Consiglio di Stato, sez. V,  22 luglio 2019, n. 5168

Il Consiglio di Stato chiarisce il rapporto tra procedure in autotutela, come la revoca o l’annullamento d’ufficio, e l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 delle legge 241/1990.

In particolare i giudici di Palazzo Spada riprendono l’arresto giurisprudenziale per cui “l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione”.

Comunicazione di avvio di procedimento e sue finalità

In linea generale, gli atti di autotutela e di ritiro devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

E questo con una doppia finalità, nell’interesse del privato e del pubblico:

• quella di consentire, attraverso l’instaurazione del contraddittorio con gli interessati, una loro efficace tutela nell’ambito del procedimento amministrativo
• quella di fornire all’amministrazione, con la rappresentazione di fatti e la proposizione di osservazioni da parte del privato, elementi di conoscenza utili o indispensabili all’esercizio del potere discrezionale, in funzione di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto.

Tuttavia se tali finalità, pur in assenza di formale comunicazione, risultano raggiunte ugualmente, l’omissione della comunicazione non è un vizio invalidante.

Nel caso di specie, tali finalità risultano, in concreto, raggiunte. Dall’inosservanza dell’obbligo di comunicazione da parte dell’amministrazione regionale non è derivata alcuna effettiva frustrazione delle possibilità per la società interessata di dispiegare le facoltà difensive e di illustrare esattamente proprio quelle ragioni che il privato ritiene idonee ad incidere sullo svolgimento dell’azione amministrativa, sicché è da escludere il vizio invalidante (cfr., già Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2009, n. 258).

Il caso dell’interessato che era venuto a conoscenza informalmente del procedimento di autotutela

Nel caso di specie, un’impresa aveva presentato domanda per un contributo, che veniva in primo luogo concesso e poi revocato.

Tale procedimento di revoca, non formalmente comunicato, era tuttavia stato conosciuto dalla stessa impresa, che in una lettera aveva presentato le proprie controdeduzioni.

Secondo il Consiglio di Stato è decisivo che una precedente interlocuzione con gli uffici pubblici, anche se informali, aveva permesso al privato di interloquire con l’Amministrazione.

Peratanto le finalità sottese all’adempimento dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 risultano in concreto soddisfatte, e alla luce della giurisprudenza per la quale l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione (cfr. Cons. Stato, IV, 17 settembre 2012, n. 4925).

Di seguito si riporta un estratto della sentenza del 5168/2019 del Consiglio di Stato:

(…)

4. Col primo motivo si ripropone la censura concernente la mancata comunicazione di avvio del procedimento di revoca, senza indicazione di particolari esigenze di celerità ostative a tale obbligatoria comunicazione, con violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

4.1. La sentenza ha disatteso la censura osservando che la ricorrente conosceva l’avvio del procedimento, avendo inviato via fax alla Regione Piemonte la lettera di chiarimenti del 28 settembre 2001, dove si era soffermata, per l’appunto, sulla tempistica di realizzazione degli interventi, partecipando così al procedimento volto alla revoca “controdeducendo proprio sul punto centrale che ha determinato il provvedimento della Regione oggetto di contestazione”.

4.2. L’appellante obietta che la società interessata avrebbe comunque dovuto essere posta “a conoscenza, in maniera certa ed inequivoca, dell’avvio di apposito procedimento amministrativo” di revoca, in autotutela, del contributo già concesso, mentre ciò non sarebbe avvenuto.

Precisa che i contatti epistolari intercorsi durante la fase della trasmissione della documentazione necessaria all’erogazione delle somme ammesse a contributo, ai sensi dell’art. 6 del bando, non potrebbero essere confusi con l’apertura di uno specifico procedimento di secondo grado diretto all’adozione del contrarius actus (rispetto all’approvazione della domanda ed all’inserimento in graduatoria, quale atto definitivo di concessione del contributo).

4.3. Il motivo è infondato.

Gli atti di autotutela e di ritiro devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, al fine di consentire, attraverso l’instaurazione del contraddittorio con gli interessati, una loro efficace tutela nell’ambito del procedimento amministrativo ed, al contempo, di fornire all’amministrazione, con la rappresentazione di fatti e la proposizione di osservazioni da parte del privato, elementi di conoscenza utili o indispensabili all’esercizio del potere discrezionale, in funzione di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto.

Nel caso di specie, tali finalità risultano, in concreto, raggiunte. Dall’inosservanza dell’obbligo di comunicazione da parte dell’amministrazione regionale non è derivata alcuna effettiva frustrazione delle possibilità per la società interessata di dispiegare le facoltà difensive e di illustrare esattamente proprio quelle ragioni che la stessa sostiene essere idonee ad incidere sullo svolgimento dell’azione amministrativa, sicché è da escludere il vizio invalidante (cfr., già Cons. Stato, VI, 20 gennaio 2009, n. 258).

4.3.1. Come rilevato in sentenza, con la nota a mezzo fax del 28 settembre 2001, precedente l’adozione del provvedimento di revoca, la Metalmeccanica Lombarda s.p.a. ha inoltrato ai competenti uffici regionali le proprie controdeduzioni, in merito ai tempi dell’intervento finanziato con l’erogazione del contributo, dal contenuto pressoché coincidente con quello delle difese svolte in sede giudiziale; e ciò, a dimostrazione che la precedente interlocuzione con gli stessi uffici -anche se informale (o, come detto dalla Regione, per le vie brevi)- era consistita, tra l’altro, nella comunicazione rivolta alla società che, dalla documentazione trasmessa per ottenere l’erogazione, emergeva che l’intervento oggetto del contributo non era conforme alle prescrizioni del bando, proprio perché realizzato prima della presentazione della domanda.

L’identità delle circostanze oggetto della comunicazione da parte dell’amministrazione regionale, e della successiva nota di replica della società del 28 settembre 2001, rispetto a quelle poste a fondamento del provvedimento di revoca prot. n. 4945 del 21 marzo 2002 priva di fondamento la censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

4.3.2. Per di più il procedimento di riconoscimento e di erogazione del contributo era disciplinato nel bando in termini tali che, pur dovendosi intendere come atto conclusivo dello stesso l’inserimento dell’impresa in posizione utile in graduatoria per beneficiare del contributo (nell’importo fatto oggetto di ammissione a seguito di approvazione della domanda), l’erogazione delle somme era espressamente subordinata alla verifica della documentazione da prodursi da parte dell’impresa ammessa al beneficio. Pertanto, anche per quanto previsto dall’art. 6 del bando, la società era ben conscia della rilevanza della documentazione anche ai fini del mantenimento o della revoca del provvedimento favorevole.

4.4. Ribadito perciò che le finalità sottese all’adempimento dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 risultano in concreto soddisfatte, va condivisa la giurisprudenza richiamata negli scritti difensivi della Regione, per la quale l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non vizia il provvedimento tutte le volte in cui l’interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende connotanti l’apertura di un procedimento nei suoi confronti, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione (cfr. Cons. Stato, IV, 17 settembre 2012, n. 4925).

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Consiglio di Stato, sez. V, 1 aprile 2019 n. 2123

L’aggiudicazione di un project financing veniva revocato dall’amministrazione, perché lo svolgimento di un procedimento penale aveva fatto venire meno il rapporto fiduciario con l’aggiudicatario.

Nel caso di specie nell’avviso di conclusione delle indagini preliminari sia gli amministratori della società affidataria della concessione sia i membri della commissione di gara, come anche il R.U.P., erano stati accusati di avere realizzato una serie di irregolarità, comprese diverse attestazioni false, che avrebbero compromesso l’intera procedura.

La presenza di influenze indebite sulla gara e la revoca

La sentenza premette che il potere di annullamento in autotutela del provvedimento amministrativo, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa da parte della stessa Amministrazione procedente, sussiste anche dopo l’aggiudicazione della gara (ed anche nel caso in cui è intervenuta la stipulazione del contratto con conseguente inefficacia di quest’ultimo).

Ciò detto, secondo il Consiglio di Stato sussiste il potere discrezionale della Stazione Appaltante di revocare l’aggiudicazione definitiva in relazione all’emersione di un interesse pubblico concreto derivante dalla conoscenza di circostanze, risultanti dalle indagini penali, nel caso in cui questi riguardano specificamente una gara il cui esito potrebbe essere stato indebitamente influenzato.

In particolare l’esito può essere indebitamente influenzato da due tipologie azioni, prese in considerazione dall’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice Appalti ai fini dell’esclusione dai futuri appalti per gravi illeciti professionali:

— la fornitura di informazioni che siano false, fuorvianti o comunque oggettivamente suscettibili di indirizzare le decisioni sull’aggiudicazione; ovvero

— l’omissione delle necessarie dovute informazioni ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

In tali ipotesi, qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti, la stazione appaltante, al fine di addivenire al giudizio finale, può e deve far riferimento al complesso delle circostanze emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara.

In altre parole, per revocare la gara è sufficiente che sussistano indizi di un’indebita influenza dell’operatore economico nei processi decisionali dell’amministrazione.

Dall’altro lato, la valutazione in ordine alla rilevanza inquinante sul procedimento di specifici comportamenti è rimessa a valutazioni discrezionali di competenza esclusiva della stazione appaltante e non costituisce un’automatica e necessitata ricaduta delle indagini penali.

Gli elementi di irregolarità della procedura che legittimano la revoca

I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che gli elementi nel fascicolo penale, negli atti della Procura, sul piano della logica e della razionalità, giustificassero la revoca della concessione, nella loro unitaria e complessiva considerazione.

L’amministrazione aveva già da prima elementi per dubitare seriamente della serietà e della legittimità della procedura e, successivamente, aveva preso atto che anche le prospettazioni contenute nella richiesta di rinvio a giudizio confermavano le precedenti perplessità sull’intera gara.

In questo caso le circostanze erano tali da creare dei legittimi sospetti. Erano da considerare rilevanti la struttura stessa della gara, l’importo della concessione e della relativa durata, le gravi carenze della documentazione contrattuale, ma soprattutto l’assenza di una reale concorrenza nel procedimento o l’affidamento (tutto inusuale) in via di urgenza del servizio fatto sulla base della sola aggiudicazione provvisoria.

L'articolo Indebite influenze di un operatore economico: revoca della gara proviene da Giurdanella.it.

Il TAR interviene sui rapporti tra RUP e Commissione di gara per quanto riguarda i provvedimenti in autotutela, e in particolare la revoca dell’aggiudicazione (Tar Brescia, sez. II, 25 settembre 2018, n. 906)

In una procedura di gara, il Rup disponeva la revoca dell’aggiudicazione perché parte del prodotto offerto sarebbe stato privo dei requisiti.

Il Collegio si pone quindi il problema di stabilire se il RUP fosse o meno titolare non tanto del potere di adottare la revoca impugnata, quanto di ravvisare i presupposti per l’implicita esclusione dalla gara della ricorrente e la sua aggiudicazione alla controinteressata: infatti la revoca sarebbe qualificabile come atto dovuto solo se fosse oggettivamente mostrata la carenza di un requisito essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, che è oggettivamente rilevabile dal RUP.

Il principio del contrarius actus non è sufficiente a definire il soggetto competente sulla revoca

Se è principio generale che la revoca del provvedimento spetta allo stesso soggetto che ha adottato l’atto di primo grado, nel caso di aggiudicazione in gara, colui che può procedere al ritiro degli atti è la stesso soggetto che ha disposto l’aggiudicazione (nel caso davanti al TAR Brescia, al dirigente – RUP), ma ciò può accadere tout court se il vizio dell’atto di primo grado sia imputabile alla sfera di competenza dello stesso, mentre, in caso contrario, ciò presuppone la rimessione della verifica della legittimità della fase viziata all’organo competente al suo espletamento (quindi, in questo caso, alla commissione).

Nella fattispecie in esame, l’illegittima aggiudicazione sarebbe derivata da un errore della commissione tecnica che, secondo il RUP, avrebbe equivocato sull’offerta tecnica, che non avrebbe avuto i requisiti.

Pertanto il RUP avrebbe dovuto, pur revocando l’ultimo atto di aggiudicazione, riconvocare la commissione tecnica per il rinnovo dell’attività.

Se, infatti, il giudizio è, nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio, il contrarius actus non può che essere demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione.

Diversamente opinando, quel giudizio che ha condotto a ritenere ammissibile l’offerta da parte della Commissione tecnica, a tal fine appositamente costituita, finirebbe per essere sostituito da un giudizio personale del RUP, che avrebbe così superato la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione

Non può negarsi, conclude la sentenza, il potere della Commissione di gara di riesaminare, nell’esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, sez. III, 11/01/2018 n. 136).

In allegato la sentenza integrale Tar Brescia, sez. II, 25 settembre 2018, n. 906

L'articolo I poteri del RUP di revoca in autotutela dell’aggiudicazione della commissione proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Valle D’Aosta (Tar Valle D’Aosta, Sez. Un., 13 luglio 2018, n.36), ha affermato che la revoca dell’aggiudicazione, anche in caso di DURC irregolare, presuppone comunque il prerequisito del pubblico interesse, che non c’è nel momento in cui l’aggiudicatario ha provveduto a regolarizzare la propria posizione in maniera tempestiva.

Le cause di esclusione per carenza di requisiti ex. art. 80 si applicano soltanto prima dell’aggiudicazione

Il Consiglio di Stato n. 4039/2018, citato dal medesimo TAR Aosta, ha affermato, riferendosi all’art. 80, comma 6, che “la disposizione” in base alla quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 dell’art. 80 medesimo, “non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie”.

Il Tar ritiene che questo principio contrasti con un’interpretazione sistematica e teleologica delle norme del d.lgs 50/16.

Dall’esegesi dell’articolo in esame il TAR ricava che la procedura di affidamento, in senso lato, può essere suddivisa in tre fasi:

– la gara vera e propria, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva;

– la fase tra l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto;

– la stipulazione del contratto e la fase integrativa dell’efficacia del contratto.

Il provvedimento di esclusione in senso stretto, quindi, può essere emesso solo nella prima fase, quella della gara, fino all’adozione dell’aggiudicazione definitiva. Successivamente all’adozione di questo provvedimento, invece, l’esclusione in senso stretto e, quindi, la semplice e diretta applicazione dell’art. 80, d.lgs 50/16, non sono ammissibili.

Dopo l’aggiudicazione rimane solo il potere di autotutela della PA

Pertanto, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, secondo la sentenza del giudice di merito  permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, l. 241/90.

Con particolare riferimento alla revoca, l’art 21 quinquies l. 241/90 richiede, in alternativa:

– sopravvenuti motivi di pubblico interesse,

– un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento,

– una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

In ogni caso, occorre che la Pubblica amministrazione, nell’adottare il provvedimento di revoca, fornisca una motivazione specifica ed adeguata con riferimento ai presupposti in questione.

L’illegittimità della revoca in caso di aggiudicatario che ha provveduto a regolarizzare la propria posizione

Secondo i giudici amministrativi, la violazione consistente in un Durc negativo successivo al provvedimento di aggiudicazione medesimo, rilevando solo nella misura in cui incide in modo radicale sull’affidabilità dell’impresa aggiudicataria quale contraente, deve essere valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase “precontrattuale” in questione e la P.A. deve consentire ad essa di regolarizzare in un termine congruo (come quello previsto dall’art. 32, comma 8 per la stipula del contratto) la situazione debitoria così venutasi a creare.

Ne consegue che nessun interesse pubblico può giustificare la revoca di un aggiudicazione, in presenza di irregolarità contributive sopravvenute, se l’aggiudicatario ha fatto tempestiva richiesta di dilatazione del debito verso l’INPS.

Un provvedimento di revoca in questi casi è del tutto ingiustificato e come tale illegittimo, anche perché, la P.A. invece di consentire alla parte potenziale contraente (e non più mero partecipante alla fase di gara) di dimostrare la propria affidabilità in proiezione della futura stipula del contratto, non ha valorizzato gli elementi documentali dalla stessa offerti relativamente alla regolarizzazione del debito Inps.

In allegato la sentenza completa Tar Valle D’Aosta, Sez. Un., 13 luglio 2018, n.36

L'articolo Durc irregolare dopo l’aggiudicazione, illegittima la revoca proviene da Giurdanella.it.

In premessa il TAR ha affermato che la presente controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di revoca in autotutela dell’aggiudicazione di una gara prima della formale stipula del contratto di appalto.

Il Collegio, richiamando alcune sentenze sul punto, ha chiarito che l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto, tenendo sempre ferma la distinzione tra la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva dalla sussistenza di quest’ultima, in quanto dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile con contestuale aggravamento dell’onere motivazionale.

Per quanto concerne, invece, la questione della revoca in autotutela dell’aggiudicazione definitiva di una gara per pendenza di indagini penali, i giudici del TAR partenopeo hanno ritenuto legittimo l’operato dell’amministrazione, in quanto “in tale prospettiva, si è ritenuto legittimo l’esercizio della potestà di autotutela allorquando soci o amministratori dell’impresa aggiudicataria siano stati anche solo indagati per gravi comportamenti commessi in danno della pubblica amministrazione (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 5.4.2013, n.425; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 14.5.2012, n. 975).

Infatti, è stato ribadito che, anche dopo l’intervento dell’aggiudicazione definitiva, non è preclusa all’amministrazione appaltante la revoca dell’aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

Clicca qui per il testo della sentenza

L'articolo Il TAR Campania sulla revoca dell’aggiudicazione per pendenza di indagini penali proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR partenopeo hanno statuito che “In punto di diritto l’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241/1990 nel testo attualmente in vigore (comma così modificato dall’art. 25, comma 1, lett. b-quater), nn. 1) e 2), D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164, e, successivamente, dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), L. 7 agosto 2015, n. 124) ed applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, dispone: “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

Pertanto, l’annullamento in autotutela è ammissibile soltanto in presenza delle condizioni di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990, ossia devono prevalere ragioni di interesse pubblico e il provvedimento deve essere emanato entro un termine ragionevole, termine quest’ultimo fissato in “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici” proprio dall’art. 6 della legge 7 agosto 2015 n. 124.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 03/01/2017

N. 00060/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2745 del 2016, proposto da:
Mario Picano, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluca Di Matteo, C.F. DMTGLC75B16D708S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giacomo De Vito in Napoli, via Manzoni, n. 202/8;

contro

Comune di Sessa Aurunca, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Iodice, C.F. DCIMSM74L25F839W, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rosario Rusciano in Napoli, Riviera di Chiaia, n. 215;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della determina dirigenziale prot. n. 12 del 16 febbraio 2016 (notificata il 3 maggio 2016) del Comune di Sessa Aurunca (CE) di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 2 del 13 gennaio 2005 rilasciato al ricorrente in variante alla concessione edilizia n. 320 del 16 ottobre 1992 e dell’ordinanza di demolizione n. 16 del 17 marzo 2016 (notificata il 18 marzo 2016) delle opere oggetto del permesso di costruire n. 2 del 13 gennaio 2005 e di altre opere ritenute abusive perché in difformità rispetto al permesso di costruire n. 115/2008 o prive di titoli abilitativi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sessa Aurunca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2016 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, ritualmente notificato il 16 maggio 2016 e depositato il 15 giugno 2016, Mario Picano ha chiesto l’annullamento della determina dirigenziale prot. n. 12 del 16 febbraio 2016, notificata il 3 maggio 2016, con la quale il Comune di Sessa Aurunca (CE) ha annullato in autotutela il permesso di costruire n. 2 del 13 gennaio 2005, rilasciato in variante alla concessione edilizia n. 320 del 16 ottobre 1992, per violazione delle distanze previste dall’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 e dall’art. 907 c.c. e per essere stato rilasciato sulla scorta della documentazione tecnica presentata dall’odierno ricorrente che non rappresentava la distanza tra la finestra di proprietà del sig. Simoniello e gli edifici di progetto, inducendo pertanto in errore la P.A..

Il Picano ha chiesto altresì l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 16 del 17 marzo 2016, notificata il 18 marzo 2016, relativa alle opere oggetto del permesso di costruire n. 2 del 13 gennaio 2005 e ad altre opere ritenute abusive perché in difformità rispetto al permesso di costruire n. 115/2008 (“Apertura di vano finestra al piano terra avente dimensioni di circa mt. 4.00 x mt. 2.00; cambio di destinazione d’uso del locale garage al piano terra per circa mq. 6,62; terrazzo di copertura del vano scala per una superficie di mq. 9,00”) nonché ad ulteriori opere ritenute prive di titoli abilitativi (“Realizzazione di una scala a chiocciola in ferro con una ampiezza di circa 120 cm.; parapetto perimetrale a terrazzo a copertura del locale soggiorno; apertura su prospetto laterale del vano scala, per luce ingrediente, dalle dimensioni di circa cm. 30 x 40 come modifica prospettica; parete realizzata con blocchi di cemento precompresso, lato giardino”).

A sostegno del gravame, con due motivi di ricorso, sono state dedotte le seguenti censure: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, incongruità e difetto di motivazione, in quanto nei provvedimenti impugnati non risulterebbero le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, né le disposizioni legislative o regolamentari che si assumono violate rispetto alla ritenuta mancanza di un esplicito motivato interesse pubblico prevalente rispetto a quello del privato, atteso che la p.a. aveva rilasciato il permesso di costruire in variante n. 2/2005 e poi il successivo permesso n. 115/2008 rinnovato nel 2012, senza aver mai supposto l’illegittimità per ragioni di distanza tra fabbricati inferiori a 10 m.; mentre esisterebbe di contro l’interesse prevalente, anche economico, di egli ricorrente alla conservazione delle opere realizzate in virtù di permessi di costruire che sarebbero stati rilasciati legittimamente dallo stesso Comune di Sessa Aurunca, necessarie per la fruibilità dell’edificio stesso in cui risiede con il proprio nucleo familiare.

2) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto e per sviamento o violazione di legge, carenza di uniformità di giudizio e contraddittorietà degli atti del procedimento amministrativo, violazione degli artt. 21 quinquies e nonies, comma 1, della legge n. 241/1990, incongruità e difetto assoluto della motivazione.

Parte ricorrente lamenta innanzitutto l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione per essere stata emessa senza aver prima notificato ad egli ricorrente la determina dirigenziale prot. n. 12 del 16 febbraio 2016, con cui era stato revocato in autotutela il permesso di costruire n. 2 del 2005, in quanto notificata il 3 maggio 2016.

Sostiene che l’atto di autotutela sarebbe illegittimo ed immotivato.

Infatti dall’analisi della documentazione inerente il permesso di costruire in sanatoria n. 02/2005, variante alla concessione edilizia n. 320/92, e il successivo permesso in variante n. 115/08, sarebbero emerse circostanze del tutto diverse rispetto alle argomentazioni e valutazioni effettuate in sede di annullamento in autotutela del permesso a costruire n. 02/2005 ed alla conseguente ordinanza di demolizione.

Ad avviso di parte ricorrente la distanza tra la parete finestrata a chiusura del vano scala del suo fabbricato e la finestra del piano primo del fabbricato del Simoniello sarebbe rimasta sostanzialmente invariata (si sarebbe aggiunto lo spessore della parete di chiusura) rispetto alla distanza che già c’era tra la scala esistente da anni ed il fabbricato del Simoniello. Stessa cosa, trattandosi della stessa copertura del vano scala, per la distanza tra la parete del torrino a chiusura del vano scala di egli ricorrente e la finestra del Simoniello.

Aggiunge che il suo fabbricato sarebbe stato ristrutturato e ampliato a seguito di C.E. n. 320/92 , la scala già esisteva e con il permesso di costruire a sanatoria in variante n. 02/2005 sarebbe stata assentita la copertura e chiusura con parete finestrata della scala esistente che porta al primo piano e che era stata realizzata in adiacenza alla vecchia parete esterna del suo fabbricato che sarebbe di molto antecedente al 1967. Perciò non sarebbe di molto variata la distanza rispetto a quando la scala era aperta e che poteva essere di poco superiore a metri 3,00 rispetto agli attuali metri 2,45, ma di certo sempre inferiore a 10,00 metri, come sempre inferiore a 10,00 metri sarebbe stata la distanza tra le pareti principali dei due corpi di fabbrica.

Per quanto poi concerne il piano di calpestio del terrazzo del ricorrente su cui a 114 cm. (meno dei mt. 3,00 previsti dal codice civile) affaccia la finestra del Simoniello sita al secondo piano, terrazzo realizzato con la modifica della copertura della scala da inclinata a falda a copertura piana (terrazzo) con relativo parapetto, il tutto meglio specificato nella relazione integrativa alla richiesta di permesso di costruire n. 115/08, rinnovato in data 08.09.2012, sarebbe evidente che detta modifica della copertura sarebbe stata assentita con il permesso a costruire n. 115/08 e non con il permesso a costruire n. 02/2005 revocato.

Perciò a nulla rileverebbe, né sarebbe veritiero, quanto riportato nella determina n. 12 del 16.02.2016 impugnata dove è rappresentato che il permesso a costruire n. 02/2015 del 13.01.15 è stato rilasciato sulla base di documentazione tecnica presentata dalla parte nella quale non veniva rappresentata la distanza tra la finestra di proprietà del Simoniello e gli edifici di progetto inducendo in errore la P.A.

Tale circostanza sarebbe assolutamente errata, in quanto nei grafici di progetto allegati al permesso di costruire n. 02/2005, con cui si autorizzava la realizzazione di una struttura in muratura per la copertura della scala, la finestra di proprietà del Simoniello al primo piano sarebbe riportata nella tavola 1 sia nella rappresentazione del prospetto che della sezione A-A , entrambi i grafici sono scala 1/100 e quindi sarebbe facilmente ricavabile la distanza , mentre per il secondo piano la finestra del vicino non viene indicata in quanto la rappresentazione grafica dell’immobile sarebbe delimitata con un tratteggio che indica il limite di proprietà alla sola parte di proprietà del Picano. Ma la distanza sarebbe ricavabile, come detto, dai grafici relativi al piano primo e le finestre del Simoniello sarebbero esistenti sin dall’epoca di costruzione dell’immobile di egli ricorrente che sarebbe di data antecedente al 1967.

La determina dirigenziale n. 16 del 16 febbraio 2016 e gli atti ad essa conseguenti o connessi, e quindi sicuramente l’ordinanza di demolizione n. 16 del 17 marzo 2016, sarebbe in ogni caso viziata da una palese carenza motivazionale circa la prevalenza dell’interesse pubblico al ritiro dei titoli abilitativi edilizi annullati rispetto all’affidamento del privato nella loro conservazione, consolidatosi nell’arco temporale trascorso tra il loro rilascio e la loro rimozione in autotutela.

Ad avviso di parte ricorrente non ricorrerebbero né i presupposti previsti dall’art. 21 quinques che disciplina il provvedimento di revoca, né quelli previsti dall’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241/1990.

Non sussisterebbero i presupposti richiesti dall’art. 21 quinques della legge n. 241/1990, ed in particolare i sopravvenuti motivi di interesse pubblico o il mutamento della situazione di fatto previsti dalla suddetta disposizione normativa; né, ad avviso di parte ricorrente, lo strumento utilizzato dall’amministrazione resistente potrebbe essere qualificato di revoca in quanto nel provvedimento di autotutela il Comune avrebbe dovuto prevedere un equo indennizzo, come disposto dallo stesso art. 21 quinques.

D’altro canto non sussisterebbero neppure i presupposti richiesti dall’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241/1990 in quanto l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio presuppone, unitamente al riscontro dell’originaria legittimità dell’atto, la valutazione della rispondenza della sua rimozione ad un interesse pubblico non solo attuale concreto, ma anche prevalente rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità del titolo medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale.

Nel caso di specie sarebbe stato adottato un provvedimento di annullamento in autotutela dopo ben 11 anni (nonostante un ulteriore permesso di costruire in variante rilasciato nel 2008 e rinnovato nel 2012), senza indicare o motivare quale sia l’interesse pubblico specifico e senza minimamente tenere in considerazione l’affidamento del privato alla conservazione del titolo abilitativo, consolidatosi nell’arco temporale cospicuo trascorso tra il rilascio e l’annullamento; conseguentemente, con l’ordinanza di demolizione oggetto di impugnazione, sarebbe stata ordinata illegittimamente la demolizione delle opere realizzate.

Quanto poi alla predetta ordinanza di demolizione, il Picano ha in primo luogo evidenziato che essa, oltre alle opere di cui al permesso di costruire n. 02/2005, oggetto di annullamento d’ufficio, ha riguardato anche altre opere ritenute abusive perché in difformità rispetto al permesso di costruire n. 115/2008, e cioè l’apertura vano finestra al piano terra di mt. 4,00 x 2,00, il cambio destinazione d’uso del locale garage al piano terra per mq. 6,62, terrazzo copertura vano scala per una superficie di mq. 9,00, e opere ritenute prive di titoli abilitativi quali la scala a chiocciola in ferro parapetto perimetrale terrazzo, apertura sul prospetto vano scala per luce ingrediente cm 30×40.

Ebbene, parte ricorrente lamenta che, a prescindere che non potrebbe essere considerata opera edilizia una scala a chiocciola in ferro che dal piano del giardino raggiunge il parapetto del terrazzo cui è bullonata, né l’apertura di una piccola luce ingrediente che affaccia nella proprietà del ricorrente stesso, non si comprenderebbe come e perché si ritenga mutata la destinazione d’uso del garage a piano terra di 6,62 mq., mentre per le altre contestate difformità non vi sarebbe stata un’attenta disamina dei titoli in suo possesso da parte della P.A. prima dell’emissione dell’ordinanza di demolizione.

Infine le opere previste dal permesso di costruire n. 115 del 2008 in variante alla concessione n. 320 del 1992 ed al permesso a costruire n. 02/2005, non comportando alcuna variazione sostanziale rispetto al permesso di costruire n. 02/2005, non necessiterebbero di ulteriore autorizzazione sismica.

Con ordinanza n. 1133 dell’11 luglio 2016 questa Sezione “Atteso che sussiste il requisito del periculum in mora, in quanto la demolizione delle opere in questione comporterebbe per il ricorrente un danno grave ed irreparabile e la decisione del ricorso necessita di approfondimenti incompatibili con la fase cautelare;

Considerato che, prima facie e allo stato degli atti, non appare insussistente il requisito del fumus boni iuris in relazione alle condizioni per disporre l’annullamento del permesso di costruire;

Ritenuto, quindi, necessario sospendere il provvedimento recante l’ordine di demolizione impugnato, al fine della conservazione della res integra sino alla definizione del giudizio nel merito;”ha accolto l’istanza cautelare ed ha fissato, per la prosecuzione, l’udienza pubblica del 16 novembre 2016.

Parte ricorrente ha prodotto documentazione.

Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Sessa Aurunca, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone, pertanto, il rigetto.

All’udienza pubblica del 16 novembre 2016 il ricorso è stato chiamato e assunto in decisione.

Il ricorso è fondato e, in quanto tale, va accolto.

Il Collegio deve innanzitutto qualificare la determina dirigenziale prot. n. 12 del 16 febbraio 2016, oggetto di impugnazione, con la quale il Comune di Sessa Aurunca ha annullato in autotutela il permesso di costruire n. 2 del 13 gennaio 2005, rilasciato in variante alla concessione edilizia n. 320 del 16 ottobre 1992, in quanto il Comune resistente, nell’oggetto del provvedimento stesso, dopo averlo qualificato “revoca in autotutela” ha rappresentato espressamente di averlo adottato “ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 241/90”, che disciplina l’annullamento d’ufficio, e, nella parte dispositiva del provvedimento, ha disposto “l’annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 2 del 13/01/2005”.

E’ infatti pacifico in giurisprudenza il principio, condiviso dal Collegio, secondo il quale gli atti amministrativi vanno interpretati non solo in base al tenore letterale, ma anche risalendo alla effettiva volontà dell’amministrazione ed al potere concretamente esercitato, cosicché occorre prescindere dal nomen iuris ad essi attribuito al momento della adozione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2836, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4756, 15 ottobre 2003, n. 6316, Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, 23 gennaio 2003, n. 3, T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 18 settembre 2013, n. 2170).

Nella fattispecie oggetto di gravame deve ritenersi che il provvedimento sia stato effettivamente adottato ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 241/90, che disciplina l’annullamento d’ufficio, in quanto risulta annullato per violazione delle distanze previste dall’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 e dall’art. 907 c.c. e per essere stato rilasciato sulla scorta della documentazione tecnica presentata dall’odierno ricorrente che non rappresentava la distanza tra la finestra di proprietà del sig. Simoniello e gli edifici di progetto, inducendo pertanto in errore la P.A., e, quindi, dopo aver riscontrato un vizio di legittimità del permesso di costruire oggetto di autotutela, circostanza risolutiva ai fini della qualificazione del provvedimento quale annullamento d’ufficio.

Premesso quanto sopra, nel merito si ritiene di confermare quanto già sostenuto da questa Sezione nell’ordinanza cautelare di accoglimento n. 1133 dell’11 luglio 2016 in relazione alla mancanza delle condizioni per disporre l’annullamento del permesso di costruire.

Colgono infatti nel segno le censure di cui al secondo motivo di ricorso con le quali parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241/1990 per insussistenza dei presupposti richiesti dalla suddetta disposizione normativa.

Ad avviso di parte ricorrente l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio presuppone, unitamente al riscontro dell’originaria illegittimità dell’atto, la valutazione della rispondenza della sua rimozione ad un interesse pubblico non solo attuale e concreto, ma anche prevalente rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità del titolo medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale.

Nel caso di specie sarebbe stato adottato un provvedimento di annullamento in autotutela dopo ben 11 anni (nonostante un ulteriore permesso di costruire in variante rilasciato nel 2008 e rinnovato nel 2012), senza indicare o motivare quale sia l’interesse pubblico specifico e senza minimamente tenere in considerazione l’affidamento del privato nella conservazione del titolo abilitativo, consolidatosi nell’arco temporale cospicuo trascorso tra il rilascio e l’annullamento e, conseguentemente, con l’ordinanza di demolizione oggetto di impugnazione, sarebbe stata ordinata illegittimamente la demolizione delle opere realizzate.

In punto di diritto l’art. 21 nonies, comma 1, della legge n. 241/1990 nel testo attualmente in vigore (comma così modificato dall’art. 25, comma 1, lett. b-quater), nn. 1) e 2), D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 novembre 2014, n. 164, e, successivamente, dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), L. 7 agosto 2015, n. 124) ed applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, dispone: “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

Il ricorso all’autotutela (mediante annullamento d’ufficio) può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui all’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990, ovvero sussistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Peraltro, alla luce della novella di cui all’art. 6 della legge 7 agosto 2015, n. 124, sussiste ora uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, fissato in “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3762, 10 dicembre 2015, n. 5625).

Nel caso di specie l’annullamento d’ufficio è intervenuto il 16 febbraio 2016 e, quindi, ben oltre il termine dei diciotto mesi dal rilascio, il 13 gennaio 2005, indicato dal citato art. 21 nonies della legge n. 241/1990, così come modificato dalla legge 7 agosto 2015, n. 124, quale limite per procedere all’annullamento in autotutela dei titoli autorizzativi, senza che sia stata dimostrata la sussistenza delle circostanze di cui al comma 2-bis del medesimo articolo, che prevedono la possibilità di procedere ugualmente all’annullamento ex officio.

Al riguardo il Collegio ritiene che la norma introdotta dalla legge n. 7 agosto 2015, n. 124 sia applicabile in ogni caso in cui il provvedimento di autotutela sia intervenuto successivamente alla novella legislativa, ancorché riguardi un titolo abilitativo rilasciato sotto il regime precedente (T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 17 marzo 2016, n. 351, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 22 settembre 2016, n. 4373).

Inoltre l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire richiede necessariamente un’espressa motivazione in ordine all’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, preminente su quello privato alla conservazione del provvedimento, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della P.A., entro un termine ragionevole, non essendo, pure nella materia edilizia, sufficiente l’intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 20 ottobre 2016, n. 1602; T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 24 febbraio 2016, n. 446).

Nel caso in esame, al contrario, il Comune resistente non ha fornito alcuna ragione, per quanto succinta, di interesse pubblico in base alla quale giustificare l’esercizio del potere di autotutela, né ha valutato il grado di incisione del suddetto potere sugli interessi dei suddetti ricorrenti, in bilanciamento con quelli pubblici.

Nella specie manca il requisito rappresentato dalla valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del provvedimento. Inoltre, come condivisibilmente prospettato da parte ricorrente, il suo affidamento era particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione del permesso di costruire annullato, risultando trascorsi undici anni dal rilascio del titolo edilizio oggetto di annullamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3762, 10 dicembre 2015, n. 5625 cit., T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, 9 maggio 2016, n. 634).

Alla luce di quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che i su illustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicché la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento del ricorso relativamente alla domanda demolitoria della determina dirigenziale del 16 febbraio 2016, di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 2 del 13 gennaio 2005, con l’assorbimento degli ulteriori motivi d’impugnazione.

Il ricorso deve altresì essere accolto relativamente alla domanda di annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 16 del 17 marzo 2016, pure oggetto di impugnazione.

Più specificatamente la suddetta ordinanza di demolizione deve ritenersi illegittima e, conseguentemente, da annullare in parte qua per illegittimità derivata in riferimento alle opere oggetto del permesso di costruire n. 2 del 13 gennaio 2005, a seguito dell’annullamento giudiziale della determina dirigenziale del 16 febbraio 2016, di annullamento in autotutela del citato permesso di costruire.

Quanto alle ulteriori opere contemplate nella medesima ordinanza di demolizione, in quanto ritenute abusive perché in difformità rispetto al permesso di costruire n. 115/2008 (“Apertura di vano finestra al piano terra avente dimensioni di circa mt. 4.00 x mt. 2.00; cambio di destinazione d’uso del locale garage al piano terra per circa mq. 6,62; terrazzo di copertura del vano scala per una superficie di mq. 9,00”) nonché ritenute prive di titoli abilitativi (“Realizzazione di una scala a chiocciola in ferro con una ampiezza di circa 120 cm.; parapetto perimetrale a terrazzo a copertura del locale soggiorno; apertura su prospetto laterale del vano scala, per luce ingrediente, dalle dimensioni di circa cm. 30 x 40 come modifica prospettica; parete realizzata con blocchi di cemento precompresso, lato giardino”), parte ricorrente lamenta che, a prescindere che non potrebbe essere considerata opera edilizia una scala a chiocciola in ferro che dal piano del giardino raggiunge il parapetto del terrazzo cui è bullonata, né l’apertura di una piccola luce ingrediente che affaccia nella proprietà del ricorrente stesso, non si comprenderebbe come e perché si ritenga mutata la destinazione d’uso del garage a piano terra di 6,62 mq., mentre per le altre contestate difformità non vi sarebbe stata un’attenta disamina dei titoli in suo possesso da parte della P.A. prima dell’emissione dell’ordinanza di demolizione.

In particolare parte ricorrente sostiene che il terrazzo di copertura realizzato con la modifica della copertura della scala, da inclinata a falda, a copertura piana, sarebbe contemplato dal permesso di costruire in variante n. 115/2008, mentre, per quanto concerne il relativo parapetto e la scala a chiocciola in ferro che partendo dal terreno del giardino vi è appoggiata e l’apertura per luce ingrediente sul prospetto vano scala che affaccia nella sua proprietà, tali opere sarebbero oggetto di S.C.I.A. presentata il 22 gennaio 2015; in riferimento alla predetta S.C.I.A. il Comune di Sessa Aurunca avrebbe richiesto integrazioni, prontamente prodotte dal ricorrente, come meglio specificato nella relazione integrativa depositata, ma su di essa l’Amministrazione non aveva ancora provveduto.

Inoltre le opere previste dal permesso di costruire n. 115 del 2008, in variante alla concessione n. 320 del 1992 ed al permesso a costruire n. 02/2005, riguarderebbero solo spostamenti di tompagnature esterne e raddrizzamento di un muro di modeste dimensioni rispetto all’inclinazione originaria, la modifica della copertura della scala da inclinata a falda, a copertura piana (terrazzo) con relativo parapetto, come specificato nella relazione integrativa alla richiesta di rinnovo del permesso di costruire n. 115/2008, rinnovato in data 8 settembre 2012.

Le opere realizzate con detta variante, non comportando alcuna variazione sostanziale rispetto al permesso di costruire n. 02/2005, non necessiterebbero di ulteriore autorizzazione sismica in conformità a quanto previsto dall’art. 5, comma 7, del “Regolamento per l’espletamento delle attività di autorizzazione deposito progetti ai fini della prevenzione del rischio sismico in Campania” emanato dalla Giunta Regionale Campania in data 11 febbraio 2010 che esclude l’obbligo di acquisire nuova autorizzazione sismica per le varianti non sostanziali.

Ciò in quanto la copertura del vano scala sarebbe già inserita nei depositi al Genio Civile n. 80870 del 24 febbraio 2003 e n. 86804 del 4 giugno 2004 relativi al permesso di costruire n. 02/2005 con cui sarebbe stata autorizzata, la parete realizzata al lato giardino non avrebbe funzioni portanti ma solo di tompagno, il cambio destinazione d’uso da garage a civile abitazione riguarderebbe il piano terra (il fabbricato per questa parte è composto solo da piano terra) e, quindi, non comporterebbe variazione dei carichi agenti sulla struttura, l’apertura del vano finestra sarebbe ricavata all’interno di tompagnatura esterna di una struttura in cemento armato e non comporterebbe modifiche ad elementi strutturali.

In riferimento alle suddette censure il Collegio ritiene che la loro fondatezza deve evincersi dal comportamento processuale del Comune di Sessa Aurunca, che non ha controdedotto alcunché in riferimento a quanto sostenuto da parte ricorrente, nè ha prodotto documentazione, come era sua onere; in particolare, parte resistente non ha depositato la nota prot. n. 2113/A.T. del 23 giugno 2015 del Settore Assetto del Territorio inerente il verbale di accertamento edilizio, esperito da personale tecnico e dalla Polizia Municipale del Comune stesso, relativo ai tre sopralluoghi effettuati in data 29 luglio 2014, 18 febbraio 2015 e 23 giugno 2015, in riferimento alle opere ritenute abusive nell’ordinanza di demolizione e sopra richiamate, ma si è limitata ad asserire apoditticamente che esso Comune aveva effettuato una istruttoria più che adeguata, avendo effettuato i suddetti sopralluoghi, e che le risultanze dell’istruttoria stessa non potevano che portare all’adozione degli atti impugnati.

Pertanto deve ritenersi provato quanto dedotto da parte ricorrente e non oggetto di contestazione da parte del Comune costituito, in merito agli ulteriori interventi edilizi (rispetto a quelli di cui al provvedimento di autotutela annullato) oggetto dell’ordinanza di demolizione.

Ed invero, in riferimento allo stato dei luoghi, il Tribunale ben può porre a base della decisione i fatti non specificatamente contestati dalle resistenti amministrazione costituite, ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a. (che al riguardo risulta conforme al disposto dell’art. 115 c.p.c., quale risultante dalla modifica introdotta dalla legge n. 69 del 2009), senza necessità di ricorso a verificazione o c.t.u..

Detto disposto normativo, al pari dell’omologo disposto del codice di procedura civile, codifica un principio già emerso in via pretoria, circa la non necessità di prova dei fatti non contestati (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 5 marzo 2009, n. 5356, secondo cui “L’art. 167 c.p.c., imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso dalla controparte, considera la non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell’oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, in quanto l’atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti.” Cass. Sentenza n. 10031 del 25/05/2004; cfr. anche Cass. Sentenza n. 13079 del 21/05/2008; e Cass. Sentenza n. 5191 del 27/02/2008; circa l’applicabilità del principio di non contestazione, quale codificato dall’art. 115 c.p.c., a seguito della novella di cui alla l. n. 69/2009, al processo amministrativo, ancora prima dell’introduzione del codice del processo amministrativo, TAR Piemonte, Sez. I. 29 gennaio 2010, n. 454).

In forza del disposto di cui all’art. 64, comma 2, c.p.a., come evidenziato anche da attenta dottrina, i fatti non contestati devono essere posti a fondamento della decisione, senza che residui alcuna discrezionalità per il giudicate, cosa che invece è consentita solo dall’ultimo comma dell’art. 64, secondo cui “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”.

Peraltro la collocazione topografica del disposto dell’art. 64 comma 2 deve portare a ritenere che nell’ambito del processo amministrativo i fatti non contestati confluiscano nel concetto di prova, menzionato nel comma 1 dell’art. 64, con la conseguenza che una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione della resistente amministrazione costituita fa assurgere a prova piena quanto dedotto dalla parte ricorrente, senza che al giudice sia consentito di fare ricorso ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione (cfr. TAR Napoli, Sez. VII, 6 settembre 2012, n. 3761, 22 marzo 2012, n. 1444).

Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere accolto.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico di parte resistente, nell’importo liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna parte resistente al pagamento di complessivi €. 1.500,00 (euro millecinquecento/00) in favore di parte ricorrente, a titolo di spese, diritti e onorari di causa, oltre accessori di legge e rifusione contributo unificato, qualora dovuto e versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Permesso di costruire: illegittimo annullamento dopo undici anni proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie i giudici del TAR partenopeo hanno ravvisato l’insussistenza di tale obbligo in capo all’amministrazione aggiudicatrice, rilevando in tal senso un’ampia discrezionalità.

A tal proposito, il TAR Napoli ha richiamato una sentenza del Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548, la quale ha affermato che “i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 19/12/2016

N. 05832/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3854 del 2016, proposto da:
Sirio s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Silvano Domenico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Capotorto e Cito Sito, con i quali elettivamente domicilia in Napoli al Centro Direzionale is. E/2;

contro

Comune di Qualiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Salatiello, con cui elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. Nicola Russo in Napoli, via Domenico Di Gravina n. 22;

nei confronti di

IDEALFOOD di Fiorenzano Antonio & C. s.a.s. e S.M.R. s.r.l., in costituita A.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Andrea Abbamonte, con cui elettivamente domiciliano in Napoli, via Melisurgo n. 4;

per la declaratoria d’illegittimità

del silenzio inadempimento formatosi sull’istanza proposta dalla ricorrente con nota inviata a mezzo pec in data 14/7/16, con la quale si diffidava il Comune di Qualiano, in persona del Sindaco legale rappresentante pro-tempore e del Responsabile del relativo procedimento, a provvedere a risolvere l’eventuale contratto in essere e revocare l’aggiudicazione di cui alla determinazione nr. 2 del 20/1/16 del servizio di refezione scolastica in favore dell’A.T.I. Ideal Food – S.M.R. per difetto del requisito di regolarità fiscale previsto dall’art. 38 co. 2 lett. g) d.lgs. 163/06, nel termine di trenta giorni dalla sua ricezione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Qualiano e dell’A.T.I. Italfood – S.M.R.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 il dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Col ricorso in esame la Sirio s.r.l., seconda classificata nella gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica indetta dal Comune di Qualiano con determinazione n. 8 dell’8 ottobre 2015 ed aggiudicata all’ATI tra le società Ideal Food e S.M.R. con determinazione n. 2 del 20 gennaio 2016, agisce per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza del 14 luglio 2016 con cui è stato diffidato dall’odierna ricorrente a risolvere l’eventuale contratto in essere e revocare l’aggiudicazione in favore della suddetta A.T.I. per difetto del requisito di regolarità fiscale previsto dall’art. 38, co. 2 lett. g), del d.lgs. 163/06.

La ricorrente sostiene che il Comune avrebbe l’obbligo di provvedere alla revoca dell’aggiudicazione e alla risoluzione dell’eventuale contratto, in ragione dell’accertamento della carenza in capo all’A.T.I. aggiudicataria del requisito di regolarità fiscale che sarebbe contenuto nella sentenza di questa Sezione n. 3356 del 6 luglio 2016, resa in un giudizio promosso dalla stessa A.T.I. contro il provvedimento di un altro Comune (Casavatore) di revoca dell’aggiudicazione di una gara analoga per l’esistenza di un debito fiscale, e, dunque, che il silenzio mantenuto sulla sua istanza sarebbe ingiustificato ed illegittimo.

Hanno resistito in giudizio il Comune di Qualiano e l’A.T.I. tra le società Ideal Food di Fiorenzano Antonio & C. s.a.s. e S.M.R. s.r.l., che con rispettive memorie hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, poiché il Comune non avrebbe alcun obbligo di provvedere su un’istanza volta a sollecitare l’esercizio del potere discrezionale di autotutela su un provvedimento non impugnato nei termini di legge, e, esclusivamente quanto alla difesa dell’A.T.I., l’infondatezza della pretesa sostanziale, perché, pendendo appello contro l’invocata sentenza, non si tratterebbe di un accertamento passato in cosa giudicata.

Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’eccezione è fondata.

Infatti, come recentissimamente osservato da questa stessa Sezione (TAR Campania, Napoli, sez. II, 5.12.2016, n. 5621), «per consolidato indirizzo interpretativo pienamente condivisibile (per tutti, cfr. C.d.S., sez. V, 3 maggio 2012, n. 2548):

«a) i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere;

b) è esclusa la possibilità di fare ricorso alla procedura del silenzio-rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela; tale divieto trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza; siffatto escamotage presuppone in definitiva una sequenza procedimentale in cui sussista un provvedimento non impugnato, e l’intrapresa della procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare l’adozione di un secondo provvedimento, volto a mettere nel nulla quello non tempestivamente impugnato;

c) la richiesta dei privati, rivolta all’amministrazione, di esercizio dell’autotutela, è una “denuncia”, con mera funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere» ».

La conseguente mancanza dell’obbligo di provvedere del Comune di Qualiano comporta la reiezione del ricorso.

Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3854/16), lo respinge. —

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Qualiano e dell’A.T.I. IDEALFOOD di Fiorenzano Antonio & C. sas – S.M.R. s.r.l., che liquida per ciascuna delle due parti nella somma complessiva di € 1000,00 (mille/00), oltre accessori di legge. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

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