In particolare, il comma 5 della predetta norma prevede l’applicazione ai suddetti giudizi di una serie di norme quali:

-art. 119, comma 2, c.p.a. che stabilisce il dimezzamento dei termini processuali, fatte salve le specifiche eccezioni previste dalla norma stessa;

-art. 120, comma 9, c.p.a. in materia di giudizio cautelare;

-art.125 c.p.a. contenente una serie di disposizioni speciali per le controversie attinenti infrastrutture strategiche,

La disciplina in analisi fa esclusivamente riferimento al ricorso giurisdizionale, mentre nulla è stato previsto per la proponibilità del ricorso straordinario al Capo di Stato.

Tale ulteriore strumento di impugnazione degli atti amministrativi definitivi non risponde di certo a quelle esigenze di accelerazione che sono proprie del d.l. 68/2022 e in particolare del suo art. 12-bis, poiché è caratterizzato da articolate scansioni di fasi e da termini sensibilmente più lunghi.

Proprio per la fisionomia del ricorso al Capo dello stato, l’art. 120, comma 1, c.p.a. stabilisce che avverso gli atti di procedure di affidamento e concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici è possibile agire solo innanzi al tar competente, escludendo, dunque, la possibilità di adoperare gli altri strumenti di impugnazione.

Tuttavia, il primo comma dell’art. 120 c.p.a. non rientra tra le norme richiamate direttamente dall’art. 12-bis, comma 5, d.l. 68/2022 e, in ogni caso, riguarda esclusivamente i giudizi inerenti ad affidamenti o concessioni; l’art. 12-bis del d.l. 68/2022, dal canto suo, ha una portata molto più ampia, come emerge dalla sua rubricazione “Accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR”, laddove si fa riferimento a una vasta gamma di procedimenti giudiziari il cui unico comune denominatore è il fatto di riguardare procedure ( di qualsiasi tipologia) finanziate con risorse PNRR.

Provando a tirare le fila del discorso, il problema della proponibilità del ricorso straordinario va analizzato da due prospettive differenti: da un lato il settore di affidamenti e concessioni disciplinate dal codice appalti; dall’altro, la restante parte di giudizi in cui si controverta di procedure (di qualsiasi tipologia)  finanziate da PNRR.

Nel caso degli appalti, nonostante il mancato riferimento all’art. 120, comma 1, c.p.a. da parte del quinto comma dell’art. 12-bis d.l. 68/2022, si potrebbe comunque ritenere che, trattandosi di giudizi attinenti la materia della contrattualistica pubblica e a prescindere dalla fonte del finanziamento, rimane valida la preclusione a esperire il ricorso straordinario, considerato che le esigenze di celerità  proprie dell’art. 12-bis d.l. 68 2022  sono le stesse che il legislatore ritiene preminenti in generale nella materia degli appalti.  In altri termini, la ratio sottesa all’art. 120, comma 1, c.p.a. è identica a quella che ispira l’art. 12-bis del d.l. 68/2022 e ciò addirittura spiegherebbe la mancata menzione espressa tra le norme applicabili ai giudizi in materia di PNRR.

Per quanto riguarda le altre tipologie di procedimenti, quali procedure di finanziamento ad esempio, la questione rimane aperta.

Da un lato, non sarebbe praticabile un’interpretazione estensiva della regola di cui all’art. 120 c.p.a., considerato che quest’ultima tratteggia in maniera netta il suo ambito di applicazione, che rimane circoscritto alle procedure di affidamento e di concessioni disciplinate dal d.lgs. 36/2023.

Dall’altro lato, ammettere il ricorso straordinario avverso atti di una procedura finanziata da PNRR, diversa da una procedura di affidamento, pone il problema poc’anzi citato del contrasto con le esigenze di accelerare la definizione delle controversie in materia.

Non essendo possibile in questa sede trovare una risposta univoca a quest’ultimo problema, non resta che attendere che la prassi lo porti all’attenzione della giurisprudenza, nella speranza che essa rintracci una soluzione coerente o che stimoli lo stesso legislatore a fornire indicazioni univoche.

L'articolo Sull’esperibilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso gli atti di procedure finanziate da PNRR proviene da Giurdanella.it.

Ne consegue, come logico corollario, l’infondatezza della tesi, sostenuta dal ricorrente principale, secondo cui a simili fattispecie debba applicarsi il c.d. “rito appalti”, previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a) e 120 c.p.a. e caratterizzato da termini processuali dimidiati. Viceversa, stante il mancato assoggettamento dei procedimenti di co-progettazione al Codice dei contratti pubblici, il rito applicabile non può che essere quello ordinario.

Che le procedure di co-progettazione esulino dall’orbita della sistematica codicistica dei pubblici appalti si evince oggi dallo stesso dato testuale dell’art. 6 del D.lgs. n. 36/2023. L’inciso finale di tale disposizione, sgombrando il campo da ogni possibile tesi alternativa, chiarisce, infatti, che «non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del codice del Terzo settore, di cui al decreto legislativo n. 117 del 2017». 

Si tratta di una soluzione legislativa emersa, per la verità, già in vigenza dell’abrogato Codice appalti, a partire dalla modifica operata dal decreto-legge n. 76/2020 (c.d. “Decreto semplificazioni”, convertito in legge n. 120/2020). Quest’intervento normativo modificava l’art. 30, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, la cui nuova versione disponeva che alle «forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241».

La previsione sopra richiamata recepiva, a sua volta, la nota sentenza n. 131 del 2020 della Corte costituzionale, la quale aveva sancito la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per l’affidamento dei servizi sociali, l’uno fondato sulla concorrenza (appalto pubblico), l’altro sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale (co-progettazione)¹. Si andava, in tale guisa, a superare il parere n. 2052 del 2018 del Consiglio di Stato che revocava in dubbio la compatibilità con il diritto eurounitario delle modalità di affidamento dei servizi sociali previste dal codice del Terzo settore.

Risulta, pertanto, oggi assodato il rapporto di non conflittualità tra le norme del Codice del Terzo Settore e il Codice dei contratti pubblici, evidenziato altresì dal successivo parere n. 802 del 3 maggio 2022 del Consiglio di Stato. Ivi si segnalava già la « linea evolutiva della disciplina degli affidamenti dei servizi sociali che, rispetto a una fase iniziale di forte attrazione nel sistema della concorrenza e del mercato, sembra ormai chiaramente orientata nella direzione del riconoscimento di ampi spazi di sottrazione a quell’ambito di disciplina».

La distinzione non confliggente tra le due tipologie di procedure veniva recepita anche dal D.M. n. 72/2021 (“Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore”), che circoscrive l’applicabilità del Codice appalti soltanto alle ipotesi in cui la stazione appaltante abbia attivato una procedura concorrenziale finalizzata all’affidamento di un contratto pubblico con il riconoscimento di un corrispettivo, idoneo ad assicurare un utile di impresa, che vale ad instaurare un rapporto a prestazioni corrispettive. Laddove, invece, sia attivata una procedura ad evidenza pubblica, ai sensi del Titolo VII del CTS, si applicheranno le disposizioni di cui alla legge n. 241/1990, oltre che quelle specifiche del CTS. 

Alla luce di quanto premesso, può adesso comprendersi come il rito appalti sarà applicabile, semmai, unicamente nella fattispecie-limite in cui solo formalmente si tratta di una procedura di co-progettazione, ma nella stessa si annida, in realtà, uno scopo lucrativo. La finalità di lucro, infatti, lungi dal proiettare gli “affidatari” verso il perseguimento di istanze di solidarietà e sussidiarietà orizzontale, si inserisce pienamente nel solco della logica di mercato e della sinallagmaticità. In quest’ultimo caso soltanto l’esigenza di impedire distorsioni della concorrenza nel mercato unico imporrebbe la necessità di ricorrere ad una delle procedure selettive regolamente dal Codice appalti (in luogo dell’applicabilità del Codice del Terzo Settore). Resta fermo, peraltro, che in un siffatto caso-limite, a ben vedere, un procedimento di co-progettazione non viene nemmeno ad esistenza, essendosi contemplato sostanzialmente un profitto, seppur dissimulato sotto le mentite spoglie di un mero rimborso spese liquidato al soggetto attuatore.

Il punto è stato, da ultimo, meglio precisato dalla recente Delibera ANAC n. 585 del 19 dicembre 2023, di aggiornamento delle sue precedenti linee guida. In seno a tale delibera, l’ANAC ha osservato che le forme di co-programmazione e co-progettazione attivate con Enti del terzo settore sono:

• estranee all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, quand’anche siano a titolo oneroso, posto che l’“onerosità” non sempre è sinonimo di “sinallagmaticità” (ed in effetti un mero rimborso spese rendicontato per il servizio erogato, pur presentando indubbi profili di onerosità, esclude che si tratti di un rapporto sinallagmatico);

• disciplinate esclusivamente dalle disposizioni del CTS e da quelle di cui alla l. 241/1990.

¹La sentenza della Corte cost. n. 131 del 2020, chiarisce che si instaura «tra i soggetti pubblici e gli ETS, in forza dell’art. 55, un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato: la ‘co-programmazione’, la ‘co-progettazione’ e il ‘partenariato’ (che può condurre anche a forme di ‘accreditamento’) si configurano come fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico. 

L'articolo Rito applicabile ai giudizi vertenti sulle procedure di co-progettazione: si applica il rito ordinario, e non il c.d. “rito appalti”. proviene da Giurdanella.it.

Tar Calabria – Reggio Calabria, 13 maggio 2019, n. 324

Si registrano le prime pronunce della giurisprudenza sul rito c.d. super speciale o superaccelerato appalti, dopo l’abrogazione da parte del DL 32/2019 (Sblocca-cantieri).

Il Decreto stabilisce che le disposizioni sul rito appalti, di modifica del Codice del Processo Amministrativo entrano in vigore a partire dai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del Decreto Legge, in quindi dal 19 aprile 2019.

Pertanto, a partire da questa data, i vizi relativi alla fase di ammissione ed esclusione dalle gare dovranno essere fatti valere nelle forme ordinarie, e quindi, nel caso di ammissione delle imprese concorrenti, al momento dell’aggiudicazione.

Che cosa si intende per processi iniziati dal 19 aprile 2019

Secondo il Tar Calabria, per processi iniziati dopo il 19 aprile devono intendersi i processi notificati a partire da questa data, e non quelli depositati prima del 19 aprile.

I giudici rimarcano che in questo caso il legislatore ha assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.

Pertanto, ritiene il Collegio che per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019.

Le ragioni del Tar Calabria sono collegate agli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo.

In particolare assume rilevanza la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato – in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum – quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata.

Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“…processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”) sembra così ragionevolmente escludere;

A ciò si aggiunge, secondo la sentenza, che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

Si pensi, ad esempio, alla regola dello stand still “processuale”: ai sensi dell’art.32, comma 11, del D.Lgs. n.50/16 è dal momento della notifica del ricorso che scatta il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (“Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni”) con inevitabili ripercussioni sulle posizioni sostanziali delle parti in conflitto.

Gli effetti dell’abrogazione del rito superspeciale appalti

La disposizione del DL 32/2019 determina la soppressione del rito “super speciale” introdotto dall’art. 204 del D.lgs. n. 50/2016, residuando così all’attualità, all’art. 120 c.p.a., soltanto il suddetto rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

I giudici calabresi affermano che il vecchio rito appalti, privo della procedura super speciale, rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento, sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni.

In particolare l’impugnazione di questi, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

***
Di seguito si riporta il passaggio della sentenza del Tar Calabria

(…)

9.Sempre in rito, il Collegio, essendo la relativa questione emersa nel corso della discussione, precisa che la controversia è e continua ad essere regolata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., nonostante quest’ultima disposizione sia stata abrogata dall’art.1, comma 4, del D.L. 18 aprile 2019, n.32 entrato in vigore lo stesso giorno del deposito del presente ricorso (19 aprile 2019) che, però, è stato validamente notificato in data anteriore (12 aprile 2019).

La disposizione appena riportata, infatti, determina la soppressione del rito “super speciale” introdotto dall’art. 204 del D.lgs. n. 50/2016, residuando così all’attualità, all’art. 120 c.p.a., soltanto il suddetto rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

La latitudine applicativa di quest’ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento (come nel caso di specie), sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

Sul piano del diritto transitorio, l’art. 1, comma 5, del D.L. n.32/19 stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, avendo il legislatore assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.

Ritiene il Collegio che, in virtù di un canone interpretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019 in quanto:

a) a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), rilevano, ai limitati fini della norma transitoria e nell’ambito della disciplina speciale del rito appalti, gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali:

-la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato – in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum – quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata. In questo senso, si deve ammettere che la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, possa ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo.

Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“…processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”) sembra così ragionevolmente escludere;

-la fissazione ope legisdell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a. decorrenti dalla data della notifica del ricorso (art.55, comma 5, c.p.a.);

b) a corredo delle argomentazioni che precedono, non si può trascurare che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

Si pensi, ad esempio, alla regola dello stand still “processuale”: ai sensi dell’art.32, comma 11, del D.Lgs. n.50/16 è dal momento della notifica del ricorso che scatta il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (“Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni”) con inevitabili ripercussioni sulle posizioni sostanziali delle parti in conflitto.

Al caso di specie trova, quindi, ancora applicazione il rito “super speciale” previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., essendo il presente giudizio iniziato prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019.

(…)

L'articolo Abrogazione del rito superaccelerato appalti: a quali processi si applica? proviene da Giurdanella.it.

Non sarà più imposta la contestazione immediata per ciò che concerne ammissioni ed esclusioni dalle gare d’appalto.

Il Decreto Sblocca Cantieri ha abrogato i commi  2-bis e 6-bis dell’art. 120 Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. 104/2010).

L’art. 1, comma 4 del Decreto Sblocca cantieri ha rimosso i commi che prevedevano l’immediata impugnazione, entro 30 giorni, dei provvedimenti relativi all’ammissione alle gare per motivi inerenti ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, disciplinando uno specifico e accelerato procedimento in camera di consiglio.

La previsione del rito, c.d. super accelerato, di cui all’ articolo 120, comma 2-bis, per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, rispondeva alla necessità di consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione

La previsione del rito, c.d. super accelerato, nell’intenzione del legislatore, era quella di definire il giudizio su ammissioni ed esclusioni prima che si giungesse al provvedimento di aggiudicazione, per definire tempestivamente la platea dei soggetti ammessi alla gara, in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

La conseguenza pratica era l’impossibilità di attendere l’esito della procedura, mentre dopo l’abrogazione le imprese potranno attendere l’aggiudicazione per valutare l’utilità del contenzioso, anche alla luce del loro punteggio in gara, senza moltiplicazione di contenziosi (e di gravosi contributi unificati).

Entrata in vigore delle modifiche e gare in corso

Il Decreto stabilisce che le disposizioni di modifica del Codice del Processo Amministrativo entrano in vigore a partire dai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del Decreto Legge, in quindi dal 19 aprile 2019.

A partire da questa data, i vizi relativi alla fase di ammissione ed esclusione dalle gare dovranno essere fatti valere nelle forme ordinarie, e quindi, nel caso di ammissione delle imprese concorrenti, al momento dell’aggiudicazione.

Pertanto, per quanto riguarda le gare in corso di svolgimento, non vi è più un onere di immediata impugnazione.

Rimane il problema su cosa si intenda per inizio del processo: si ritiene che sia più corretto ricollegarlo alla data di notifica del ricorso, piuttosto che alla data di deposito.

A partire dal medesimo 19 aprile, inoltre, non dovranno più essere pubblicati sul sito della stazione appaltante i provvedimenti di ammissione ed esclusione dei concorrenti, prima dell’aggiudicazione.

Un rito a forte rischio di incostituzionalità, anche per i processi in corso

La Relazione del Governo, che accompagna il disegno di legge di conversione del decreto-legge 32/2019, chiarisce che il comma 4 è volto a sopprimere il cosiddetto rito super accelerato, che attualmente pende in Corte costituzionale e che è risultato, anche a seguito della consultazione pubblica effettuata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, una norma che rischia di comprimere il diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione.

Inoltre, secondo il Governo, tali ulteriori oneri in capo alle imprese non avevano raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Il dubbio, per questo motivo, è che anche per i processi in corso il rito superspeciale possa considerarsi non applicabile, quanto meno per quanto riguarda l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti.

A questo proposito, nelle ordinanze 2018 nn. 138 e 141 di rimessione alla Corte Costituzionale, il TAR Puglia dubita della legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali.

Per quanto riguarda la compatibilità con il diritto europeo, la Corte di Giustizia, ord. 14 febbraio 2019 C-54/18, pur con diverse cautele, si è pronunciata in senso affermativo.

Secondo la Corte di Giustizia Europea, l’onere di immediata impugnazione per contestare ammissioni ed esclusioni, è conforme alle Direttive europee, solo se il provvedimento di ammissione/esclusione è stato comunicato insieme ad una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’unione europea.

L'articolo Il Rito superaccelerato appalti abrogato dal Decreto Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Liguria si pone sul solco della giurisprudenza che riconosce la tempestività del ricorso incidentale avente ad oggetto l’ammissione dell’impresa che ricorre contro l’aggiudicazione, nonostante la mancata contestazione del provvedimento di ammissione nei 30 giorni canonici.

Il ricorso incidentale è ammissibile configurando una domanda riconvenzionale

La sentenza chiarisce come il ricorso incidentale nei confronti del provvedimento di ammissione debba ritenersi senz’altro tempestivo rispetto al termine previsto dall’articolo 120 comma 2-bis, c.p.a., se è presentato entro 30 giorni dal ricorso principale, sebbene l’amministrazione comunale avesse pubblicato diversi mesi prima sul profilo del committente il provvedimento di ammissione dei concorrenti.

In proposito, il TAR Liguria richiama le considerazioni svolte dalla propria giurisprudenza. Il TAR genovese aveva già affermato che , sulla base della chiara distinzione operata dalla Corte di Cassazione tra domanda riconvenzionale (volta ad una pronuncia circa l’esclusione dalla gara della controparte) ed eccezione riconvenzionale (volta al mero rigetto del ricorso), ha affermato come non possa ritenersi “che il ricorso incidentale, quando abbia natura escludente, debba necessariamente atteggiarsi quale domanda riconvenzionale, ben potendo la parte esperire tale ricorso non già per ottenere la esclusione dell’altra, ma soltanto la reiezione del ricorso principale”(così T.A.R. Liguria, II, 21.2.2018, n. 170).

Secondo la pronuncia richiamata, “a tale ricostruzione sembra attenersi il legislatore il quale, da un lato, preclude la possibilità di impugnazione incidentale una volta decorsi i termini di cui all’art. 120, comma 2-bis d.lgs. 104/10 e dall’altro consente il rinvio della camera di consiglio per la proposizione del ricorso incidentale (art. 120, comma 6-bis d.lgs. 104/10).

Pertanto il legislatore, conformemente all’esigenza di estrema speditezza che connota il rito de quo, ha escluso che l’ammissione o l’esclusione possa essere posta nel nulla una volta decorsi i termini di cui al comma 2-bis, ma non avrebbe escluso, né avrebbe potuto ostandovi i principi costituzionali di cui agli art. 24 e 111 Costituzione, la possibilità che il ricorso incidentale sia proposto al solo fine di paralizzare l’impugnativa avversaria. Con la conseguenza che, trattandosi di eccezione riconvenzionale, l’eventuale accoglimento della stessa determinerà bensì la reiezione del ricorso principale, ma non obbligherà l’amministrazione alla rimozione dell’ammissione del ricorrente principale stesso” 

L’orientamento contrario sulla tardività del ricorso incidentale

E’ vero tuttavia una parte della giurisprudenza ha sposato la convenzione opposta.

Per esempio il Tar Lazio ha ritenuto che, così come l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2bis (TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 8 febbraio 2017, n. 2118).

L'articolo Ricorso incidentale ammissibile nonostante il rito super-speciale appalti proviene da Giurdanella.it.

La Corte di Giustizia Europea risponde al quesito del Tar Torino sulla conformità alle direttive europee del rito appalti, e in particolare dell’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle gare.

Nel procedimento erano intervenute diverse associazioni di avvocati amministrativisti, che hanno contestato la compatibilità tra il rito super accelerato e le direttive europee. Tra le associazioni intervenienti anche Amministrativisti.it, difesa dallo Studio Giurdanella&Partners.

L’Ordinanza del 14 febbraio 2019, pur ammettendo la conformità al diritto UE della normativa italiana, pone il problema dell’effettiva conoscenza, da parte dei partecipanti ad una gara di appalto, dei motivi di illegittimità del provvedimento, che sarebbero onerati a impugnare subito.

La necessità di potere conoscere dell’illegittimità del provvedimento

Secondo la Corte di Giustizia, il rito appalti, che prevede un onere di immediata impugnazione per contestare ammissioni ed esclusioni, è conforme alle Direttive Europee, ma solo se il provvedimento di ammissione/esclusione è stato comunicato insieme ad una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’unione europea

Insomma, secondo costante giurisprudenza della Corte, infatti, l’efficacia del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta presuppone che l’interessato possa conoscere la motivazione su cui si fonda la decisione adottata nei suoi confronti, vuoi in base alla lettura della decisione stessa vuoi a seguito di comunicazione della motivazione effettuata su sua richiesta, al fine di consentirgli di difendere i suoi diritti nelle migliori condizioni possibili e di decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente, nonché per porre pienamente in grado quest’ultimo di esercitare il controllo sulla legittimità della decisione nazionale in questione.

Infatti, continua la Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni.

Ne consegue che spetta ai giudici dello Stato verificare se un operatore economico sia effettivamente venuto a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione o di esclusione, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento.

Occorrerà un giudizio concreto, vertente sull’effettiva possibilità del concorrente di proporre un ricorso, perché è stato effettivamente messo in condizione di farlo: solo in questo caso decorrono i 30 giorni di tempo.

La CGE aggiunge che il giudice italiano dovrà garantire che l’applicazione combinata delle disposizioni dell’articolo 29 e dell’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, che disciplinano l’accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità di una tale conoscenza.

Le massime della Corte di Giustizia, in risposta ai quesiti del Tar Piemonte

“La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata“.

L'articolo Rito superaccelerato appalti su ammissioni ed esclusioni, interviene la CGE proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Lombardia (Tar Lombardia, Sez. I, 2 luglio 2018, n.1638) chiarisce che l’ambito di applicazione del rito “superaccelerato” appalti è limitato alle ragioni di inammissibilità che non presuppongono apposite attività di verifica.

L’ambito di applicazione dell’onere di immediata impugnazione dell’ammissione alla procedura di gara presuppone che l’inammissibilità sia di immediata percezione

L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. stabilisce che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.

Il Tar Lombardia, per chiarire l’applicazione della suddetta norma, richiama i suoi precedenti, dove ha già evidenziato che la norma delinea un rito ultraveloce, che impone l’immediata contestazione sui profili di inammissibilità della partecipazione evidenziabili nella fase iniziale della gara, perché direttamente relativi alla produzione in sé di dichiarazioni o al contenuto di esse relative ai requisiti di capacità necessari per essere ammessi alla procedura.

Tuttavia, prosegue la sentenza, ne restano estranei i profili di inammissibilità che emergono in una fase della procedura successiva a quella di apertura delle buste, ossia quelli che attengono al momento in cui l’amministrazione, una volta effettuato, proprio in sede di apertura delle buste, il controllo documentale della presenza delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, verifica in concreto il possesso dei requisiti stessi.–

In altre parole, la disposizione non è riferibile alle ipotesi di inammissibilità che non emergono dall’esame documentale delle domande di partecipazione e delle dichiarazioni ad esse inerenti, ma che presuppongono un’attività di verifica ed eventualmente un’istruttoria che la stazione appaltante può, nell’esercizio dei poteri di cui dispone, svolgere in una fase successiva della procedura, ossia in sede di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Tali conclusioni, secondo il Tar Lombardia, sono rafforzate dai principi in materia di processo amministrativo, e in particolare dall’art. 34, comma 2, cpa, che prevede che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” .

Ciò conferma, ad opinione dei giudici milanesi, che nei giudizi introdotti ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, sono ammissibili solo le censure che afferiscono ai poteri già esercitati dalla stazione appaltante, tra i quali, come evidenziato, non è possibile comprendere quello diretto alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di capacità dichiarati dal concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Il caso dell’ammissione alla gara nonostante una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento

Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR, la ricorrente contestava la mancata indicazione, da parte dell’aggiudicataria, di un episodio di asserita risoluzione contrattuale per inadempimento, che sarebbe stata disposta a suo carico da una diversa stazione appaltante.

Tuttavia tale ipotizzata lacuna della dichiarazione non emerge dall’esame documentale della domanda di partecipazione e delle dichiarazioni ad essa inerenti e quindi può venire in evidenza solo all’esito della verifica che la stazione appaltante svolge in una fase successiva della procedura, quando accerta l’effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Si tratta, alla luce delle considerazioni di cui sopra, di una contestazione non deducibile ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., perché attiene a poteri della stazione appaltante non ancora esercitati nelle fasi inziali della gara.

In allegato Tar Lombardia, Sez. I, 2 luglio 2018, n.1638.

L'articolo Il rito super accelerato appalti solo per le inammissibilità evidenti proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR partenopeo, richiamando l’art. 120, comma 6-bis, del D. Lgs. 104/2010, si sono così espressi: “Posto che nel medesimo comma figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), appare preferibile una interpretazione che estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche (rispettivamente di 10, 6 e 3 giorni liberi)”.

Per quanto concerne, invece, la questione relativa al termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, il Collegio ha rilevato che la sua decorrenza opera a partire dalla data di ammissione in gara del concorrente e non già dalla notifica del ricorso principale da quest’ultimo proposto.

A conferma di quanto sopra detto, si legge, infatti, dalla sentenza: “Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 13/06/2017

N. 03226/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2017, proposto da:
E.P. s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. E.P. s.p.a./Sagifi s.p.a./Gestione Servizi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Armando Profili, Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Armando Profili in Napoli, via San Giacomo, 40;

contro

SO.RE.SA. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Marco Di Concetto, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via D. Fontana 194/D;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Calgaro, Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Sartorio in Napoli, via dei Mille, 16;
Compass Group Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Dario Ricciardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Dario Ricciardi, in Napoli, via Posillipo, 394;
Elior Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Delfino in Napoli, via F. Giordani 42;
Ladisa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Saverio Nitti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Remondelli in Napoli, via Vetriera, 12;
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valentina Comella in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207;
Innova s.p.a., Pulitransiti s.r.l., Progetto Alfano s.r.l., CNS – Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa, Dussmann Service s.r.l., Capital s.r.l., S.L.E.M. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Direttore Generale della SO.RE.SA. s.p.a. n. 56 del 24 marzo 2017 avente ad oggetto “procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania- ammissione concorrenti al prosieguo della gara dopo verifica dei requisiti amministrativi”, nella parte in cui ammette per il Lotto 6 i seguenti operatori: a) a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l.; b) Serenissima Ristorazione s.p.a.; c) a.t.i. Ladisa/Progetto Alfano s.r.l./Capital s.r.l/S.L.E.M. s.r.l.; d) Elior Ristorazione s.p.a.; e) a.t.i. Compass Group Italia s.p.a./Pulitransiti s.r.l..

– dei verbali di gara e di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SO.RE.SA. s.p.a., Serenissima Ristorazione s.p.a., Compass Group Italia s.p.a., Elior Ristorazione s.p.a., Ladisa s.r.l., Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l.,;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Compass Group Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente, premesso di aver partecipato in a.t.i. con le mandanti Sagifi s.p.a. e Gestione Servizi Integrati s.r.l. alla procedura indetta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania – Lotto n. 6 (Azienda Ospedaliera Universitaria San Giovanni di Dio Ruggi d’Aragona e A.S.L. Salerno; massimale quinquennale di euro 62.758.492,50 oltre Iva), impugna per violazione di legge ed eccesso di potere la determinazione del Direttore Generale di SO.RE.SA. s.p.a. n. 56 del 24 marzo 2017 nella parte in cui ammette, anziché escluderli, i seguenti partecipanti: a) a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l.; b) Serenissima Ristorazione s.p.a.; c) a.t.i. Ladisa/Progetto Alfano s.r.l./Capital s.r.l/S.L.E.M. s.r.l.; d) Elior Ristorazione s.p.a.; e) a.t.i. Compass Group Italia s.p.a./Pulitransiti s.r.l..

Costituitesi in giudizio, l’amministrazione appaltante e le società controinteressate replicano alle censure di parte ricorrente e chiedono il rigetto del gravame.

La società Compass Group Italia s.p.a. ha impugnato con ricorso incidentale la predetta determinazione SO.RE.SA. s.p.a. n. 56/2017 nella parte in cui ha ammesso al prosieguo della procedura di gara – anziché escluderla – l’a.t.i. E.P. s.p.a./Sagifi s.p.a./Gestione Servizi Integrati s.r.l., deducendo violazione del disciplinare di gara e dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016.

Alla camera di consiglio del 7 giugno 2017 fissata per la decisione ai sensi dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del c.p.a., la difesa di parte ricorrente ha eccepito la tardività del deposito (effettuato in data 1 giugno 2017) della memoria difensiva di SO.RE.SA. s.p.a. e della memoria di costituzione della società Serenissima Ristorazione s.p.a., in violazione del termine dei 6 giorni liberi prima dell’udienza camerale.

Infine, la causa è passata in decisione.

Va premesso che il giudizio in esame ha ad oggetto il sindacato di legittimità su atti di ammissione ad una procedura di affidamento di un pubblico appalto e, pertanto, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, del c.p.a., introdotti dall’art. 204, comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016.

Anzitutto, occorre scrutinare l’eccezione di inutilizzabilità degli atti tardivamente depositati da SO.RE.SA. s.p.a. e da Serenissima Ristorazione s.p.a. in vista della camera di consiglio del 7 giugno 2017.

L’eccezione è fondata poiché non risulta rispettato il termine di 6 giorni liberi, fissato dall’art. 120, comma 6 bis del c.p.a., dall’udienza camerale.

Sul punto, non appaiono condivisibili le osservazioni rese in giudizio dalla difesa di SO.RE.SA. s.p.a., secondo cui il termine di 6 giorni liberi riguarderebbe l’ipotesi di trattazione del giudizio in udienza pubblica – e non in camera di consiglio – del c.d. rito superaccelerato in materia di appalti pubblici.

Invero, il citato comma 6 bis prevede che “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima”. Posto che nel medesimo comma figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), appare preferibile una interpretazione che estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche (rispettivamente di 10, 6 e 3 giorni liberi); in altri termini, si ritiene che, laddove il legislatore, nell’ultimo periodo del citato comma 6 bis, ha utilizzato il termine “udienza”, ha inteso riferirsi sia all’udienza pubblica che all’udienza camerale, tenuto conto dell’esigenza di speditezza del nuovo rito che impone la previsione, in ogni caso e a prescindere dalle formalità del giudizio, di termini chiari e ridotti per il deposito di atti processuali. Peraltro, a conferma di tale ermeneutica, si osserva che il comma 9 del medesimo art. 120 c.p.a. prevede un unico termine processuale per il deposito della sentenza (7 giorni), disponendo espressamente che esso si applica sia nel caso dell’udienza pubblica che della camera di consiglio, uniformando così la disciplina dei termini processuali in entrambe le ipotesi di possibile sbocco del rito c.d. “super speciale” in materia di appalti pubblici.

Pertanto, in accoglimento dell’eccezione in rito sollevata da E.P. s.p.a., va dichiarata l’inutilizzabilità della memoria difensiva di SO.RE.SA. del 1 giugno 2017, siccome tardivamente versata in atti rispetto al termine fissato dall’art. 120, comma 6 bis, del c.p.a., secondo cui “Le parti possono produrre ….memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima”.

Parimenti non può tenersi conto, ai fini del decidere, della memoria depositata in pari data dalla società Serenissima Ristorazione s.p.a., ferma restando l’ammissibilità della costituzione in giudizio della predetta parte processuale, nei limiti delle difese orali spiegate in giudizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1038/2016).

IL RICORSO INCIDENTALE PROPOSTO DA COMPASS GROUP ITALIA S.P.A..

Sempre in rito, in accoglimento dell’eccezione in rito sollevata dalla difesa di E.P. s.p.a., va dichiarata l’irricevibilità del ricorso incidentale escludente (il cui previo esame si impone in ordine logico – giuridico) proposto dalla società Compass Group Italia s.p.a., siccome tardivamente proposto e notificato oltre il termine di 30 giorni che vanno fatti decorrere, non dalla notifica del ricorso principale, ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione dell’a.t.i. E.P. s.p.a. di cui alla gravata determinazione dirigenziale di SO.RE.SA. n. 56 del 24 marzo 2017, mediante pubblicazione sul profilo del committente ex art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (che, si rammenta, deve avvenire entro due giorni dall’ammissione alla gara).

Come noto, la previsione di un rito superaccelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici). Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara (Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici).

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. “L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

La diversa ermeneutica non può trarre argomenti interpretativi dal comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”) che, nel contemplare espressamente la possibilità di proporre ricorsi incidentali, potrebbe far propendere, ad una prima lettura, per la permanenza del potere di articolare in sede di gravame incidentale, vizi afferenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale anche dopo il decorso del termine fissato dal comma 2 bis.

In senso contrario, si osserva che detta disposizione in realtà si riferisce ai gravami incidentali che hanno ad oggetto, non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale) poiché, diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2 bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa.

Dunque si violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito superspeciale che, come sottolineato dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al codice degli appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare per quanto possibile …l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)”.

Può passarsi all’esame del ricorso principale proposto da E.P. s.p.a..

AMMISSIONE ALLA GARA DELL’A.T.I. SOLIDARIETÀ E LAVORO SOCIETÀ COOPERATIVA/VIVENDA S.P.A./RISTORA FOOD & SERVICE S.R.L..

Contro l’ammissione della concorrente a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food & service s.r.l., parte ricorrente articola due motivi di diritto.

Innanzitutto evidenzia che, trattandosi di a.t.i. orizzontale, le società partecipanti al raggruppamento dovrebbero possedere i requisiti per svolgere tutte le prestazioni oggetto di appalto: viceversa, prosegue la ricorrente, la Vivenda s.p.a. mandante del citato raggruppamento, non avrebbe nel proprio oggetto sociale l’attività di manutenzione degli impianti e degli edifici che, viceversa, rientra tra le prestazioni secondarie in base al disciplinare di gara.

Inoltre, evidenzia che la ripartizione dell’appalto indicato in sede di partecipazione alla gara dal suddetto raggruppamento (40% Solidarietà e Lavoro società cooperativa, 20% Vivenda s.p.a., 40% Ristora Food & service s.r.l.) non sarebbe veritiera, visto che un patto parasociale rileverebbe una diversa percentuale (41% Solidarietà e Lavoro, 20% Vivenda s.p.a., 39% Ristora Food & Service s.r.l.) in violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 che obbliga i partecipanti a indicare le parti del servizio eseguite dai singoli operatori e dell’art. 80, comma 5, lett. c) del medesimo decreto che sanziona con l’esclusione i soggetti che forniscono false informazioni all’amministrazione appaltante.

Ciò posto, va ripudiata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse ad agire, sollevata dalle società controinteressate Solidarietà e Lavoro società cooperativa, Vivenda s.p.a. e Ristora Food & service s.r.l. le quali oppongono che neppure la Sagifi s.p.a., mandante dell’a.t.i. E.P. s.p.a. contemplerebbe nel suo oggetto sociale la manutenzione degli impianti, delle attrezzature e dei macchinari.

Invero, nel nuovo sistema delineato dall’art. 120 comma 2 bis, cod. proc. amm., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono indeclinabilmente e preclusivamente configurabili nelle forme del rimedio impugnatorio esperibile nel termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione dell’atto di ammissione sul profilo del committente della stazione appaltante. Quindi, la doglianza andava veicolata attraverso autonomo gravame da proporre avverso l’ammissione della ricorrente nel prescritto termine di legge e non, come nel caso in esame, mediante una memoria difensiva neppure notificata alla controparte.

Nel merito, i profili di illegittimità concernenti la mancata esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro sono infondati per le considerazioni di seguito illustrate:

– a tenore del punto II.1.1 del bando di gara e dell’art. 3 del capitolato speciale, oggetto dell’appalto era il “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale”;

– l’art. 1 del disciplinare di gara individuava come prestazione principale i “servizi di ristorazione e di distribuzione pasti”, mentre annoverava tra le prestazioni secondarie la “manutenzione ordinaria dei locali di pertinenza del servizio affidati all’OEA, degli impianti tecnologici, nonché manutenzione ordinaria e straordinaria delle attrezzature, dei macchinari e degli arredi di cucina”;

– con riferimento alla disciplina di gara dianzi riportata, occorre, in primis, rimarcare che essa si limitava a richiedere quale requisito di idoneità professionale, la mera “iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura”, senza ancorarla ad uno specifico oggetto (art. 12.1 del disciplinare);

– tanto, nella prospettiva invalsa anche nel nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. art. 83, comma 3, del D.Lgs. 50/2016: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lett. a, i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali”), secondo cui l’iscrizione camerale costituisce requisito idoneativo distinto ed autonomo rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale ed è eminentemente finalizzata ad assicurare la qualificazione professionale-imprenditoriale del concorrente in sé considerata, destinata, poi, a scolpirsi in rapporto all’oggetto dell’appalto posto in gara attraverso l’enucleazione dei menzionati requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale;

– come detto, l’art. 12.1 del disciplinare di gara non contemplava una iscrizione camerale riferita a tutte le prestazioni (sia principale sia secondarie) richieste in appalto né avrebbe potuto essere eterointegrato in tal senso;

– in mancanza di una simile previsione, l’obbligo manutentivo era da reputarsi relegato al rango di attività accessoria rispetto al servizio (principale) di ristorazione, il corretto espletamento del quale avrebbe potuto essere verificato nella fase esecutiva del contratto e per la quale l’impresa aggiudicataria avrebbe potuto dotarsi in via diretta ovvero tramite apposito incarico a ditta a tanto abilitata (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, n. 2176/2017; n. 2177/2017);

– ferme restando le superiori considerazioni, deve, altresì, osservarsi che la lex specialis incentrava l’oggetto dell’appalto posto in gara sul servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ancorando precipuamente ad esso la formulazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale;

– essa attribuiva, quindi valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, alle prestazioni di manutenzione degli impianti, delle attrezzature, degli arredi, dei macchinari e non imponeva espressamente, in relazione ad esse, lo specifico requisito di idoneità professionale costituito dalla loro menzione nell’oggetto sociale riportato nel certificato di iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura;

– in effetti, pur predicandosi una corrispondenza tra l’oggetto sociale dell’iscrizione camerale e quello dell’appalto posto in gara, essa non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, atteso che tale prospettiva, per un verso, finirebbe per contraddire l’esigenza funzionale sottesa alla previsione dell’art. 83, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 e, per altro verso, frustrerebbe la finalità di confronto concorrenziale cui l’evidenza pubblica è preordinata; in altri termini, la congruenza in parola va appurata secondo un criterio di rispondenza alla descritta finalità di verifica circa il possesso della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva; sotto tale profilo, va anche evidenziato che le controinteressate replicano che, nel complesso, l’a.t.i. soddisfa il requisito di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3245/2015) poiché annovera tra le partecipanti le società Ristora Food & Service s.r.l. e la cooperativa Solidarietà e Lavoro le quali, nel proprio oggetto sociale, contemplano l’attività di manutenzione di edifici ed impianti;

– una diversa interpretazione condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale;

– la considerazione per cui la gamma di servizi utili alla partecipazione deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto risponde all’esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse alla massima partecipazione e concorrenzialità, atteso che l’interesse pubblico sottostante non è quello di creare o rafforzare una riserva di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto quello di ampliare detto mercato mediante l’ammissione di quei concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità (cfr. T.A.R., Valle d’Aosta, n. 2/2016; T.A.R. Sicilia, Catania, n. 3165/2016).

Parimenti infondata si appalesa l’ulteriore censura con cui parte ricorrente si duole della mancata esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro per l’asserita falsa dichiarazione in ordine alle quote di ripartizione delle parti del servizio dichiarate in sede di gara in virtù delle diverse indicazioni contenute in un patto parasociale tra le imprese del raggruppamento.

In proposito, nella memoria dell’a.t.i. controinteressata del 31 maggio 2017 si chiarisce che il patto parasociale antecedente al termine per la presentazione delle offerte ed esibito alla seduta di gara del 24 gennaio 2017 era volto a soddisfare la prescrizione contenuta nel disciplinare (possesso dei requisiti in senso maggioritario in capo alla capogruppo Solidarietà e Lavoro). Ebbene, poiché va esclusa – per le ragioni che si illustreranno in seguito – l’operatività del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo e quote di esecuzione nel caso di appalto di servizi, la variazione delle percentuali di ripartizione delle attività oggetto di appalto non ha rilievo sostanziale né ha valore escludente dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2321/2017) e, in ogni caso, trattandosi di modifiche marginali, esse appaiono inidonee ad incidere sull’affidabilità del raggruppamento e sul regime di responsabilità dell’a.t.i. nei confronti della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1041/2017).

AMMISSIONE ALLA GARA DELLA SOCIETA’ SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A..

Parte ricorrente contesta la mancata esclusione della società Serenissima Ristorazione s.p.a. poiché, a partire dal 3 marzo 2015, tale società ha cessato di svolgere attività di manutenzione degli impianti, come risulta da specifica annotazione nel certificato camerale, sicché la stessa non sarebbe attualmente in grado di eseguire una parte di prestazioni secondarie ricomprese nell’appalto.

Il profilo di illegittimità è infondato alla luce delle considerazioni svolte in ordine alla valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, delle prestazioni di manutenzione degli impianti, delle attrezzature e dei macchinari che, per le ragioni già illustrate, non integrano i requisiti di idoneità professionale alla gara.

AMMISSIONE ALLA GARA DELL’A.T.I. LADISA/PROGETTO ALFANO S.R.L./CAPITAL S.R.L./S.L.E.M. S.R.L..

Parte ricorrente evidenzia che la mandante Capital s.r.l. non possiede il fatturato minimo corrispondente alla sua quota di partecipazione al raggruppamento (24,90%).

Il rilievo non ha pregio per le ragioni di seguito esposte:

– nel quadro ordinamentale antecedente al nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del D.Lgs. n. n. 163/2006 ad opera del D.L. n. 95/2012, convertito dalla L. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al r.t.i. e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del D.L. n. 47/2014, convertito dalla L. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016);

– anche l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) prevede che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che, per i raggruppamenti temporanei di imprese, “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

– l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

– ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato dal Consiglio di Stato (Adunanze Plenarie n. 7/2014 e n. 27/2014) – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 374/2015; Sez. V, n.18/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

– ebbene, nella specie, a pag. 22 il disciplinare di gara, in conformità all’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, si limitava a stabilire che, “nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale o consorzio ordinario già costituito o da costituirsi, o di aggregazione di imprese di rete o di GEIE … il requisito di cui al punto B” (ossia il fatturato specifico) deve essere posseduto da ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande o consorziate/consorziande o aderenti al contratto di rete che eseguono il servizio … in particolare il requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria in senso relativo dall’impresa mandataria”;

– nulla disponeva, quindi, circa la corrispondenza tra quote di partecipazione e/o di esecuzione dell’appalto in capo alle singole imprese raggruppate e misura dei rispettivi requisiti di capacità economico-finanziaria;

– non solo: in sede di FAQ, a fronte del quesito n. 121, la stazione appaltante ha confermato che non è prescritta alcuna coincidenza tra quota di partecipazione al raggruppamento, quota di esecuzione dell’appalto e quota di fatturato richiesta.

AMMISSIONE ALLA GARA DI ELIOR RISTORAZIONE S.P.A. E DELL’A.T.I. COMPASS GROUP ITALIA S.P.A./PULITRANSITI S.R.L..

La società contesta l’ammissione alla gara delle società Elior Ristorazione s.p.a. e dell’a.t.i. Compass Group Italia s.p.a. in base ai seguenti rilievi.

Con un primo motivo di diritto rileva che la società Pulitransiti s.r.l., mandante dell’a.t.i. Compass è stata indicata come subappaltatrice anche dalla Elior Ristorazione s.p.a. ed aggiunge che sia Elior s.p.a. che l’a.t.i. Compass avrebbero in comune anche un altro subappaltatore (società Manutentecno).

Il fatto che la Pulitransiti rivesta, al tempo stesso, la qualità di subappaltatrice della Elior e di mandante dell’a.t.i. Compass comproverebbe l’esistenza di un legame tra le due concorrenti e, in ultima analisi, la riferibilità delle offerte dei due operatori economici ad un medesimo centro decisionale.

Vi sarebbe quindi violazione dell’art. 80, comma 5 lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui deve essere escluso l’operatore economico che si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,“in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale” con la conseguenza che, secondo la parte ricorrente, andrebbero escluse sia l’Elior Ristorazione s.p.a. che l’a.t.i. Compass.

La censura è contestata in punto di fatto dalla difesa di Elior Ristorazione s.p.a. la quale nega di aver designato Pulistransiti s.r.l. come subappaltatore per il Lotto n. 6 ed allega il PASSOE richiesto dal disciplinare di gara (pag. 29) che non menziona la predetta società né la Manutentecno s.a.s. tra gli operatori economici che concorrono per il Lotto n. 6.

A fronte di tale rilievo la società ricorrente E.P. s.p.a. evidenzia, a conferma del motivo di gravame, che la dichiarazione di subappalto esibita in gara dalla Elior s.p.a. recante indicazione della Pulitransiti s.r.l. non distingue tra i lotti di gara e, quindi, vale anche per il lotto di cui si controverte.

Il profilo di illegittimità è infondato in punto di diritto e, pertanto, può prescindersi dall’esame della questione in fatto che attiene alla effettiva indicazione di Pulitransiti s.r.l. tra i subappaltatori designati da Elior s.p.a. per il Lotto n. 6.

Va premesso che all’appalto in trattazione non si applica ratione temporis il nuovo decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/2017) che ha modificato l’art. 105, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 disponendo espressamente che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto”.

La questione di diritto va quindi risolta alla luce del previgente quadro normativo.

Ebbene, la Sezione ritiene di condividere il principio di diritto espresso in un caso analogo dal T.A.R. Piemonte con le sentenze n. 328 e n. 395 del 2017 con richiamo ai principi giurisprudenziali di diritto comunitario.

Si è infatti rilevato come la Corte di giustizia dell’Unione Europea (22 ottobre 2015 in causa C-425/14, Edilux) abbia statuito che è contrario al principio di proporzionalità imporre ad un concorrente l’obbligo di dichiarare a pena di esclusione che non verranno subappaltate lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara; secondo la Corte di giustizia, infatti, tale assoluto divieto implica una “presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi” (cfr. punto 39).

In altri termini, il fatto che un operatore economico risulti presente nell’ambito di più offerte potrebbe costituire sintomo di collegamento tra le medesime offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, trattandosi di mero indizio, esso andrebbe comunque verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti. Ne consegue che, pur essendo in teoria la circostanza rilevata dalla ricorrente non totalmente neutra, essa non potrebbe comportare l’automatica esclusione della partecipante, visto che dovrebbe essere valutata in un complessivo quadro indiziario dall’amministrazione appaltante.

Con una seconda censura diretta esclusivamente avverso l’a.t.i. Compass Group Italia s.p.a., la ricorrente evidenzia che la società Pulitransiti s.r.l. (mandante del citato raggruppamento) ha dichiarato di non possedere i seguenti requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale (la cui titolarità era richiesta dalla lex specialis in capo a tutte le società componenti dell’a.t.i.), rimandandone il possesso alla capogruppo: fatturato specifico nel settore della ristorazione realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari (lett. B del disciplinare, pag. 20), servizi di ristorazione collettiva in ambito sanitario svolti nel triennio (lett. C del disciplinare pag. 21), certificazione UNI EN ISO 22000: 2005 (lett. D3 del disciplinare, pag.22).

L’argomentazione è infondata.

Il disciplinare prevede a pag. 22 (ultimo capoverso) che, in caso di raggruppamento di imprese verticale (come l’a.t.i. Compass), i requisiti e le certificazioni “devono essere posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande … per la parte della prestazione ad essa attribuita”. Ebbene, l’inconsistenza giuridica della censura deriva dalla considerazione che la mandante Pulitransiti s.r.l., occupandosi solamente di trasporto/distribuzione e non invece di ristorazione, non doveva possedere i requisiti B, C e D3 che viceversa, attengono all’attività di ristorazione.

La diversa ermeneutica sostenuta nel ricorso collide infatti con il principio del favor partecipationis che deve orientare l’attività interpretativa, in presenza di più opzioni possibili rivenienti dall’esame della disciplina di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2232/2017).

In conclusione, richiamate le svolte considerazioni, previa declaratoria di irricevibilità del gravame incidentale proposto dalla Compass Group Italia s.p.a., il ricorso in epigrafe va complessivamente respinto.

In applicazione del principio della soccombenza ex art. 92 c.p.c., parte ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali in favore delle controparti processuali nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:

– dichiara irricevibile il ricorso incidentale proposto da Compass Group Italia s.p.a.;

– respinge il ricorso principale proposto da E.P. s.p.a.;

– condanna E.P. s.p.a. al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in euro 12.000,00 (dodicimila/00), oltre accessori di legge, in favore delle controparti processuali, da ripartire in parti uguali tra le medesime nella misura di seguito indicata: SO.RE.SA. s.p.a. (euro 2.000,00); Serenissima Ristorazione s.p.a. (euro 2.000,00); Compass Group Italia s.p.a. (euro 2.000,00); Elior Ristorazione s.p.a. (euro 2.000,00); Ladisa s.r.l. (euro 2.000,00); Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food & Service s.r.l. (euro 2.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Campania su deposito memorie e ricorso incidentale nel rito superaccelerato appalti proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha affermato che trova comunque applicazione l’art. 120, comma 5, del D. Lgs. 104/2010, il quale statuisce che “Salvo quanto previsto al comma 6-bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine e’ disciplinata dall’articolo 42″.

Si applica, in tal caso, quindi il termine dimezzato proprio del rito appalti, in quanto la fase della sostituzione del contraente attiene comunque all’espletamento della gara.

Si legge, pertanto, dalla sentenza: “Alla luce delle trascritte norme non è, quindi, corretto affermare che la dimidiazione del termine per ricorrere riguardi solo i giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, risultando la norma applicabile a tutti gli atti che concernono le procedure di affidamento dei contratti pubblici, ivi compresi quelli che intervengono nell’eventuale fase di sostituzione del contraente, disciplinata dall’art. 116 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 09/05/2017

N. 02119/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8472 del 2016, proposto da:
Teknimond s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Lanni e Nazzareno Lanni, con domicilio eletto presso lo studio Diletta Bocchini, in Roma, via di San Erasmo, 19;

contro

Comune di Morcone, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Formiconi, in Roma, via Cremera, 11;

nei confronti di

Edilmolise s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione I, n. 04480/2016, resa tra le parti, concernente diniego di subentro nel contratto per i lavori di riqualificazione di un complesso edilizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Morcone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Alessandro Maggio e udito per la parte l’avvocato Lanni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con contratto stipulato in data 8 marzo 2012 il Comune di Morcone ha affidato alla FIMECO s.r.l. l’appalto per la riqualificazione del complesso edilizio denominato “Casa Moro”.

L’affidataria ha successivamente ceduto in affitto il ramo d’azienda afferente all’esecuzione dei detti lavori alla Teknimond s.r.l., la quale, al fine di poter subentrare nel rapporto, ha avanzato apposita richiesta all’amministrazione appaltante.

Quest’ultima, con determinazione dirigenziale 14 giugno 2016, n. 87, ha, però, negato il subentro ed ha dichiarato risolto il contratto con la FIMECO, dopodiché, con provvedimento n. 759 del successivo 22 luglio, ha affidato i lavori ad altra impresa.

Ritendo i suddetti provvedimenti illegittimi la Teknimond li ha impugnati davanti al Tribunale amministrativo regionale della Campania – Napoli, il quale, con sentenza 28 settembre 2016, n. 4480, ha dichiarato il ricorso irricevibile con riguardo al contestato diniego, e inammissibile nella restante parte.

Avverso la sentenza, ritenuta erronea e ingiusta, ha proposto appello la Teknimond.

Per resistere all’appello si è costituito in giudizio il Comune di Morcone.

Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 4 maggio 2017, la causa è passata in decisione.

Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di rito sollevata dal Comune di Morcone essendo l’appello da rigettare nel merito.

Col primo motivo di gravame si deduce che l’adito Tribunale amministrativo avrebbe errato nel ritenere applicabile alla fattispecie il termine dimezzato di cui all’art. 120, comma 5, del cod. proc. amm. e conseguentemente tardivo il ricorso.

A dire dell’appellante, infatti, tale disposizione (di carattere eccezionale e quindi non estensibile analogicamente ad ipotesi non espressamente disciplinate) sarebbe applicabile unicamente ai giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La doglianza è infondata.

Dispone l’art. 120, comma 5, del cod. proc. amm.: “Salvo quanto previsto al comma 6-bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni …”.

Come si ricava dal comma 1 del medesimo articolo, gli atti a cui lo stesso si riferisce sono quelli “… delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i provvedimenti dell’Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”.

Alla luce delle trascritte norme non è, quindi, corretto affermare che la dimidiazione del termine per ricorrere riguardi solo i giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, risultando la norma applicabile a tutti gli atti che concernono le procedure di affidamento dei contratti pubblici, ivi compresi quelli che intervengono nell’eventuale fase di sostituzione del contraente, disciplinata dall’art. 116 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Ed invero, anche in relazione a tali atti ricorre quell’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e di celere definizione delle controversie che è alla base del dimezzamento del termine per impugnare.

Né consegue che il diniego di autorizzazione al subentro, espresso ai sensi dell’art. 116, comma 2, del citato decreto legislativo n. 163 del 2006, va impugnato nel termine breve di trenta giorni.

Ciò posto, risulta del tutto inconferente il riferimento fatto dall’appellante al divieto di applicazione analogica delle norme di carattere eccezionale, atteso che la fattispecie per cui è causa rientra, pleno iure, tra quelle espressamente disciplinate dall’art. 120, comma 5, del cod. proc. amm.

La reiezione del mezzo di gravame sin qui esaminato preclude di affrontare le ulteriori censure con cui l’appellante ha riproposto i motivi non esaminati dal giudice di primo grado.

L’appello va, pertanto, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di natura diversa.

Spese e onorari del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore dell’appellato, liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.000/00 (tremila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Impugnazione rifiuto di sostituzione contraente: si applica il “rito appalti” proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada, richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto, hanno ravvisato che “la possibilità di introdurre motivi aggiunti di ricorso direttamente in grado di appello è ammessa, invero, solo entro limiti ben precisi” (v., in particolare, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4366).

E’ stato ribadito il fatto che nella fase precedente all’entrata in vigore del D. Lgs. 104/2010, la giurisprudenza riconosceva pacificamente la possibilità di proporre motivi aggiunti direttamente in appello allo scopo di far valere vizi già insiti nei provvedimenti impugnati purché non conosciuti in primo grado ed affiorati solo dopo la conoscenza di documenti nuovi.

Continua la sentenza: “La previsione codicistica vigente (art. 104, comma 3, c.p.a. – ndr) ammette, pertanto, i motivi aggiunti in grado d’appello al solo fine di dedurre ulteriori vizi degli atti già censurati in primo grado, evenienza nella quale non ci si trova tanto in presenza di una domanda nuova quanto di un’articolazione della domanda già proposta al T.A.R., e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi si intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di prime cure (cfr., inter multas, Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3662; Cons. St., sez. V, 13 maggio 2011, n. 2892; Cons. St., sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2257, ma v. anche, ex recentioribus, Cons. St., sez. V, 19 novembre 2012, n. 5844; Cons. St., sez. IV, 29 agosto 2013, n. 4315; Cons. St., sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987; Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4366).

Infine, per quanto concerne l’applicabilità al rito appalti, il Collegio ha affermato: “Questa fondamentale regola vale anche per le impugnative degli atti delle procedure di affidamento contratti pubblici, ove l’art. 120, comma 7, c.p.a. – nella formulazione anteriore al d. lgs. n. 50 del 2016 – prevede che «i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti» solo con riferimento al primo grado di giudizio, ma non già per il grado di appello, per il cui svolgimento l’art. 120, comma 11, c.p.a. non richiama la regola del comma 7 – ma solo quelle dei commi 3, 6, 8 e 10 e, dopo la novella del 2016, anche dei commi 2-bis, 6-bis, 8-bis e 9 – per l’ovvia ragione che, in virtù del generale principio di cui all’art. 104, comma 3, c.p.a., non è possibile impugnare, con motivi aggiunti, un atto sopravvenuto alla sentenza già gravata né, a fortiori, è possibile impugnare la sentenza di prime cure che si sia pronunciata sulla legittimità dell’atto di gara sopravvenuto alla prima sentenza”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 07/04/2017

N. 01633/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 942 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da SO.GE.SI. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuseppe Fratto, dall’Avvocato Vincenzo Gambardella e dall’Avvocato Egidio Mammone, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Vincenzo Gambardella in Roma, circonvallazione Gianicolense, n. 87;

nei confronti di

Servizi Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ermes Coffrini e dall’Avvocato Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 87;
Hospital Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, sez. III-quater, n. 12811 dell’11 novembre 2015, resa tra le parti, concernente l’invocato annullamento del capitolato speciale per l’appalto del servizio di noleggio, disinfestazione, consegna e ritiro di biancheria piana e confezionamento, materiali e guanciali, nonché la fornitura di T.N.T. non sterile e di teleria e capi sterili per camere operatorie, approvato con deliberazione n. 915 del 5 agosto 2015 e, per quanto possa occorrere, anche degli atti ad esso correlati

visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, di Servizi Italia Spa e di Hospital Service s.r.l.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e rispettivamente uditi per l’odierna appellante, SO.GE.SI. s.p.a., l’Avvocato Andrea Zanetti, per l’odierna appellata, l’Azienda Ospedaliero San Camillo Forlanini, l’Avvocato Vincenzo Gambardella, per Hospital Service s.r.l. l’Avvocato Giuliano Di Pardo e per Servizi Italia s.p.a. l’Avvocato Ermes Coffrini;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, SO.GE.SI. s.p.a., assumendo di non aver potuto partecipare alla gara per la indeterminatezza del capitolato speciale, ha impugnato avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, detto capitolato, predisposto dall’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini di Roma (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda), per l’appalto del servizio di noleggio, disinfestazione, consegna e ritiro di biancheria piana e confezionamento, materiali e guanciali, nonché la fornitura di T.N.T. non sterile e di teleria e capi sterili per camere operatorie, approvato con deliberazione n. 915 del 5 agosto 2015 e, per quanto fosse potuto occorrere, anche degli atti ad esso correlati.

1.1. La ricorrente, proprio per la dedotta impossibilità di partecipare alla gara a causa della asserita carenza, nel capitolato, si dati essenziali per potere formulare una offerta congrua e ponderata, ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del capitolato e degli atti impugnati.

1.2. Nel primo grado del giudizio si è costituita l’Amministrazione per resistere al ricorso, eccependo la carenza di legittimazione in capo alla ricorrente, per non avere essa presentato alcuna offerta, e comunque contestando nel merito le argomentazioni di SO.GE.SI. s.p.a.

1.3. Il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 12811 dell’11 novembre 2015 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente a rifondere in favore dell’Amministrazione le spese di lite.

1.4. Il primo giudice non ha ravvisato, in particolare, l’indeterminatezza della disposizioni volte ad individuare quantitativamente e qualitativamente l’oggetto delle prestazioni richieste dall’Azienda.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello SO.GE.SI. s.p.a. e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività anche inaudita altera parte, la riforma, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.

2.1. Con il decreto n. 583 del 23 febbraio 2016 il Presidente della III Sezione ha respinto la domanda cautelare monocratica e ha contestualmente fissato la camera di consiglio del 31 marzo 2016 per l’esame collegiale della medesima domanda.

2.2. Il medesimo 23 febbraio 2016 si è costituita l’Azienda appellata per resistere al gravame e ha depositato, altresì, la delibera di aggiudicazione definitiva medio tempore disposta in favore del r.t.i. costituito da Servizi Italia s.p.a. e da Adapta s.p.a.

2.3. Nella camera di consiglio del 31 marzo 2016 il Collegio, su richiesta del difensore dell’appellante, che ha rappresentato l’esigenza di notificare l’appello alle controinteressate sopravvenute, ha disposto il rinvio della trattazione cautelare alla camera di consiglio del 21 aprile 2016.

2.4. Il 1° aprile 2016 l’appellante ha depositato l’atto di integrazione del contraddittorio nei confronti delle aggiudicatarie Servizi Italia s.p.a. e Adapta s.p.a. e il successivo 11 aprile 2016 copia dell’atto debitamente notificato.

2.5. Il 16 aprile 2016 si è costituita Servizi Italia s.p.a., svolgendo le prime difese finalizzate ad evidenziare la violazione del contraddittorio, per non essere stata la medesima parte del primo grado del giudizio, e comunque l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

2.6. SO.GE.SI. s.p.a. ha nel frattempo proposto ricorso avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, avverso l’aggiudicazione definitiva, per vizi derivanti dalla già contestata illegittimità del bando che si riverbererebbero sulla legittimità degli atti di gara e della conclusiva aggiudicazione, e pertanto nel presente giudizio, con istanza depositata il 19 aprile 2016, ha chiesto la cancellazione della domanda cautelare dal ruolo.

2.7. Nella camera di consiglio del 21 aprile 2016 il Collegio, preso atto di ciò e sull’accordo dei difensori, ha disposto il rinvio della causa, per l’esame del merito, ad udienza pubblica da fissarsi.

2.8. Con la sentenza n. 6778 del 14 giugno 2016 il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, ha respinto anche l’impugnativa proposta, per i medesimi motivi, da SO.GE.SI. s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva e l’ha condannata alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione e della controinteressata Servizi Italia s.p.a.

SO.GE.SI. s.p.a. ha quindi impugnato con motivi aggiunti, nel presente giudizio, anche tale sentenza.

2.9. Il 9 novembre 2016, frattanto, lo stesso T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza n. 11092, ha deciso il ricorso e i motivi aggiunti proposti da Hospital Service s.r.l., che aveva preso parte alla gara, avverso la medesima aggiudicazione definitiva e, nell’accogliere alcuni di tali motivi, ha annullato l’aggiudicazione stessa, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione avrebbe dovuto prendere in esecuzione della stessa sentenza.

2.10. Nella pubblica udienza del 10 novembre 2016 il Collegio, su istanza del difensore dell’appellante, che rappresentava l’esigenza di estendere il contraddittorio ad Hospital Service s.r.l., ha chiesto un rinvio della trattazione per tale incombente.

2.11. Il Collegio, sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa all’udienza del 23 marzo 2017.

2.12. Il successivo 16 novembre 2016 SO.GE.SI. s.p.a. ha depositato l’atto di integrazione del contraddittorio nei confronti di Hospital Service s.r.l. e il 2 dicembre 2016 ha depositato la cartolina attestante la regolare notifica di tale atto nei confronti di Hospital Service s.r.l.

2.13. Quest’ultima si è costituita, con memoria depositata il 2 marzo 2017, per lamentare la violazione del contraddittorio nei propri confronti e comunque, nel merito, l’infondatezza delle doglianze proposte dall’odierna appellante.

2.14. Le parti hanno rispettivamente affidato alle memorie difensive depositate nell’udienza pubblica la prospettazione dei loro argomenti.

2.15. Infine, nell’udienza pubblica del 23 marzo 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. Ritiene il Collegio di dover prescindere, per il principio della ragione più liquida, dalle questioni sollevate in ordine alla rituale instaurazione e al rispetto del contraddittorio processuale nei confronti della controinteressata Servizi Italia s.p.a. e, successivamente alla sentenza n. 11092 del 9 novembre 2016 del T.A.R. per il Lazio, anche nei confronti della nuova “controinteressata” Hospital Service s.p.a., come ritiene di dover prescindere anche dalle ulteriori eccezioni preliminari sollevate dalle parti, alla luce della manifesta inammissibilità dei motivi aggiunti, eccepita da Servizi Italia s.p.a., e della altrettanto manifesta improcedibilità, in modo conseguente e necessitato, dell’appello proposto da SO.GE.SI. s.p.a., per le ragioni che qui di seguito si espongono.

4. Al riguardo si deve rilevare, come si è già premesso, che SO.GE.SI. s.p.a. ha impugnato in questo giudizio di appello, con motivi aggiunti, la sentenza n. 6778 del 14 giugno 2016, emessa dal T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, la quale ha respinto il ricorso proposto dalla stessa SO.GE.SI. s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva disposta in favore di Servizi Italia s.p.a.

4.1. Servizi Italia s.p.a. ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti in quanto proposti, in violazione dell’art. 104, comma 3, c.p.a., il quale stabilisce che detti motivi, in appello, possano essere proposti solo qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizî degli atto o dei provvedimenti amministrativi impugnati.

4.2. Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, che si è diverse volte pronunciata al riguardo prima e dopo l’entrata in vigore dell’attuale codice di rito, la possibilità di introdurre motivi aggiunti di ricorso direttamente in grado di appello è ammessa, invero, solo entro limiti ben precisi (v., in particolare, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4366).

4.3. Anche prima dell’avvento del codice del processo amministrativo, infatti, l’interpretazione giurisprudenziale della disciplina processuale ammetteva la possibilità di dedurre motivi aggiunti anche direttamente in appello allorché si trattasse, però, di far valere dei vizi degli stessi provvedimenti impugnati non noti all’epoca del primo grado, in quanto emersi solo a seguito della conoscenza di nuovi documenti, mentre escludeva una simile possibilità allorché i motivi aggiunti da introdurre in appello dovessero investire atti sopravvenuti in corso di giudizio, non venendo ritenuta applicabile in sede di appello – ma solo nel giudizio di primo grado – la disposizione dell’art. 1, comma 1, della l. 21 luglio 2000, n. 205, secondo la quale tutti i provvedimenti adottati in pendenza del giudizio e connessi all’oggetto del ricorso andavano impugnati mediante la proposizione di motivi aggiunti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 25 luglio 2006, n. 4648; Cons. St., sez. V, 28 settembre 2007, n. 5024; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2008 n. 1442).

4.4. Questo orientamento giurisprudenziale è stato quindi codificato dall’art. 104, comma 3, c.p.a., sopra ricordato.

4.5. La previsione codicistica vigente ammette, pertanto, i motivi aggiunti in grado d’appello al solo fine di dedurre ulteriori vizi degli atti già censurati in primo grado, evenienza nella quale non ci si trova tanto in presenza di una domanda nuova quanto di un’articolazione della domanda già proposta al T.A.R., e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi si intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di prime cure (cfr., inter multas, Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3662; Cons. St., sez. V, 13 maggio 2011, n. 2892; Cons. St., sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2257, ma v. anche, ex recentioribus, Cons. St., sez. V, 19 novembre 2012, n. 5844; Cons. St., sez. IV, 29 agosto 2013, n. 4315; Cons. St., sez. IV, 18 aprile 2014, n. 1987; Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4366).

4.6. Questa fondamentale regola vale anche per le impugnative degli atti delle procedure di affidamento contratti pubblici, ove l’art. 120, comma 7, c.p.a. – nella formulazione anteriore al d. lgs. n. 50 del 2016 – prevede che «i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti» solo con riferimento al primo grado di giudizio, ma non già per il grado di appello, per il cui svolgimento l’art. 120, comma 11, c.p.a. non richiama la regola del comma 7 – ma solo quelle dei commi 3, 6, 8 e 10 e, dopo la novella del 2016, anche dei commi 2-bis, 6-bis, 8-bis e 9 – per l’ovvia ragione che, in virtù del generale principio di cui all’art. 104, comma 3, c.p.a., non è possibile impugnare, con motivi aggiunti, un atto sopravvenuto alla sentenza già gravata né, a fortiori, è possibile impugnare la sentenza di prime cure che si sia pronunciata sulla legittimità dell’atto di gara sopravvenuto alla prima sentenza.

4.7. L’odierna appellante avrebbe dovuto impugnare con ricorso autonomo tale seconda sentenza e non con motivi aggiunti, che sono radicalmente inammissibili, né può giovarle l’argomento che detti motivi, contenendo distinta procura al difensore, costituirebbero nuovo autonomo ricorso, in quanto nel giudizio di appello contro la sentenza che si è pronunciata sulla legittimità del bando i motivi aggiunti proposti contro la successiva sentenza che si è pronunciata sull’aggiudicazione definitiva, inammissibili per violazione dell’art. 104, comma 3, c.p.a., sono anche insuscettibili di conversione in appello autonomo contro tale sentenza, ostandovi il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, da proporsi nelle forme e nei modi previsti dal codice di rito.

4.8. L’aggiudicazione sopravvenuta alla sentenza di primo grado, che si è pronunciata sulla legittimità del bando, è stata del resto impugnata correttamente dall’odierna appellante in primo grado con un autonomo ricorso e altrettanto correttamente, allo stesso modo, in un autonomo giudizio di impugnazione avrebbe dovuto essere appellata la sentenza che si è pronunciata sulla legittimità dell’aggiudicazione.

4.9. Non essendo ciò avvenuto, per essere stata detta sentenza impugnata solo con motivi aggiunti in violazione dell’art. 104, comma 3, c.p.a., come detto inammissibili, la odierna appellante non può più contestare, per i motivi dedotti con l’originario ricorso contro il bando e poi riprodotti, in primo grado, nel ricorso contro l’aggiudicazione definitiva, detta aggiudicazione, ormai consolidatasi per il passaggio in giudicato della sentenza n. 6778 del 16 giugno 2016, con conseguente improcedibilità dell’appello principale proposto anche contro la sentenza n. 12811 dell’11 novembre 2015.

5. L’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti di Servizi Italia s.p.a., per il giudicato formatosi sulla sentenza n. 6778 del 16 giugno 2016 non impugnata ritualmente con autonomo appello, è divenuta inoppugnabile nei confronti dell’odierna appellante e per i motivi qui fatti valere.

5.1. L’improcedibilità dell’appello principale contro tale sentenza è, infatti, la conseguenza necessitata della inammissibilità dei motivi aggiunti contro la sentenza che si è pronunciata sulla legittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore di Servizi Italia s.p.a. alla stregua del principio, ben noto alla stessa SO.GE.SI. s.p.a. e dalla stessa citato nella memoria di replica depositata il 27 ottobre 2016 (p. 2), che il definitivo consolidarsi dell’aggiudicazione, per la mancata rituale impugnativa di questo, rende improcedibile il gravame contro il bando (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 19 dicembre 2014, n. 6185).

5.2. Tale principio vale e deve valere, per una immanente cogenza logico-giuridica, per l’impugnativa dell’aggiudicazione ritualmente proposta sia in primo che in secondo grado.

5.3. Né l’odierna appellante, occorre qui aggiungere, potrebbe giovarsi dell’eventuale giudicato favorevole, recante l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, ottenuto da altro soggetto – Hospital Service s.p.a. – in altro giudizio (quello, allo stato, definito dalla sentenza n. 11092 del 2016 del T.A.R. per il Lazio, gravata da Servizi Italia s.p.a. con ricorso trattenuto in decisione da questo Consiglio nella stessa udienza del 23 marzo 2017), del quale SO.GE.SI s.p.a. non è stata parte e nel sono stati dedotti in primo grado da Hospital Service s.p.a. vizi del tutto distinti – in quanto propri dell’offerta e/o dell’aggiudicazione – da quelli qui lamentati in questa sede da SO.GE.SI. s.p.a. – per illegittimità derivata dal bando – contro l’aggiudicazione definitiva conseguita dalla stessa Servizi Italia s.p.a.

5.4. L’estensione del contraddittorio nei confronti della stessa Hospital Service s.p.a. operata dall’appellante nel presente grado di giudizio, al di là di ogni riserva sulla sua ritualità per la violazione del contraddittorio, eccepita dalla stessa Hospital Service s.p.a., costituitasi, nella propria memoria, non legittima SO.GE.SI. s.p.a. a giovarsi degli effetti di un giudicato favorevole ottenuto dalla stessa Hospira Service s.p.a., giudicato al quale l’odierna appellante è e non può che restare estranea.

6. Ne consegue che, alla luce delle ragioni esposte e in accoglimento dell’eccezione proposta da Servizi Italia s.p.a., devono essere dichiarati inammissibili i motivi aggiunti proposti da SO.GE.SI. s.p.a. contro la sentenza n. 6778 del 16 giugno 2016 del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, che ha accertato la legittimità dell’aggiudicazione definitiva, per violazione dell’art. 104, comma 3, c.p.a., motivi non convertibili in appello autonomo, per la tassatività dei mezzi di impugnazione, e conseguentemente, ex necesse, deve essere dichiarato improcedibile, per difetto di interesse all’impugnazione del bando, l’appello principale proposto dalla stessa SO.GE.SI. s.p.a. contro la sentenza n. 12811 dell’11 novembre 2015, che ha accertato la legittimità del bando per i medesimi profili fatti valere poi, in via derivata, contro l’aggiudicazione definitiva.

6.1. Di tale improcedibilità il Collegio non ha dato avviso all’appellante, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., in quanto conseguenza necessitata, ben nota alla stessa appellante, per il principio di diritto sopra richiamato (§§ 5.1.-5-2), e insita de iure nella inammissibilità dei motivi aggiunti, eccepita da Servizi Italia s.p.a.

6.2. Rimangono infine estranee, per le ragioni esposte, alle sorti del presente giudizio le vicende processuali inerenti all’impugnazione, da parte di Hospital Service s.p.a. che ha preso parte alla gara, dell’aggiudicazione definitiva per vizi distinti da quelli qui fatti valere da SO.GE.SI. s.p.a.

7. Le spese del presente grado di giudizio, attesa, comunque, la estrema complessità della vicenda processuale sin qui ricostruita e definita, possono essere interamente compensate tra tutte le parti.

7.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello e, successivamente, dei motivi aggiunti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti da SO.GE.SI. s.p.a., dichiara inammissibili tali motivi e, conseguentemente, improcedibile l’appello, con conseguente conferma della sentenza n. 12811 dell’11 novembre 2015 del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Pone definitivamente a carico dei SO.GE.SI. s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello e dei motivi aggiunti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017, con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il CdS sulla proposizione di motivi aggiunti in appello nel rito appalti proviene da Giurdanella.it.