo i giudici amministrativi, la violazione consistente in un Durc negativo successivo al provvedimento di aggiudicazione medesimo, rilevando solo nella misura in cui incide in modo radicale sull’affidabilità dell’impresa aggiudicataria quale contraente, deve essere valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase “precontrattuale” in questione e la P.A. deve consentire ad essa di regolarizzare in un termine congruo (come quello previsto dall’art. 32, comma 8 per la stipula del contratto) la situazione debitoria così venutasi a creare.

Ne consegue che nessun interesse pubblico può giustificare la revoca di un aggiudicazione, in presenza di irregolarità contributive sopravvenute, se l’aggiudicatario ha fatto tempestiva richiesta di dilatazione del debito verso l’INPS.

Un provvedimento di revoca in questi casi è del tutto ingiustificato e come tale illegittimo, anche perché, la P.A. invece di consentire alla parte potenziale contraente (e non più mero partecipante alla fase di gara) di dimostrare la propria affidabilità in proiezione della futura stipula del contratto, non ha valorizzato gli elementi documentali dalla stessa offerti relativamente alla regolarizzazione del debito Inps.

In allegato la sentenza completa Tar Valle D’Aosta, Sez. Un., 13 luglio 2018, n.36

L'articolo Durc irregolare dopo l’aggiudicazione, illegittima la revoca proviene da Giurdanella.it.

Secondo il Collegio, la decisione dell’amministrazione di disporre la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di non dare seguito alla gara in via definitiva, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non può essere considerata quale attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva).

Infatti, “nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e […] la non conferma o revoca dell’aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell’unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale (T.A.R. Lazio-Roma, sez. III,  16 maggio 2016 n. 5733)”.

Infine, per quanto concerne il riconoscimento alla parte ricorrente di un indennizzo, il Collegio ha affermato la non sussistenza di tale diritto dal momento che la revoca riguardava un atto di aggiudicazione “provvisoria”, e quindi un atto per sua natura privo di “effetti durevoli”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 17/07/2017

N. 00861/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 644 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
VENEZIANI FLAVIA e BRUNETTI STEFANO, rappresentati e difesi dall’avvocato Gianluca Ubertini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Ribaldone in Torino, corso Re Umberto, 6;

contro

COMUNE DI VERBANIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Simone e Alberto Savatteri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Savatteri in Torino, via Pietro Micca, 3;

nei confronti di

DITTA APT GLOBAL S.R.L., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) con il ricorso introduttivo:

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 125 del 19.4.2016 del Comune di Verbania con la quale è stato deliberato di “di acclarare l’interesse pubblico sopravvenuto, per quanto specificato in premessa, che non consente di procedere alla alienazione. Di autorizzare pertanto il Dirigente: a) all’immediata revoca del verbale di aggiudicazione provvisoria per l’alienazione dell’unità immobiliare di proprietà comunale sita in Piazza Ranzoni n. 40 meglio identificata al catasto fabbricati al fg. 22 mappale 73 sub 5, con consequenziale rimozione di tutti gli atti presupposti alla gara come consentito in via di autotutela ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n 241/90 e s.m.i. e già previsto dalla disciplina di contabilità generale dello Stato, che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113 R.D. 23.05.1924 n. 827) oltre che, come evidenziato nell’avviso di asta pubblica, in merito al momento dell’insorgenza del vincolo da parte del Comune di Verbania, procrastinando quanto deciso con deliberazione di C.C. n. 77/2015; b) di richiedere al Dirigente di avviare un’attività di verifica di rifunzionalizzazione del compendio di “Palazzo Pretorio”, finalizzata ad una valorizzazione dello stesso, anche in collaborazione con il Parco Nazionale della Val Grande; la verifica potrà essere estesa anche ad altre ipotesi di uso conseguenti alla collaborazione con altre realtà cittadine, associazione dei commercianti ed eventuale sede dell’istituenda Fondazione per il Teatro. c) di procedere, nelle more del punto b), all’assegnazione temporanea dell’unità immobiliare sita in Piazza Ranzoni n. 40 per massimo anni uno, senza però che ciò comporti particolari aggravi o differimenti nel rientro della disponibilità del bene stesso; di dichiarare la presente deliberazione immediatamente eseguibile ai sensi dell’art. 134, comma 4, del d.lgs. 267/2000″;

– della determinazione dirigenziale n. 590 del 21.4.2016, a firma del Dirigente dell’Ufficio Patrimonio, Settore Patrimonio, Demanio e Impianti Sportivi, 4° Dipartimento Programmazione territoriale, avente ad oggetto la “revoca della vendita dell’unità immobiliare sita in Piazza Ranzoni 40”, con la quale è stato determinato “per quanto sopra premesso ed in esecuzione della deliberazione di Giunta Comunale n. 125 del 19.4.2016, la revoca del verbale di aggiudicazione provvisoria per l’alienazione dell’unità immobiliare di proprietà comunale sita in Piazza Ranzoni 40 meglio identificata al catasto fabbricati al fg. 22 mappale 73 sub 5, con consequenziale rimozione di tutti gli atti presupposti alla gara, in via di autotutela ai sensi del sopra citato art. 21 quinquies della l. 241/90 e s.m.i.; la restituzione all’aggiudicatario provvisorio del deposito cauzionale provvisorio; la trasmissione del presente atto e della deliberazione di Giunta Comunale n. 125 del 19.4. 2016 – ai soggetti interessati; al 2° Dipartimento – Settore Contabilità”;

– di ogni altro atto o provvedimento, connesso, preordinato o successivo;

b) con motivi aggiunti depositati il 7 ottobre 2016:

– della deliberazione del consiglio comunale di Verbania n. 101 del 7 luglio 2016, con cui si è stabilito di ratificare la delibera della giunta comunale n. 125 del 19 aprile 2016 e di stralciare l’immobile in questione dal Piano delle Alienazioni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verbania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2017 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e udito l’avv. Ubertini per la parte ricorrente, nessuno presente per l’amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione del consiglio comunale n. 77 del 3 giugno 2015, il Comune di Verbania approvava il Piano delle alienazioni immobiliari per il triennio 2015-2017, nel quale includeva, tra gli altri, l’immobile denominato “ex Casa della Gomma” di mq 53, sito in Piazza Ranzoni n. 40 all’interno del compendio immobiliare dell’ex Municipio di Intra, identificato in catasto al Fg 22 mappale 73 sub 5, sottoposto a vincolo storico-artistico.

1.1. Ottenuta l’autorizzazione all’alienazione da parte della Soprintendenza, con determinazione dirigenziale del 4 dicembre 2015 veniva indetta l’asta pubblica per l’alienazione della predetta unità immobiliare, per un prezzo stimato a base d’asta di € 181.300,00 e con termine fino al 18 gennaio 2016 per la presentazione delle offerte.

1.2. Entro il termine previsto dal bando, pervenivano due offerte: quella dei signori Brunetti Stefano e Veneziani Flavia, di € 210.000,00; e quella della società APT Global s.r.l., di € 191.400,00.

1.3. Con verbale del 19 gennaio 2016, era disposta l’”aggiudicazione provvisoria” della gara in favore dei migliori offerenti sig.ri Brunetti Stefano e Veneziani Flavia, per l’importo offerto di € 210.000,00.

1.4. Successivamente, tuttavia, la procedura di gara non perveniva all’aggiudicazione definitiva in favore dei migliori offerenti, dal momento che con delibera n. 125 del 19 aprile 2016 la giunta comunale di Verbania adottava un atto denominato “atto di indirizzo ai fini della revoca della vendita dell’unità immobiliare sita in Piazza Ranzoni n. 40”, con il quale accertava “l’interesse pubblico sopravvenuto” dell’amministrazione comunale a non procedere ulteriormente all’alienazione dell’immobile, dando mandato all’organo dirigenziale di provvedere all’immediata revoca del verbale di aggiudicazione provvisoria e di avviare successivamente un’attività di “verifica di rifunzionalizzazione del compendio di “Palazzo Pretorio”, finalizzata ad una valorizzazione dello stesso”, sia nella prospettiva di un utilizzo degli spazi da parte del Parco Nazionale della Val Grande, sia in relazione “ad altre ipotesi di uso conseguenti alla collaborazione con altre realtà cittadine, associazioni dei commercianti ed eventuale sede dell’istituenda Fondazione per il teatro”.

1.5. Le sopravvenute ragioni di interesse pubblico ostative all’alienazione dell’immobile erano individuate, in particolare:

– nella circostanza che il Consorzio dei Servizi Sociali del Verbano, occupante l’unità immobiliare sita al civico 24 dello stesso stabile, aveva di recente comunicato all’amministrazione di non essere in grado di operare il trasferimento presso la nuova sede di via Alzari, il che faceva “venir meno (secondo la giunta) la scelta complessiva in merito alla proprietà di Piazza Ranzoni”;

– nella circostanza che con nota del 6 aprile 2016 il Parco Nazionale della Val Grande aveva richiesto al Comune l’assegnazione di spazi comunali non utilizzati e collocati in posizione cruciale per la comunicazione turistica, per la presentazione a Verbania del Parco Nazionale della Val Grande; richiesta che, secondo la giunta, configurava un “sopravvenuto interesse pubblico rilevante, verificata l’opportunità di insediare spazi di presentazione del Parco Nazionale della Val Grande anche nel compendio del “Palazzo Pretorio”.

1.6. Dando seguito a quanto deliberato dalla giunta, con determinazione dirigenziale n. 590 del 21 aprile 2016 era disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara e la restituzione agli aggiudicatari provvisori del deposito cauzionale provvisorio.

2. Con ricorso spedito per la notifica il 20 giugno 2016 e depositato il 28 giugno successivo, i sig.ri Veneziani Flavia e Brunetti Stefano, aggiudicatari provvisori, impugnavano i due provvedimenti da ultimo citati e ne chiedevano l’annullamento sulla scorta dei seguenti motivi:

2.1) incompetenza della giunta comunale ad adottare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria relativa all’unità immobiliare di Piazza Ranzoni n. 40, trattandosi di un atto di competenza del consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, non essendo mai stata revocata né modificata la deliberazione del consiglio comunale che aveva incluso detto immobile nel piano delle alienazioni;

2.2) violazione degli artt. 38 comma 6 e 40 comma 2 del Regolamento comunale per la gestione e l’alienazione del patrimonio immobiliare del Comune di Verbania, dal momento che l’amministrazione ha omesso di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, sebbene:

– avesse accertato già in data 12 e 15 febbraio 2016, attraverso l’acquisizione dei certificati del casellario giudiziale e la comunicazione antimafia della Prefettura, il possesso in capo ai ricorrenti dei requisiti soggettivi prescritti dal bando;

– fossero già decorsi 90 giorni dall’esperimento del pubblico incanto;

2.3) sviamento di potere e violazione degli artt. 97 della Costituzione, 21 quinquies e 21 nonies L. 241/90: il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione non sarebbe sorretto da adeguata istruttoria, da adeguata motivazione sulle ragioni di fatto e di diritto che impedivano di procedere all’aggiudicazione definitiva e sul bilanciamento degli interessi in gioco, nonchè sulle ragioni che hanno impedito all’amministrazione di addivenire tempestivamente all’aggiudicazione definitiva; il provvedimento, in realtà, sarebbe dipeso da ragioni esclusivamente politiche, da cui lo sviamento di potere; le ragioni addotte nel provvedimento di giunta sarebbero solo apparenti e non veritiere;

2.4) illegittimità della determinazione dirigenziale n. 590/2016 per aver dato dichiaratamente esecuzione ad un provvedimento illegittimo (la delibera di giunta impugnata), e per non aver dato esecuzione, invece, alla delibera di consiglio comunale n. 77 del 3 giugno 2015, ancora efficace.

3. Il Comune di Verbania si costituiva all’udienza in camera di consiglio del 6 luglio 2016, preannunziando l’intenzione del consiglio comunale di ratificare in quegli stessi giorni l’impugnata delibera della giunta comunale. Su istanza di parte, l’udienza era quindi rinviata a data successiva.

4. In effetti, con deliberazione n. 101 del 7 luglio 2016 il consiglio comunale di Verbania, dopo ampia discussione, stabiliva di ratificare la delibera della giunta comunale n. 125 del 19 aprile 2016 e di stralciare l’immobile in questione dal Piano delle Alienazioni.

5. I ricorrenti impugnavano quest’ultimo provvedimento con motivi aggiunti notificati il 5 ottobre 2016 e depositati il 7 ottobre successivo, con i quali:

5.1) ribadivano l’insussistenza di concrete e attuali ragioni di interesse pubblico sopravvenute idonee a giustificare la revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria;

5.2) deducevano la persistente illegittimità della determinazione dirigenziale n. 590 del 21 aprile 2016 di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto adottata in esecuzione di un provvedimento illegittimo (per incompetenza della giunta comunale) e non rinnovata dopo l’adozione della delibera consiliare di ratifica del 7 luglio 2016; in subordine, i ricorrenti chiedevano la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale ex art. 1337 c.c., ovvero, in via ancora più subordinata, la condanna al pagamento dell’indennità di cui all’art. 21 quinquies L. n. 241/90.

6. All’udienza pubblica del 14 giugno 2017, in prossimità della quale la difesa comunale integrava le proprie difese, la causa era trattenuta per la decisione.

Il collegio osserva quanto segue.

7. La censura di incompetenza relativa dedotta con il primo motivo del ricorso introduttivo va dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in considerazione della sopravvenuta adozione, in corso di causa, della deliberazione n. 101 del 7 luglio 2016 con cui il consiglio comunale di Verbania ha ratificato, con effetto retroattivo, la deliberazione della giunta comunale n. 125 del 19 aprile 2016 impugnata dai ricorrenti: secondo noti principi, infatti, l’esercizio del potere di ratifica spettante all’organo competente, che trae fondamento dall’art. 6, L. 18 marzo 1968 n. 249 – tuttora vigente e non incompatibile con l’art. 21-nonies, comma 2 L. n. 241/90 – sana con efficacia retroattiva l’atto viziato da incompetenza relativa ancorché quest’ultimo sia oggetto di ricorso giurisdizionale pendente (T.A.R. Torino, sez. I, 04 dicembre 2009 n. 3278; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2015, n. 3340).

La sanatoria ex tunc del provvedimento impugnato, viziato da incompetenza relativa, vanifica nel contempo l’ulteriore censura di illegittimità derivata della determinazione dirigenziale n. 590/2016, formulata dai ricorrenti con il quarto motivo del ricorso introduttivo e con il secondo motivo aggiunto.

8. Sono infondate anche le censure di violazione di legge dedotte dai ricorrenti con il secondo motivo del ricorso introduttivo in relazione agli artt. 38 comma 6 e 40 comma 2 del regolamento per la gestione del patrimonio immobiliare del Comune di Verbania; in particolare, l’art. 38 comma 6 del regolamento prevede che “l’aggiudicazione [provvisoria] diviene definitiva una volta verificato il possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario”, mentre l’art. 40 comma 2 prevede che “l’aggiudicazione definitiva deve comunque essere approvata entro novanta giorni da quello in cui è stato esperito il pubblico incanto”.

8.1. Osserva il collegio che il termine di 90 giorni previsto dall’art. 40 comma 2 del regolamento, in mancanza di espressa previsione di perentorietà, ha carattere meramente ordinatorio e acceleratorio, e in ogni caso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria (del 19 aprile 2016) è intervenuto nel rispetto del predetto termine, tenuto conto che il pubblico incanto si è tenuto il 19 gennaio 2016.

8.2. La verifica dei requisiti soggettivi dell’aggiudicatario, prevista dall’art. 38 comma 6, non produce ipso iure la trasformazione dell’aggiudicazione da “provvisoria” a “definitiva”, ma richiede l’adozione da parte dell’amministrazione di un atto formale di accertamento, che nella specie è mancato (essendo maturati, nelle more, i presupposti per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, poi effettivamente disposta).

9. Infondate, infine, sono le residue censure dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo e con il primo motivo aggiunto, in ordine all’insussistenza di sopravvenute ragioni di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

9.1. Giova premettere che, secondo consolidati principi giurisprudenziali:

– nelle procedure di evidenza pubblica l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, di natura provvisoria, che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come sub-procedimento e quindi come fase necessaria, ma non decisiva, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata solo con l’aggiudicazione definitiva;

– l’aggiudicazione provvisoria, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, e all’amministrazione è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato sez. IV  12 gennaio 2016 n. 67);

– la decisione dell’amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non è neanche da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e che la non conferma o revoca dell’aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell’unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale (T.A.R. Lazio-Roma, sez. III,  16 maggio 2016 n. 5733);

– ne consegue che, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale (T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 05 settembre 2016 n. 9543).

9.2. Nel caso di specie, i provvedimenti impugnati sono stati adottati allorchè la procedura di gara era pervenuta alla fase della sola aggiudicazione provvisoria, e sono stati determinati da un esplicito ripensamento dell’amministrazione comunale in ordine alla destinazione funzionale del bene oggetto della procedura di gara.

In un primo tempo il consiglio comunale, con la deliberazione n. 77 del 3 giugno 2015 di approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni del patrimonio immobiliare per il triennio 2015-2017, aveva ritenuto che l’immobile potesse essere alienato, unitamente ad altri 15 immobili comunali, per esigenze sostanzialmente “di cassa”, tenuto conto anche della circostanza che negli ultimi decenni, a far data quanto meno dagli anni sessanta, l’immobile era stato locato dall’amministrazione a privati per l’esercizio di attività commerciali (barbiere prima, e “Casa della Gomma” poi, fino al 2010); peraltro, come emerge dalla stessa relazione illustrativa del sindaco allegata a tale provvedimento, la decisione era stata assunta non senza perplessità e riserve, dando atto che nel 2010 la disdetta del contratto di locazione era stata data dalla precedente amministrazione per destinare i locali a “presidio centro culturale-turistico”, ma che tale destinazione non si era potuta attuare anche a causa del commissariamento del Comune; che allo stato le esigenze di bilancio erano percepite come preponderanti, senza però escludere la possibilità di un futuro ripensamento del Comune nel caso si fosse trovata una valida alternativa all’alienazione dell’immobile (“E’ evidente che se troviamo una alternativa l’ex casa della gomma il Comune di Verbania se la tiene e non la vende, ma 49 metri quadrati ad un prezzo di mercato di 3 mila e 700 euro, fanno 183 mila Euro…”: così il sindaco nella propria relazione illustrativa, riportata a pag. 3 della delibera consiliare).

Gli atti di causaevidenziano che nei mesi successivi la questione della “vendita di Palazzo pretorio” ha continuato a tenere banco sia negli scranni consiliari (e in seno agli stessi gruppi di maggioranza), sia nella cittadinanza (con raccolte di firme a sostegno della volontà di “non procedere alla vendita”), sia sugli organi di stampa, a conferma del fatto che la decisione di alienare l’immobile continuava a suscitare profonde perplessità in ampi strati della cittadinanza e della rappresentanza politico-amministrativa.

9.3. In questo contesto complessivo va collocata la delibera di giunta n. 125 del 19 aprile 2016, impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio, nella quale si addiviene alla determinazione di non procedere ulteriormente alla vendita dell’immobile in considerazione dell’”interesse pubblico sopravvenuto” a conservare la proprietà dell’immobile per destinarlo ad attività istituzionali dell’ente civico, in particolare al fine di “verificare l’opportunità di insediare spazi di presentazione del Parco Nazionale della Val Grande anche nel compendio di Palazzo Pretorio”, ma senza escludere “altre ipotesi di uso conseguenti alla collaborazione con altre realtà cittadine, associazioni dei commercianti ed eventuale sede dell’istituenda Fondazione per il Teatro”.

9.4. Dal tenore del provvedimento e della sua motivazione sembra di percepire che l’amministrazione non abbia ancora le idee sufficientemente chiare su quale concreta destinazione pubblica imprimere al bene: viene ipotizzato l’utilizzo da parte del Parco Nazionale della Val Grande, a cui anche il Comune di Verbania pare aver aderito, ma nel contempo non si escludono altre finalità istituzionali, allo stato ancora tutte da definire. Ciò, però, non configura, come ritiene la parte ricorrente, un profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, perché se pure non è chiara la concreta destinazione pubblica che l’amministrazione intende imprimere al bene, è però chiaro, per contro, che l’amministrazione intende vincolare il bene ad un utilizzo pubblico/istituzionale, quale che sia; e in tale prospettiva ritiene indispensabile conservare la proprietà dell’immobileper poter valutare in tempi più o meno prossimi a quale concreta finalità istituzionale destinare l’immobile.

9.5. Si tratta, secondo il collegio, di un interesse pubblico meritevole di tutela, benchè non ancora pervenuto ad una definizione di dettaglio, tanto più in considerazione della fase in cui, nel caso di specie, è sopravvenuta la decisione dell’amministrazione di revocare la procedura di gara, e cioè subito dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima dell’aggiudicazione definitiva: una fase in cui, alla luce dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, l’aggiudicatario provvisorio non è ancora titolare in modo stabile del bene della vita, ma di una mera aspettativa non qualificata o di fatto alla conclusione del procedimento, sicchè all’amministrazione è riconosciuta la possibilità di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione o anche dell’intera procedura di gara, senza neppure speciali oneri motivazionali.

9.6. Alla luce di tali considerazioni, le censure formulate dai ricorrenti sono infondate e vanno respinte.

9.7. La legittimità dei provvedimenti impugnati esclude la sussistenza di un fatto ingiusto e di un comportamento dell’amministrazione contrario ai principi di buona fede precontrattuale, e quindi vanifica il presupposto principale della domanda risarcitoria proposta dai ricorrenti, che va quindi anch’essa respinta.

9.8. Nemmeno è possibile riconoscere alla parte ricorrente l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies L. n. 241/90, dal momento che la revoca ha avuto ad oggetto un atto di aggiudicazione “provvisoria”, e quindi un atto per sua natura privo di “effetti durevoli”. E’ stato affermato, a questo riguardo, che “Ancorché in presenza di un’aggiudicazione provvisoria, in caso di revoca degli atti di gara non spetta l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990 perché la revoca va ad incidere su un provvedimento destinato ad essere superato dall’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica, e non su un provvedimento « ad effetti durevoli » come previsto dalla norma legislativa” (TAR Trento, sez. I, 30 novembre 2016, n. 4040; in senso analogo TAR Latina, sez. I, 19 settembre 2016 n. 559; TAR Lazio-Roma, sez. III, 16 maggio 2016, n. 5733).

10. In conclusione, alla stregua di tutto quanto esposto, il ricorso va respinto.

11. Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite, attesa l’obiettiva peculiarità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Piemonte sulla revoca dell’alienazione di un immobile comunale per interesse pubblico sopravvenuto proviene da Giurdanella.it.

In particolare, detta sentenza ha rilevato come tale obbligo di assunzione sia stato espressamente e chiaramente previsto dal bando di gara, il quale prevedeva una clausola specifica dal contenuto definito, tale da consentire ai concorrenti di individuare immediatamente il numero complessivo di dipendenti addetti all’appalto.

In tal caso, infatti, la “clausola sociale” esplica una specifica funzione, ossia quella di tutelare, in ossequio alla normativa prevista dalla contrattazione collettiva di riferimento, l’intero personale addetto all’unità produttiva interessata e, pertanto, tale clausola non può essere assolutamente derogata e trova applicazione sia per gli offerenti che per l’Amministrazione aggiudicatrice.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/01/2017

N. 00055/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 546 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Serenissima Ristorazione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Ghirigatto e Aldo Campesan, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lorenzo Cuocolo in Genova, via G. Mameli, 3;

contro

Comune di Genova, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Masuelli, con domicilio eletto presso la civica Avvocatura in Genova, via Garibaldi 9;

nei confronti di

– Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Camilla Dolcini in Genova, P.zza Leonardo da Vinci 2/3;
– Cascina Global Services s.r.l., non costituita in giudizio;
– Ladisa s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento n. 2016-146.0.0-40, recante revoca dell’aggiudicazione definitiva del servizio di refezione scolastica – lotto centro-est.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 1.7.2016 la società Serenissima Ristorazione s.p.a., aggiudicataria del lotto n. 1 “Centro-est” della gara mediante procedura aperta indetta dal comune di Genova per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica per la durata di 18 mesi, ha impugnato il provvedimento dirigenziale 2016-146.0.0-40 del 10.6.2016, di revoca dell’aggiudicazione definitiva già disposta in suo favore, a motivo dell’asserito inadempimento agli obblighi derivanti dalla cosiddetta clausola sociale, concernenti l’assunzione di tutto il personale della gestione uscente.

Espone: – che la gara concerneva sei lotti, distinti su base territoriale; – che l’art. 21 del capitolato speciale d’appalto prevedeva l’obbligo, per l’impresa aggiudicataria, di assumere tutto il personale iscritto nel libro unico del lavoro presente da almeno tre mesi nell’unità produttiva interessata; – che il dettaglio del personale in carico, suddiviso per qualifica e monte ore, era indicato nell’allegato n. 16 al capitolato; – che tale allegato comprendeva, oltre ad un elenco di 70 addetti alle sedi scolastiche del lotto n. 1 Centro-est, un elenco generale di 72 addetti ai centri cottura dei quattro lotti Centro est, Centro ovest, Valpolcevera e Levante, senza alcuna specifica imputazione ai singoli lotti; – che, pertanto, la ricorrente rivolgeva alla stazione appaltante un apposito quesito al fine di conoscere il dettaglio del personale impiegato in ogni centro cottura, suddiviso per ogni lotto; – che l’amministrazione rispondeva nel senso che, poiché l’attività del centro cottura è svolta complessivamente e non distinta tra i vari lotti, al fine di determinare i costi relativi al personale si sarebbe dovuta effettuare una proporzione considerando il numero di pasti per ogni singolo lotto; – che, soltanto dopo l’aggiudicazione, la ricorrente apprendeva che, sulla base degli elenchi forniti dai gestori uscenti, il numero complessivo di lavoratori da riassorbire era pari a 97 unità; – che la società manifestava la disponibilità ad eseguire l’appalto con 97 addetti, di cui solo 89 assorbiti dai precedenti gestori, intendendo utilizzare 8 lavoratori già alle proprie dipendenze; – che, pertanto, con il provvedimento impugnato l’amministrazione appaltante procedeva alla revoca dell’aggiudicazione per inadempimento agli obblighi derivanti dalla clausola sociale.

A sostegno del gravame ha dedotto cinque motivi di ricorso, rubricati come segue.

1. Violazione dell’art. 21 del capitolato speciale d’appalto in relazione alle previsioni, ivi richiamate, del CCNL di riferimento.

Lamenta la violazione della clausola sociale di cui all’art. 21 del CSA, nel senso che l’obbligo di riassorbimento riguarderebbe soltanto il personale addetto ai “centri di cottura” di proprietà dell’amministrazione, non già quello impiegato – indistintamente per più appalti – nei “centri di produzione pasti” di proprietà dell’appaltatore uscente, secondo la distinzione contenuta nella nota a verbale apposta al CCNL di riferimento.

2. Indeterminatezza della lex specialis in relazione al numero degli addetti da riassorbire: violazione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di buona fede ai sensi dell’art. 1367 c.c. – Grave difetto di istruttoria e motivazione del provvedimento di revoca in relazione alle indicazioni ricevute dai precedenti appaltatori.

Stanti le gravi carenze dell’allegato 16 al CSA – che, quanto ai centri cottura, conteneva un elenco cumulativo di 72 addetti, senza alcuna imputazione ai singoli lotti – l’indeterminatezza originaria della lex specialis circa il numero di addetti da riassorbire si risolverebbe in un grave difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

3. Violazione del divieto di integrazione postuma della lex specialis di gara; violazione del principio di trasparenza e pubblicità nelle gare pubbliche; lesione dell’affidamento privato. In ogni caso ingiustizia manifesta.

L’acritico recepimento dei dati numerici forniti dai gestori uscenti quanto agli addetti al servizio da riassorbire concreterebbe la violazione del divieto di integrazione postuma della lex specialis di gara.

4. Violazione dell’art. 69 del D. Lgs. n. 163/2006, del principio di concorrenza e degli altri principi previsti dall’art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 41 della Costituzione – violazione infine del principio di proporzionalità delle scelte amministrative – ulteriore difetto di motivazione.

La clausola sociale non potrebbe avere un effetto automaticamente e rigidamente escludente, nel senso di esigere l’assunzione di tutto il personale già utilizzato dal gestore uscente, ma dovrebbe piuttosto operare come un’indicazione preferenziale, lasciando all’imprenditore subentrante la possibilità di introdurre contenute modifiche al precedente livello di occupazione, al fine di coordinare il turn over in entrata con la propria precedente organizzazione (le otto figure professionali già operative all’interno del proprio centro cottura).

5. Eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento o comunque deviazione dalle finalità dell’art. 69 del D. Lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara.

La decisione di revocare l’aggiudicazione in mancanza del riassorbimento di sole 8 unità lavorative assegnerebbe alla finalità sociale un valore assoluto, in assenza di un adeguato contemperamento con il principio di libertà economica.

Si è costituito in giudizio il comune di Genova, controdeducendo sul merito delle singole censure ed instando per il rigetto del ricorso.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 25.7.2016 la ricorrente ha esteso l’impugnazione alla determinazione dirigenziale 8.7.2016, n. 2016-146.4.0.-75, di aggiudicazione definitiva del lotto alla controinteressata Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., deducendone l’illegittimità in via derivata dai vizi che inficerebbero il presupposto provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva disposto a suo danno.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., preliminarmente eccependo l’inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti (con conseguente improcedibilità del ricorso introduttivo), nel merito controdeducendo ed instando per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 8 settembre 2016, n. 193 la Sezione ha rigettato la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2017 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, per le motivazioni che seguono (seguendo l’ordine dei motivi di gravame).

1. Nessuna disposizione della lex specialis autorizza, ai fini della esatta delimitazione del campo di operatività della clausola sociale, la distinzione artatamente operata dalla ricorrente tra personale addetto ai centri cottura (l’unico cui si attaglierebbe – propriamente – la definizione di addetto all’appalto) e personale addetto ai centri di produzione pasti.

Al contrario, a termini dell’art. 1 del c.s.a. (rubricato “definizioni”), “nell’ambito del presente capitolato si intende per: […] centri cottura/cucine: le strutture di proprietà/disponibilità dell’I.A. [impresa aggiudicataria, n.d.r.] o del Comune ove vengono preparati i pasti”, mentre, a termini dell’art. 21 c.s.a., l’obbligo di assunzione concerne “tutto il personale iscritto nel libro unico del lavoro presente da almeno tre mesi nell’unità produttiva interessata”.

La circostanza che, sotto la gestione uscente, i centri di distribuzione pasti servissero più lotti può – al più – creare qualche difficoltà applicativa in ordine alla corretta imputazione del personale a ciascun lotto (per la quale vedi infra), ma non vale certo ad escludere che anche il relativo personale possa dirsi a pieno titolo addetto all’esecuzione dell’appalto, e come tale assistito dalla clausola sociale.

La qual cosa è puntualmente confermata dall’allegato n. 16 al c.s.a., che, nell’indicare il personale attualmente in carico in vista dell’obbligo di assunzione di cui all’art. 21 c.s.a., comprende espressamente anche un elenco delle 72 persone addette al centro cottura che serviva quattro lotti.

2. Come detto, nella gestione uscente un’unica impresa gestiva quattro lotti, ed il relativo centro di cottura impiegava complessivamente 72 addetti.

Poiché, peraltro, il capitolato riportava il numero presunto dei pasti annui per ciascun lotto (cfr. l’art. 5 e l’allegato n. 2), l’imputazione del personale ai singoli lotti di competenza ben poteva essere ricavato sulla base di una semplice proporzione, come peraltro indicato dalla stazione appaltante con il chiarimento reso in data 28.10.2015 (doc. 7 delle produzioni 12.7.2016 di parte ricorrente).

Donde l’infondatezza della censura di indeterminatezza della lex specialis, censura che, peraltro, postulava la necessaria dimostrazione – che la società ricorrente si è ben guardata dal fornire – che il calcolo richiesto dall’amministrazione avrebbe condotto a dati non in linea con quelli poi forniti dai gestori uscenti.

Per il resto, quanto al preteso difetto di istruttoria per avere l’amministrazione prestato acritica adesione alle indicazioni numeriche fornite dai gestori uscenti, si tratta di una censura generica, non essendo mossa alcuna specifica contestazione agli elenchi stessi.

3. Infondato è anche il terzo motivo di ricorso.

Si è visto infatti come la lex specialis consentisse di determinare ex ante il numero di addetti all’appalto del lotto in questione, e quindi di formulare consapevolmente la propria offerta, tenendo conto del costo del personale.

4. Posto che la clausola sociale contenuta nel bando non era affatto indeterminata, e che essa tutela – conformemente alla disciplina contrattuale collettiva (art. 335 C.C.N.L. – doc. 28 delle produzioni 19.7.2016 di parte comunale) – “tutto il personale addetto” all’unità produttiva interessata, la stessa assume portata cogente sia per gli offerenti che per l’amministrazione (Cons. di St., IV, 2.12.2013, n. 5725).

Né la società ricorrente può addurre, a giustificazione del proprio rifiuto ad ottemperare ad un obbligo liberamente assunto, generiche quanto indimostrate “esigenze organizzative”.

A ciò si aggiunga come, nel caso di specie, la società ricorrente non contesti affatto il numero di lavoratori da adibire complessivamente all’appalto (numero che coincide con gli elenchi forniti dai gestori uscenti), sicché le accampate esigenze organizzative non rivestono neppure un carattere oggettivo, risolvendosi nella unilaterale pretesa di escludere dall’obbligo di assunzione 8 unità.

5. Quanto all’ultimo motivo di ricorso, si osserva che è proprio l’inserimento nella lex specialis della così detta clausola sociale che realizza, a livello del singolo appalto, il necessario contemperamento tra il diritto di iniziativa economica e le finalità sociali di salvaguardia occupazionale.

Nel caso di specie, stante la determinatezza della clausola sociale ed il suo carattere cogente, non vi può dunque essere spazio per ridurne ex post la portata, sulla base di personali interpretazioni circa la marginalità o meno degli effetti del mancato riassorbimento di 8 unità.

Al rigetto del ricorso introduttivo avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione consegue il rigetto del ricorso per motivi aggiunti contro il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata Cir Food, proposto per illegittimità in via derivata.

Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Rigetta il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila) in favore del comune di Genova ed in € 4.000,00 (quattromila), oltre IVA e CPA, in favore di Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere

Angelo Vitali, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Clausola sociale: è legittima la revoca dell’aggiudicazione in caso di violazione proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si trattava di una gara avente ad oggetto l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e della realizzazione dell’ampliamento di un impianto di trattamento rifiuti già esistente.

Questo trova motivazione nel fatto che “la revoca dell’aggiudicazione motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico e l’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 ammette in via di principio un ripensamento da parte dell’Amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”.

Pertanto, il Collegio ha richiamato un orientamento consolidato della giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo il quale nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, l’amministrazione appaltante può disporre la revoca dell’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto e prevalente, quale può essere evidentemente la mancanza di risorse economiche adeguate a garantire la fattibilità stessa dell’opera e la sua completa attuazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 03/01/2017

N. 00056/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4099 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Nica Rae C.F. RAENCI78E09Z133D, Mario Salvi C.F. SLVMSL36M20G964O, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, via Andrea D’Isernia, 16;

contro

S.A.P.NA. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Erra C.F. RRELNS61T13F839N, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via F. del Carretto, 26;

per l’annullamento

della determina prot. n. 0007451/II.1 del 14.7.2016 di revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e della realizzazione dell’ampliamento dell’esistente impianto di trattamento del percolato del sito di Villaricca, del bando di gara pubblicato il 27.9.2016 avente ad oggetto l’appalto relativo alla “conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento percolato c/o la discarica di Villaricca (NA)”, nonché per il risarcimento dei danni ovvero, in subordine, il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 e, in via ulteriormente gradata, di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A.P.NA. Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2016 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 26 – 28 settembre 2016 e depositato il 17 ottobre 2016 la società Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.) impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento indicato in epigrafe con cui Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a. (S.A.P.NA.), società partecipata dalla Città Metropolitana di Napoli, in qualità di stazione appaltante della gara indetta per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e realizzazione dell’ampliamento dell’impianto di trattamento del percolato sito in Villaricca “Masseria Riconta” (volto ad incrementare la capacità da 50 mc al giorno a 550 mc al giorno), ha proceduto alla revoca in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore della società ricorrente.

Nello specifico, l’atto di autotutela è stato motivato con riguardo al venir meno della convenienza economica per l’ente concedente conseguente al ribasso del costo di smaltimento del percolato, rispetto alla tariffa offerta dall’aggiudicataria, verificatosi nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione dell’appalto (ottobre 2012) e l’adozione del provvedimento di autotutela.

A sostegno della domanda impugnatoria la società istante deduce violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.

In sintesi, lamenta l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca; osserva che ai sensi dell’art. 143, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, eventuali variazioni sopravvenute che incidono sull’equilibrio del piano economico – finanziario possono portare alla revisione delle condizioni della concessione in favore del concedente o del concessionario ma sono contestabili solo nel corso della concessione e non nella fase antecedente di aggiudicazione della procedura e ritiene che, in base al comma 8 bis, l’applicazione del suddetto meccanismo di revisione resta comunque subordinata alla stipula della convenzione con la conseguenza che, prima di tale momento, i termini economici del rapporto concessorio non potrebbero essere rinegoziati.

Parte ricorrente aggiunge che l’amministrazione non avrebbe svolto una valutazione economica complessiva circa la convenienza e le conseguenze dell’atto di ritiro, tenuto conto dei maggiori costi che deriveranno a S.A.P.NA. durante il tempo occorrente per la realizzazione dell’impianto, per il prelievo, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti in altri siti, spesso ubicati fuori dalla Regione Campania, con conseguente vulnus dei principi di autosufficienza e prossimità nello smaltimento dei rifiuti ex art. 182 bis del D.Lgs. n. 152/2006.

L’istante si duole della mancata previsione di un indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 e lamenta l’omessa indicazione dell’Autorità giurisdizionale e del termine cui ricorrere in violazione dell’art. 3, comma 1, della L. n. 241/1990 e la mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale.

La ricorrente conclude con la richiesta di annullamento dell’impugnata determina di revoca e di risarcimento dei danni conseguenti al provvedimento asseritamente illegittimo.

Venendo alla quantificazione di tali danni, l’istante chiede a titolo di responsabilità extracontrattuale da illegittimità provvedimentale la somma di euro 21.837.107,45 per danno emergente, lucro cessante e danno curriculare, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

Inoltre, chiede il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale, per lesione dell’affidamento ingenerato nel privato nella stipulazione della convenzione e per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175, 1375, 1337 e 1338 c.c. tenuto conto del lasso temporale intercorso tra l’aggiudicazione definitiva (2012) e la revoca della gara (2016) e, altresì, dell’intervenuta esecuzione anticipata del contratto.

A tale titolo, la ricorrente chiede la condanna di S.A.P.NA. s.r.l. al pagamento di un importo di euro 17.634.137,91 a titolo di danno emergente e perdita di chance, oltre rivalutazione monetaria e interessi.

In via subordinata, ove il Tribunale ritenga legittimo l’atto di autotutela, la ricorrente insiste per il pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, pari ad euro 1.188.467,51 per il danno emergente (costi di partecipazione alla gara, spese connesse all’iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla conferenza di servizi, rimborso dei costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati da S.A.P.NA.), oltre rivalutazione ed interessi legali.

Con atto di motivi aggiunti ritualmente notificato il 24 ottobre 2016 e depositato il 7 novembre 2016 parte ricorrente impugna il bando di gara indetto, successivamente all’adozione dell’atto di revoca, per l’affidamento della conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento di percolato presso la discarica di Villaricca, deducendo i profili di illegittimità propria e derivata assumendo, in sintesi, che: I) l’accoglimento della domanda impugnatoria avanzata con il ricorso introduttivo comporti la reviviscenza dell’aggiudicazione in favore della ricorrente; II) l’impianto oggetto della procedura di evidenza pubblica risulterebbe privo di autorizzazione all’esercizio dell’attività di gestione di rifiuti in violazione degli artt. 208 e 256 del Codice dell’Ambiente in quanto, secondo la ricorrente, l’Autorizzazione Integrata Ambientale rilasciata dalla Regione Campania con decreto dirigenziale n. 1415 del 9 ottobre 2014 riguarderebbe il progetto di ampliamento dell’impianto presentato dalla ricorrente e, siccome tale aggiudicazione è stata revocata, ad oggi l’impianto sarebbe privo di un efficace titolo autorizzativo.

Con ulteriore atto di motivi aggiunti notificato e depositato, rispettivamente, il 12 e 19 dicembre 2016, la società Hydroambiente s.r.l., ferme ed impregiudicate le domande impugnatoria e risarcitoria avanzate con il gravame introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti richiede, in via subordinata e con preferenza rispetto alla domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, la corresponsione delle somme di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 quantificate in euro 11.617.213,00 oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

L’amministrazione si è costituita in giudizio, replica analiticamente alle censure dedotte dalla parte ricorrente; eccepisce il difetto di giurisdizione in ordine alla richiesta di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale (memoria depositata il 15 dicembre 2016), deduce la irricevibilità dei motivi aggiunti notificati il 12 dicembre 2016 e conclude per il rigetto del gravame.

All’udienza del 21 dicembre 2016 le parti hanno rinunciato ai termini a difesa ex art. 71 c.p.a. in relazione all’ultimo atto di motivi aggiunti. Quindi, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione il ricorso proposto da Hydroambiente s.r.l. (già Sled Servizi s.r.l.) avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla società Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a. (S.A.P.NA.), in qualità di stazione appaltante della gara indetta per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e realizzazione dell’ampliamento dell’impianto di trattamento del percolato sito in Villaricca “Masseria Riconta”.

Parte ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di secondo grado ed il risarcimento dei danni per illegittimità provvedimentale e per responsabilità precontrattuale (ricorso introduttivo).

Inoltre, chiede l’annullamento del bando di gara pubblicato il 27.9.2016 avente ad oggetto l’appalto relativo alla “conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento percolato c/o la discarica di Villaricca (NA)” (primo atto di motivi aggiunti).

In via subordinata, insiste per la condanna di S.A.P.NA. s.p.a. al pagamento delle somme di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006 (ultimo atto di motivi aggiunti) e, in via ulteriormente gradata, dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 (ricorso introduttivo).

La prima questione da scrutinare attiene alla legittimità dell’atto di revoca.

Nello specifico, il provvedimento di secondo grado è stato adottato dalla stazione appaltante in quanto, successivamente all’aggiudicazione definitiva della concessione in favore della ricorrente, l’amministrazione ha registrato un sensibile abbattimento del costo di smaltimento del percolato rispetto all’importo offerto dalla società aggiudicataria, circostanza che avrebbe reso svantaggiosa la stipula della convenzione.

Svolta tale preliminare considerazione, non è condivisibile l’argomentazione di parte ricorrente, secondo cui, per rimediare a tale sopravvenienza, la stazione appaltante non aveva altra strada che procedere alla stipula della convenzione e procedere poi alla revisione ai sensi dell’art. 143, commi 8 ed 8 bis del D.Lgs. n. 163/2006.

L’art. 143, comma 8, dopo aver precisato che la stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata superiore a trenta anni (tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo rispetto all’importo totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato), stabilisce che le variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti o alle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonché “le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni”.

Invero, lo strumento delineato consente, in via di principio, di rideterminare l’equilibrio delle concessioni per fatti sopravvenuti; i casi nei quali la norma consente la modifica dei termini del rapporto, essendo palesemente eccezionali, non consentono applicazioni estensive, e sono accomunati dal fatto di avere alla base circostanze di particolare rilevanza che sopravvenendo alla stipula del contratto ne modificano nella sostanza l’attuazione.

La norma non è applicabile nella presente controversia poiché, nel caso specifico, l’evento che ha reso antieconomico per la stazione appaltante la stipula della convenzione (abbattimento del costo di smaltimento del percolato) si è verificato prima della stipula della convenzione medesima e non in costanza del rapporto concessorio.

Inoltre, non persuade la tesi di parte ricorrente, secondo cui tale disposizione consentirebbe di modificare il contenuto dell’offerta economica presentata in sede di gara dall’aggiudicatario che deve essere poi trasfusa nel contratto d’appalto; difatti, tale ermeneutica consentirebbe di aggirare agevolmente il principio di necessaria corrispondenza del prezzo all’offerta economica presentata in sede di gara dalla società aggiudicataria.

Tale conclusione risulta altresì confermata nella fattispecie in esame dall’art. 31 della bozza di convenzione che, nel disciplinare le condizioni economico – finanziarie e i casi di revisione della concessione, prevede espressamente che la tariffa iniziale offerta dal concessionario “si intende fissa sino al compimento del primo periodo temporale in cui è articolato il PEF. A partire dal 2° periodo temporale in cui è articolato il PEF, la tariffa iniziale sarà adeguata per ciascun periodo temporale attraverso l’applicazione della variazione dell’indice dei prezzi (NIC) per l’intera collettività nazionale pubblicato dall’ISTAT per l’anno precedente”.

Non è poi predicabile la dedotta violazione dell’obbligo di motivazione. Difatti, l’amministrazione ha giustificato il proprio ripensamento con l’antieconomicità dello stipulando contratto poiché la tariffa offerta dalla ricorrente per il trattamento del percolato si attestava su una soglia significativamente più alta rispetto ai prezzi di mercato (euro 36/mc contro euro 27/mc).

Sotto tale profilo, in omaggio a consolidata giurisprudenza, deve ritenersi legittima la revoca dell’aggiudicazione motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3748/2015; n. 4809/2013; n. 2418/2013) e l’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 ammette in via di principio un ripensamento da parte dell’amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2400/2013; Sez. III, n. 6039/2011).

Deve essere ribadito, inoltre, il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nei contratti pubblici, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è precluso all’amministrazione appaltante di revocare l’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (Consiglio di Stato, Sez. III,11 luglio 2012 n. 4116; Sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457).

Sono privi di pregio gli ulteriori motivi che attengono alla mancata indicazione dell’Autorità giurisdizionale e del termine cui ricorrere e alla presunta violazione delle garanzie procedimentali.

Come noto, la mancata indicazione dell’Autorità, giudiziaria o amministrativa, e del termine entro il quale effettuare l’eventuale impugnazione, non incide sulla legittimità dell’atto, ma può solo eventualmente dare titolo al destinatario dell’atto ad ottenere la concessione dell’errore scusabile (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, n. 2207/2008). Inoltre, dall’esame degli atti di causa emerge che l’amministrazione ha inoltrato rituale comunicazione di avvio del procedimento di revoca, in relazione al quale la ricorrente, anziché esibire deduzioni, ha preferito richiedere un colloquio per concordare la quantificazione dell’indennizzo dovuto ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990.

Infine, il mancato riconoscimento di un indennizzo giammai sarebbe idoneo ad inficiare la legittimità del provvedimento di revoca (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4616/2012).

Le svolte considerazioni conducono alla reiezione della domanda impugnatoria proposta contro il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

Quanto alla domanda impugnatoria avanzata con i motivi aggiunti depositati il 7 novembre 2016, occorre prendere atto che, come dedotto dall’amministrazione resistente, la nuova gara indetta da S.A.P.NA. è andata deserta con la conseguenza che alcuna utilità potrebbe derivare dalla ricorrente dall’eventuale accoglimento; per l’effetto, si impone la declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse alla relativa decisione.

Non possono trovare accoglimento le richieste risarcitorie.

La domanda di risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a. va respinta difettando il presupposto della illegittimità provvedimentale, sussistendo le condizioni di legge per la revoca dell’aggiudicazione.

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale, non persuade l’eccezione in rito sollevata dalla difesa dell’amministrazione circa il presunto difetto di giurisdizione di questo Tribunale. Al riguardo, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. e), c.p.a., che attribuisce al giudice amministrativo la cognizione sulle procedure di affidamento di appalti pubblici, ivi incluse le cause risarcitorie e dunque anche le controversie relative alla responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica per atti e comportamenti tenuti nella fase della procedura di affidamento.

Venendo al merito, rileva il Collegio che in via generale, anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di una gara può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto qualora, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione, non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nella chance di conseguire l’appalto (Consiglio di Stato, Sez.V, n. 1797/2016).

Ne consegue che appare dirimente, al fine di verificare eventuali violazioni ai principi di correttezza e buona fede, accertare la tempestività o meno dell’atto di revoca rispetto al momento in cui l’amministrazione ha assunto piena consapevolezza della antieconomicità dell’offerta, per la tariffa relativa allo smaltimento del percolato proposta dalla ricorrente.

Ebbene, dall’esame degli atti emerge che:

– con nota del 28 luglio 2015 la S.A.P.NA. sollecitava alla ricorrente l’invio della verifica/aggiornamento del PEF presentato in sede d’offerta, già richiesto con nota del 2 aprile 2015 e 12 giugno 2015, alla luce dei costi di prelievo, trasporto e smaltimento del percolato;

– il nuovo PEF veniva trasmesso alla stazione appaltante il 10 agosto 2015 (con una tariffa di conferimento di euro 27/mc);

– con successiva nota del 12 novembre 2015 la società ricorrente manifestava la propria disponibilità a stipulare la convenzione di concessione nei termini di cui alla bozza e al PEF presentati in sede di gara (che prevedeva una tariffa di conferimento di 36 euro/mc); in altri termini, con tale missiva la società aggiudicataria ritirava la propria disponibilità (manifestata con l’invio del PEF non asseverato del 10 agosto 2015) ad una variazione/aggiornamento del PEF ritenendo di dover stipulare la convenzione alle medesime condizioni economiche fissate in sede di aggiudicazione;

– a quel punto, la S.A.P.NA. inviava specifica istanza di precontenzioso all’ANAC, cui seguiva nell’ordine, il relativo parere (7 marzo 2016), la comunicazione di avvio del procedimento di revoca (21 giugno 2016) e l’atto conclusivo di revoca dell’aggiudicazione (14 luglio 2016).

La descritta successione di eventi consente di escludere un ragionevole affidamento della società ricorrente nella stipula della convenzione. Difatti, benché vi sia stata consegna anticipata dei lavori, la ricorrente era stata resa edotta da tempo dello scostamento tra i costi di smaltimento del percolato offerti in gara rispetto alle condizioni di mercato e della opportunità di procedere ad un aggiornamento/revisione del PEF. Peraltro, tale richiesta, come si è visto, era stata anche assecondata dalla medesima società che, prima inviava un nuovo PEF non asseverato e, solo in un secondo momento, tornava sui propri passi per rivendicare la validità delle condizioni economiche offerte in sede di gara.

Quindi l’atto di autotutela è stato adottato solo dopo aver constatato l’indisponibilità della aggiudicataria ad un aggiornamento del PEF e al conseguente riallineamento delle tariffe di conferimento al prezzo di mercato e, dopo un breve lasso temporale impegnato dalla proposizione di una istanza di precontenzioso all’ANAC e dal disbrigo della partecipazione procedimentale.

Peraltro, il carteggio tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria circa l’aggiornamento del PEF consente di escludere che possa ritenersi radicato nell’aggiudicataria un ragionevole affidamento nella stipulazione della convenzione secondo le condizioni originariamente pattuite. Difatti, si è visto che l’amministrazione richiedeva e sollecitava invano tale aggiornamento del PEF e, solo dopo aver appreso della indisponibilità dell’aggiudicataria, procedeva al ritiro in autotutela dell’aggiudicazione al fine di evitare la stipulazione di un contratto antieconomico e pregiudizievole per le finanze pubbliche.

La domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale deve essere pertanto respinta.

Inoltre, non può essere accolta l’ulteriore richiesta avanzata dalla parte ricorrente con l’ultimo atto di motivi aggiunti, concernente il pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006; tanto esime il Collegio dallo scrutinio dell’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa di S.A.P.NA. s.p.a..

Tale art. 158 prevede, in caso di risoluzione di un rapporto di concessione per inadempimento del soggetto concedente ovvero in caso di revoca della concessione per motivi di pubblico interesse, il pagamento di un indennizzo in favore del concessionario commisurato al valore delle opere realizzate, penali e costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione e al mancato guadagno pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.

Il presupposto operativo di tale indennizzo è costituito dall’avvenuto rilascio del titolo concessorio (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1315/2013), provvedimento che, nel caso in esame, non è stato adottato dall’amministrazione concedente poiché, come si è visto, nelle more è intervenuto il ritiro in autotutela dell’aggiudicazione. La richiesta quindi non può trovare accoglimento.

Resta infine da scrutinare la richiesta di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 di cui al ricorso introduttivo, avanzata dalla parte ricorrente in via gradata.

La domanda di indennizzo deve essere accolta e, ai fini della liquidazione, ritiene la Sezione che nella specie debba farsi applicazione del disposto di cui all’art. 34 comma 4 c.p.a. che consente al giudice, in caso di condanna pecuniaria, di stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine (“In caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti”).

Per giurisprudenza consolidata, l’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di provvedimento va circoscritto al solo danno emergente e deve essere commisurato, secondo l’art. 21 quinquies citato, ai costi sostenuti dalla società fino al momento della revoca, sia per la partecipazione alla gara, sia per le lavorazioni preliminari eventualmente effettuate, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5993/2012).

Pertanto, il Collegio fissa il termine di giorni 90 a decorrere dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza affinché l’amministrazione, valutato in contraddittorio con la ricorrente il danno emergente, proponga alla stessa un congruo indennizzo.

Nello specifico, l’indennizzo andrà commisurato alle spese di seguito indicate: I) costi di partecipazione alla gara; II) spese connesse all’iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla conferenza di servizi concluso con il decreto dirigenziale n. 1415 del 9 ottobre 2014; III) costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati da S.A.P.NA. (cfr. allegato n. 10 alla produzione S.A.P.NA. del 30.11.2016; verbale di consegna anticipata del 12.10.2012 secondo cui “Nel caso di mancato perfezionamento della stessa (convenzione) alla Sled Servizi Srl competerà il rimborso delle spese sostenute per le attività gestionali poste in essere”).

Il quantum sarà liquidato secondo una rigorosa verifica del nesso causale, previa esibizione ad opera della ricorrente delle relative fatture; l’amministrazione procederà inoltre a verificare la rispondenza degli importi oggetto di esborso da parte della ricorrente con le scritture contabili in possesso della medesima che la stessa avrà cura di allegare.

Poiché tale indennizzo assolve ad una funzione di reintegrazione della perdita subita dal patrimonio della società istante, sul predetto importo andrà calcolata anche la rivalutazione monetaria nel periodo intercorrente tra la data di adozione del provvedimento di revoca fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

In conclusione, il Tribunale così provvede:

I) con riguardo al ricorso introduttivo:

– respinge la domanda impugnatoria avverso la revoca dell’aggiudicazione e le richieste di risarcimento dei danni avanzate dalla parte ricorrente;

– accoglie la domanda diretta a conseguire l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 nei termini sopra indicati;

II) dichiara improcedibili i motivi aggiunti depositati in data 7 novembre 2016 avverso la nuova procedura indetta da S.A.P.NA. per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione;

III) respinge i motivi aggiunti depositati in data 19 dicembre 2016 volti alla condanna di S.A.P.NA. al pagamento dell’indennizzo ex art. 158 del D.Lgs. n. 163/2006.

L’accoglimento solo parziale del ricorso, cioè limitatamente alla domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n 241/1990, giustifica: 1) la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite; 2) la condanna di S.A.P.NA. al rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente unicamente per il gravame introduttivo parzialmente accolto, quindi con esclusione del rimborso dei contributi versati per i motivi aggiunti, difettando per questi ultimi il presupposto dell’accoglimento di cui all’art. 13, comma 6bis.1, del D.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:

I) accoglie in parte il ricorso introduttivo, limitatamente alla domanda diretta a conseguire l’indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 nei sensi indicati in motivazione;

II) dichiara improcedibili i motivi aggiunti depositati in data 7 novembre 2016 per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione;

III) respinge i motivi aggiunti depositati in data 19 dicembre 2016.

Compensa le spese processuali tra le parti costituite in giudizio.

Condanna S.A.P.NA. s.r.l. al rimborso del contributo unificato versato dalla parte ricorrente limitatamente al ricorso introduttivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

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I giudici di Palazzo Spada, per quanto concerne la questione del profilo della responsabilità, il Collegio ha rilevato che “non può configurarsi la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, ex art. 1337 c.c., a seguito della revoca in autotutela dell’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori (nella specie si trattava di lavori di realizzazione di un raccordo stradale), ove il provvedimento di secondo grado sia stato adottato dalla P.A. in ragione della sopravvenuta oggettiva impossibilità di realizzare l’opera pubblica (nella specie la sopravvenuta impossibilità era stata determinata dalla necessità di realizzare preventivamente una infrastruttura ferroviaria).

In tal caso, infatti: a) tale provvedimento deve ritenersi correttamente e, quindi, legittimamente motivato, in quanto la relativa adozione è stata la diretta ed esclusiva conseguenza della oggettiva incompatibilità della realizzazione dell’opera pubblica (raccordo stradale) rispetto ai tempi ed ai costi originariamente previsti dalla P.A. con la procedura di evidenza pubblica; b) la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione non può ritenersi sussistente, trattandosi, all’evidenza, di procedura di gara non inficiata dall’inosservanza del principio di buon fede (art. 1337 cod. civ.).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 12/10/2016

N. 04218/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 2722 del 2014, proposto da:
Carpentieri S.P.E.C.E. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Racanelli, con domicilio eletto presso Domenico Ciavarella in Roma, via Giolitti, n. 202;

contro

Consorzio Sviluppo Industriale di Bari, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paparella, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 01447/2013, resa tra le parti, concernente la revoca dell’aggiudicazione di un appalto per lavori stradali e domanda di risarcimento dei danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Sviluppo Industriale di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Francesco Racanelli e Francesco Paparella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La controversia in esame riguarda la revoca (con delibera del Consorzio resistente n. 179 del 2012 ) dell’aggiudicazione in favore della Carpentieri S.P.E.C.E. Srl (delibera n. 77 del 2008) dei lavori per la realizzazione di un nuovo svincolo di collegamento tra la bretella ed il raccordo A/14 tangenziale di Bari e la SP n.1 Bari.Modugno -1° lotto.

Tale provvedimento di autotutela che il Consorzio ha adottato ex art. 21 quinques della legge n. 241 del 1990, è stato impugnato dalla Carpentieri s.r.l., unitamente alla deliberazione consortile n. 132 del 2012, per insussistenza del presupposti; oltre all’annullamento è stato chiesto anche l’accertamento del diritto all’indennizzo previsto dall’art. 21 quinques della citata legge n. 241 del 1990, quantificandolo nella misura di €. 1.224.862,75, somma richiesta “anche a titolo di risarcimento del danno”.

2. La sentenza impugnata, affermata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia ex art.133, primo comma, c.p.a, e dichiarata anche la tardività del gravame, a mente degli artt.119 e 120 c.p.a, ha escluso l’illegittimità dell’impugnata revoca dell’aggiudicazione, essendo emerso dagli atti che i lavori aggiudicati non avrebbero più potuto essere eseguiti per oggettive contrarietà sopravvenute e di conseguenza ha escluso anche la sussistenza delle condizioni per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno; ha parimenti escluso la spettanza dell’indennizzo ex art.21 quinques della legge n.241 del 1990, non essendo stata fornita la prova del danno emergente.

3. Con il gravame in esame la Carpentieri Srl, ha contestato la sentenza impugnata in ogni sua parte, affermando che: a) la giurisdizione sulla controversia de qua appartiene al giudice ordinario; b) di conseguenza non sussiste alcuna tardività del ricorso introduttivo del giudizio; c) hanno errato i primi giudici ad escludere tanto la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione ex art.1337 cod.civ. che, in alternativa, la spettanza dell’indennizzo.

Il Consorzio ha resistito all’appello e ne chiesto il rigetto, da un lato evidenziando la complessità della vicenda oggetto di causa, e, dall’altro, aderendo sostanzialmente alle motivazioni con cui i primi giudici hanno respinto il ricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria di replica; l’appellante ha depositato anche memoria conclusionale.

All’udienza del 27 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’appello è infondato.

4.1. La Sezione ritiene anzitutto meritevole di conferma la decisione impugnata quanto alla declaratoria di appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo e di conseguenza di tardività del gravame introduttivo per violazione del termine breve imposto dall’art.119 c.p.a.

E’ evidente invero, da un lato, la stretta connessione dell’impugnata revoca dell’aggiudicazione dei lavori oggetto di gara alla disciplina processuale delle controversie sugli appalti per l’esecuzione dei lavori pubblici recata dall’art. 133 c.p.a., primo comma, n.1 e n. 4, e dall’altro, la prevalenza del rito speciale sul rito ordinario (art.32 c.p.a.), considerate anche le esigenze di accelerazione che ispirano l’art.120 c.p.a., richiamato a sua volta dall’art.119.

Il ricorso di primo grado è stato quindi introdotto in violazione del termine breve di trenta giorni, avendo parte appellante ricevuto in data 6 dicembre 2012 la revoca dell’aggiudicazione di cui alla deliberazione n.179 del 5 novembre 2012, mentre il ricorso introduttivo è stato notificato in data 29 gennaio 2013 anziché entro il 5 gennaio.

Nessun pregio possono avere i contrari argomenti che parte appellante utilizza, sostenendo che tra le parti si sarebbe già concluso il contratto e che di conseguenza il sopravvenuto provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione dovrebbe essere qualificato come recesso e non come autotutela: è sufficiente osservare che il verbale di consegna delle aree di cantiere per l’effettuazione delle attività preliminari, al quale s’affida la tesi di parte appellate, non può infatti in alcun modo ritenersi equivalente al contratto, posto che, a tacer d’altro, in alcuna parte del codice appalti (d.lgs.163/2009) viene ammessa una tale possibilità come alternativa alla richiesta della forma scritta occorrente per la valida conclusione del contratto stesso; ciò senza contare che il tenore complessivo di tale verbale esclude di per sé la definitiva approvazione del progetto sulla base del quale i lavori sarebbero stati affidati, tant’è che le aree sono state consegnate esclusivamente al fine di eseguire “lavori preliminari”.

Quanto alla contestazione della tardività del ricorso introduttivo è sufficiente osservare che parte appellante s’avvale in realtà di mere affermazioni per sostenere una ritenuta ineludibilità di una netta distinzione tra la procedura conclusasi con l’aggiudicazione dei lavori in suo favore e la successiva revoca del provvedimento, per tal via ricovandone del tutto apoditticamente l’applicabilità del termine di impugnazione di 60 giorni, piuttosto che di quello breve di trenta.

In conclusione entrambe le censure debbono essere respinte.

4.2. Anche nel merito le conclusioni raggiunte dai primi giudici non meritano critiche, così che i motivi di gravame sono da respingere.

Al riguardo occorre rilevare che il tema della legittimità dell’atto di autotutela dell’aggiudicazione della gara di cui si discute deve essere più esattamente collocato, in relazione alla specificità della controversia in esame, nel più ampio tema della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione ex art.1337 cod.civ. e del conseguente danno cagionato alla parte privata per l’affidamento riposto sull’esito per essa favorevole della relativa procedura..

In punto di fatto occorre tener presente che lo svincolo stradale, i cui lavori sono stati affidati alla società resistente, interseca la tratta ferroviaria Bari – Sant’Andrea – Bitetto, il cui progetto è stato approvato dal Cipe con due deliberazioni del 2004 (n. 46) e del 2006 (n. 95), ma ad oggi non ancora realizzato e del quale parte appellante afferma di non essere mai venuta a conoscenza nel corso del procedimento di gara.

Il provvedimento di autotutela è in realtà motivato sull’esito della sentenza di questo Consiglio di Stato n.5923 del 2011, emessa a conclusione di un giudizio promosso dal Consorzio per rimuove il dissenso espresso da RFI alla realizzazione del detto svincolo, nella quale è stato affermato che “ non sussiste alcuna possibilità di realizzare l’infrastruttura stradale prima che sia realizzata quella ferroviaria” .

Ora se quella esposta è la ragione del rigetto dell’appello del Consorzio in questo giudizio resistente, pare inevitabile porre in evidenza che nella ricordata sentenza non è stata affermata una compatibilità assoluta tra le due infrastrutture, bensì è stato riconosciuto il diritto di RFI di dissentire sull’inversione dei tempi di realizzazione delle due infrastrutture che dal medesimo Consorzio era stata proposta nell’ambito delle varie conferenze di servi svoltesi.

In questo quadro risulta immune da contestazione l’osservazione del Consorzio che RFI in forza dell’art.58 del d.p.r. n. 753 del 1980, avrebbe ben potuto acconsentire all’antecedente realizzazione dello svincolo concedendo una preventiva autorizzazione, sia pure condizionandola “alla realizzazione di interventi aggiuntivi necessari a garantire la sicurezza delle opere e degli impianti e la regolarità dell’esercizio ferroviario”, condizioni alle quali il Consorzio stesso, come dimostrano le dette varie conferenze di servizi svoltesi, si è sempre detto disponibile.

Discenda da quanto sopra che i dedotti profili di illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione dottato dal Consorzio risultano insussistenti, essendo stato tale provvedimento correttamente motivato con l’impossibilità sopravvenuta di eseguire lo svincolo a causa dell’opposizione di RFI che, ritenuta legittima, ha di contro determinato la incompatibilità della sua realizzazione rispetto ai tempi ed costi previsti.

Consegue da quanto precede, ad avviso della Sezione, l’insussistenza della responsabilità precontrattuale del Consorzio per effetto di una procedura di gara che non è inficiata dall’inosservanza del principio di buon fede (art.1337 cod. civ).

4.3. Venendo poi al preteso affidamento riposto dall’appellante nella legittimità dell’aggiudicazione, non può omettersi di evidenziare che una volta scaduto il termine di 60 giorni (art.11 d.lgs. n.n.163/2006) entro il quale il Consorzio avrebbe dovuto sottoscrivere il contratto, l’aggiudicataria appellante ben avrebbe potuto svincolarsi senza essere assoggettata ad oneri.

Dopo tale data, la società appellante, come si evince dagli atti di causa, ha avuto piena contezza delle difficoltà insorte circa la realizzazione dello svincolo, con la conseguenza che l’aver confidato nell’aggiudicazione dei lavori non può che ricollegarsi ad un rischio consapevolmente assunto sulla possibilità che l’opera non sarebbe stata realizzata, come in effetti è poi avvenuto.

Il che esclude ogni ipotesi di affidamento, come del pari la esclude l’argomento secondo il quale il progetto dello svincolo non poteva essere messo a gara poiché non conforme alle norme che ne definiscono le caratteristiche a tal fine.

Infatti dette carenze, proprio perchè tali in forza di legge, non potevano essere ignorate neppure dalla società appellante.

4.4. Infine, in merito all’indennizzo richiesto da parte appellante ex art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990, la Sezione è dell’avviso che correttamente i primi giudici abbiano respinto la domanda per mancanza di prova sul danno emergente.

I danni prospettati al riguardo da parte appellante si riferiscono invero al lucro cessante, né per il danno emergente possono essere richieste spese non affrontate e segnatamente quelle necessarie alla predisposizione del progetto avendo a ciò provveduto, nella specie, la stessa amministrazione.

5. L’appello in conclusione deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge

Condanna l’appellante al pagamento in favore del Consorzio delle spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il CdS sulla responsabilità precontrattuale della PA in caso di revoca dell’aggiudicazione proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie la revoca trovava giustificazione nel fatto che, all’indomani dell’aggiudicazione, si era appreso che il legale rappresentante della ditta aggiudicataria era stato rinviato a giudizio per reati associativi ex art. 416 c.p. per turbata libertà degli incanti.

Il CGA ha osservato che “la manifesta ‘oggettività’ del rinvio a giudizio per la tipologia di reati contestati rendeva priva di senso la previa comunicazione al destinatario dell’avvio del procedimento di revoca, stante la altrettanto oggettiva necessità di mettere al riparo l’Amministrazione dal pericolo di coltivare relazioni d’appalto con soggetti così indiziati di reato“.

Inoltre il Collegio ha sottolineato che la posizione negoziale della ditta aveva subito un forte ridimensionamento in quanto, nonostante l’acquisizione della stessa prima del suo rinvio a giudizio per i reati sopra menzionati. Era venuto meno il fondamento fiduciario dell’aggiudicazione a causa del sopraggiungere “il giorno successivo” della notizia del rinvio a giudizio, giustificando ex se la revoca, perché avvenuta con una decisione che trae origine dai principi di imparzialità e buon andamento ai quali la condotta dell’Ente è comunque tenuta a conformarsi.

Infine, contro una decisione così motivata, non vale denunciare, peraltro in maniera contraddittoria, la presunta violazione del principio di irretroattività degli effetti degli atti amministrativi in quanto marginale e non pertinente rispetto alla questione controversa, vista la manifesta ‘attualità’ del pericolo denunciato dai fatti di reato contestati.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 07/10/2016

N. 00348/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 79 / 2013 R.G. proposto da:
PORTELLI ANTONINO, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Gagliano C.F. GGLNTN60R02D960U, con domicilio eletto presso Carmelo Belponer La Fauci in Palermo, viale Regina Margherita n. 42;

contro

COMUNE DI GELA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Cannizzo C.F. CNNMRZ54S08F377L, con domicilio eletto presso Francesco Di Bennardo in Palermo, via Giacomo Cusmano n. 28;

per la riforma

della sentenza del TAR SICILIA – PALERMO (Sez. II) n. 00975/2012, resa tra le parti, concernente: Esclusione dall’albo delle imprese di fiducia del comune

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’Udienza Pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Consigliere Giuseppe Mineo e uditi per le parti gli avvocati M. Mangano su delega di A. Gagliano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato al Comune resistente, il sig. Antonino Portelli, odierna parte appellante, titolare della omonima ditta edile, impugnava dinanzi al TAR Sicilia – Palermo, o seguenti atti: 1) Determina Dirigenziale n. 414 del 25.05. 2011, con la quale il Comune di Gela, nell’approvare l’aggiornamento dell’Albo delle Imprese di fiducia per l’anno 2011, escludeva da detto Albo la ditta Portelli; 2) La Determina Dirigenziale n. 454 dell’8.06.2011, con la quale il Comune di Gela ha revocato la Determinazione Dirigenziale n. 410 del 25.05.2011 di aggiudicazione definitiva alla ditta Portelli dei lavori di “Manutenzione straordinaria a contratto aperto della viabilità cittadina – Gela ovest – Area centro nord” ; ovvero 3) Ogni atto presupposto, prodromico e consequenziale, perché tutti atti asseritamente illegittimi, ingiusti ed infondati.

Allo scopo, nell’atto introduttivo la parte ricorrente rappresentava quanto segue: a) Che nell’ottobre del 2010 il Comune di Gela aveva bandito una gara d’appalto da aggiudicarsi mediante la procedura del cottimo fiduciario ed avente ad oggetto lavori di “Manutenzione straordinaria a contratto aperto della viabilità cittadina – ( strade, marciapiedi, aree pubbliche e parapetti) – Gela ovest – Area centro nord”. Per scelta dell’Amministrazione, la partecipazione alla gara, in particolare, veniva “riservata” esclusivamente alle imprese che, all’atto della indizione del Bando e della successiva presentazione delle offerte, risultavano regolarmente iscritte all’Albo delle imprese di fiducia del Comune di Gela. ; b) Che il ricorrente Portelli, perché iscritto per l’anno 2010 all’Albo fiduciario predetto, e in possesso di tutti gli altri requisiti richiesti dalla vigente legge in materia d’appalto e cottimi fiduciari, aveva partecipato alla gara presentando la relativa offerta: la quale, all’esito della gara, era stata giudicata la migliore, determinando per l’effetto, a completamento della procedura, l’aggiudicazione ‘provvisoria’ dei lavori; – c) Che con D.D. n. 410 del 24.05.2011 veniva determinata la aggiudicazione definitiva dei lavori di manutenzione sopra citati; – d) Che, inopinatamente, con la successiva D.D. n. 414 del 25.05.2011, il Dirigente del Settore Lavori Pubblici del Comune di Gela aveva determinato di approvare l’aggiornamento dell’Albo delle imprese di fiducia del Comune e, contestualmente, aveva escluso dal predetto Albo l’impresa Portelli, perché connotato quale “…Ditta con carichi pendenti e/o sentenza definitiva…” in relazione a quanto espresso con Direttiva G.M. n. 92 del 28.03.2011; – e) Che, successivamente, con D.D. n. 454 dell’8.06.2011, il Dirigente Territorio ed Ambiente del Comune di Gela “senza istruttoria alcuna ed in palese violazione dei principi di legalità, imparzialità ed efficienza dell’operato della pubblica amministrazione”, visti i contenuti della cit. nota D.D. n. 414/2011, aveva revocato la precedente D.D. n. 410/2011 di ‘aggiudicazione definitiva’ dei lavori alla ditta Portelli, perché “…con determinazione dirigenziale del Settore Lavori pubblici n. 414 del 25.05.2011 è stato approvato l’aggiornamento dell’Albo delle imprese di fiducia per l’anno 2011,in conformità all’atto di C.C. n. 229 del 5.12.2003 ed alle direttive dell’Amministrazione Comunale di cui alla deliberazione di G.M. n. 92 del 28.03.2011, …”: concludendo, al punto 2), che “….si escludono alcune ditte, tra cui la ditta Portelli Antonino, in applicazione delle direttive del Sindaco prot. n. 22785 del 18.02.2011 e prot. n. 32611 dell’8.03.2011, nonché ai sensi della direttiva di cui al punto 8 della delibera di G.M. n. 92 del 28.03.2011 “percorso legalità” ; e che inoltre, dal certificato dei carichi pendenti prodotto dalla suddetta ditta…risulta la pendenza a carico di Portelli Antonino del procedimento penale per i reati p. e p. dagli artt. 110 – 416 e 353 c.p.”.

Avverso le determinazioni dell’Amministrazione resistente, la ditta ricorrente ha eccepito dinanzi al TAR adito motivi di censura con i quali, in particolare, ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati per violazione di legge sotti diversi profili. Il primo Giudice, dando seguito ai criteri di giudizio già enunciati in sede di giudizio cautelare con ordinanza n. 712/2011, ha respinto il ricorso con la sentenza che qui viene appellata con motivi che questo Consiglio ritiene infondati per le ragioni che di seguito si precisano.

Con l’atto d’appello, in particolare, la difesa della ditta Portelli, richiamando integralmente quanto già dedotto con il ricorso introduttivo, ha denunciato i vizi di legittimità dei provvedimenti impugnati: sia perché (con il 1° motivo) sarebbero stati adottati in violazione dei principi che presiedono il c.d. giusto procedimento, così come affermati dagli artt. 1, 3 e 7 della legge n. 241/1990; sia perché (con il 2° motivo) adottati in violazione del principio di irretroattività dell’azione amministrativa, così come affermato dall’orientamento dettato dal nostro Consiglio di Stato in tema di ‘irretroattività’ degli effetti dell’atto amministrativo; sia, infine ( con il 3° motivo) perché adottati al di fuori delle prescrizioni dettate sia nell’atto di G.M. n. 92/2011 che con le direttive sindacali n. 22875 del 18.02.2011 e n. 32611 dell’8.03.2011, le quali renderebbero altrimenti privo di fondamento il richiamo al criterio c.d. teleologico, erroneamente operato dal primo Giudice, per giustificare i provvedimenti di revoca dell’appalto e di esclusione dalla lista delle imprese fiduciarie del Comune, subita dalla ditta appellante. Con i motivi sopra calendati, in particolare, la ditta appellante ha lamentato innanzitutto la forza invalidante sui provvedimenti impugnati della sua mancata interlocuzione nel procedimento, altrimenti da reputare “oltremodo necessaria, oltre che opportuna, sia perché Portelli alla data di aggiudicazione dell’appalto, non aveva riportato alcun tipo di condanna penale e rivestiva, sul piano prettamente processuale, la qualifica di mero imputato […],sia è soprattutto per il fatto che l’accusa che pendeva a suo carico, per come più volto dedotto negli scritti di primo grado e nella ‘premessa’ del presente gravame, aveva ad oggetto la commissione di fatti reato che neppure nominalmente potevano essere ricompresi nell’elencazione tassativa e restrittiva voluta e deliberata dall’Amministrazione procedente”. A proposito dell’ultima censura relativa alla “tassatività” dei casi di esclusione deliberati dall’Amministrazione comunale con gli atti sopra indicati, secondo la stessa parte appellante, infatti, viene altresì rilevato infatti che “per come si evince dal testo degli atti amministrativi avversati (…) il resistente Ente territoriale determinò la revoca dell’appalto precedentemente aggiudicato alla ditta ricorrente e la di lui esclusione dall’albo delle imprese fiduciarie, non per ragioni di opportunità, bensì per specifica ed espressa violazione delle direttive sindacali n. 3261/11 e n. 22785/11, oltre che dell’atto di G.M. n. 92/2011…”. D’altra parte, oltre che dipendente dalla violazione dei principi di irretroattività degli effetti degli atto amministrativi, nel quale sarebbe incorsa l’Amministrazione convenuta, anche la decisione resa in prime cure sarebbe incorsa in una plateale violazione delle regole di interpretazione degli atti giuridici dettate dagli artt. 12 ss. delle disp. prel. al cod. civ: laddove avrebbe sovrapposto il ‘sussidiario’ criterio di interpretazione teleologica all’interpretazione letterale degli atti adottati: finendo così per “sovrapporsi” a quanto deliberato dall’Amministrazione comunale.

Invero, vale preliminarmente considerare quanto ha opportunamente rappresentato – e non ex adverso contestato – nella memoria di costituzione e risposta la difesa dell’Amministrazione convenuta; – secondo cui il provvedimento di esclusione della ditta Portelli dall’Albo delle imprese fiduciarie del Comune di Gela è stato emesso in quanto, immediatamente dopo l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione straordinaria avvenuta con D.D.n. 410 del 24.05.2011, “e precisamente il giorno successivo”, l’Amministrazione Comunale accertava la pendenza di un procedimento penale a carico dell’aggiudicatario Portelli, odierna parte appellante, destinatario di una pluralità di capi di imputazione per reati associativi ex art. 416 c.p., perché “in concorso con altri soggetti si associava loro allo scopo di commettere delitti di turbata libertà degli incanti” di volta in volta banditi da vari enti pubblici, e in particolare dal Comune di Gela “dal dicembre 2003 con permanenza attuale”.

La superiore rappresentazione delle circostanze temporali e fattuali nel cui contesto l’Amministrazione ha ragionevolmente ritenuto “opportuno ed urgente “ adottate gli atti impugnati, vanificano innanzi tutto il primo motivo di censura eccepito della ditta Portelli, giacché la manifesta ‘oggettività’ del rinvio a giudizio per la tipologia di reati contestati rendeva priva di senso la previa comunicazione al destinatario, nei termini qui denunciati dalla stessa difesa di parte appellante, dell’avvio del procedimento di revoca, stante la altrettanto oggettiva necessità di mettere al riparo l’Amministrazione dal pericolo di coltivare relazioni d’appalto con soggetti così indiziati di reato. In questo senso, nessun maggior fondamento può essere riconosciuto agli altri motivi di censura, con i quali – in maniera peraltro contraddittoria – viene invocata dalla difesa di parte appellante una sorta di intangibilità della posizione negoziale della ditta Portelli, perché comunque acquisita prima del suo rinvio a giudizio per i reati sopra menzionati. Vale infatti rilevare che il vulnus oggettivo arrecato al fondamento fiduciario dell’aggiudicazione deliberata a favore della ditta Portelli, per il sopravvenire “il giorno successivo” della notizia del rinvio a giudizio, giustifica ex se la revoca, perché avvenuta con una decisione che trae fondamento, in apicibus, dai principi di imparzialità e buon andamento ai quali la condotta dell’Ente è comunque tenuta a conformarsi, anche nel caso in cui non avesse adottato gli atti di G.M. ovvero le direttive consiliari, ex adverso invocate come ‘esimenti’ dalla ditta appellante, in maniera, invero, inappropriata rispetto alla necessità di mettere al riparo l’interesse pubblico dal pericolo manifestato dalla tipologia di reati che sostenevano il rinvio a giudizio del titolare della ditta aggiudicataria dell’appalto. Avverso una decisione così motivata, pertanto, non vale denunciare, peraltro in maniera apodittica e contraddittoria, la presunta violazione del principio di irretroattività degli effetti degli atti amministrativi: perché non pertinente alla questione controversa, state la manifesta ‘attualità’ del pericolo denunciato dai fatti di reato contestati; ovvero la presunta ‘sussidiarietà del criterio c.d. teologico, altrimenti utilizzato dal primo Giudice a motivo della decisione: che la difesa di appellante finisce invero per concepire in maniera contrastante con il rango fondamentale di determinazione del significato normativo che a tale criterio viene altrimenti riconosciuto proprio dall’art. 12 disp. prel. al cod. civ. in materia di interpretazione degli atti giudici, se correttamente letto e compreso.

Per tali ragioni i motivi l’appello è infondato e deve essere respinto, a conferma di quanto deciso in prime cure.

Le spese del giudizio possono tuttavia essere compensate, considerata la tipologia della controversia dedotta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando, respinge l’appello e compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella Camera di Consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Zucchelli, Presidente

Silvia La Guardia, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Giuseppe Mineo, Consigliere, Estensore

Giuseppe Barone, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Revoca dell’aggiudicazione per rinvio a giudizio: la pronuncia del CGA proviene da Giurdanella.it.

Ad avviso del TAR, “i motivi di revoca riferiti alle ragioni della mancata stipula del contratto di affidamento del servizio e quelli ricollegabili al diverso contratto cd. ‘di collaborazione’ non trovano negli atti di causa un’adeguata conferma, trattandosi di questioni rispetto alle quali emerge una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 29/09/2016

N. 01508/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ex art. 60 cod. proc. amm., sul ricorso r.g. n. 1261 del 2016, proposto da:
– Arnia Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Manlio Conte, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria 9;

contro

– l’Istituto dei Ciechi ‘Anna Antonacci’, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce alla via Imperatore Adriano 9;

per l’annullamento

– della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Istituto ‘Anna Antonacci’ del 22.7.2016, comunicata a mezzo pec in data 26.7.2016, con la quale l’Istituto medesimo ha disposto la revoca dell’aggiudicazione del servizio di turismo sociale già pronunciata in favore di Arnia Società Cooperativa;

– di ogni e qualsivoglia altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche se allo stato non conosciuto, compresa: – la nota di trasmissione della suddetta delibera (prot. n. 207 del 26.7.2016), con la quale si è intimato il rilascio dei locali strumentali all’espletamento del servizio; – la nota del 13.7.2016 inviata dal legale di fiducia dell’Istituto in riscontro alla nota inviata da Arnia in data 12.7.2016, se e in quanto possa rivestire valore provvedimentale.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto dei Ciechi ‘Anna Antonacci’.

Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio del 28 settembre 2016 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Sticchi Damiani, Conte e Baldassarre.

Sentite le parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm..

1.- Premesso che:

– la società ricorrente impugna la delibera in data 22 luglio 2016, n. 45, con cui il C.d.A. dell’Istituto dei Ciechi ‘Anna Antonacci’, ente morale istituito con R.D. del 17 febbraio 1921, revocava l’affidamento del servizio di gestione del ‘Centro Turismo Sociale’ per non vedenti, ipovedenti e utenti in genere (nonché della manutenzione ordinaria e dell’adeguamento strutturale del complesso ricettivo) in precedenza affidatole, per un periodo di sei anni, all’esito di procedura di evidenza pubblica.

2.- Ritenuto che:

a) il motivo di revoca incentrato sulle negligenze di Arnia nello svolgimento del servizio affidatole in via temporanea e urgente risulta idoneamente corroborato dai contenuti delle contestazioni tempestivamente mosse con le note del maggio/giugno 2016 e dalla vicenda relativa all’attività di somministrazione di alimenti e bevande svolta rispetto agli studenti Erasmus, situazioni con riguardo alle quali la ricorrente non offre una smentita concreta e puntuale;

b) i motivi di revoca riferiti alle ragioni della mancata stipula del contratto di affidamento del servizio e quelli ricollegabili al diverso contratto cd. ‘di collaborazione’ del 21 novembre 2015, al contrario, non trovano negli atti di causa un’adeguata conferma, trattandosi di questioni rispetto alle quali emerge una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni tra le parti, in rapporto alla quale la valutazione dell’Istituto appare incompleta e non idonea a dimostrare la commissione da parte di Arnia di grave negligenze o gravi errori nell’esecuzione delle prestazioni affidatele.

3.- Ritenuto che, tenuto conto del carattere ampiamente discrezionale della determinazione censurata e non emergendo dal tenore della stessa il valore autonomo di ciascuna ragione giustificatrice, il ricorso dev’essere dunque accolto nella misura in cui la determinazione medesima viene a essere, per quanto scritto sub b), insufficientemente motivata.

4.- Ritenuto, infine, che la particolarità delle questioni trattate giustifica, eccezionalmente, la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1261 del 2016 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 28 settembre 2016, con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Carlo Dibello, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Illegittima la revoca dell’aggiudicazione per negligenze della ditta interessata proviene da Giurdanella.it.

Ad avviso del Collegio però si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede e senza ignorare i lunghi tempi amministrativi richiamati dalle parti appellanti che hanno preceduto l’aggiudicazione in questione; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 02095/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9940 del 2015, proposto da:
Aurea Società Cooperativa, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Spagna, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Albisinni in Roma, Via F. Cesi 72;

contro

Comune di Arienzo, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Cocilovo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, Via in Arcione, 98;

nei confronti di

Promotec S.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 9517 del 2015, proposto da:
Promotec S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, Via degli Avignonesi, 5;

contro

Comune di Arienzo, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Cocilovo, con domicilio eletto presso Marco Cocilovo in Roma, Via in Arcione, 98;

nei confronti di

Aurea Società Cooperativa, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Spagna, con domicilio eletto presso l’avvocato Luigi Albisinni in Roma, Via F. Cesi 72;

per la riforma:

quanto al ricorso n. 9940 del 2015:

del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, Sezione VIII n. 5167/2015 ed inoltre della sentenza n. 5625/2015 resi tra le parti, concernenti affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo inerente l’intervento di potenziamento e sistemazione delle rete idrica comunale;

quanto al ricorso n. 9517 del 2015:

del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, Sezione VIII n. 5167/2015 ed inoltre della sentenza n. 5625/2015 resi tra le parti, concernenti affidamento servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo inerente l’intervento di potenziamento e sistemazione della rete idrica comunale;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli recanti motivi aggiunti nei confronti della sentenza;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arienzo e di Aurea Società Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Michele Spagna, Angela Romano su delega dell’avvocato Andrea Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Aurea Soc. Coop. e Promotec S.r.l. partecipavano alla procedura di gara, indetta dal Comune di Arienzo, per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo, nonché coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori per l’intervento di potenziamento e sistemazione della rete idrica cittadina.

La gara era stata bandita con procedura aperta e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La Promotec S.r.l. risultava aggiudicataria provvisoria e quindi definitiva, con un punteggio complessivo di 95, mentre la Aurea Soc. Coop., unica altra concorrente rimasta in gara, si classificava seconda con un punteggio complessivo di 73,26.

Aurea Soc. Coop. impugnava i risultati della gara con ricorso al TAR della Campania, iscritto al R.G. 745 del 2015, lamentando la mancata esclusione dell’aggiudicataria, in quanto quest’ultima aveva indicato quale direttore dei lavori un architetto e non un ingegnere, come invece avrebbe richiesto l’oggetto dell’appalto inerente al “potenziamento e sistemazione della rete idrica cittadina”, ai sensi degli artt. 51 e 54 del R.D. n.2537/1925, alla luce dei quali sarebbe dovuta essere interpretata la normativa dettata dal bando di gara, da ritenersi illegittima ove interpretata nel senso inteso dalla stazione appaltante; inoltre la mancata esclusione dell’aggiudicataria anche per l’ulteriore ragione che questa non avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti tecnici necessari, in quanto avrebbe riferito il requisito posseduto dal socio alla società, pur se ormai era scaduto il periodo di cinque anni dalla costituzione della società, previsto dall’art. 253, comma 15, del codice dei contratti pubblici, ribadendo, inoltre, anche sotto tale profilo, la violazione la violazione degli artt. 51 e 54 del R.D. n.2537/1925.

Si costituiva in giudizio la Promotec s.r.l., contestando le tesi della ricorrente.

La controinteressata Promotec s.r.l. proponeva poi ricorso incidentale, contestando la sussistenza in capo alla ditta ricorrente in via principale dei requisiti necessari per poter partecipare alla gara.

Nelle more della camera di consiglio cautelare, il Comune di Arienzo provvedeva, con determinazione prot. n.104 del 13 aprile 2015, a revocare in autotutela la gara di appalto in questione, disponendo la nomina di una figura interna al Comune e, in particolare, dell’Ingegnere responsabile del III Settore.

Aurea Soc. Coop. proponeva motivi aggiunti avverso quest’ultimo provvedimento chiedendone l’annullamento, in forza della manifesta illogicità del motivo posto dal Comune di Arienzo a fondamento della revoca, visto il rinvio nel breve termine della camera di consiglio.

La medesima parte ricorrente proponeva poi ulteriori motivi aggiunti nei confronti delle seguenti delibere n. 109/2015, 120/2015 e 121/2015 di nomina nelle funzioni di direttore operativo e contabilizzatore, ispettore di cantiere e coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione.

Nello stesso tempo anche la Promotec impugnava, con autonomo ricorso, iscritto al R.G. 2587/2015, il provvedimento di revoca n. 104 del 13 aprile 2015, sostenendone l’illegittimità e chiedendo, altresì, il risarcimento del danno.

Il Comune si costituiva nei ricorsi di cui al R.G. 745/2015 ed al R.G. 2587/2015 ed in questo ultimo anche la Aurea Soc. Coop.

Il T.A.R. della Campania con le ordinanze n. 1183/2015 e n. 1178/2015 rigettava entrambe le istanze cautelari proposte in ambedue i ricorsi, ma il Consiglio di Stato, rispettivamente con le ordinanze n. 3693/2015 e n. 3698/2015, riformava le ordinanze impugnate accordando la tutela cautelare.

Con la sentenza n. 5625 del 3 dicembre 2015 il TAR della Campania riuniva i ricorsi R.G. 745/2015 e R.G. 2587/2015, ritenendoli connessi sia in senso soggettivo, sia in senso oggettivo, vista l’identità dei provvedimenti impugnati e della procedura di gara.

Per ragioni di ordine logico di priorità il TAR procedeva dapprima all’esame delle censure proposte nei confronti del provvedimento di revoca contenute nei due ricorsi per motivi aggiunti, sia per il procedimento n. R.G. 745/2015, sia per il n. R.G. 2587/2015, visto che dall’infondatezza di queste sarebbe derivato il venir meno dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale e di quello incidentale nel procedimento di cui al R.G. 745/2015, aventi a oggetto gli atti di gara allo stato revocata.

Il giudice di primo grado prescindeva dall’eccezione di inammissibilità di cui al ricorso R.G. 2587/2015 e affermava da subito la legittimità del provvedimento di revoca impugnato in riferimento al ricorso per motivi aggiunti di cui al R.G. 745/2015 ed al ricorso iscritto al R.G. 2587/2015.

La revoca era stata giustificata con la necessità di provvedere con la massima urgenza alla nomina del direttore dei lavori per non perdere il finanziamento per i lavori in controversia: questi riguardavano il potenziamento e la sistemazione della rete idrica ed erano stati ammessi a finanziamento da parte della Regione Campania con il decreto Dirigenziale n.893 del 20 giugno 2014, decreto era seguita in data 30 giugno 2014, la stipulazione di apposita convenzione tra la Regione Campania e il Comune di Arienzo.

I tempi occorrenti per la definizione dei giudizio dinanzi al TAR aveva inibito la sottoscrizione del contratto di appalto e conseguentemente la nomina del direttore dei lavori e l’attesa avrebbe potuto compromettere il finanziamento dei lavori, in quanto il termine contrattuale per l’esecuzione dei lavori era stabilito in 270 giorni a far data dal verbale di consegna e comunque, secondo la predetta convenzione, erano finanziabili le spese effettuate entro il 31 dicembre 2015.

La nomina di personale interno aveva reso necessaria la revoca in autotutela della gara di appalto indetta con determina dirigenziale n. 45 del 14.5.2014, ed i principi di buon andamento e di economicità dell’azione pubblica, oltre al risparmio per le casse comunali, rendevano indispensabile che tale passaggio: infatti era sopraggiunta la disponibilità da parte del responsabile dell’ufficio tecnico comunale ad assumere l’incarico di direzione dei lavori.

Da un lato infatti, la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca era giustificata dalle richiamate esigenze di celerità e dall’altro il Collegio riteneva che sarebbe stato comunque applicabile alla fattispecie in questione il disposto dell’art.21 octies della legge 7 agosto 1990 n.241, in quanto il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Quanto agli altri vizi lamentati, il Collegio rilevava come l’ordinamento giuridico riconosceva in via generale ad un’amministrazione potesse revocare l’affidamento dell’incarico e l’intera procedura di gara di gara, fino alla stipula del contratto di appalto, qualora l’affidamento non fosse più rispondente all’interesse pubblico, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie.

Nel caso di specie poi la motivazione di interesse pubblico fornita dal Comune, consistente nelle ragioni di urgenza di far iniziare i lavori dell’appalto collegato, per il rischio di perdere il finanziamento relativo a quest’ultimo, giustificava del tutto la revoca, anche indipendentemente dalle ragioni per cui tale rischio si era determinato e del fatto che ciò fosse collegato alla pendenza di un ricorso, poiché la proposizione di un ricorso giurisdizionale non privava l’amministrazione del potere di provvedere sulla situazione portata all’attenzione del giudice e di intervenire in sede di autotutela sugli stessi provvedimenti impugnati.

Tali ragioni rendevano edotti della legittimità del provvedimento.

La lamentata mancata previsione di un indennizzo in conseguenza dell’atto di revoca non poteva rendere legittima la revoca stessa, poiché da tale mancata previsione non discendeva efficacia viziante della revoca, ma una legittimazione per il privato ad azionare la relativa pretesa patrimoniale innanzi al giudice amministrativo.

Né potevano rilevare le questioni concernenti i risparmi di spesa oppure la contraddizione tra la scelta iniziale di esternalizzare la direzione dei lavori e quella successiva di internalizzarlo, oppure ancora aspetti di responsabilità precontrattuale della P.A., poiché tali aspetti erano già assistiti dalla motivazione del provvedimento di revoca.

L’accertata legittimità della revoca escludevano altresì la fondatezza di una domanda risarcitoria, poiché il giudice di primo grado da un lato non rinveniva un’adeguata dimostrazione del danno e dall’altro non poteva essere riferita ad una responsabilità di carattere precontrattuale collegata alla violazione dell’affidamento del privato e delle regole di correttezza e buona fede, a fronte di un atto di revoca legittimo.

Quindi, con l’infondatezza del ricorso della Promotec s.r.l. e di quello per motivi aggiunti formulato dalla Aura Soc. Coop. avverso l’atto di revoca, dovevano essere respinti anche gli ulteriori motivi aggiunti formulati da Aurea avverso gli ulteriori atti di nomina delle funzioni di direttore operativo e contabilizzatore, ispettore di cantiere e coordinatore della sicurezza ed evidente difetto di interesse e di venivano improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, sia il ricorso principale, che quello incidentale formulati nel ricorso di cui al R.G. n. 745 del 2015, essendo venuta meno l’intera procedura di gara, mentre dovevano essere rigettate le residue censure proposte da Aurea nel ricorso di cui al R.G. n. 745/2015, fondate su motivi di illegittimità derivata e doveva essere rigettato il ricorso di cui n. 2587 del 2015, compresa la domanda risarcitoria.

La Promotec impugnava dapprima in Consiglio di Stato il dispositivo della sentenza n. 5625 del 3 dicembre 2015 e quindi proponeva il 21 dicembre 2015 motivi aggiunti nei confronti della sentenza stessa una volta pubblicata integralmente con la motivazione.

L’appellante si doleva dapprima della disapplicazione delle norme in materia di necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, considerato che l’aggiudicazione definitiva è idonea ad ingenerare legittimo affidamento in tal maniera da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale prima di un passaggio così radicale.

In secondo luogo venivano censurati i passaggi della sentenza del TAR della Campania in materia di assolvimento degli oneri di motivazione della revoca in parola, in realtà del tutto insufficienti che la revoca era stata operata sulla scorta di una mera valutazione di opportunità nemmeno ancorata ad una verifica istruttoria della convenienza economica delle gestioni ed in totale obliterazione dei principi di buona fede e l’affidamento dell’amministrato; altrettanto illegittima era la mancata contestualità, ritenuta non necessaria dal giudice di primo grado, della fissazione di un indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies della L. 241 del 1990, così come era illogico il richiamo alle “lungaggini” dei tempi di definizione del processo amministrativo, soprattutto ove si fosse andato a rilevare la gara era stata bandita il 14 maggio 2014 ed era trascorso oltre un anno per giungere all’aggiudicazione definitiva, senza ignorare l’accelerazione processuale dei giudizi in materia di appalti.

Da ultimo, quanto ai costi sostenuti, la sentenza è erronea, poiché il risparmio per le casse pubbliche è del tutto inesistente rispetto all’offerta dell’aggiudicataria e non si comprende come tale evenienza sia sopraggiunta dopo tanto tempo.

La Promotec s.r.l. concludeva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese.

Con motivi aggiunti proposti il 9 dicembre 2015 seguenti l’impugnazione del dispositivo della sentenza, anche Aurea soc. coop. reagiva avverso la sentenza di primo grado, deducendo anch’essa la violazione dei principi e dei limiti posti all’esercizio della autotutela da parte del Comune di Arienzo, ivi compresa l’invocata urgenza a titolo di motivazione, e la contraddittorietà del comportamento della P.A., la quale aveva dapprima richiamato unità di personale proprio per procedere poi all’internalizzazione del servizio e ad un risparmio di spesa ampiamente smentito dai fatti.

Aurea reiterava poi le censure di cui al ricorso introduttivo, inerenti l’illegittimità dell’indicazione di un architetto in luogo di un ingegnere quale direttore dei lavori da parte dell’aggiudicataria Promotec e contestava ancora le ragioni di cui al ricorso incidentale della stessa aggiudicataria, peraltro dichiarato improcedibile con la sentenza impugnata e non più ripreso da Promotec con le censure proposte in appello.

Anche Aurea concludeva come in atti con vittoria di spese.

Il Comune di Arienzo si è costituito in entrambi gli appelli, sostenendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

All’odierna udienza del 20 8 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Gli appelli devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 del codice del processo amministrativo, in quanto volti avverso la medesima sentenza.

Le censure contenute nei due appelli e proposte avverso il provvedimento di autotutela adottato dal Comune di Arienzo sono caratterizzate da diversi profili di fondatezza.

Se l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva non è sufficiente in generale per superare la potestà della pubblica amministrazione di emanare atti di secondo grado, impediti solo dalla sussistenza del seguente contratto con l’aggiudicatario, si deve però rilevare che la posizione dell’aggiudicatario definitivo non è rimovibile in base a presupposti di fatto di scarsa consistenza così come quelli invocati dalla resistente P.A.

Si deve considerare innanzitutto quanto deliberato dal Comune non appare configurare un annullamento d’ufficio giustificato in primo luogo da ragioni giuridiche, ma esso riveste la tipologia della revoca per sopravvenuti motivi di opportunità, motivi che si dovrebbero rinvenire tra il non previsto contenzioso giurisdizionale apertosi a seguito dell’aggiudicazione, contenzioso che avrebbe portato l’affidamento definitivo a tempi lunghi e comunque alla perdita dei finanziamenti, alla possibilità sopravvenuta di “internalizzare” la direzione dei lavori idraulici oggetto della gara ed infine la minor spesa derivante alle casse comunali da tale “internalizzazione”.

Ora, come si è appena ritenuto, la revoca dell’aggiudicazione definitiva può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato e soprattutto deve essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

Nel caso di specie, si deve ritenere patentemente illegittima una deliberazione di ritiro di un’aggiudicazione definitiva in vista del formarsi di un contenzioso giurisdizionale, sia perché ciò porterebbe ad una chiara ed evidente violazione della tutela dei diritti degli interessi dei soggetti, principio garantito dall’art. 24 della Costituzione, e ciò in un campo ove la velocizzazione dei processi negli ultimi anni non può essere messa in discussione, se non cadendo in grave mala fede e senza ignorare i lunghi tempi amministrativi richiamati dalle parti appellanti che hanno preceduto l’aggiudicazione in questione; sia perché una diversa interpretazione potrebbe portare facilmente ed assurdamente ad una continua elusione di qualsiasi forma di tutela giurisdizionale.

Non è poi del tutto comprensibile la vicenda della modificazione delle decisioni del Comune di “esternalizzare” dapprima il servizio di direzione dei lavori acquedottistici ponendolo in gara e quindi, in tempi non lunghi, del rinvenimento delle proprie risorse interne che permettevano l’”internalizzazione”, trattandosi tra l’altro individuare figure professionali di carattere apicale esistenti nella pianta organica comunale.

Ancora, sono del tutto inadeguati richiami ai risparmi, poiché l’aggiudicazione definitiva alla Promotec s.r.l. comportava una spesa superiore di qualche centinaio di Euro, rispetto alle corresponsione da erogare al personale interno su grandezze finanziarie di alcune decine di migliaia di Euro; la mancata spesa per la variante progettuale e poi un fatto successivo alle decisioni della P.A. e non è tale da sconvolgere le conseguenze economiche dell’intera operazione.

Se a tali conclusioni si aggiungono la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca con il conseguente mancato ascolto delle parti interessate, passaggio che avrebbe implicato la spendita di pochi giorni e la mancata previsione di un indennizzo, rinviabile ma nemmeno menzionata, si comprendono appieno le ragioni degli appellanti.

L’annullamento della revoca impugnata comporta la reviviscenza dell’aggiudicazione definitiva in favore di Promotec s.r.l. e della procedibilità dei motivi svolti in primo grado e reiterati in appello da Aurea Soc. Coop. avverso tale aggiudicazione.

Anche detti motivi sono fondati.

Il r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537 recante il regolamento delle professioni di architetto e di ingegnere esclude per via degli artt. 51 e 54 comma 3 senza dubbi interpretativi la possibilità che un architetto possa, in luogo di un ingegnere, condurre i lavori relativi ad opere idrauliche: e la Promotec s.r.l. aveva indicato l’architetto Franco Zaccaro, proprio amministratore unico e direttore tecnico, quale direttore dei lavori di sistemazione della rete idrica di Arienzo per cui è controversia.

Per le considerazioni suesposte i due appelli riuniti devono essere raccolti per quanto concerne la revoca dell’aggiudicazione definitiva, mentre va altresì accolto l’appello di Aurea Soc. Coop. avverso quest’ultima in quanto affidata alla Promotec s.r.l..

Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e previamente riuniti, li accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto riforma negli stessi sensi la sentenza impugnata.

Condanna il Comune di Arienzo al pagamento delle spese per entrambi i gradi di giudizio nei confronti di Aurea Soc. Coop. liquidandole in complessivi €. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge ivi compreso il rimborso del contributo unificato, mentre le compensa nei confronti di Promotec s.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Illegittima la revoca dell’aggiudicazione definitiva in vista di un contenzioso proviene da Giurdanella.it.

A fondamento del predetto provvedimento di revoca, l’esistenza – alla data di scadenza del bando -di una causa ostativa ex art. 38, comma 1, lett. i), del Codice Appalti a carico del Consorzio risultato poi aggiudicatario definitivo della gara.

Tuttavia, di tale irregolarità, l’impresa aggiudicatrice ha avuto conoscenza solo in virtù del procedimento di revoca dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione comunale, non essendole – alla data di presentazione della domanda e fino a quel momento – mai stato formalmente contestato alcunchè da parte dell’ente previdenziale.

L’ente di previdenza, in assenza dei requisiti relativi alla capacità contributiva, avrebbe invece dovuto attivare, prima dell’emissione del DURC, la procedura in contraddittorio prevista dall’art. 7 del D.M. Ministero del Lavoro 24 ottobre 2007, consentendo, così, all’interessato di chiarire o regolarizzare la propria posizione o, piuttosto, di contestarne le risultanze, entro un termine non superiore a 15 giorni.

Secondo i giudici amministrativi “non essendosi – nel caso di specie – completato il procedimento di contestazione dell’irregolarità da parte dell’ente previdenziale, a causa della mancanza della fase in contraddittorio prevista dal decreto ministeriale richiamato, la violazione non può dirsi “definitivamente accertata” come richiesto dall’art. 38 lett. i) d.lgs. 163/2010” e per questo “non può costituire il presupposto per l’espulsione della ricorrente dalla gara e per la revoca dell’aggiudicazione già disposta in suo favore”.

Per ulteriori approfondimenti, si rinvia al testo integrale della sentenza n. 2108 del 10 ottobre 2013.

L'articolo DURC irregolare: no alla esclusione se la violazione non è “definitivamente accertata” proviene da Giurdanella.it.