In particolare, la stazione appaltante aveva escluso due aziende (rispettivamente prima e seconda classificata) per ritenuta carenza, in capo al progettista indicato, del requisito speciale della capacità tecnica afferente alla realizzazione di impianti sportivi. Entrambe le imprese hanno impugnato i provvedimenti di esclusione e l’atto di aggiudicazione della gara con separati ricorsi che la quinta sezione ha poi riunito e deciso congiuntamente con la sentenza in analisi.

In seno al medesimo procedimento ha presentato ricorso incidentale l’impresa terza classificata nonché aggiudicataria, con la quale la stazione appaltante – nelle more della definizione del giudizio- aveva proceduto a stipulare il contratto di affidamento dei lavori.

Il collegio ha ritenuto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti, nei giudizi amministrativi in materia di PNRR (artt. 48, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 e 125 c.p.a.), in caso di accoglimento del ricorso principale, l’aggiudicataria non perde il bene della vita ormai definitivamente acquisito (ossia il contratto di affidamento), poiché il giudice può solo accertare l’illegittimità dell’aggiudicazione a fini meramente risarcitori senza caducare il contratto di affidamento a valle. Dunque, solo il ricorrente principale mantiene l’interesse ad agire per ottenere il risarcimento esclusivamente per equivalente.

Ancora, non varrebbe a fondare l’interesse ad agire il fatto che la stazione appaltante si sia riservata la possibilità di un futuro intervento in autotutela sulla procedura in questione all’esito del giudizio.
Il collegio, infatti, ha affermato che “l’interesse al ricorso incidentale deve sussistere in dipendenza della domanda proposta in via principale (art. 42, co. 1, cod. proc. amm.)”. L’eventuale ricorso all’autotutela concerne un potere amministrativo non ancora esercitato, rispetto al quale sarà possibile adoperare gli opportuni strumenti giudiziali quando l’interesse a ricorrere sarà attuale.

MASSIMA

Nei giudizi in materia di PNRR., il ricorso incidentale e i motivi aggiunti sono improcedibili per sopravenuta carenza di interesse in quanto l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione non comporta la caducazione del contratto già stipulato e opera ai limitati fini di cui all’articolo 34, comma 3 c.p.a., ovvero quale accertamento dell’illegittimità dell’atto ai soli fini risarcitori… .”

L'articolo Ricorso incidentale in giudizi attinenti strutture strategiche proviene da Giurdanella.it.

Il caso di specie concerneva un grosso affidamento relativo a lavori di bonifica e messa in sicurezza (per l’importo di circa 15 milioni di euro), finalizzati a rendere fruibile a parco l’area di Monte Calvario nel Comune di Biancavilla.  

Il ricorso introduttivo del giudizio del primo grado era stato proposto dalla società Teseco Bonifiche s.r.l., difesa dagli avvocati Carmelo Giurdanella e Giampaolo Barsotti, partecipante alla gara, avverso l’iniziale aggiudicazione disposta nei confronti di altro operatore, contestando l’insussistenza dei requisiti di idoneità professionale prescritti dalla documentazione di gara, tra cui quello riguardante l’iscrizione camerale per attività inerenti l’oggetto della gara.

Il TAR Catania ha accolto il ricorso con la citata sentenza 2594/2021, che è stata impugnata dall’originaria aggiudicataria tanto nel merito della decisione, quanto per un profilo attinente alla presunta violazione del contraddittorio dovuta alla circostanza che il TAR avrebbe deciso il ricorso con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. nonostante la riserva di ricorso incidentale manifestata dalla parte.

Con la sentenza in commento, il CGA ha tuttavia respinto l’appello, confermando definitivamente la pronuncia di primo grado e, dunque, l’aggiudicazione dei lavori di bonifica in capo alla Teseco Bonifiche.

Relativamente alle censure di merito, ossia alle questioni riguardanti l’iscrizione camerale per attività inerenti l’oggetto della gara, il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha affermato il seguente principio:

“La giurisprudenza afferma la necessità di una corrispondenza contenutistica tendenzialmente completa tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio e l’oggetto del singolo contratto d’appalto da assegnare e ciò in quanto l’utilità sostanziale dell’iscrizione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gare dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cgars n. 231 del 2020, che richiama un’ampia e conforme giurisprudenza del Consiglio di Stato)”.

Sul piano della disciplina processuale, la sentenza ha poi chiarito un importantissimo aspetto relativo alla corretta applicazione dell’art. 60 c.p.a. (definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata all’esito dell’udienza cautelare) nei casi in cui una delle parti si riservi di proporre ricorso incidentale.

Il giudice di appello siciliano ha infatti affermato che:

“La dichiarazione dell’intenzione di proporre ricorso incidentale, tale da precludere la possibile definizione della controversia con sentenza in forma semplificata all’udienza fissata per la trattazione della domanda cautelare, postula la compiuta valutazione in ordine alla proposizione della detta azione e la chiara ed inequivoca manifestazione della volontà di avvalersi di tale strumento processuale, mentre è evidentemente insufficiente a tal fine la riserva dell’eventuale proposizione dell’azione incidentale, che postula, diversamente, la non compiuta valutazione in ordine a tale facoltà e che non costituisce affatto una sicura manifestazione di volontà”.

Per ogni approfondimento sulle questioni oggetto della pronuncia, si rinvia al testo integrale della sentenza del CGA n. 181 del 7 febbraio 2022.

L'articolo Lavori di bonifica ambientale e iscrizione camerale: la sentenza del CGA Sicilia proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR partenopeo, richiamando l’art. 120, comma 6-bis, del D. Lgs. 104/2010, si sono così espressi: “Posto che nel medesimo comma figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), appare preferibile una interpretazione che estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche (rispettivamente di 10, 6 e 3 giorni liberi)”.

Per quanto concerne, invece, la questione relativa al termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, il Collegio ha rilevato che la sua decorrenza opera a partire dalla data di ammissione in gara del concorrente e non già dalla notifica del ricorso principale da quest’ultimo proposto.

A conferma di quanto sopra detto, si legge, infatti, dalla sentenza: “Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 13/06/2017

N. 03226/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2017, proposto da:
E.P. s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. E.P. s.p.a./Sagifi s.p.a./Gestione Servizi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Armando Profili, Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Armando Profili in Napoli, via San Giacomo, 40;

contro

SO.RE.SA. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Marco Di Concetto, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via D. Fontana 194/D;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Calgaro, Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Sartorio in Napoli, via dei Mille, 16;
Compass Group Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Dario Ricciardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Dario Ricciardi, in Napoli, via Posillipo, 394;
Elior Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Delfino in Napoli, via F. Giordani 42;
Ladisa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Saverio Nitti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Remondelli in Napoli, via Vetriera, 12;
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valentina Comella in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207;
Innova s.p.a., Pulitransiti s.r.l., Progetto Alfano s.r.l., CNS – Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa, Dussmann Service s.r.l., Capital s.r.l., S.L.E.M. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Direttore Generale della SO.RE.SA. s.p.a. n. 56 del 24 marzo 2017 avente ad oggetto “procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania- ammissione concorrenti al prosieguo della gara dopo verifica dei requisiti amministrativi”, nella parte in cui ammette per il Lotto 6 i seguenti operatori: a) a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l.; b) Serenissima Ristorazione s.p.a.; c) a.t.i. Ladisa/Progetto Alfano s.r.l./Capital s.r.l/S.L.E.M. s.r.l.; d) Elior Ristorazione s.p.a.; e) a.t.i. Compass Group Italia s.p.a./Pulitransiti s.r.l..

– dei verbali di gara e di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SO.RE.SA. s.p.a., Serenissima Ristorazione s.p.a., Compass Group Italia s.p.a., Elior Ristorazione s.p.a., Ladisa s.r.l., Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l.,;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Compass Group Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente, premesso di aver partecipato in a.t.i. con le mandanti Sagifi s.p.a. e Gestione Servizi Integrati s.r.l. alla procedura indetta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania – Lotto n. 6 (Azienda Ospedaliera Universitaria San Giovanni di Dio Ruggi d’Aragona e A.S.L. Salerno; massimale quinquennale di euro 62.758.492,50 oltre Iva), impugna per violazione di legge ed eccesso di potere la determinazione del Direttore Generale di SO.RE.SA. s.p.a. n. 56 del 24 marzo 2017 nella parte in cui ammette, anziché escluderli, i seguenti partecipanti: a) a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l.; b) Serenissima Ristorazione s.p.a.; c) a.t.i. Ladisa/Progetto Alfano s.r.l./Capital s.r.l/S.L.E.M. s.r.l.; d) Elior Ristorazione s.p.a.; e) a.t.i. Compass Group Italia s.p.a./Pulitransiti s.r.l..

Costituitesi in giudizio, l’amministrazione appaltante e le società controinteressate replicano alle censure di parte ricorrente e chiedono il rigetto del gravame.

La società Compass Group Italia s.p.a. ha impugnato con ricorso incidentale la predetta determinazione SO.RE.SA. s.p.a. n. 56/2017 nella parte in cui ha ammesso al prosieguo della procedura di gara – anziché escluderla – l’a.t.i. E.P. s.p.a./Sagifi s.p.a./Gestione Servizi Integrati s.r.l., deducendo violazione del disciplinare di gara e dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016.

Alla camera di consiglio del 7 giugno 2017 fissata per la decisione ai sensi dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del c.p.a., la difesa di parte ricorrente ha eccepito la tardività del deposito (effettuato in data 1 giugno 2017) della memoria difensiva di SO.RE.SA. s.p.a. e della memoria di costituzione della società Serenissima Ristorazione s.p.a., in violazione del termine dei 6 giorni liberi prima dell’udienza camerale.

Infine, la causa è passata in decisione.

Va premesso che il giudizio in esame ha ad oggetto il sindacato di legittimità su atti di ammissione ad una procedura di affidamento di un pubblico appalto e, pertanto, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, del c.p.a., introdotti dall’art. 204, comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016.

Anzitutto, occorre scrutinare l’eccezione di inutilizzabilità degli atti tardivamente depositati da SO.RE.SA. s.p.a. e da Serenissima Ristorazione s.p.a. in vista della camera di consiglio del 7 giugno 2017.

L’eccezione è fondata poiché non risulta rispettato il termine di 6 giorni liberi, fissato dall’art. 120, comma 6 bis del c.p.a., dall’udienza camerale.

Sul punto, non appaiono condivisibili le osservazioni rese in giudizio dalla difesa di SO.RE.SA. s.p.a., secondo cui il termine di 6 giorni liberi riguarderebbe l’ipotesi di trattazione del giudizio in udienza pubblica – e non in camera di consiglio – del c.d. rito superaccelerato in materia di appalti pubblici.

Invero, il citato comma 6 bis prevede che “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima”. Posto che nel medesimo comma figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), appare preferibile una interpretazione che estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche (rispettivamente di 10, 6 e 3 giorni liberi); in altri termini, si ritiene che, laddove il legislatore, nell’ultimo periodo del citato comma 6 bis, ha utilizzato il termine “udienza”, ha inteso riferirsi sia all’udienza pubblica che all’udienza camerale, tenuto conto dell’esigenza di speditezza del nuovo rito che impone la previsione, in ogni caso e a prescindere dalle formalità del giudizio, di termini chiari e ridotti per il deposito di atti processuali. Peraltro, a conferma di tale ermeneutica, si osserva che il comma 9 del medesimo art. 120 c.p.a. prevede un unico termine processuale per il deposito della sentenza (7 giorni), disponendo espressamente che esso si applica sia nel caso dell’udienza pubblica che della camera di consiglio, uniformando così la disciplina dei termini processuali in entrambe le ipotesi di possibile sbocco del rito c.d. “super speciale” in materia di appalti pubblici.

Pertanto, in accoglimento dell’eccezione in rito sollevata da E.P. s.p.a., va dichiarata l’inutilizzabilità della memoria difensiva di SO.RE.SA. del 1 giugno 2017, siccome tardivamente versata in atti rispetto al termine fissato dall’art. 120, comma 6 bis, del c.p.a., secondo cui “Le parti possono produrre ….memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima”.

Parimenti non può tenersi conto, ai fini del decidere, della memoria depositata in pari data dalla società Serenissima Ristorazione s.p.a., ferma restando l’ammissibilità della costituzione in giudizio della predetta parte processuale, nei limiti delle difese orali spiegate in giudizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1038/2016).

IL RICORSO INCIDENTALE PROPOSTO DA COMPASS GROUP ITALIA S.P.A..

Sempre in rito, in accoglimento dell’eccezione in rito sollevata dalla difesa di E.P. s.p.a., va dichiarata l’irricevibilità del ricorso incidentale escludente (il cui previo esame si impone in ordine logico – giuridico) proposto dalla società Compass Group Italia s.p.a., siccome tardivamente proposto e notificato oltre il termine di 30 giorni che vanno fatti decorrere, non dalla notifica del ricorso principale, ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione dell’a.t.i. E.P. s.p.a. di cui alla gravata determinazione dirigenziale di SO.RE.SA. n. 56 del 24 marzo 2017, mediante pubblicazione sul profilo del committente ex art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (che, si rammenta, deve avvenire entro due giorni dall’ammissione alla gara).

Come noto, la previsione di un rito superaccelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici). Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara (Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici).

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

La diversa ermeneutica non può trarre argomenti interpretativi dal comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”) che, nel contemplare espressamente la possibilità di proporre ricorsi incidentali, potrebbe far propendere, ad una prima lettura, per la permanenza del potere di articolare in sede di gravame incidentale, vizi afferenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale anche dopo il decorso del termine fissato dal comma 2 bis.

In senso contrario, si osserva che detta disposizione in realtà si riferisce ai gravami incidentali che hanno ad oggetto, non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale) poiché, diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2 bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa.

Dunque si violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito superspeciale che, come sottolineato dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al codice degli appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare per quanto possibile …l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)”.

Può passarsi all’esame del ricorso principale proposto da E.P. s.p.a..

AMMISSIONE ALLA GARA DELL’A.T.I. SOLIDARIETÀ E LAVORO SOCIETÀ COOPERATIVA/VIVENDA S.P.A./RISTORA FOOD & SERVICE S.R.L..

Contro l’ammissione della concorrente a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l., parte ricorrente articola due motivi di diritto.

Innanzitutto evidenzia che, trattandosi di a.t.i. orizzontale, le società partecipanti al raggruppamento dovrebbero possedere i requisiti per svolgere tutte le prestazioni oggetto di appalto: viceversa, prosegue la ricorrente, la Vivenda s.p.a. mandante del citato raggruppamento, non avrebbe nel proprio oggetto sociale l’attività di manutenzione degli impianti e degli edifici che, viceversa, rientra tra le prestazioni secondarie in base al disciplinare di gara.

Inoltre, evidenzia che la ripartizione dell’appalto indicato in sede di partecipazione alla gara dal suddetto raggruppamento (40% Solidarietà e Lavoro società cooperativa, 20% Vivenda s.p.a., 40% Ristora Food & service s.r.l.) non sarebbe veritiera, visto che un patto parasociale rileverebbe una diversa percentuale (41% Solidarietà e Lavoro, 20% Vivenda s.p.a., 39% Ristora Food & Service s.r.l.) in violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 che obbliga i partecipanti a indicare le parti del servizio eseguite dai singoli operatori e dell’art. 80, comma 5, lett. c) del medesimo decreto che sanziona con l’esclusione i soggetti che forniscono false informazioni all’amministrazione appaltante.

Ciò posto, va ripudiata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse ad agire, sollevata dalle società controinteressate Solidarietà e Lavoro società cooperativa, Vivenda s.p.a. e Ristora Food & service s.r.l. le quali oppongono che neppure la Sagifi s.p.a., mandante dell’a.t.i. E.P. s.p.a. contemplerebbe nel suo oggetto sociale la manutenzione degli impianti, delle attrezzature e dei macchinari.

Invero, nel nuovo sistema delineato dall’art. 120 comma 2 bis, cod. proc. amm., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono indeclinabilmente e preclusivamente configurabili nelle forme del rimedio impugnatorio esperibile nel termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione dell’atto di ammissione sul profilo del committente della stazione appaltante. Quindi, la doglianza andava veicolata attraverso autonomo gravame da proporre avverso l’ammissione della ricorrente nel prescritto termine di legge e non, come nel caso in esame, mediante una memoria difensiva neppure notificata alla controparte.

Nel merito, i profili di illegittimità concernenti la mancata esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro sono infondati per le considerazioni di seguito illustrate:

– a tenore del punto II.1.1 del bando di gara e dell’art. 3 del capitolato speciale, oggetto dell’appalto era il “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale”;

– l’art. 1 del disciplinare di gara individuava come prestazione principale i “servizi di ristorazione e di distribuzione pasti”, mentre annoverava tra le prestazioni secondarie la “manutenzione ordinaria dei locali di pertinenza del servizio affidati all’OEA, degli impianti tecnologici, nonché manutenzione ordinaria e straordinaria delle attrezzature, dei macchinari e degli arredi di cucina”;

– con riferimento alla disciplina di gara dianzi riportata, occorre, in primis, rimarcare che essa si limitava a richiedere quale requisito di idoneità professionale, la mera “iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura”, senza ancorarla ad uno specifico oggetto (art. 12.1 del disciplinare);

– tanto, nella prospettiva invalsa anche nel nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. art. 83, comma 3, del D.Lgs. 50/2016: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lett. a, i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”), secondo cui l’iscrizione camerale costituisce requisito idoneativo distinto ed autonomo rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale ed è eminentemente finalizzata ad assicurare la qualificazione professionale-imprenditoriale del concorrente in sé considerata, destinata, poi, a scolpirsi in rapporto all’oggetto dell’appalto posto in gara attraverso l’enucleazione dei menzionati requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale;

– come detto, l’art. 12.1 del disciplinare di gara non contemplava una iscrizione camerale riferita a tutte le prestazioni (sia principale sia secondarie) richieste in appalto né avrebbe potuto essere eterointegrato in tal senso;

– in mancanza di una simile previsione, l’obbligo manutentivo era da reputarsi relegato al rango di attività accessoria rispetto al servizio (principale) di ristorazione, il corretto espletamento del quale avrebbe potuto essere verificato nella fase esecutiva del contratto e per la quale l’impresa aggiudicataria avrebbe potuto dotarsi in via diretta ovvero tramite apposito incarico a ditta a tanto abilitata (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, n. 2176/2017; n. 2177/2017);

– ferme restando le superiori considerazioni, deve, altresì, osservarsi che la lex specialis incentrava l’oggetto dell’appalto posto in gara sul servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ancorando precipuamente ad esso la formulazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale;

– essa attribuiva, quindi valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, alle prestazioni di manutenzione degli impianti, delle attrezzature, degli arredi, dei macchinari e non imponeva espressamente, in relazione ad esse, lo specifico requisito di idoneità professionale costituito dalla loro menzione nell’oggetto sociale riportato nel certificato di iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura;

– in effetti, pur predicandosi una corrispondenza tra l’oggetto sociale dell’iscrizione camerale e quello dell’appalto posto in gara, essa non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, atteso che tale prospettiva, per un verso, finirebbe per contraddire l’esigenza funzionale sottesa alla previsione dell’art. 83, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 e, per altro verso, frustrerebbe la finalità di confronto concorrenziale cui l’evidenza pubblica è preordinata; in altri termini, la congruenza in parola va appurata secondo un criterio di rispondenza alla descritta finalità di verifica circa il possesso della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva; sotto tale profilo, va anche evidenziato che le controinteressate replicano che, nel complesso, l’a.t.i. soddisfa il requisito di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3245/2015) poiché annovera tra le partecipanti le società Ristora Food & Service s.r.l. e la cooperativa Solidarietà e Lavoro le quali, nel proprio oggetto sociale, contemplano l’attività di manutenzione di edifici ed impianti;

– una diversa interpretazione condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale;

– la considerazione per cui la gamma di servizi utili alla partecipazione deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto risponde all’esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse alla massima partecipazione e concorrenzialità, atteso che l’interesse pubblico sottostante non è quello di creare o rafforzare una riserva di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto quello di ampliare detto mercato mediante l’ammissione di quei concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità (cfr. T.A.R., Valle d’Aosta, n. 2/2016; T.A.R. Sicilia, Catania, n. 3165/2016).

Parimenti infondata si appalesa l’ulteriore censura con cui parte ricorrente si duole della mancata esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro per l’asserita falsa dichiarazione in ordine alle quote di ripartizione delle parti del servizio dichiarate in sede di gara in virtù delle diverse indicazioni contenute in un patto parasociale tra le imprese del raggruppamento.

In proposito, nella memoria dell’a.t.i. controinteressata del 31 maggio 2017 si chiarisce che il patto parasociale antecedente al termine per la presentazione delle offerte ed esibito alla seduta di gara del 24 gennaio 2017 era volto a soddisfare la prescrizione contenuta nel disciplinare (possesso dei requisiti in senso maggioritario in capo alla capogruppo Solidarietà e Lavoro). Ebbene, poiché va esclusa – per le ragioni che si illustreranno in seguito – l’operatività del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo e quote di esecuzione nel caso di appalto di servizi, la variazione delle percentuali di ripartizione delle attività oggetto di appalto non ha rilievo sostanziale né ha valore escludente dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2321/2017) e, in ogni caso, trattandosi di modifiche marginali, esse appaiono inidonee ad incidere sull’affidabilità del raggruppamento e sul regime di responsabilità dell’a.t.i. nei confronti della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1041/2017).

AMMISSIONE ALLA GARA DELLA SOCIETA’ SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A..

Parte ricorrente contesta la mancata esclusione della società Serenissima Ristorazione s.p.a. poiché, a partire dal 3 marzo 2015, tale società ha cessato di svolgere attività di manutenzione degli impianti, come risulta da specifica annotazione nel certificato camerale, sicché la stessa non sarebbe attualmente in grado di eseguire una parte di prestazioni secondarie ricomprese nell’appalto.

Il profilo di illegittimità è infondato alla luce delle considerazioni svolte in ordine alla valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, delle prestazioni di manutenzione degli impianti, delle attrezzature e dei macchinari che, per le ragioni già illustrate, non integrano i requisiti di idoneità professionale alla gara.

AMMISSIONE ALLA GARA DELL’A.T.I. LADISA/PROGETTO ALFANO S.R.L./CAPITAL S.R.L./S.L.E.M. S.R.L..

Parte ricorrente evidenzia che la mandante Capital s.r.l. non possiede il fatturato minimo corrispondente alla sua quota di partecipazione al raggruppamento (24,90%).

Il rilievo non ha pregio per le ragioni di seguito esposte:

– nel quadro ordinamentale antecedente al nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del D.Lgs. n. n. 163/2006 ad opera del D.L. n. 95/2012, convertito dalla L. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al r.t.i. e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del D.L. n. 47/2014, convertito dalla L. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016);

– anche l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) prevede che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che, per i raggruppamenti temporanei di imprese, “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

– l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

– ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato dal Consiglio di Stato (Adunanze Plenarie n. 7/2014 e n. 27/2014) – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 374/2015; Sez. V, n.18/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

– ebbene, nella specie, a pag. 22 il disciplinare di gara, in conformità all’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, si limitava a stabilire che, “nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale o consorzio ordinario già costituito o da costituirsi, o di aggregazione di imprese di rete o di GEIE … il requisito di cui al punto B” (ossia il fatturato specifico) deve essere posseduto da ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande o consorziate/consorziande o aderenti al contratto di rete che eseguono il servizio … in particolare il requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria in senso relativo dall’impresa mandataria”;

– nulla disponeva, quindi, circa la corrispondenza tra quote di partecipazione e/o di esecuzione dell’appalto in capo alle singole imprese raggruppate e misura dei rispettivi requisiti di capacità economico-finanziaria;

– non solo: in sede di FAQ, a fronte del quesito n. 121, la stazione appaltante ha confermato che non è prescritta alcuna coincidenza tra quota di partecipazione al raggruppamento, quota di esecuzione dell’appalto e quota di fatturato richiesta.

AMMISSIONE ALLA GARA DI ELIOR RISTORAZIONE S.P.A. E DELL’A.T.I. COMPASS GROUP ITALIA S.P.A./PULITRANSITI S.R.L..

La società contesta l’ammissione alla gara delle società Elior Ristorazione s.p.a. e dell’a.t.i. Compass Group Italia s.p.a. in base ai seguenti rilievi.

Con un primo motivo di diritto rileva che la società Pulitransiti s.r.l., mandante dell’a.t.i. Compass è stata indicata come subappaltatrice anche dalla Elior Ristorazione s.p.a. ed aggiunge che sia Elior s.p.a. che l’a.t.i. Compass avrebbero in comune anche un altro subappaltatore (società Manutentecno).

Il fatto che la Pulitransiti rivesta, al tempo stesso, la qualità di subappaltatrice della Elior e di mandante dell’a.t.i. Compass comproverebbe l’esistenza di un legame tra le due concorrenti e, in ultima analisi, la riferibilità delle offerte dei due operatori economici ad un medesimo centro decisionale.

Vi sarebbe quindi violazione dell’art. 80, comma 5 lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui deve essere escluso l’operatore economico che si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,“in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale” con la conseguenza che, secondo la parte ricorrente, andrebbero escluse sia l’Elior Ristorazione s.p.a. che l’a.t.i. Compass.

La censura è contestata in punto di fatto dalla difesa di Elior Ristorazione s.p.a. la quale nega di aver designato Pulistransiti s.r.l. come subappaltatore per il Lotto n. 6 ed allega il PASSOE richiesto dal disciplinare di gara (pag. 29) che non menziona la predetta società né la Manutentecno s.a.s. tra gli operatori economici che concorrono per il Lotto n. 6.

A fronte di tale rilievo la società ricorrente E.P. s.p.a. evidenzia, a conferma del motivo di gravame, che la dichiarazione di subappalto esibita in gara dalla Elior s.p.a. recante indicazione della Pulitransiti s.r.l. non distingue tra i lotti di gara e, quindi, vale anche per il lotto di cui si controverte.

Il profilo di illegittimità è infondato in punto di diritto e, pertanto, può prescindersi dall’esame della questione in fatto che attiene alla effettiva indicazione di Pulitransiti s.r.l. tra i subappaltatori designati da Elior s.p.a. per il Lotto n. 6.

Va premesso che all’appalto in trattazione non si applica ratione temporis il nuovo decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/2017) che ha modificato l’art. 105, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 disponendo espressamente che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto”.

La questione di diritto va quindi risolta alla luce del previgente quadro normativo.

Ebbene, la Sezione ritiene di condividere il principio di diritto espresso in un caso analogo dal T.A.R. Piemonte con le sentenze n. 328 e n. 395 del 2017 con richiamo ai principi giurisprudenziali di diritto comunitario.

Si è infatti rilevato come la Corte di giustizia dell’Unione Europea (22 ottobre 2015 in causa C-425/14, Edilux) abbia statuito che è contrario al principio di proporzionalità imporre ad un concorrente l’obbligo di dichiarare a pena di esclusione che non verranno subappaltate lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara; secondo la Corte di giustizia, infatti, tale assoluto divieto implica una “presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi” (cfr. punto 39).

In altri termini, il fatto che un operatore economico risulti presente nell’ambito di più offerte potrebbe costituire sintomo di collegamento tra le medesime offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, trattandosi di mero indizio, esso andrebbe comunque verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. Ne consegue che, pur essendo in teoria la circostanza rilevata dalla ricorrente non totalmente neutra, essa non potrebbe comportare l’automatica esclusione della partecipante, visto che dovrebbe essere valutata in un complessivo quadro indiziario dall’amministrazione appaltante.

Con una seconda censura diretta esclusivamente avverso l’a.t.i. Compass Group Italia s.p.a., la ricorrente evidenzia che la società Pulitransiti s.r.l. (mandante del citato raggruppamento) ha dichiarato di non possedere i seguenti requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale (la cui titolarità era richiesta dalla lex specialis in capo a tutte le società componenti dell’a.t.i.), rimandandone il possesso alla capogruppo: fatturato specifico nel settore della ristorazione realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari (lett. B del disciplinare, pag. 20), servizi di ristorazione collettiva in ambito sanitario svolti nel triennio (lett. C del disciplinare pag. 21), certificazione UNI EN ISO 22000: 2005 (lett. D3 del disciplinare, pag.22).

L’argomentazione è infondata.

Il disciplinare prevede a pag. 22 (ultimo capoverso) che, in caso di raggruppamento di imprese verticale (come l’a.t.i. Compass), i requisiti e le certificazioni “devono essere posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande … per la parte della prestazione ad essa attribuita”. Ebbene, l’inconsistenza giuridica della censura deriva dalla considerazione che la mandante Pulitransiti s.r.l., occupandosi solamente di trasporto/distribuzione e non invece di ristorazione, non doveva possedere i requisiti B, C e D3 che viceversa, attengono all’attività di ristorazione.

La diversa ermeneutica sostenuta nel ricorso collide infatti con il principio del favor partecipationis che deve orientare l’attività interpretativa, in presenza di più opzioni possibili rivenienti dall’esame della disciplina di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2232/2017).

In conclusione, richiamate le svolte considerazioni, previa declaratoria di irricevibilità del gravame incidentale proposto dalla Compass Group Italia s.p.a., il ricorso in epigrafe va complessivamente respinto.

In applicazione del principio della soccombenza ex art. 92 c.p.c., parte ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali in favore delle controparti processuali nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:

– dichiara irricevibile il ricorso incidentale proposto da Compass Group Italia s.p.a.;

– respinge il ricorso principale proposto da E.P. s.p.a.;

– condanna E.P. s.p.a. al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in euro 12.000,00 (dodicimila/00), oltre accessori di legge, in favore delle controparti processuali, da ripartire in parti uguali tra le medesime nella misura di seguito indicata: SO.RE.SA. s.p.a. (euro 2.000,00); Serenissima Ristorazione s.p.a. (euro 2.000,00); Compass Group Italia s.p.a. (euro 2.000,00); Elior Ristorazione s.p.a. (euro 2.000,00); Ladisa s.r.l. (euro 2.000,00); Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l. (euro 2.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Campania su deposito memorie e ricorso incidentale nel rito superaccelerato appalti proviene da Giurdanella.it.

La Corte di Giustizia Europea ha invece considerato che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.

Ad avviso della Corte, in una situazione siffatta ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto.

Pertanto, la Corte ha dichiarato che l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)

5 aprile 2016 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva 89/665/CEE – Articolo 1, paragrafi 1 e 3 – Procedure di ricorso – Ricorso di annullamento avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico presentato da un offerente la cui offerta non è stata prescelta – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario – Regola giurisprudenziale nazionale che impone di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e, se quest’ultimo risulta fondato, di dichiarare il ricorso principale irricevibile, senza esame nel merito – Compatibilità con il diritto dell’Unione – Articolo 267 TFUE – Principio del primato del diritto dell’Unione – Principio di diritto enunciato con decisione dell’adunanza plenaria dell’organo giurisdizionale amministrativo supremo di uno Stato membro – Normativa nazionale che prevede il carattere vincolante di tale decisione per le sezioni del suddetto organo giurisdizionale – Obbligo della sezione investita di una questione attinente al diritto dell’Unione, in caso di disaccordo con la decisione dell’adunanza plenaria, di rinviare a quest’ultima tale questione – Facoltà o obbligo della sezione di adire la Corte in via pregiudiziale»

Nella causa C‑689/13,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Italia), con ordinanza del 26 settembre 2013, pervenuta in cancelleria il 24 dicembre 2013, nel procedimento

Puligienica Facility Esco SpA (PFE)

contro

Airgest SpA,

nei confronti di:

Gestione Servizi Ambientali Srl (GSA),

Zenith Services Group Srl (ZS),

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da K. Lenaerts, presidente, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, T. von Danwitz, J.L. da Cruz Vilaça, D. Šváby e F. Biltgen, presidenti di sezione, A. Rosas, E. Juhász (relatore), A. Borg Barthet, J. Malenovský, J.‑C. Bonichot, C. Vajda, S. Rodin e K. Jürimäe, giudici,

avvocato generale: M. Wathelet

cancelliere: I. Illéssy, successivamente V. Giacobbo-Peyronnel, amministratori

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’11 marzo 2015,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Puligienica Facility Esco SpA (PFE), da U. Ilardo, avvocato;

– per la Gestione Servizi Ambientali Srl (GSA) e la Zenith Services Group Srl (ZS), da D. Gentile e D. Galli, avvocati;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

– per la Commissione europea, da D. Recchia e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 23 aprile 2015,

vista l’ordinanza di riapertura della trattazione orale del 16 luglio 2015 e in seguito all’udienza del 15 settembre 2015,

considerate le osservazioni presentate:

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

– per il governo dei Paesi Bassi, da M. Bulterman e J. Langer, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da D. Recchia e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni complementari dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 ottobre 2015,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 (GU L 335, pag. 31; in prosieguo: la «direttiva 89/665»), dell’articolo 267 TFUE, nonché dei principi del primato e dell’effettività del diritto dell’Unione.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra la Puligienica Facility Esco SpA (PFE) (in prosieguo: la «PFE») e la Airgest SpA (in prosieguo: la «Airgest»), relativa alla legittimità dell’attribuzione da parte di quest’ultima società di un appalto pubblico di servizi alla Gestione Servizi Ambientali Srl (GSA) (in prosieguo: la «GSA») e alla Zenith Services Group Srl (ZS).

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

3 L’articolo 1 della direttiva 89/665, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», così dispone:

«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(GU L 134, pag. 114)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.

Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/18], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.

(…)

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

(…)».

4 Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della menzionata direttiva:

«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

(…)

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime (…);

(…)».

Diritto italiano

5 Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana è stato istituito con il decreto legislativo del 6 maggio 1948, n. 654 – Norme per l’esercizio nella Regione siciliana delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato (GURI n. 135 del 12 giugno 1948). Nella suddetta regione esso esercita le medesime funzioni consultive e giurisdizionali spettanti al Consiglio di Stato.

6 Il decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104 – Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo (supplemento ordinario alla GURI n. 156 del 7 luglio 2010), concerne l’adozione del codice del processo amministrativo.

7 L’articolo 6 di detto codice dispone quanto segue:

«1. Il Consiglio di Stato è organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa.

(…)

6. Gli appelli avverso le pronunce del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia sono proposti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, nel rispetto delle disposizioni dello statuto speciale e delle relative norme di attuazione».

8 L’articolo 42 del codice in parola, al paragrafo 1, recita:

«Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. (…)».

9 L’articolo 99 dello stesso codice è così formulato:

«1. La sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d’ufficio può rimettere il ricorso all’esame dell’adunanza plenaria. L’adunanza plenaria, qualora ne ravvisi l’opportunità, può restituire gli atti alla sezione.

2. Prima della decisione, il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o d’ufficio, può deferire all’adunanza plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali.

3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.

4. L’adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.

5. Se ritiene che la questione è di particolare importanza, l’adunanza plenaria può comunque enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia dell’adunanza plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato».

10 Ai sensi dell’articolo 100 del codice del processo amministrativo:

«Avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso appello al Consiglio di Stato, ferma restando la competenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per gli appelli proposti contro le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia».

11 Il decreto legislativo del 24 dicembre 2003, n. 373 – Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato (GURI n. 10 del 14 gennaio 2004, pag. 4), all’articolo 1, paragrafo 2, prevede che le sezioni del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana costituiscono sezioni staccate del Consiglio di Stato e, all’ articolo 4, paragrafo 3, che, in sede giurisdizionale, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana esercita le funzioni di giudice di appello contro le pronunce del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia.

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

12 Con bando pubblicato il 18 gennaio 2012 la Airgest, società di gestione dell’Aeroporto civile di Trapani-Birgi (Italia), ha avviato una procedura aperta, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia e manutenzione delle aree verdi presso tale aeroporto per un periodo di tre anni. L’importo dell’appalto in parola, esclusa l’imposta sul valore aggiunto, era pari a EUR 1 995 496,35 e il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’appalto è stato attribuito, con provvedimento di aggiudicazione definitiva del 22 maggio 2012, all’associazione temporanea di imprese creata fra la GSA e la Zenith Services Group Srl (ZS).

13 La PFE, che aveva partecipato all’appalto e che si era classificata seconda, ha proposto un ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, chiedendo, inter alia, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e, in via consequenziale, l’aggiudicazione dell’appalto a suo favore e la stipula del relativo contratto. Gli altri offerenti non hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione di cui trattasi.

14 La GSA, capogruppo dell’associazione temporanea di imprese cui è stato affidato l’appalto, si è costituita in giudizio e ha interposto un ricorso incidentale basato sul difetto di interesse della PFE, ricorrente principale, alla coltivazione dell’impugnativa, giacché quest’ultima non avrebbe soddisfatto i requisiti di ammissione alla gara d’appalto e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di aggiudicazione. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha esaminato gli argomenti delle due parti e ha accolto i due ricorsi. A seguito di tale decisione la Airgest, quale amministrazione aggiudicatrice, ha escluso le due ricorrenti nonché tutti gli altri offerenti inizialmente inseriti nella graduatoria, a causa dell’inidoneità delle rispettive offerte rispetto ai documenti di gara. Gli altri offerenti non avevano proposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto. È stata allora indetta una nuova procedura, negoziata, di attribuzione dell’appalto in parola.

15 La PFE ha impugnato tale sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Quanto alla GSA, essa ha interposto appello incidentale dinanzi a quest’ultimo organo giurisdizionale, adducendo, segnatamente, che il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, procedendo alla disamina dei motivi dedotti nel ricorso principale, aveva disatteso i principi relativi all’ordine di esame dei ricorsi enunciati dalla sentenza del 7 aprile 2011, n. 4, dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Secondo detta sentenza, in caso di ricorso incidentale volto a contestare l’ammissibilità del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere valutato prioritariamente, prima del ricorso principale. Nell’ordinamento giuridico nazionale un siffatto ricorso incidentale è qualificato come «escludente» o «paralizzante» poiché, qualora ne constati la fondatezza, il giudice adito deve dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito.

16 Il giudice del rinvio osserva che la Corte, nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), pronunciata successivamente alla menzionata sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha giudicato che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta ai principi, stabiliti da detta ultima sentenza, riportati al punto precedente della presente sentenza. La causa all’origine della sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) riguardava due offerenti che erano stati selezionati dall’amministrazione aggiudicatrice e invitati a presentare delle offerte. A seguito del ricorso proposto dall’offerente la cui offerta non era stata prescelta, l’aggiudicatario aveva presentato un ricorso incidentale, con il quale faceva valere che l’offerta che non era stata prescelta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispettava uno dei requisiti minimi previsti dal piano di fabbisogni.

17 Il giudice del rinvio si chiede, in primo luogo, se l’interpretazione fornita dalla Corte nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) valga anche nella fattispecie in discussione, considerato che, nella causa all’origine della citata sentenza, le imprese partecipanti alla gara erano solo due ed entrambe si trovavano portatrici di interessi contrapposti nel contesto del ricorso principale per annullamento presentato dall’impresa la cui offerta non era stata prescelta e del ricorso incidentale presentato dall’aggiudicatario, mentre, nel procedimento principale di cui alla presente fattispecie, le imprese partecipanti sono più di due, anche se soltanto due fra loro hanno proposto ricorso.

18 In secondo luogo, il giudice del rinvio rileva che, conformemente all’articolo 1, paragrafo 2, del decreto legislativo del 24 dicembre 2003, n. 373 – Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato, esso costituisce una sezione del Consiglio di Stato e che, in quanto tale, è un giudice nazionale avverso le cui decisioni non può proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE. Orbene, in ragione della norma processuale ex articolo 99, paragrafo 3, del codice del processo amministrativo, esso sarebbe tenuto ad applicare i principi di diritto enunciati dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, anche sulle questioni afferenti all’interpretazione e all’applicazione del diritto dell’Unione, fatta salva la facoltà della sezione, quando intenda discostarsi da detti principi, di rimettere le questioni in discussione all’adunanza plenaria onde sollecitare un revirement della sua giurisprudenza.

19 Il giudice del rinvio, a tale riguardo, pone in rilievo i contrasti fra la sentenza n. 4 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, del 7 aprile 2011, e la sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) per affermare che, nell’ipotesi in cui il vincolo procedurale descritto al punto precedente si applicasse parimenti alle questioni attinenti al diritto dell’Unione, il medesimo sarebbe incompatibile con il principio di competenza esclusiva della Corte in materia di interpretazione del diritto dell’Unione e con l’obbligo incombente a ogni organo giurisdizionale di ultima istanza degli Stati membri di adire la Corte ai fini di una pronuncia pregiudiziale, quando siano sollevate questioni di interpretazione di tale diritto.

20 Alla luce delle suesposte considerazioni, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se i principi dichiarati dalla [Corte di giustizia] con la sentenza [Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448)], con riferimento alla specifica ipotesi, oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di appalti pubblici, siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese;

2) se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’articolo 267 TFUE, l’articolo 99, comma 3, [codice del processo amministrativo], nella parte in cui tale disposizione processuale stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezioni e i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, anche laddove consti in modo preclaro che detta adunanza abbia affermato, o possa aver affermato, un principio contrastante o incompatibile con il diritto dell’Unione europea; e, in particolare,

– se la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato investiti della trattazione della causa, laddove dubitino della conformità o compatibilità con il diritto dell’Unione europea di un principio di diritto già enunciato dall’adunanza plenaria, siano tenuti a rimettere a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso, in ipotesi ancor prima di poter effettuare un rinvio pregiudiziale alla [Corte di giustizia] per accertare la conformità e compatibilità europea del principio di diritto controverso, ovvero se invece la Sezione o il Collegio del Consiglio di Stato possano, o piuttosto debbano, in quanto giudici nazionali di ultima istanza, sollevare autonomamente, quali giudici comuni del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla [Corte di giustizia] per la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea;

– se – nell’ipotesi in cui la risposta alla domanda posta nel precedente [trattino] fosse nel senso di riconoscere a ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato il potere/dovere di sollevare direttamente questioni pregiudiziali davanti alla [Corte di giustizia] ovvero, in ogni caso in cui la [Corte di giustizia] si sia comunque espressa, viepiù se successivamente all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, affermando la sussistenza di una difformità, o di una non completa conformità, tra la corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea e il principio di diritto interno enunciato dall’adunanza plenaria – ogni Sezione e ogni Collegio del Consiglio di Stato, quali giudici comuni di ultima istanza del diritto dell’Unione europea possano o debbano dare immediata applicazione alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea per come interpretato dalla [Corte di giustizia] o se, invece, anche in tali casi siano tenuti a rimettere, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso all’adunanza plenaria, con l’effetto di demandare all’esclusiva valutazione di quest’ultima, e alla sua discrezionalità giurisdizionale, l’applicazione del diritto dell’Unione europea, già vincolativamente dichiarato dalla [Corte di giustizia];

– se, infine, un’esegesi del sistema processuale amministrativo della Repubblica italiana nel senso di rimandare all’esclusiva valutazione dell’adunanza plenaria l’eventuale decisione in ordine al rinvio pregiudiziale alla [Corte di giustizia] – ovvero anche soltanto la definizione della causa, allorché questa direttamente consegua all’applicazione di principi di diritto eurounitario già declinati dalla [Corte di giustizia] – non sia di ostacolo, oltre che con i principi di ragionevole durata del giudizio e di rapida proposizione di un ricorso in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici, anche con l’esigenza che il diritto dell’Unione europea riceva piena e sollecita attuazione da ogni giudice di ciascuno Stato membro, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione siccome stabilita dalla [Corte di giustizia], anche ai fini della massima estensione dei principi del cd. “effetto utile” e del primato del diritto dell’Unione europea sul diritto (non solo sostanziale, ma anche processuale) interno del singolo Stato membro (nella specie: sull’articolo 99, comma 3, del codice del processo amministrativo della Repubblica italiana)».

Sulla prima questione

21 Con detta questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665, debba essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che recepiscono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

22 Il giudice del rinvio desidera accertare, in particolare, se l’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 data dalla Corte nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) si applichi nell’ipotesi in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara controversa, sebbene ammesse inizialmente in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dall’amministrazione aggiudicatrice senza che un ricorso sia stato proposto dalle imprese diverse da quelle – nel numero di due ‑ coinvolte nel procedimento principale.

23 Al riguardo è d’uopo ricordare che, secondo le disposizioni dell’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della menzionata direttiva, affinché i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

24 Al punto 33 della sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) la Corte ha considerato che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.

25 Al punto 34 della succitata sentenza la Corte ha pertanto interpretato l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 nel senso che tale disposizione osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta non è stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare dell’eccezione di inammissibilità sollevata nell’ambito del ricorso incidentale dell’aggiudicatario, senza che ci si pronunci sulla conformità delle due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni.

26 La sentenza in parola costituisce una concretizzazione dei requisiti posti dalle disposizioni del diritto dell’Unione citate al punto 23 della presente sentenza, in circostanze nelle quali, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione.

27 In una situazione siffatta ciascuno dei due offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto.

28 L’interpretazione, ricordata ai punti 24 e 25 della presente sentenza, formulata dalla Corte nella sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) è applicabile in un contesto come quello del procedimento principale. Da un lato, infatti, ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti. D’altro lato, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 37 delle sue conclusioni, non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura.

29 Il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

30 Tenuto conto delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla prima questione sottoposta dichiarando che l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

Sulla seconda questione

Sulla prima parte

31 Con la prima parte della seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o della validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

32 Come ripetutamente dichiarato dalla Corte, i giudici nazionali hanno la più ampia facoltà di sottoporre alla Corte una questione di interpretazione delle disposizioni pertinenti del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, punto 3), laddove tale facoltà si trasforma in obbligo per i giudici che decidono in ultima istanza, fatte salve le eccezioni riconosciute dalla giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza Cilfit e a., 283/81, EU:C:1982:335, punto 21 e dispositivo). Una norma di diritto nazionale non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale, a seconda del caso, di avvalersi della facoltà di cui trattasi (v., in tal senso, sentenze Rheinmühlen-Düsseldorf, 166/73, EU:C:1974:3, punto 4; Melki e Abdeli, C‑188/10 e C‑189/10, EU:C:2010:363, punto 42, nonché Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, punto 27) o di conformarsi a suddetto obbligo.

33 Tanto detta facoltà quanto detto obbligo sono, difatti, inerenti al sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte, instaurato dall’articolo 267 TFUE, e alle funzioni di giudice incaricato dell’applicazione del diritto dell’Unione affidate dalla citata disposizione agli organi giurisdizionali nazionali.

34 Di conseguenza, qualora un organo giurisdizionale nazionale investito di una controversia ritenga che, nell’ambito della medesima, sia sollevata una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, ha la facoltà o l’obbligo, a seconda del caso, di adire la Corte in via pregiudiziale, senza che detta facoltà o detto obbligo possano essere ostacolati da norme nazionali di natura legislativa o giurisprudenziale.

35 Nel caso di specie, una disposizione di diritto nazionale non può impedire a una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, la quale debba affrontare una questione di interpretazione della direttiva 89/665, di rivolgersi alla Corte affinché si pronunci in via pregiudiziale.

36 Tenuto conto del complesso delle suesposte considerazioni occorre rispondere alla prima parte della seconda questione dichiarando che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo giurisdizionale, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

Sulla seconda e sulla terza parte

37 Con la seconda e la terza parte della seconda questione, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione di interpretazione del diritto dell’Unione dal medesimo sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, detto giudice del rinvio debba esso stesso fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

38 In proposito è d’uopo ricordare che una sentenza con la quale la Corte si pronunzia in via pregiudiziale vincola il giudice nazionale, per quanto concerne l’interpretazione o la validità degli atti delle istituzioni dell’Unione in questione, per la definizione della controversia principale (v. sentenza Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, punto 29 e giurisprudenza citata). Di conseguenza, il giudice nazionale che abbia assolto, quale giudice di ultima istanza, il suo obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte a titolo dell’articolo 267, terzo comma, TFUE, è vincolato, ai fini della soluzione della controversia principale, dall’interpretazione delle disposizioni in questione fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi dalla giurisprudenza nazionale che ritenga non conforme al diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, punto 30).

39 Va del pari ricordato che l’effetto utile dell’articolo 267 TFUE sarebbe attenuato se al giudice nazionale fosse impedito di applicare, immediatamente, il diritto dell’Unione in modo conforme ad una pronuncia o alla giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, punto 20).

40 Il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le norme del diritto dell’Unione ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi contraria disposizione della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (v., in primo luogo, sentenze Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, punti 21 e 24 e, da ultimo, A, C‑112/13, EU:C:2014:2195, punto 36 nonché la giurisprudenza ivi citata).

41 Sarebbe difatti incompatibile con gli obblighi che derivano dalla natura stessa del diritto dell’Unione qualsiasi disposizione di un ordinamento giuridico nazionale o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, la quale porti ad una riduzione dell’efficacia del diritto dell’Unione per il fatto di negare al giudice competente ad applicare questo diritto il potere di compiere, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino alla piena efficacia delle norme dell’Unione (v. sentenze Simmenthal, EU:C:1978:49, punto 22, A, C‑112/13, EU:C:2014:2195, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).

42 Tenuto conto delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla seconda e terza parte della seconda questione dichiarando che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

Sulle spese

43 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

2) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.

3) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

L'articolo Ordine di esame ricorso incidentale e principale: la CGUE boccia l’A.P. proviene da Giurdanella.it.

La tematica si verifica quando in un procedimento di fronte al giudice amministrativo, l’aggiudicatario[2] – chiamato in causa da un altro concorrente non utilmente inserito in graduatoria – propone a sua volta un ricorso incidentale contestando l’ammissibilità del ricorso principale; in particolare con tale strumento viene previamente contestato al primo ricorrente un difetto di legittimazione alla proposizione del mezzo di impugnazione sul presupposto che la sua offerta (risultata non vincitrice) sarebbe dovuta essere esclusa dalla stazione appaltante per non conformità alle specifiche tecniche previste nella lex specialis e/o nei documenti di gara.

La problematica ruota, dunque, sull’ammissibilità del ricorso principale, quando nell’ambito dello stesso processo l’aggiudicatario (ricorrente incidentale) contesti previamente al ricorrente principale (non vincitore) la presenza di un motivo di esclusione dalla procedura di gara pubblica[3] che ne avrebbe dovuto fin da subito determinare la sanzione espulsiva; in tale contesto incidentale, spesso, vengono sollevate motivazioni equivalenti o similari rispetto a quelle che sono contestate all’aggiudicatario con la proposizione del ricorso principale.

Al riguardo si è posto storicamente il problema di capire quale tra i due mezzi di gravame citati debba essere trattato in principio e quali effetti scaturirebbero, nel caso di eventuale accoglimento, nei confronti del secondo mezzo di gravame pendente; e ciò indipendentemente dall’eventuale analisi sulla fondatezza di quest’ultimo che potrebbe anche non essere più analizzata dal TAR in esito al giudizio di rilevanza che l’organo giudicante dovesse compiere in via preliminare.

La controversia appena descritta è stata da sempre oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza nazionale e comunitaria che, recentemente, hanno formulato un orientamento in parte differente rispetto al passato.

Sulla materia giova ricordare che in primo luogo la storica pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4[4].

La soluzione adottata dal supremo consesso di giustizia amministrativa si caratterizza per un richiamo agli storici contenuti solenni del processo amministrativo, in quanto l’organo decidente ha impostato la risoluzione della controversia attraverso la ricostruzione di un ordine formale di esame delle questioni rilevanti[5]. In base a questo orientamento l’Adunanza plenaria ha ritenuto che l’analisi delle circostanze preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dal ricorrente principale.

L'articolo Appalti e contenzioso: rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale proviene da Giurdanella.it.

Prima di esaminare il contenuto di questa importante pronuncia, è opportuno ricordare brevemente i recenti orientamenti giurisprudenziali sul tema (per un ulteriore approfondimento si rinvia ad un nostro precedente articolo).

In seguito alle discordanti pronunce da parte delle varie sezioni del Consiglio di Stato, la fondamentale sentenza n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria sembrava aver definitivamente composto tutti i contrasti sul punto, affermando in sintesi che quando il ricorso incidentale è finalizzato a contestare la legittimazione al ricorso principale – c.d ricorso incidentale escludente o paralizzante – il suo esame deve necessariamente assumere carattere pregiudiziale, in quanto la sua accertata fondatezza precluderebbe al giudice l’esame delle domande proposte della ricorrente principale (ad eccezione dei casi di palese infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale, nei quali il giudice sarà legittimato, in ossequio al principio di economia processuale, ad esaminarlo in via prioritaria).

Dall’altro lato, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha specificato che al ricorso incidentale vada riconosciuta natura escludente solo quando esso contempli censure relative all’accertamento dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara del ricorrente principale o dei requisiti oggettivi della rispettiva offerta (ossia solo quelle violazioni che determinerebbero la mancata ammissione ab origine del concorrente ovvero una sua successiva esclusione, con la conseguente insussistenza della legittimazione a ricorrere).

In senso difforme è tuttavia intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la pronuncia resa nella causa C-100/12 in data 4 luglio 2013 (meglio nota come “sentenza Fastweb”); il giudice del Lussemburgo ha infatti censurato in parte l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, statuendo che, quando le imprese ammesse alla procedura di gara siano soltanto due, “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”. In altri termini, dall’accoglimento congiunto di entrambi i ricorsi, principale e incidentale, conseguirebbe in questa particolare ipotesi la necessità dell’indizione di una nuova gara.

L’Adunanza Plenaria, nella nuova pronuncia ora in esame, ha attenuato la portata dei principi espressi dalla Corte di Giustizia (posto che anche in questo caso oggetto del giudizio era un procedura competitiva alla quale avevano partecipato solo due società).

Secondo il Collegio, la sentenza Fastweb avrebbe in realtà confermato l’impianto argomentativo della pronuncia 4 del 2011, introducendo solo un’eccezione all’interno di un quadro unitario sostanzialmente immutato.
Più precisamente, nel caso in cui entrambe le offerte siano inficiate dal medesimo vizio che le rende inammissibili, sarebbe indubbiamente contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile il ricorso, e confermare invece l’offerta dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione.

Questa ipotesi sarebbe però configurabile solo nel caso in cui vi sia una stringente identità del vizio escludente; in tutte le altre ipotesi, invece, la caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, renderebbe sempre e comunque irrilevante la valutazione circa la conformità al diritto dell’aggiudicazione o circa la sussistenza di vizi procedurali capaci di travolgere l’intera gara.

Tale principio necessitava però, per la sua concreta attuazione, dell’esatta individuazione dei casi in cui si configuri l’identità del vizio escludente che affligge entrambe le offerte delle uniche due imprese rimaste in gara.
Per i giudici dell’Adunanza Plenaria, tale identità sussiste quando la causa dell’esclusione sia la medesima per il ricorrente principale e per quello incidentale.
In questo senso, non dovrà però trattarsi necessariamente di un’identità in senso stretto (riproposizione “speculare” dello stesso motivo di esclusione); in realtà, “deve ritenersi comune la causa di esclusione che afferisce alla medesima sub-fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria invalidante”.

Ai fini individuati dalla sentenza Fastweb, dovranno dunque “considerarsi comuni i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:
a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);
b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);
c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza)”.

In altri termini, saranno identici – e dunque consentiranno l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale) – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria.

Ai fini di una maggiore comprensione, pare opportuno riportare una sintesi dei principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria con riferimento all’ordine di esame dei ricorsi e delle relative questioni:

a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia, secondo l’ordine logico che pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;
b) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;
c) il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;
d) sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione.

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 25 febbraio 2014, n. 9.

L'articolo Adunanza Plenaria: sull’ordine di esame di ricorso incidentale e ricorso principale proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie, relativo ad un appalto per l’affidamento del servizio di pulizia e manutenzione delle aree verdi dell’aeroporto di Trapani, al ricorso presentato da parte dell’impresa classificatasi come seconda con il quale si chiedeva l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, l’aggiudicatario aveva interposto ricorso incidentale escludente (o paralizzante), ossia volto a contestare l’omessa esclusione dalla gara della ricorrente e dunque diretto ad accertarne il difetto di interesse.

In primo grado il TAR Palermo aveva accolto entrambe le impugnative, disattendendo espressamente il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011, secondo cui, in materia di appalti, l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale deve sempre precedere l’esame del ricorso principale, di modo che l’accertamento dell’illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura lo priverebbe della legittimazione a contestarne l’esito.

Bisogna tuttavia ricordare che su una questione analoga è di recente intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 4 luglio 2013, causa C-100/12), che, censurando l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, ha stabilito che “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (la decisione è stata basata sull’interpretazione dell’art. 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori). La fattispecie concreta riguardava però l’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara fossero soltanto due (il ricorrente principale e l’aggiudicatario-ricorrente incidentale), per cui è evidente che in caso di accoglimento di entrambe le contrapposte impugnazioni, la sentenza avrebbe realizzato l’azzeramento della gara, consentendo alle parti di avere un’ulteriore chance per l’aggiudicazione.

Nel caso ora in esame invece le imprese ammesse a partecipare alla procedura erano più di due; successivamente alla pubblicazione della sentenza di primo grado, tuttavia, la stazione appaltante aveva escluso tutte le imprese, nessuna delle quali, ad eccezione delle ricorrenti, aveva contestato in sede amministrativa o giurisdizionale siffatta esclusione.
Alla luce di tali circostanze, i giudici del CGA hanno ritenuto opportuno interpellare la CGUE per chiarire se i principi dichiarati nella causa C-100/12, “siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese”.

Il CGA ha però ravvisato un altro importante elemento di potenziale contrasto con il diritto comunitario.
La situazione in esame avrebbe infatti imposto ai giudici, alla luce del disposto dell’art. 99, comma 3, c.p.a., di applicare il principio enunciato dalla sentenza 4/2011 dell’Adunanza Plenaria ovvero, come unica alternativa, di rimettere a quest’ultima la decisione della causa, senza alcuna possibilità di rinviare la questione alla CGUE; d’altro canto il CGA, al pari di ogni altro giudice di ultima istanza, dovrebbe sempre avere la possibilità di interpellare, anche autonomamente, la Corte di Giustizia circa l’interpretazione del diritto comunitario.
Per queste ragioni il CGA ha rinviato alla Corte comunitaria anche la questione interpretativa circa la “compatibilità eurounitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., qualora detta disposizione debba applicarsi anche in controversie che siano disciplinate dal diritto dell’Unione europea (o dal diritto interno che costituisca recepimento di quello sovranazionale) e nella misura in cui l’applicazione di detta disposizione si traduca, nei modi sopra illustrati, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di rinviare pregiudizialmente una questione alla CGUE; ovvero, e altresì, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di applicare direttamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, i principi del diritto euro unitario, per come declinati dalla CGUE, in guisa da assicurarne il maggiore (e più sollecito) effetto utile”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale dell’ordinanza 17 ottobre 2013, n. 848 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.

L'articolo CGA: rinvio alla Corte di Giustizia sul rapporto tra ricorso principale e incidentale proviene da Giurdanella.it.

La seconda sezione del TAR Piemonte (ordinanza 9 febbraio 2012, n. 208) ha infatti deciso di rimettere alla Corte di Giustizia la questione circa la necessità o meno di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale c.d. “interdittivo”, specie con riferimento alle ipotesi in cui vi siano solo due imprese e la ricorrente principale miri alla riedizione della gara.

Lo stesso TAR Piemonte aveva criticato la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 7 aprile 2011, n. 4, la quale, proprio in tema di ricorsi in materia di pubblici appalti, ha enunciato il principio di diritto in base al quale l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, in quanto illegittimamente ammesso a partecipare alla procedura di aggiudicazione controversa, deve precedere l’esame del ricorso principale: conseguentemente, l’accertamento dell’illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura lo priverebbe della legittimazione a contestare l’esito della procedura stessa. Il presupposto di tale decisione risiede nella convinzione che la legittimazione a ricorrere contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico spetti soltanto al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura di aggiudicazione e che l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione alla procedura conduca quindi all’inammissibilità del ricorso.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria aveva peraltro suscitato un vivace dibattito, anche nella giurisprudenza, tanto che due recenti ordinanze del Consiglio di Stato (Cons. di Stato, sez. V, ordinanza n. 2059 del 15 aprile 2013 e Cons. di Stato, sez. VI, ordinanza n. 2681 del 17 maggio 2013) hanno invocato una rimeditazione più complessiva della sentenza 4/2011.

La Corte di Giustizia europea ha censurato l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, basando la propria decisione sull’interpretazione della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori; la disposizione di riferimento è stata individuata nell’art. 1, paragrafo 3, della direttiva, ai sensi del quale “gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata”.

La norma deve essere interpretata, secondo la Corte di Giustizia, nel senso che “se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale”.

In altri termini, come si legge all’interno della motivazione della sentenza, “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 4 luglio 2013 (causa C-100/12).

L'articolo La Corte di Giustizia sul rapporto tra ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici proviene da Giurdanella.it.

Riportiamo il sommario (cliccabile, per accedere al testo completo) dell’utile commento al secondo decreto correttivo, il D.Lgs. 160/2012, al Codice del Processo Amministrativo di Rosanna De Nictolis, consigliere di Stato, pubblicato sul sito della Giustizia Amministrativa

1. Quadro di insieme, entrata in vigore, regime transitorio

2. Le novità in materia di competenza

2.1. Profili generali

2.2. L’eccezione di incompetenza e il rilievo della incompetenza di ufficio

2.3. La decisione del giudice di primo grado sulla competenza

2.4. Rimedi contro l’ordinanza che decide sulla competenza

2.5. La tutela cautelare in pendenza del regolamento di competenza e la sorte dei provvedimenti cautelari resi dal giudice incompetente

2.6. Lo svolgimento dell’incidente sulla competenza davanti al Consiglio di Stato

2.7. Lo spostamento della competenza per ragioni di connessione

3. Il contenzioso elettorale preparatorio

4. Il principio di sinteticità e la chiarezza del ricorso introduttivo

5. L’azione di condanna e la mancata introduzione della atipicità delle azioni e del termine di un anno per l’azione risarcitoria

6. I criteri di formazione dei collegi giudicanti e i calendari di udienze e collegi

7. Il rito del giudizio di opposizione a decreto decisorio

8. Il termine di deposito dell’appello incidentale tardivo

9. Il giudizio cautelare di appello

10. Il potere della plenaria di restituire gli atti alla sezione remittente

11. Il giudizio di annullamento con rinvio

12. Il giudizio cautelare in relazione a sentenze del Consiglio di Stato

13. Il rito abbreviato comune

14. L’espunzione (formale) della giurisdizione sul contenzioso Consob

15. Giurisdizione e competenza in materia di provvedimenti adottati in situazioni di emergenza

16. La firma digitale

L'articolo Secondo Correttivo Codice Processo Amministrativo: l’analisi di De Nictolis proviene da Giurdanella.it.