Tar Calabria – Reggio Calabria, 13 maggio 2019, n. 324

Si registrano le prime pronunce della giurisprudenza sul rito c.d. super speciale o superaccelerato appalti, dopo l’abrogazione da parte del DL 32/2019 (Sblocca-cantieri).

Il Decreto stabilisce che le disposizioni sul rito appalti, di modifica del Codice del Processo Amministrativo entrano in vigore a partire dai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del Decreto Legge, in quindi dal 19 aprile 2019.

Pertanto, a partire da questa data, i vizi relativi alla fase di ammissione ed esclusione dalle gare dovranno essere fatti valere nelle forme ordinarie, e quindi, nel caso di ammissione delle imprese concorrenti, al momento dell’aggiudicazione.

Che cosa si intende per processi iniziati dal 19 aprile 2019

Secondo il Tar Calabria, per processi iniziati dopo il 19 aprile devono intendersi i processi notificati a partire da questa data, e non quelli depositati prima del 19 aprile.

I giudici rimarcano che in questo caso il legislatore ha assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.

Pertanto, ritiene il Collegio che per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019.

Le ragioni del Tar Calabria sono collegate agli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo.

In particolare assume rilevanza la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato – in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum – quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata.

Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“…processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”) sembra così ragionevolmente escludere;

A ciò si aggiunge, secondo la sentenza, che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

Si pensi, ad esempio, alla regola dello stand still “processuale”: ai sensi dell’art.32, comma 11, del D.Lgs. n.50/16 è dal momento della notifica del ricorso che scatta il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (“Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni”) con inevitabili ripercussioni sulle posizioni sostanziali delle parti in conflitto.

Gli effetti dell’abrogazione del rito superspeciale appalti

La disposizione del DL 32/2019 determina la soppressione del rito “super speciale” introdotto dall’art. 204 del D.lgs. n. 50/2016, residuando così all’attualità, all’art. 120 c.p.a., soltanto il suddetto rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

I giudici calabresi affermano che il vecchio rito appalti, privo della procedura super speciale, rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento, sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni.

In particolare l’impugnazione di questi, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

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Di seguito si riporta il passaggio della sentenza del Tar Calabria

(…)

9.Sempre in rito, il Collegio, essendo la relativa questione emersa nel corso della discussione, precisa che la controversia è e continua ad essere regolata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., nonostante quest’ultima disposizione sia stata abrogata dall’art.1, comma 4, del D.L. 18 aprile 2019, n.32 entrato in vigore lo stesso giorno del deposito del presente ricorso (19 aprile 2019) che, però, è stato validamente notificato in data anteriore (12 aprile 2019).

La disposizione appena riportata, infatti, determina la soppressione del rito “super speciale” introdotto dall’art. 204 del D.lgs. n. 50/2016, residuando così all’attualità, all’art. 120 c.p.a., soltanto il suddetto rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

La latitudine applicativa di quest’ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento (come nel caso di specie), sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

Sul piano del diritto transitorio, l’art. 1, comma 5, del D.L. n.32/19 stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, avendo il legislatore assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.

Ritiene il Collegio che, in virtù di un canone interpretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019 in quanto:

a) a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), rilevano, ai limitati fini della norma transitoria e nell’ambito della disciplina speciale del rito appalti, gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali:

-la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato – in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum – quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata. In questo senso, si deve ammettere che la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, possa ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo.

Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“…processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”) sembra così ragionevolmente escludere;

-la fissazione ope legisdell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a. decorrenti dalla data della notifica del ricorso (art.55, comma 5, c.p.a.);

b) a corredo delle argomentazioni che precedono, non si può trascurare che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

Si pensi, ad esempio, alla regola dello stand still “processuale”: ai sensi dell’art.32, comma 11, del D.Lgs. n.50/16 è dal momento della notifica del ricorso che scatta il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (“Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni”) con inevitabili ripercussioni sulle posizioni sostanziali delle parti in conflitto.

Al caso di specie trova, quindi, ancora applicazione il rito “super speciale” previsto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., essendo il presente giudizio iniziato prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019.

(…)

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Non sarà più imposta la contestazione immediata per ciò che concerne ammissioni ed esclusioni dalle gare d’appalto.

Il Decreto Sblocca Cantieri ha abrogato i commi  2-bis e 6-bis dell’art. 120 Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. 104/2010).

L’art. 1, comma 4 del Decreto Sblocca cantieri ha rimosso i commi che prevedevano l’immediata impugnazione, entro 30 giorni, dei provvedimenti relativi all’ammissione alle gare per motivi inerenti ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, disciplinando uno specifico e accelerato procedimento in camera di consiglio.

La previsione del rito, c.d. super accelerato, di cui all’ articolo 120, comma 2-bis, per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, rispondeva alla necessità di consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione

La previsione del rito, c.d. super accelerato, nell’intenzione del legislatore, era quella di definire il giudizio su ammissioni ed esclusioni prima che si giungesse al provvedimento di aggiudicazione, per definire tempestivamente la platea dei soggetti ammessi alla gara, in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

La conseguenza pratica era l’impossibilità di attendere l’esito della procedura, mentre dopo l’abrogazione le imprese potranno attendere l’aggiudicazione per valutare l’utilità del contenzioso, anche alla luce del loro punteggio in gara, senza moltiplicazione di contenziosi (e di gravosi contributi unificati).

Entrata in vigore delle modifiche e gare in corso

Il Decreto stabilisce che le disposizioni di modifica del Codice del Processo Amministrativo entrano in vigore a partire dai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del Decreto Legge, in quindi dal 19 aprile 2019.

A partire da questa data, i vizi relativi alla fase di ammissione ed esclusione dalle gare dovranno essere fatti valere nelle forme ordinarie, e quindi, nel caso di ammissione delle imprese concorrenti, al momento dell’aggiudicazione.

Pertanto, per quanto riguarda le gare in corso di svolgimento, non vi è più un onere di immediata impugnazione.

Rimane il problema su cosa si intenda per inizio del processo: si ritiene che sia più corretto ricollegarlo alla data di notifica del ricorso, piuttosto che alla data di deposito.

A partire dal medesimo 19 aprile, inoltre, non dovranno più essere pubblicati sul sito della stazione appaltante i provvedimenti di ammissione ed esclusione dei concorrenti, prima dell’aggiudicazione.

Un rito a forte rischio di incostituzionalità, anche per i processi in corso

La Relazione del Governo, che accompagna il disegno di legge di conversione del decreto-legge 32/2019, chiarisce che il comma 4 è volto a sopprimere il cosiddetto rito super accelerato, che attualmente pende in Corte costituzionale e che è risultato, anche a seguito della consultazione pubblica effettuata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, una norma che rischia di comprimere il diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione.

Inoltre, secondo il Governo, tali ulteriori oneri in capo alle imprese non avevano raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Il dubbio, per questo motivo, è che anche per i processi in corso il rito superspeciale possa considerarsi non applicabile, quanto meno per quanto riguarda l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti.

A questo proposito, nelle ordinanze 2018 nn. 138 e 141 di rimessione alla Corte Costituzionale, il TAR Puglia dubita della legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali.

Per quanto riguarda la compatibilità con il diritto europeo, la Corte di Giustizia, ord. 14 febbraio 2019 C-54/18, pur con diverse cautele, si è pronunciata in senso affermativo.

Secondo la Corte di Giustizia Europea, l’onere di immediata impugnazione per contestare ammissioni ed esclusioni, è conforme alle Direttive europee, solo se il provvedimento di ammissione/esclusione è stato comunicato insieme ad una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’unione europea.

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Il Tar Liguria si pone sul solco della giurisprudenza che riconosce la tempestività del ricorso incidentale avente ad oggetto l’ammissione dell’impresa che ricorre contro l’aggiudicazione, nonostante la mancata contestazione del provvedimento di ammissione nei 30 giorni canonici.

Il ricorso incidentale è ammissibile configurando una domanda riconvenzionale

La sentenza chiarisce come il ricorso incidentale nei confronti del provvedimento di ammissione debba ritenersi senz’altro tempestivo rispetto al termine previsto dall’articolo 120 comma 2-bis, c.p.a., se è presentato entro 30 giorni dal ricorso principale, sebbene l’amministrazione comunale avesse pubblicato diversi mesi prima sul profilo del committente il provvedimento di ammissione dei concorrenti.

In proposito, il TAR Liguria richiama le considerazioni svolte dalla propria giurisprudenza. Il TAR genovese aveva già affermato che , sulla base della chiara distinzione operata dalla Corte di Cassazione tra domanda riconvenzionale (volta ad una pronuncia circa l’esclusione dalla gara della controparte) ed eccezione riconvenzionale (volta al mero rigetto del ricorso), ha affermato come non possa ritenersi “che il ricorso incidentale, quando abbia natura escludente, debba necessariamente atteggiarsi quale domanda riconvenzionale, ben potendo la parte esperire tale ricorso non già per ottenere la esclusione dell’altra, ma soltanto la reiezione del ricorso principale”(così T.A.R. Liguria, II, 21.2.2018, n. 170).

Secondo la pronuncia richiamata, “a tale ricostruzione sembra attenersi il legislatore il quale, da un lato, preclude la possibilità di impugnazione incidentale una volta decorsi i termini di cui all’art. 120, comma 2-bis d.lgs. 104/10 e dall’altro consente il rinvio della camera di consiglio per la proposizione del ricorso incidentale (art. 120, comma 6-bis d.lgs. 104/10).

Pertanto il legislatore, conformemente all’esigenza di estrema speditezza che connota il rito de quo, ha escluso che l’ammissione o l’esclusione possa essere posta nel nulla una volta decorsi i termini di cui al comma 2-bis, ma non avrebbe escluso, né avrebbe potuto ostandovi i principi costituzionali di cui agli art. 24 e 111 Costituzione, la possibilità che il ricorso incidentale sia proposto al solo fine di paralizzare l’impugnativa avversaria. Con la conseguenza che, trattandosi di eccezione riconvenzionale, l’eventuale accoglimento della stessa determinerà bensì la reiezione del ricorso principale, ma non obbligherà l’amministrazione alla rimozione dell’ammissione del ricorrente principale stesso” 

L’orientamento contrario sulla tardività del ricorso incidentale

E’ vero tuttavia una parte della giurisprudenza ha sposato la convenzione opposta.

Per esempio il Tar Lazio ha ritenuto che, così come l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2bis (TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 8 febbraio 2017, n. 2118).

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Appena dopo la pronuncia della C.G.E., che salva il rito super accelerato pur rimarcando l’essenzialità delle garanzie di trasparenza e conoscibilità, il Consiglio di Stato sposa l’interpretazione meno garantista, che considera “sostituibile” l’obbligo di pubblicazione degli ammessi ed esclusi sul sito della stazione appaltante, quanto meno ai fini della decorrenza dei termini per impugnare.

In particolare è tutto da vedere se l’interpretazione sostanzialista del Consiglio di Stato sia compatibile con l’Ordinanza della CGE nella causa C-54/18,  che richiede la comunicazione del provvedimento di ammissione/esclusione insieme ad una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’unione europea.

Pubblicazione degli atti della procedura e impugnazione del ricorso

L’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. prevede che: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha ritenuto di annullare la sentenza di primo grado, nella parte in cui ha sancito che l’onere di impugnare immediatamente l’altrui ammissione alla procedura di gara pubblica d’appalto, senza attendere l’aggiudicazione, è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, ai sensi dell’art. 29 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 5 bis del d. lgs. 7 marzo 2005 n. 82, incombente riservato alla stazione appaltante.

Secondo il TAR tale obbligo non è considerabile come fungibile, e in particolare a ciò non può surrogare la comunicazione “ufficiale” in seduta pubblica, pur se avvenuta alla presenza dei rappresentanti delle imprese.

Il Consiglio di Stato: la piena conoscenza effettiva e ufficiale equivale alla pubblicazione

Secondo il Consiglio di Stato, vi è decorrenza dei termini per impugnare l’ammissione se la causa di illegittimità di un provvedimento di ammissione (in questo caso l’invalidità della cauzione provvisoria) era emersa nel corso delle sedute di gara, e che quindi la controinteressata era in piena conoscenza di questo.

Da questo punto di vista il Collegio si richiama alla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St. n. 1843 del 2018; Cons. St. 5870 del 2017) secondo la quale la regola della pubblicazione di cui all’art. 120 bis non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., e quindi non esclude la rilevanza della piena conoscenza dell’atto da impugnare.

Ciò implica che, in difetto della formale comunicazione dell’atto – in particolare in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante – il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.

I principi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018

La sentenza del Consiglio di Stato sostiene di porsi sulla scia di quanto precisato dall’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 4 del 26 aprile 2018, secondo cui la previsione di cui all’art. 120 comma 2 bis è finalizzata a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione. Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara.

Tale norma pone un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura

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La Corte di Giustizia Europea risponde al quesito del Tar Torino sulla conformità alle direttive europee del rito appalti, e in particolare dell’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalle gare.

Nel procedimento erano intervenute diverse associazioni di avvocati amministrativisti, che hanno contestato la compatibilità tra il rito super accelerato e le direttive europee. Tra le associazioni intervenienti anche Amministrativisti.it, difesa dallo Studio Giurdanella&Partners.

L’Ordinanza del 14 febbraio 2019, pur ammettendo la conformità al diritto UE della normativa italiana, pone il problema dell’effettiva conoscenza, da parte dei partecipanti ad una gara di appalto, dei motivi di illegittimità del provvedimento, che sarebbero onerati a impugnare subito.

La necessità di potere conoscere dell’illegittimità del provvedimento

Secondo la Corte di Giustizia, il rito appalti, che prevede un onere di immediata impugnazione per contestare ammissioni ed esclusioni, è conforme alle Direttive Europee, ma solo se il provvedimento di ammissione/esclusione è stato comunicato insieme ad una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’unione europea

Insomma, secondo costante giurisprudenza della Corte, infatti, l’efficacia del controllo giurisdizionale garantito dall’articolo 47 della Carta presuppone che l’interessato possa conoscere la motivazione su cui si fonda la decisione adottata nei suoi confronti, vuoi in base alla lettura della decisione stessa vuoi a seguito di comunicazione della motivazione effettuata su sua richiesta, al fine di consentirgli di difendere i suoi diritti nelle migliori condizioni possibili e di decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente, nonché per porre pienamente in grado quest’ultimo di esercitare il controllo sulla legittimità della decisione nazionale in questione.

Infatti, continua la Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni.

Ne consegue che spetta ai giudici dello Stato verificare se un operatore economico sia effettivamente venuto a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione o di esclusione, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento.

Occorrerà un giudizio concreto, vertente sull’effettiva possibilità del concorrente di proporre un ricorso, perché è stato effettivamente messo in condizione di farlo: solo in questo caso decorrono i 30 giorni di tempo.

La CGE aggiunge che il giudice italiano dovrà garantire che l’applicazione combinata delle disposizioni dell’articolo 29 e dell’articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, che disciplinano l’accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità di una tale conoscenza.

Le massime della Corte di Giustizia, in risposta ai quesiti del Tar Piemonte

“La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.

La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata“.

L'articolo Rito superaccelerato appalti su ammissioni ed esclusioni, interviene la CGE proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Lombardia (Tar Lombardia, Sez. I, 2 luglio 2018, n.1638) chiarisce che l’ambito di applicazione del rito “superaccelerato” appalti è limitato alle ragioni di inammissibilità che non presuppongono apposite attività di verifica.

L’ambito di applicazione dell’onere di immediata impugnazione dell’ammissione alla procedura di gara presuppone che l’inammissibilità sia di immediata percezione

L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. stabilisce che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.

Il Tar Lombardia, per chiarire l’applicazione della suddetta norma, richiama i suoi precedenti, dove ha già evidenziato che la norma delinea un rito ultraveloce, che impone l’immediata contestazione sui profili di inammissibilità della partecipazione evidenziabili nella fase iniziale della gara, perché direttamente relativi alla produzione in sé di dichiarazioni o al contenuto di esse relative ai requisiti di capacità necessari per essere ammessi alla procedura.

Tuttavia, prosegue la sentenza, ne restano estranei i profili di inammissibilità che emergono in una fase della procedura successiva a quella di apertura delle buste, ossia quelli che attengono al momento in cui l’amministrazione, una volta effettuato, proprio in sede di apertura delle buste, il controllo documentale della presenza delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, verifica in concreto il possesso dei requisiti stessi.–

In altre parole, la disposizione non è riferibile alle ipotesi di inammissibilità che non emergono dall’esame documentale delle domande di partecipazione e delle dichiarazioni ad esse inerenti, ma che presuppongono un’attività di verifica ed eventualmente un’istruttoria che la stazione appaltante può, nell’esercizio dei poteri di cui dispone, svolgere in una fase successiva della procedura, ossia in sede di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Tali conclusioni, secondo il Tar Lombardia, sono rafforzate dai principi in materia di processo amministrativo, e in particolare dall’art. 34, comma 2, cpa, che prevede che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” .

Ciò conferma, ad opinione dei giudici milanesi, che nei giudizi introdotti ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, sono ammissibili solo le censure che afferiscono ai poteri già esercitati dalla stazione appaltante, tra i quali, come evidenziato, non è possibile comprendere quello diretto alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di capacità dichiarati dal concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Il caso dell’ammissione alla gara nonostante una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento

Nel caso sottoposto all’attenzione del TAR, la ricorrente contestava la mancata indicazione, da parte dell’aggiudicataria, di un episodio di asserita risoluzione contrattuale per inadempimento, che sarebbe stata disposta a suo carico da una diversa stazione appaltante.

Tuttavia tale ipotizzata lacuna della dichiarazione non emerge dall’esame documentale della domanda di partecipazione e delle dichiarazioni ad essa inerenti e quindi può venire in evidenza solo all’esito della verifica che la stazione appaltante svolge in una fase successiva della procedura, quando accerta l’effettivo possesso dei requisiti solo dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Si tratta, alla luce delle considerazioni di cui sopra, di una contestazione non deducibile ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., perché attiene a poteri della stazione appaltante non ancora esercitati nelle fasi inziali della gara.

In allegato Tar Lombardia, Sez. I, 2 luglio 2018, n.1638.

L'articolo Il rito super accelerato appalti solo per le inammissibilità evidenti proviene da Giurdanella.it.

(presidente Domenico Giordano, estensore Silvana Bini)

Ordinanza 17 gennaio 2018 n. 88

Rimette alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale, sulla legittimità del rito super accelerato, sugli atti di ammissione/esclusione dalla gara di appalto:

1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti; 

2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.

(…)

Riportiamo alcuni stralci tratti dall’interessante pronunzia del TAR (qui le motivazioni per esteso):

“Il legislatore non dovrebbe imporre al privato cittadino di azionare lo strumento processuale prima che detta lesione concreta e attuale di un diritto o di un interesse legittimo sia reale ed effettiva. 

Il principio di effettività sostanziale non può dirsi rispettato quando la possibilità di contestare le decisioni delle amministrazioni giudicatrici sia affidata all’iniziativa di soggetti che non hanno alcuna garanzia di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia o che addirittura potrebbero correre il rischio di favorire propri concorrenti, come potrebbe accadere qualora il ricorso contro l’atto di ammissione alla gara sia stato proposto da uno dei concorrenti poi collocati in posizione non utile ai fini dell’aggiudicazione.

Il soggetto privato obbligato a proporre un giudizio secondo lo schema del rito “superaccelerato” non solo non ha un interesse concreto ed attuale ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria, ma subisce anche un danno dall’applicazione dell’art. 120 c. 2bis c.p.a., non solo con riferimento agli esborsi economici ingentissimi collegati alla proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti i concorrenti alla gara (in un numero potenzialmente molto elevato), ma anche per la potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della Commissione di gara della S.A., destinataria dei plurimi ricorsi, che è chiamata nelle more del giudizio a valutare l’offerta tecnica del ricorrente; e per le nefaste conseguenze in merito al rating d’impresa disciplinato dall’art. 83 CCP, che individua come parametro di giudizio (negativo) l’incidenza dei contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto. 

La cogenza di tale incondizionato divieto lascia prevedere una giustificata ritrosia dei soggetti responsabili della procedura a rendere ostensibile, oltre al provvedimento di ammissione, la documentazione amministrativa dei concorrenti, costringendo gli operatori a proporre ricorsi “al buio” ovvero, come confermato dalle già numerose pronunce intervenute sul punto, a presentare ulteriori ricorsi per l’accertamento del diritto di accesso alla documentazione necessaria per la proposizione del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. e formulare censure avverso ogni atto di ammissione, per evitare di incorrere nell’inammissibilità di un ricorso cumulativo (ogni ammissione potrebbe risultare affetta da vizi propri e distinti rispetto all’altra, con diversità oggettiva e soggettiva per ogni ricorso), con la necessaria proposizione di tanti ricorsi quante sono le ditte ammesse e quindi con la conseguenza di dover versare il contributo unificato per ogni ricorso (può dirsi acclarata la funzione dissuasiva all’azione giurisdizionale indotta dal cumulo di tributi giudiziari dovuti in caso di impugnazione separata degli atti di ammissione e di aggiudicazione nell’ambito della stessa procedura di gara).

Sotto ulteriore profilo, la normativa in esame comporta la violazione del principio di proporzionalità.

La misura di cui trattasi genera il rischio di una proliferazione dei ricorsi nella fase di “qualificazione”, cioè di ammissione delle imprese, e di una conseguente paralisi dei procedimenti di gara, soprattutto di quelli relativi ad appalti di rilevante importo, rispetto ai quali il gravoso onere economico dell’iniziativa giudiziaria non rappresenta una remora, con buona pace delle esigenze di celerità procedimentale e di deflazione del contenzioso che si immaginano garantite dalla riforma.

Da altro lato e al contrario, l’attuale sistema può facilmente comportare, specialmente per appalti di non elevatissimo importo, rinunce da parte dell’interessato alla scelta di proporre il ricorso giurisdizionale. In una fase anticipata in cui gli operatori non possono confidare nelle utilità derivanti dall’aggiudicazione, l’entità degli esborsi necessari per la difesa processuale può costituire motivo di forte dissuasione al ricorso agli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio, compromettendo anche il diritto di difesa.

La stessa normativa, imponendo a tutti i concorrenti di far valere le cause di esclusione mediante l’immediata contestazione degli atti di ammissione alla gara, sanzionando la decadenza dalla possibilità di contestare l’ammissione dei concorrenti stessi al momento della formazione della graduatoria e dell’aggiudicazione dell’appalto, priva l’aggiudicatario del rimedio del ricorso incidentale da opporre a chi contesti l’aggiudicazione senza possedere i requisiti di ammissione alla gara. 

Al contempo ancora più grave, come sembra dimostrare il caso all’esame di questo TAR, è il rischio che l’operare del nuovo meccanismo preclusivo finisca per rendere inattaccabili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei requisiti di partecipazione, posti a presidio della corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali. Il Collegio ritiene un tale esito contrastare anche, e soprattutto, con quella che è l’esigenza sottesa a tutta la regolamentazione europea e nazionale in materia di appalti pubblici: e cioè l’esigenza di assicurare che le commesse pubbliche vengano affidate al soggetto maggiormente idoneo, esigenza alla quale il confronto concorrenziale è funzionale e che inevitabilmente rimarrebbe frustrata ove si consentisse, in forza di quello che è un meccanismo di natura meramente processuale, di tenere ferma l’aggiudicazione pronunciata a favore di un aggiudicatario che risulti non possedere i requisiti di partecipazione alla gara”.

Qui le motivazioni per esteso

L'articolo Il rito super accelerato appalti è compatibile col diritto europeo? proviene da Giurdanella.it.

(presidente Domenico Giordano, estensore Silvana Bini)

Ordinanza 17 gennaio 2018 n. 88

Rimette alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale, sulla legittimità del rito super-accelerato, per gli atti di ammissione alla gara di appalto:

1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti; 

2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.

(…)

B) La normativa nazionale e la sua interpretazione.

L’art 120 comma 2 bis del c.p.a. (come modificato dall’art 204 d. lgs. 50/2016) ha previsto il c.d. rito super accelerato, avverso gli atti di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto.

Nell’art 120 cpa, al comma 2 bis, è stata introdotta la seguente disposizione: 

“Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.

A sua volta l’art 29 d. lgs. 50/2016 stabilisce che “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché’ la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione.”

In base al combinato disposto delle due norme riportate, per il caso che qui rileva, la ditta partecipante ad una gara, che vuole contestare l’ammissione di un altro partecipante, lamentando il difetto dei requisiti soggettivi e di quelli economico-finanziari e tecnico-professionali e, quindi, l’illegittimità della decisione della stazione appaltante di non aver escluso il partecipante, deve proporre ricorso entro 30 giorni dalla comunicazione ex art 29 d.lgs. 50/2016.

La previsione di questo rito, c.d. super accelerato, per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, risponde alla necessità di consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

L’intento del legislatore è stato infatti quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte (Cons. St, commissione speciale, parere n. 885 dell’1 aprile 2016), creando un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Cons. St., sez.V^, ordinanza n. 1059 del 15 marzo 2017).

Una volta che il provvedimento di aggiudicazione intervenga in corso di causa, questo deve essere necessariamente impugnato con ricorso autonomo o con motivi aggiunti, in entrambi i casi con duplicazione degli oneri contributivi. 

Ravvisa però il Collegio alcuni profili di criticità dell’attuale sistema, anche alla luce degli orientamenti interpretativi fino ad oggi intervenuti.

Si può infatti prospettare l’ipotesi in cui sia censurata l’ammissione/mancata esclusione di una ditta partecipante che, tuttavia, conclusa la gara, potrebbe non essere risultata aggiudicataria; così come la stessa ricorrente potrebbe, a conclusione del procedimento, porsi in una posizione tale da non avere alcun interesse a contestare l’aggiudicazione.

In tale ipotesi si impone ad un soggetto partecipante alla gara un onere “inutile” al fine dell’interesse finale perseguito da chi partecipa, cioè l’aggiudicazione dell’appalto.

Nella differente ipotesi, in cui nessuna ditta partecipante faccia valere tempestivamente la mancata esclusione di altro partecipante, che risulti poi aggiudicatario, è preclusa la possibilità di fare valere vizi relativi all’illegittima ammissione dell’aggiudicataria, con la conseguenza che potrebbe conseguire l’aggiudicazione una ditta priva dei requisiti di partecipazione, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante sia incorsa in errore nella valutazione degli stessi.

Secondo l’orientamento formatosi in merito alla nuova disciplina, il rito super accelerato è da ritenersi conforme ai principi costituzionali.

E’ stato infatti affermato che “la circostanza che, nella fase di ammissione, non sia ancora delineabile in capo ad alcuno dei concorrenti l’utilità finale rappresentata dall’aggiudicazione della gara, non è ostativa all’emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara.

Del resto, l’interesse legittimo è una posizione non solo “differenziata” rispetto alla generalità di consociati ma anche “qualificata” proprio dalla rilevanza che l’ordinamento le attribuisce.

Sicché la necessità di tutela anticipata di tale interesse, nel caso in esame, dipende dalla stessa configurazione bifasica ideata dal legislatore al fine di evitare regressioni del procedimento, per effetto di iniziative di natura contenziosa relativi ai vizi che – alla strega dei comuni principi di buona fede e correttezza nello svolgimento delle trattative – i concorrenti potrebbero far rilevare già dalle fasi preliminari della gara.

D’altro lato, il diritto di difesa a tutela della ulteriore e distinta posizione soggettiva rappresentata dalla vincita della gara, non ne risulta limitato o definitivamente scalfito, in contrasto con le garanzie di cui agli artt. 24 e 113 Cost., poiché delle illegittimità relative alla fase di ammissione ci si può comunque dolere nei termini di decadenza previsti dall’art. 120, comma 2- bis, c.p.a..

Al riguardo, non appare inutile ricordare che anche la Corte costituzionale, in relazione all’introduzione di forme celeri per la definizione delle controversie amministrative ovvero di abbreviazione dei termini – avvenuta a partire dalla fine degli anni 90 del secolo scorso, proprio per il settore delle pubbliche commesse, in esame – ha costantemente affermato che le stesse non possano considerarsi costituzionalmente illegittime nella misura in cui venga assicurato il rispetto di alcuni valori processuali fondamentali, quali, in primo luogo, l’integrità del contraddittorio nonché la completezza e sufficienza del quadro probatorio (C. Cost., 26.6.2007, n. 237; cfr. anche 20 luglio 2016, n. 191 e la capostipite n. 427 del 1999).

E se, nel caso di specie, l’anticipazione della tutela ad una fase antecedente l’aggiudicazione della gara, rende sicuramente più oneroso l’esercizio del diritto di difesa, a fini di riequilibrio – come ritenuto dal Consiglio di Stato nel cit. parere n. 855/2016, reso sullo schema originario del nuovo codice dei contratti – dovrebbe essere sufficiente un intervento del legislatore ordinario volto a ridurre il contributo unificato per il contenzioso a valle e, in ogni caso, a garantire la tempestiva conoscenza degli atti e della relativa motivazione (cfr., anche, al riguardo, il parere n. 782 del 30 marzo 2017, reso sul correttivo al codice). (TAR Lazio, sez. II n. 8577/2017) 

Non sono tuttavia mancate decisioni che seppur incidentalmente hanno rilevato il possibile contrasto dell’art. 120 c. 2bis c.p.a. con la Carta Costituzionale e con le fonti del diritto europeo, affermando che “il legislatore ha introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo. (…) il nuovo rito superaccelerato sembra porsi in contrasto con le garanzie costituzionali di azione in giudizio e tutela contro gli atti della P.A. ex art. 24 e 113 Cost. e questo a causa dell’onere di immediata impugnativa di provvedimenti a fronte dell’assenza di un interesse concreto ed attuale al ricorso” (T.A.R. Campania, Sez. IV, 20/12/2016, n. 5852). E ancora “la novella legislativa dell’art. 120 c. 2bis c.p.a. confligge con il quadro giurisprudenziale storicamente consolidatosi atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta” (T.A.R. Puglia, Sez. III, 08/11/2016, n. 1262). 

La previsione di un rito “ad hoc” per la fase di ammissione/esclusione aggrava il partecipante alla gara dell’onere di proporre una doppia impugnazione, seppure nell’ambito dello stesso giudizio, qualora il provvedimento di aggiudicazione della gara, sia sopraggiunto quando il giudizio ex art 120 comma 6 bis non sia ancora definito.

Infatti, seppur il prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Napoli, sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434; TAR Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367) ritiene che si possa ricorrere all’istituto dei motivi aggiunti (da formulare ossia avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione), tuttavia questo impone comunque un aggravio processuale ed economico.

C) Il diritto della Unione: i principi europei in materia di diritto di difesa e di presupposti dell’azione. Il principio di effettività sostanziale della tutela.

Premesso quanto sopra circa la disciplina nazionale, si devono richiamare le norme rilevanti nel caso in esame, del diritto dell’Unione Europea. 

Gli artt. 6 e 13 della CEDU riconoscono il diritto ad un giusto ed effettivo processo, sotto il profilo sostanziale, garantendo una tutela attraverso un’adeguata qualificazione della situazione giuridica soggettiva da proteggere e una tutela processuale attraverso le tre componenti fondamentali del principio di effettività: pienezza e completezza della tutela e ragionevole durata del processo. 

L’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea stabilisce il diritto dell’individuo ad “un ricorso effettivo davanti ad un giudice”, quando siano stati violati i propri diritti e le proprie libertà.

In tema di appalti, l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, modificato dall’art. 1 Dir. 2007/66/CE, stabilisce che “gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla Dir. 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace”. 

Tale Direttiva, all’art. 1 (“Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso”), fissa i fondamentali principi di efficacia, celerità, non discriminazione ed accessibilità, che nell’ordinamento interno possono condensarsi nelle formule dell’effettività e satisfattività della tutela. Essa, infatti, stabilisce, nel testo novellato, che:

“1. … Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono. 

2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali. 

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.”

La disposizione (e specificatamente l’art. 1, comma 3,) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.

Il principio di efficacia presuppone quindi che l’azione sia volta a soddisfare un interesse attuale e concreto del soggetto ricorrente, che agisce a tutela di una sua lesione al bene della vita costituito dall’aggiudicazione della gara di appalto cui ha partecipato.

Tale principio postula che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto (in tal senso la sentenza della Corte di Giustizia UE 5.4.2016, C 689/13 Puligenica/Airgest spa).

Corollario indefettibile di detti principi è che la tutela giurisdizionale può (e deve) esserci solo ove vi sia stata una lesione di un diritto o di un interesse legittimo, e che vi sia un interesse, concreto ed attuale, ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria. 

Consegue anche che il legislatore non potrebbe mai imporre al privato cittadino di azionare lo strumento processuale prima che detta lesione concreta e attuale di un diritto o di un interesse legittimo sia reale ed effettiva. 

Ne consegue che il principio di effettività sostanziale non può dirsi rispettato quando la possibilità di contestare le decisioni delle amministrazioni giudicatrici sia affidata all’iniziativa di soggetti che non hanno alcuna garanzia di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia o che addirittura potrebbero correre il rischio di favorire propri concorrenti, come potrebbe accadere qualora il ricorso contro l’atto di ammissione alla gara sia stato proposto da uno dei concorrenti poi collocati in posizione non utile ai fini dell’aggiudicazione.

D) Le questioni di rilevanza europea. 

Il rito di cui all’art 120 co. 2 bis c.p.a. implica una tutela di tipo oggettiva, in cui l’azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva.

L’operatore economico è obbligato ad impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere ancora chi sarà l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto. Si impone quindi al concorrente di promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che detta iniziativa possa garantirgli una concreta utilità, facendo carico anche all’operatore che abbia presentato un’offerta risultata poi non competitiva in esito alla selezione, di assumere gli oneri connessi all’esperimento immediato del giudizio, ossia di promuovere un ricorso inutile e non efficace.

Le norme censurate hanno pertanto introdotto una tipologia di contenzioso che si qualifica per essere un giudizio di diritto oggettivo, contrario ai principi comunitari sopra richiamati, che forgiano il diritto di azione come diritto del solo soggetto titolare di un interesse attuale e concreto, interesse che, nell’ipotesi delle gare di appalto, consiste unicamente nel conseguimento dell’aggiudicazione, o, al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara. Si rende in tal modo recessivo il principio della immediatezza della lesione derivante dal provvedimento impugnato rispetto alla (necessaria) attualità della reazione giurisdizionale, anticipandola obbligatoriamente ad un momento procedimentale nel quale la selezione degli interessi dei singoli partecipanti non è ancora tale da poter far riconoscere in capo a ciascun concorrente un effettivo e concreto interesse (ed utilità) all’impugnativa.

Peraltro, il soggetto privato obbligato a proporre un giudizio secondo lo schema del rito “superaccelerato” non solo non ha un interesse concreto ed attuale ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria, ma subisce anche un danno dall’applicazione dell’art. 120 c. 2bis c.p.a., non solo con riferimento agli esborsi economici ingentissimi collegati alla proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti i concorrenti alla gara (in un numero potenzialmente molto elevato), ma anche per la potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della Commissione di gara della S.A., destinataria dei plurimi ricorsi, che è chiamata nelle more del giudizio a valutare l’offerta tecnica del ricorrente; e per le nefaste conseguenze in merito al rating d’impresa disciplinato dall’art. 83 CCP, che individua come parametro di giudizio (negativo) l’incidenza dei contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto. 

In tale quadro, che si prospetta potenzialmente idoneo a dissuadere i concorrenti da iniziative processuali anticipate rispetto al verificarsi della lesione concreta, sembrano trovare fondamento le critiche sollevate da parte della dottrina che ha attribuito alla novella legislativa l’intendimento di ridurre le facoltà di difesa e, al contempo, le occasioni di sindacato del giudice amministrativo sull’esito delle gare pubbliche. 

La violazione ai principi comunitari sopra richiamati, ed in particolare laddove si rende l’accesso alla giustizia amministrativa eccessivamente gravoso, si ravvisa in quanto l’attuale sistema impone a ogni ditta concorrente di:

1) impugnare il provvedimento di ammissione di tutte le altre ditte partecipanti;

2) proporre il relativo ricorso in una fase del procedimento in cui la cognizione dei documenti di gara degli altri concorrenti è resa problematica dalla disciplina dettata nell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che al comma terzo vieta di comunicare o comunque di rendere noti gli atti di gara, l’accesso ai quali è differito all’aggiudicazione e, al suo comma quarto, rende punibile, ai sensi dell’art. 326 c.p. (rivelazione di segreti d’ufficio), la condotta del pubblico ufficiale o degli incaricati di pubblico servizio (endiadi in cui sono compresi tutti i funzionari addetti alla procedura di gara) inosservante del divieto. La cogenza di tale incondizionato divieto, oltre a porre questioni di coordinamento con l’art. 29 cit., lascia prevedere una giustificata ritrosia dei soggetti responsabili della procedura a rendere ostensibile, oltre al provvedimento di ammissione, la documentazione amministrativa dei concorrenti, costringendo gli operatori a proporre ricorsi “al buio” ovvero, come confermato dalle già numerose pronunce intervenute sul punto, a presentare ulteriori ricorsi per l’accertamento del diritto di accesso alla documentazione necessaria per la proposizione del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a.;

3) formulare censure avverso ogni atto di ammissione, per evitare di incorrere nell’inammissibilità di un ricorso cumulativo (ogni ammissione potrebbe risultare affetta da vizi propri e distinti rispetto all’altra, con diversità oggettiva e soggettiva per ogni ricorso), con la necessaria proposizione di tanti ricorsi quante sono le ditte ammesse e quindi con la conseguenza di dover versare il contributo unificato per ogni ricorso (può dirsi acclarata la funzione dissuasiva all’azione giurisdizionale indotta dal cumulo di tributi giudiziari dovuti in caso di impugnazione separata degli atti di ammissione e di aggiudicazione nell’ambito della stessa procedura di gara).

Risulta netto il contrasto con il principio di effettività sostanziale della tutela assicurato dalla direttiva recepita (89/665), laddove prevede una decadenza di motivi ricorsuali deducibili nel momento in cui l’esigenza di tutela soggettiva diviene concreta ed attuale, cioè con l’aggiudicazione.

Inoltre, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura.

La corretta attuazione dei principi sopra richiamati suggerirebbe l’approdo (o per meglio dire il ritorno) ad una soluzione che consenta di attendere la definizione della procedura e la piena discovery, prima di proporre ricorso per motivi relativi alla ammissione dell’aggiudicatario.

Sotto ulteriore profilo, la normativa interna in esame comporta, ad avviso del Collegio, altresì la violazione del principio di proporzionalità, che, com’è noto, costituisce parte integrante dei principi generali del diritto comunitario ed esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi pur legittimamente perseguiti da ciascuno Stato. Alla stregua di tale principio, infatti, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere a quella meno restrittiva e penalizzante, in modo che gli inconvenienti causati dalle stesse misure non siano sproporzionati rispetto ai fini da raggiungere (cfr., ad es.: sent. Corte di giustizia UE 12.7.2001, causa C-189/01; id., 12/9/2013, n. 660; 8/5/2013, n. 197; 13/12/2012, n. 395; Grande sezione, 27/11/2012, n. 566; Grande sezione, 21/12/2011, n. 28).

La misura di cui trattasi è ridondante sotto diversi profili.

Da un lato essa genera il rischio di una proliferazione dei ricorsi nella fase di “qualificazione”, cioè di ammissione delle imprese, e di una conseguente paralisi dei procedimenti di gara, soprattutto di quelli relativi ad appalti di rilevante importo, rispetto ai quali il gravoso onere economico dell’iniziativa giudiziaria non rappresenta una remora, con buona pace delle esigenze di celerità procedimentale e di deflazione del contenzioso che si immaginano garantite dalla riforma.

Da altro lato e al contrario, l’attuale sistema può facilmente comportare, specialmente per appalti di non elevatissimo importo, rinunce da parte dell’interessato alla scelta di proporre il ricorso giurisdizionale. In una fase anticipata in cui gli operatori non possono confidare nelle utilità derivanti dall’aggiudicazione, l’entità degli esborsi necessari per la difesa processuale può costituire motivo di forte dissuasione al ricorso agli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio, compromettendo anche il diritto di difesa.

La stessa normativa, imponendo a tutti i concorrenti di far valere le cause di esclusione mediante l’immediata contestazione degli atti di ammissione alla gara, sanzionando la decadenza dalla possibilità di contestare l’ammissione dei concorrenti stessi al momento della formazione della graduatoria e dell’aggiudicazione dell’appalto, priva l’aggiudicatario del rimedio del ricorso incidentale da opporre a chi contesti l’aggiudicazione senza possedere i requisiti di ammissione alla gara. 

Al contempo ancora più grave, come sembra dimostrare il caso all’esame di questo TAR, è il rischio che l’operare del nuovo meccanismo preclusivo finisca per rendere inattaccabili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei requisiti di partecipazione, posti a presidio della corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali. Il Collegio ritiene un tale esito contrastare anche, e soprattutto, con quella che è l’esigenza sottesa a tutta la regolamentazione europea e nazionale in materia di appalti pubblici: e cioè l’esigenza di assicurare che le commesse pubbliche vengano affidate al soggetto maggiormente idoneo, esigenza alla quale il confronto concorrenziale è funzionale e che inevitabilmente rimarrebbe frustrata ove si consentisse, in forza di quello che è un meccanismo di natura meramente processuale, di tenere ferma l’aggiudicazione pronunciata a favore di un aggiudicatario che risulti non possedere i requisiti di partecipazione alla gara.

F) Formulazione dei quesiti sottoposti alla Corte.

In conclusione, il Collegio ritiene di dover sottoporre all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea i due seguenti quesiti:

1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti; 

2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.

Si trasmette alla cancelleria della Corte, mediante plico raccomandato, copia dei seguenti atti:

– ricorso di primo grado;

– memorie delle parti;

– sentenza non definitiva del Tribunale amministrativo del Piemonte, sezione I, n. 1192 pubblicata in data 13 novembre 2017;

– presente ordinanza.

Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,

a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;

b) dispone la trasmissione, a cura della Segreteria, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della presente ordinanza e di copia degli atti indicati in motivazione, nonché di ogni ulteriore atto eventualmente richiesto, in futuro, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

c) sospende il presente giudizio fino alla notificazione a questo TAR, da parte della Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della decisione emessa dalla suddetta Corte.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

Il testo integrale dell’ordinanza

L'articolo Tar Piemonte 2018: rito super accelerato appalti alla CGUE proviene da Giurdanella.it.

Secondo il TAR adito, è possibile fare ricorso al rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’articolo 120 del D. Lgs. 104/2010, solamente quando si configuri una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.

Il Collegio, a tal proposito, ha richiamato una recente ordinanza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, ord. 1059/2017), la quale afferma che ““la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.

Si legge ancora dalla sentenza: “Deve, da ultimo, rilevarsi come la presente definizione della controversia attraverso la sentenza in forma semplificata, all’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, contribuisca, pur in applicazione dell’unico rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., alla rapida costituzione di certezze giuridiche sulla procedura di gara, nel rispetto delle esigenze che hanno indotto il legislatore a riformare il Codice degli appalti”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 14/04/2017

N. 00394/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 271 del 2017, proposto da:
Etacons s.r.l, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luciano Ancora, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, n. 6;

contro

Acquedotto Pugliese Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, viale Quinto Ennio, n. 33;

nei confronti di

Alberto Ferruccio Piccinni, in proprio e quale capogruppo e legale rappresentante del R.T.P. “Ing Alberto F. Piccinni, Mandatario Hydrodata s.p.a. e Vito Specchio”, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Distante, con domicilio eletto presso lo studio Cecilia Pesce in Bari, via Principe Amedeo, n. 164;

per l’annullamento

previa sospensiva:

1) della nota 13/2/2017 n. 18455 dell’Acquedotto Pugliese avente ad oggetto: P1193 Affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva nonché coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, ivi compresa la redazione della relazione geologica ed esecuzione di indagini geognostiche, incluse tutte le prestazioni professionali accessori, ai sensi degli artt. 23 e 24 del D.Lgs n. 50/2016, ed inoltre degli artt. 91 e 100 del D. L.vo n. 81/2008, relativi ai lavori di potenziamento dell’impianto di depurazione a servizio dell’agglomerato di Casarano (Le). Importo base d’asta; Euro 273.289,40. Aggiudicazione;

2) della coeva Determina del 13/2/2017, n. 18420, del Vice Presidente dell’Acquedotto Pugliese, con la quale sono stati approvati i verbali della Commissione di gara, anch’essi specificatamente qui impugnati per quanto di interesse;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese Spa e di Alberto Ferruccio Piccinni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 60, 74 e 120, comma 10, c.p.a.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2017 la dott.ssa Cesira Casalanguida;

Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con Deliberazione a contrattare dell’Acquedotto Pugliese prot. n. 84661 del 4.08.2016 è stato autorizzato l’espletamento della gara, da svolgere in modalità telematica, per l’”affidamento dellaprogettazione definitiva ed esecutiva nonché coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, ivi compresa la redazione della relazione geologica ed esecuzione di indagini geognostiche, incluse tutte le prestazioni professionali accessorie ai sensi degli artt. 23 e 24 del D. lgs 50/2016 e artt. 91 e 100 del D.Lgs 81/2008, relativi ai lavori di potenziamento dell’impianto di depurazione a servizio dell’agglomerato di Casarano (Le). – Importo a base d’asta: € 273.289,40”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 3 lett. b, indetta ed avviata, ai sensi dell’art. 128 comma 2 del D.Lgs. 50/2016, con lettera d’invito del 5.08.2016.

Con disposizione prot. 18420 del 13.2.2017 e con note di pari data, sono state comunicate l’approvazione dei verbali di gara della commissione e l’aggiudicazione al R.T.P. “Ing Alberto F. Piccinni, (Cap.) – Hydrodata s.p.a. – Dott. Geologo Vito Specchio”, che ha conseguito un punteggio complessivo di 100 punti. Al secondo posto si è classificata la società Etacons s.r.l., odierna ricorrente, con punti 75,462.

2. – Con ricorso notificato il 15.03.2017 e depositato il 17.03.2017, Etacons s.r.l. ha impugnato, con unico ricorso sia “la nota 13.02.2017 n. 18455 dell’Acquedotto Pugliese avente ad oggetto: P1193 Affidamento (…)” del servizio oggetto di gara, sia la coeva Determina del 13.02.2017, n. 18420, “con la quale sono stati approvati i verbali della Commissione di gara”, sia “ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale”, chiedendone l’annullamento, previa sospensiva dell’efficacia in sede cautelare.

2.1. – Con due motivi di ricorso, la ricorrente deduce l’omessa esclusione del raggruppamento risultato aggiudicatario, per eccesso di potere sotto vari profili, violazione della lettera d’invito e per violazione di legge, in particolare, dell’art. 128, comma 2 del D. Lgs. 50/2016.

3. – Con atto depositato il 23.03.2017 si è costituito in giudizio il controinteressato e, con memoria del 10.04.2017, ha eccepito l’inammissibilità/irricevibilità del ricorso e ha argomentato sull’infondatezza del gravame.

4. – Acquedotto Pugliese s.p.a. (di seguito anche AQP) si è costituito in giudizio il 30.03.2017 e, con memoria del 7.04.2017, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per avere la ricorrente cumulato le domande avverso due segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi: il primo avverso l’ammissione alla gara del RTP aggiudicatario, assoggettato alle previsioni di cui al comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. e il secondo avverso il provvedimento di aggiudicazione, regolato dal rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., oltre a sostenere l’infondatezza nel merito del ricorso.

5. – Con Decreto n. 144 del 4 aprile 2017 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche.

6. – All’udienza del 12 aprile 2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, AQP, sollecitata sul punto dal Presidente del Collegio, ha confermato che non vi è stata alcuna pubblicazione o comunicazione precedente a quelle del 13.02.2017, relativa agli atti di ammissione/ esclusione della gara, ivi compresi i verbali della Commissione. La difesa del controinteressato ha, pertanto, dichiarato di rinunciare all’eccezione di tardività del ricorso. Le parti si sono, successivamente, soffermate sull’eccezione di inammissibilità sollevata da AQP. La ricorrente ha poi preso atto della difesa svolta da AQP e della documentazione prodotta volta al superamento del primo motivo di ricorso e si è, quindi, soffermata, in particolare, sul secondo motivo di ricorso ritenuto dirimente, a cui hanno replicato le controparti. All’esito della discussione, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

7. – In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata da Acquedotto Pugliese s.p.a.

Il Collegio ritiene, in proposito, che occorra stabilire se ricorrano i presupposti per l’attuazione della prescrizione processuale di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., come introdotto dall’art. 204, comma 1 lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che contempla un rito super accelerato per le esclusioni e le ammissioni dalle gare “…all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali…”, atteso che, nel caso in esame come confermato anche da AQP, non si individua una netta distinzione tra fase di ammissioni/esclusioni e fase di aggiudicazione.

La stazione appaltante resistente, in sostanza, non ha rispettato, nella specie, le forme di pubblicità idonee a garantire l’immediata conoscenza degli atti relativi all’ammissione/esclusione, prima, ed aggiudicazione, poi, previste, in particolare, agli artt. 29 e 76 del nuovo codice del contratti.

7.1. – Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016).

7.2. – Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.

In fattispecie – come quella in esame – in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a..

Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da AQP, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.

7.3. – In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”.

A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)” (Cons Stato sent. 4994/2016, cit.).

Deve, da ultimo, rilevarsi come la presente definizione della controversia attraverso la sentenza in forma semplificata, all’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, contribuisca, pur in applicazione dell’unico rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., alla rapida costituzione di certezze giuridiche sulla procedura di gara, nel rispetto delle esigenze che hanno indotto il legislatore a riformare il Codice degli appalti.

7.4. – Per quanto esposto il Collegio applica al caso in esame l’unico rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a. e respinge l’eccezione di inammissibilità.

8. – Nel merito il ricorso è infondato e deve, pertanto essere respinto.

8.1. – Come riconosciuto anche da parte ricorrente nel corso della discussione all’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il primo motivo di ricorso, relativo alla violazione del requisito speciale di cui al punto A3) lettera b) della lettera d’invito, è stato superato dalla produzione documentale versata in atti, oltre che dalla difesa svolta dalle parti resistenti.

Etacons s.r.l. ha contestato al controinteressato di aver svolto il servizio relativo alla progettazione esecutiva del potenziamento dell’impianto di depurazione di Brindisi, dell’importo di lavori pari ad € 6.607.509,37 a favore di AQP, sostenendo che il servizio sarebbe stato, invece, svolto dalla società Archè di cui l’ing. Piccinni sarebbe solo socio e che il direttore tecnico di tali lavori era l’ing Vitone.

Ha aggiunto che il servizio relativo all’impianto di depurazione di Brindisi non poteva essere valutato nemmeno con riferimento all’offerta tecnica.

A riprova dell’infondatezza della censura, sia il controinteressato, che AQP hanno depositato documentazione da cui si desume che l’incarico relativo al servizio in questione è stato conferito direttamente all’ing. Piccinni e non alla società Archè.

9. – Infondato è anche il secondo motivo di ricorso, con cui Etacons s.r.l. deduce la violazione dell’art. 128, comma 2, D.Lgs. 50/2016.

9.1. – Parte ricorrente sostiene che il controinteressato non avrebbe dovuto essere invitato a partecipare alla gara in quanto, seppur inserito nell’elenco degli operatori economici costituito a seguito del sistema istituito ai sensi dell’art. 128, comma 2, D.Lgs. 50/2016, non sarebbe in possesso dei requisiti richiesti dalla lettera d’invito. Evidenzia che a tale mancanza l’ing. Piccinni ha sopperito costituendo un RTP con Hydrodata s.p.a. e il geologo Dott. Specchio e ricorrendo alla stipula del contratto di avvalimento con Hydrodata s.p.a. Aggiunge che questi ultimi soggetti non sono iscritti nell’Albo dei fornitori di AQP.

Censura la mancata esclusione dalla gara del controinteressato ritenendo che potessero essere invitati e partecipare solo gli operatori economici in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lettera d’invito, senza possibilità di dimostrarli attraverso la costituzione di un RTP o il ricorso all’avvalimento.

9.2. – AQP contesta alla ricorrente di non distinguere i requisiti di qualificazione all’Albo dei fornitori da quelli richiesti per la partecipazione alla gara per cui è causa. Richiama il Regolamento dell’Albo dei fornitori. Ribadisce di aver proceduto ad invitare i soggetti professionali iscritti all’Albo, qualificati nella categoria d’opera IA.01 (ex IIIa), tra cui il controinteressato, in quanto risultante in possesso dei requisiti richiesti ai fornitori al fine di ottenere la qualificazione al sistema. Con riferimento specifico ai requisiti di partecipazione alla gara in questione, aggiunge che l’ing. Piccinni è risultato essere in possesso di tre dei quattro requisiti in misura superiore a quella prevista dalla lex specialis, ad eccezione dell’unico requisito del personale, in quanto iscritto in qualità di singolo professionista, per attestare il quale l’ingegnere ha usufruito dell’avvalimento.

Ribadisce che la lex specialis, al punto A.5), prevede espressamente la “costituzione del concorrente in RTP tra i soggetti di cui all’art. 46 lettere da a) a d) ma anche comprendere i soggetti di cui alla lettera f)” e che in alcun modo esclude l’avvalimento.

9.3. – Il controinteressato richiama le previsioni del Regolamento AQP e la lettera d’invito per smentire la tesi sostenuta dalla ricorrente, oltre che quelle di cui al D.Lgs 50/2016, in particolare, l’art. 48 comma 11 riferito alle procedure ristrette che consente all’operatore, invitato individualmente, di presentare offerta quale mandatario di operatore riuniti.

Afferma che AQP, nella procedura per cui è causa, non abbia limitato ai soggetti già qualificati la possibilità di riunirsi temporaneamente e che quando lo ha fatto, come in altre procedure con diverse lettere d’invito, vi ha provveduto in modo espresso. Ritiene per questo che la qualificazione AQP era la condizione minima ma non decisiva per partecipare alla gara, che richiedeva anche requisiti ulteriori, tanto che non sarebbe affatto esclusa la possibilità di costituire RTP anche con soggetti non inseriti nell’Albo AQP, in conformità all’art. 48 comma 11 D.Lgs. 50/2016.

Sostiene di essersi attenuto alle previsioni contenute nella lettera d’invito e al Regolamento dell’Albo dei fornitori e che alcuna censura è stata riferita alle relative previsioni, tanto da non poter mettersi in discussione la loro legittimità. Quanto all’unico dei requisiti non posseduto singolarmente, quello relativo al personale, in particolare, alla richiesta di soci attivi, dipendente e/o consulenti, ritiene che si tratti di figure che costituiscono l’organigramma riferito a società di ingegneria ma non al singolo professionista.

Ribadisce di aver fatto ricorso al RTP e all’avvalimento nel rispetto delle previsioni della lex specialis di gara e del D.Lgs. 50/2016, in particolare, gli artt. 135, comma 3 e 89.

10. – La tesi della ricorrente non può essere favorevolmente apprezzata.

Dall’esame della disciplina applicabile alla procedura di gara per cui è causa non si desume alcuna violazione idonea ad inficiare la partecipazione alla gara del ricorrente.

L’art. 128 comma 2, del D.Lgs. 50/2016 prevede che “2. Se viene indetta una gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, gli offerenti, in una procedura ristretta, o i partecipanti, in una procedura negoziata, sono selezionati tra i candidati qualificati con tale sistema”.

La stazione appaltante AQP ha proceduto ad invitare l’ing. Piccinni in quanto inserito nell’elenco degli operatori economici costituito a seguito dell’introduzione del sistema di qualificazione istituito ai sensi della suindicata norma. E’ incontestato, infatti, che il suddetto sia un operatore qualificato ed inserito nell’Albo dei fornitori di AQP.

La lex specialis di gara, al punto A.5), consente espressamente “la costituzione del concorrente in RTP tra i soggetti di cui all’art. 46 lettere da a) a d), ma anche … i soggetti di cui alla lettere f) del medesimo comma”. Precisa, inoltre, che “nel caso di RTP, i requisiti di cui al punto A.3) lettere a), b) e c) debbono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento”, che “il requisito di cui alla lettera c) del predetto punto A.3) non essendo frazionabile deve essere posseduto da una sola impresa associata”, che “il mandatario deve possedere il requisito in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti” e che “la presenza del geologo, deve essere comunque garantita o facente parte dell’Associazione Temporanea o attraverso l’impegno di conferimento di apposito incarico”.

Dalla lettura della previsione si desume in modo chiaro che il “concorrente” (destinatario della lettera d’invito), selezionato tra quelli iscritti nell’elenco e, dunque “qualificato”, in conformità alla previsione dell’art. 128 comma 2, possa costituirsi in RTP. Nessuna preclusione si desume circa la partecipazione, oltre che del concorrente selezionato, degli altri soggetti al RTP, se non quelle espressamente stabilite dalle disposizioni sopra citate.

Le previsioni della lettera d’invito risultano conformi anche a quelle di cui al “Regolamento dell’Albo dei fornitori di Acquedotto Pugliese s.p.a.”, ed. 3.0 del 15.09.2015, che all’art. 17, secondo capoverso, prevede che “nelle lettere d’invito sono indicate le condizioni e le prescrizioni anche ulteriori rispetto a quelle minime previste nel presente Regolamentoche i concorrenti devono assolvere ai fini dell’ammissione alla gara”.

Ne consegue che, al candidato invitato a partecipare in quanto soggetto qualificato inserito nell’albo dei fornitori, la lettera d’invito possa imporre “ulteriori condizioni e prescrizioni” derivanti dalla peculiarità della gara e delle esigenze ad essa sottese. Tra di esse, il bando in esame, ha previsto espressamente la possibilità di costituire RTP, né ha introdotto limitazioni alla possibilità di utilizzo dell’avvalimento.

Una diversa e più restrittiva lettura della lex specialis, del resto, si porrebbe in contrasto con l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, sent. 1015 del 14.03.2016, sez. III, 14 gennaio 2015, nr. 58).

In tal senso depone anche la recente giurisprudenza richiamata da AQP, che, con riferimento al disposto dell’art. 37 comma 12° del D.Lgs. n. 163/2006 (ora art 48 comma 11 del D.Lgs 50/2016), ha stabilito che eventuali limiti o condizioni imposte alla possibilità per il concorrente invitato ad una gara ristretta di presentarsi quale mandatario di un raggruppamento sarebbero da intendersi come tese ad introdurre condizioni di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, “non conformi alle norme di legge, e quindi nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006” (v. T.A.R. Palermo, sez. III, sent. 18 del 5.01.2017).

La previsione di cui all’art. 48, comma 11 D. Lgs. 50/2016, applicabile agli appalti nei settori speciali come quello oggetto di giudizio, richiamato anche dalle parti resistenti in giudizio, contribuisce a supportare ulteriormente la possibilità dell’operatore economico invitato individualmente di “presentare offerta di per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.

Dirimente, da ultimo, è quanto rilevato dal controinteressato circa l’omessa impugnazione delle previsioni della lettera d’invito e del Regolamento dell’Albo dei fornitori di Acquedotto Pugliese s.p.a., risultando gli atti di gara adottati in conformità alle relative previsioni.

11. – In conclusione, poiché dall’esame dei motivi di ricorso nessuno dei dedotti vizi si ravvisa nei provvedimenti gravati, il ricorso deve essere respinto.

12. – Il quadro fattuale e giuridico complessivo, ivi comprese le questioni di rito, caratterizzate dalla novità della disciplina di riferimento e dai relativi dubbi interpretativi, inducono a disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Cocomile, Presidente FF

Viviana Lenzi, Referendario

Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Rito superaccelerato appalti: il TAR Puglia sui presupposti applicativi proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha affermato che “il termine di trenta giorni per la proposizione dell’appello, previsto dall’art. 120, comma 6 bis, c.p.a., introdotto dall’art. 204 del d.lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici), si riferisce alle sole impugnazioni delle decisioni pronunciate nell’ambito del rito “superspeciale” introdotto dall’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016. Infatti, le regole procedurali dettagliate al comma 6-bis dell’art. 120 c.p.a. descrivono un rito accelerato per le impugnazioni delle ammissioni e delle esclusioni, nei casi meglio definiti al comma 2-bis, ed esauriscono un sistema processuale chiuso e speciale, sicché la previsione del termine breve per la proposizione dell’appello si inserisce (anch’essa) nel predetto regime procedurale, nel senso che deve intendersi operativa solo al suo interno e, quindi, per la sola impugnazione di sentenze di primo grado pronunciate su ricorsi introdotti e definiti ai sensi del combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a.”.

Il rito “superspeciale” introdotto dall’art. 204 del d.lgs. n. 50 del 2016 resta in ogni caso limitato ai provvedimenti che riguardano tutta la procedura di gara e non è applicabile nel caso di ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara di appalto.

Inoltre il giudizio sulla legittimità delle determinazioni dalle commissioni incaricate di valutare le offerte tecniche negli appalti pubblici e di attribuire i relativi punteggi non può estendersi fino a valutare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una erronea rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 25/11/2016

N. 04994/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6244 del 2016, proposto dalla Serenity S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Patelli C.F. PTLLSN57M05F205G, Lucio Filippo Longo C.F. LNGLFL53M27F205N, Ruggero Tumbiolo C.F. TMBRGR59T29A462Y, con domicilio eletto presso Lucio Filippo Longo in Roma, piazza della Marina, n. 1;

contro

Intercent-ER Agenzia Regionale di sviluppo dei mercati telematici, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Lolli C.F. LLLLSN65C04A944T, Aristide Police C.F. PLCRTD68E10F839F, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

nei confronti di

Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio;
Fater S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Rainaldi C.F. RNLLRA47P49A345I, Salvatore Alberto Romano C.F. RMNSVT48R12B429V, con domicilio eletto presso Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, n. 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00536/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di ausili per l’incontinenza e assorbenza.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent-ER Agenzia Regionale di sviluppo dei mercati telematici e della Fater S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Ruggero Tumbiolo, Aristide Police e Salvatore Alberto Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna respingeva il ricorso proposto dalla Serenity S.p.A. avverso l’aggiudicazione, da parte della Intercent-ER Agenzia Regionale di sviluppo dei mercati telematici (d’ora innanzi Intercent), alla Fater S.p.A. del lotto n. 1 della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ausili per incontinenza e assorbenza con consegna domiciliare, ospedaliera e presso i nidi per l’infanzia e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla predetta società controinteressata.

Avverso l’anzidetta decisione proponeva appello la Serenity, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

Resisteva la Fater, eccependo l’irricevibilità dell’appello, rilevandone infondatezza nel merito, riproponendo i motivi dedotti a sostegno del ricorso incidentale proposto in primo grado (e dichiarato improcedibile) e concludendo per la conferma della decisione impugnata (in ipotesi con diversa motivazione).

Si costituiva in giudizio anche Intercent, difendendo la correttezza del proprio operato e domandando la reiezione dell’appello della Serenity.

L’appello veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10 novembre 2016.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla Fater del lotto n.1 della procedura aperta indetta dalla Intercent per la fornitura di ausili per incontinenza e assorbenza, sotto il peculiare profilo della correttezza delle operazioni valutazione della Commissione di gara.

Il Tribunale emiliano, ha, in particolare, giudicato legittimi i punteggi assegnati alle offerte confrontate, ritenendo, quindi, l’aggiudicazione dell’appalto alla Fater immune dai vizi denunciati a suo carico.

L’appellante Serenity critica il convincimento espresso dal TAR, sulla base delle censure appresso esaminate, e conclude per la riforma della sentenza impugnata e per il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.

2.- Dev’essere preliminarmente esaminata l’eccezione pregiudiziale, formulata dall’appellata Fater, di irricevibilità dell’appello, siccome notificato oltre la scadenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza, previsto dall’art.120, comma 6 bis, c.p.a, introdotto dall’art.204 d.lgs. n. 50 del 2016 e asseritamente applicabile anche alla presente controversia.

2.1- L’eccezione è infondata e va disattesa.

2.2- La disposizione processuale asseritamente inosservata non può, infatti, intendersi applicabile alla fattispecie in esame per le argomentazioni di seguito esposte.

2.3- Innanzitutto, e in via dirimente, il presente grado di giudizio risulta certamente estraneo all’ambito applicativo della previsione del cui rispetto si discute, in quanto il termine per la proposizione dell’appello (ivi stabilito) si riferisce, evidentemente, alle sole impugnazioni delle decisioni pronunciate nell’ambito del rito “superspeciale” introdotto dall’art.204 d.lgs. n.50 del 2016.

Le regole procedurali dettagliate al comma 6-bis dell’art.120 c.p.a. descrivono, infatti, un rito accelerato per le impugnazioni delle ammissioni e delle esclusioni, nei casi meglio definiti al comma 2-bis, ed esauriscono un sistema processuale chiuso e speciale, sicchè la previsione del termine breve (asseritamente inosservato) per la proposizione dell’appello si inserisce (anch’essa) nel predetto regime procedurale, nel senso che deve intendersi operativa solo al suo interno e, quindi, per la sola impugnazione di sentenze di primo grado pronunciate su ricorsi introdotti e definiti ai sensi del combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dell’art.120 c.p.a.

Ora, è sufficiente osservare che, nella fattispecie in esame, il ricorso di primo grado non è stato “amministrato” con le regole procedurali del rito “superspeciale” in questione, anche perché il ricorso è stato notificato prima dell’emanazione del d.lgs. n.50 del 2016 e la sentenza è stata (addirittura) assunta in decisione lo stesso giorno della sua entrata in vigore, per concludere che il presente giudizio di appello deve intendersi estraneo al perimetro applicativo della prescrizione relativa alla sua valida e tempestiva introduzione.

2.4- Non solo, ma il termine breve in questione deve intendersi inapplicabile anche per l’ulteriore considerazione che con il ricorso di primo grado è stata impugnata l’aggiudicazione dell’appalto alla Fater, e non la sua ammissione alla gara, sicchè, anche sotto questo assorbente profilo, la presente controversia esula dai confini dell’ambito di operatività del rito “superspeciale”, nella misura in cui quest’ultimo resta circoscritto al solo gravame dei provvedimenti che determinano l’ammissione alla (e le esclusioni dalla) procedura (Cons. St., sez, III, 27 ottobre 2016, n.4528).

2.5- Quand’anche, tuttavia, si intendessero superabili le predette ragioni preclusive, l’applicabilità del rito in questione alla presente causa dovrebbe, in ogni caso, essere esclusa sulla base degli argomenti di diritto intertemporale appresso dettagliati.

2.6- Com’è noto, quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che modifica un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi carico delle questioni di diritto intertemporale e dettare una chiara disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente e quella nuova.

In astratto, le opzioni regolatorie concettualmente disponibili sono tre: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.

In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, ma solo in quel caso, soccorrono all’interprete i noti principi del divieto di retroattività (art.11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (ivi comprese quelle processuali), il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Ovviamente, come già rilevato, i canoni ermeneutici da ultimo ricordati valgono nella sola ipotesi in cui il legislatore abbia omesso di dettare una disciplina transitoria, dovendosi, in quest’ultima evenienza, risolvere le questioni di diritto intertemporale alla (sola) stregua dei suoi dettami.

2.7- Orbene, il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016, e il rinvio a disposizioni speciali e testuali di un diverso regime di transizione (art.216, comma 1).

L’anzidetta previsione, chiarissima nella sua portata precettiva, impedisce, innanzitutto, ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum (pure prospettato come canone risolutivo, in senso contrario a quello qui affermato, del problema in esame), e che si rivela, evidentemente, recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario, l’interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina transitoria.

2.8- Così chiarite le coordinate ermeneutiche alla cui stregua devono essere risolti i problemi di diritto intertemporale, resta del tutto agevole ascrivere anche l’applicazione delle nuove regole processuali (contenute nell’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016) entro il perimetro operativo dell’art.216, comma 1.

Là dove, infatti, quest’ultima previsione si riferisce “al presente Codice”, intende, evidentemente, comprendere entro il suo ambito applicativo tutte le disposizioni del decreto legislativo n.50 del 2016, con le uniche eccezioni di deroghe testuali ed espresse alla predetta regola transitoria (come chiarito dall’incipit dell’art.216).

A prescindere, infatti, dalla curiosità lessicale che il titolo del decreto legislativo non reca (più) la dizione di “Codice”, viceversa presente nella legge delega, resta evidente che l’espressione letterale utilizzata all’art.216, comma 1, deve intendersi riferita a tutte le previsioni normative contenute nel provvedimento normativo nel quale la relativa previsione transitoria risulta inserita.

Se, infatti, il legislatore avesse voluto escludere dall’ambito applicativo del regime transitorio le disposizioni processuali contenute nel decreto legislativo, lo avrebbe dovuto esplicitamente chiarire, come ha fatto per le previsioni riportate nei commi dell’art.216 successivi al primo e come espressamente stabilito, quale criterio esegetico generale della disciplina transitoria, nella clausola di apertura del primo comma, con la conseguenza che, nel silenzio dell’art.216, comma 1, e in mancanza di diverse disposizioni specificamente riferite alle innovazioni del Codice del processo amministrativo, il carattere generale della formulazione della suddetta previsione impone di ritenerla estesa a tutte le norme del nuovo “Codice” non menzionate da disposizioni transitorie speciali.

2.9- Né vale, di contro, obiettare che la disciplina transitoria in questione debba intendersi limitata alle sole previsioni direttamente riferibili al “Codice dei contratti pubblici” e non anche alle norme inserite, con esso, nel Codice del processo amministrativo.

In difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme processuali contenute nel d.lgs. n.50 del 2016, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum si rivela arbitraria, siccome sprovvista di ogni fondamento positivo, e, in ogni caso, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa (e, come tale, da rifiutare).

Sotto un profilo strettamente letterale, al contrario, il riferimento al “presente Codice” (seppur non immune dalle imprecisioni e dalle incertezze lessicali connesse al sorprendente, mancato utilizzo di quel termine nel titolo del provvedimento) dev’essere inteso come comprensivo di tutte le disposizioni contenute nel decreto legislativo n.50 del 2016, senza possibilità di una incerta cernita selettiva di quelle soggette alla disciplina transitoria, atteso che il lemma “Codice” risulta utilizzato sia nella legge delega, sia all’art.1 del decreto legislativo (rubricato “Oggetto e ambito di applicazione”), sicchè il suo utilizzo nella norma dedicata a regolare la successione delle leggi nel tempo dev’essere decifrato come significativo del provvedimento normativo nella sua interezza.

2.10- Non solo, ma la regola del tempus regit actum risulta, nella fattispecie, del tutto inappropriata e inapplicabile, anche perché il rito “superspeciale” di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art.120 c.p.a. risulta concepito e regolato in coerenza con la nuova disciplina procedimentale introdotta dal d.lgs. n.50 del 2016, sicchè resta del tutto illogica la prospettata entrata in vigore differenziata dei due regimi (processuale e sostanziale).

A ben vedere, infatti, l’onere di impugnazione immediata, nel termine di trenta giorni, del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività delle disposizioni del decreto legislativo che ne consentono l’immediata conoscenza da parte delle imprese partecipanti alla gara e, segnatamente, degli artt.29, comma 1, e 76, comma 3.

In difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.

Diversamente opinando, e ritenendo, cioè, la regola processuale in questione applicabile anche alle procedure (ancora) soggette al regime sostanziale previsto nel d.lgs. n.163 del 2006, che non contemplava analoghi strumenti conoscitivi dei provvedimenti di ammissione (in effetti non previsti in quella disciplina), si finirebbe per produrre l’inaccettabile (e, probabilmente, incostituzionale) effetto di imporre l’impugnazione immediata di atti (in particolare: le ammissioni alla procedura) che l’impresa interessata non è in grado di conoscere tempestivamente.

2.10- Si aggiunga, da ultimo, che, quand’anche permanessero dubbi esegetici sul regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali esaminate, gli stessi dovrebbero essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113).

A fronte dell’introduzione di un gravoso (e, finora, inedito) onere processuale, quale quello relativo all’immediata impugnazione delle ammissioni alla gara (pacificamente escluso, prima dell’innovazione processuale in esame), dev’essere, infatti, rifiutata ogni lettura delle disposizioni sopravvenute che limiti o, addirittura, pregiudichi l’esercizio del diritto di difesa, come accadrebbe se si ammettesse l’operatività del nuovo rito anche con riferimento alle procedure bandite prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n.50 del 2016 (in ragione delle preclusioni espressamente collegate dalla nuova normativa all’omessa, tempestiva impugnazione delle ammissioni di altre imprese concorrenti).

3.- Così riconosciuta la ricevibilità dell’appello, occorre procedere al suo esame nel merito.

Prima di scrutinare la fondatezza dei motivi di appello, si deve, tuttavia, premettere che gli stessi sono tutti (tranne la censura riferita alla condanna al pagamento delle spese processuali) intesi a contestare la correttezza dell’operato della Commissione di gara e, segnatamente, la valutazione di alcuni aspetti dell’offerta presentata dalla società aggiudicataria.

Appare, allora, utile ribadire i limiti del sindacato giurisdizionale sui contenuti e sugli esiti dell’attività espletata dalle Commissioni incaricate di valutare le offerte tecniche e di attribuire i relativi punteggi, precisando che il giudizio sulla legittimità delle relative determinazioni non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2016, n.120).

4.- Così chiariti i confini della presente disamina, si rileva che con il primo motivo di appello viene assunta l’illegittima applicazione del criterio di valutazione n.14 (previsto nel disciplinare di gara), che consente l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo per l’offerta di prodotti facoltativi “migliorativi e innovativi ovvero rispondenti alle esigenze di utilizzo per specifici target di assistiti”.

4.1- Con un primo ordine di considerazioni si sostiene, in particolare, l’illegittimità del punteggio assegnato alla Fater per la voce in questione, sulla base dell’assunto che 22 prodotti facoltativi offerti dall’aggiudicataria sono stati erroneamente valutati come migliorativi per la presenza di una caratteristica (l’indicatore di cambio-umidità) che, viceversa, era propria dei prodotti obbligatori.

La valutazione controversa si rivela, tuttavia, corretta, siccome conforme alla lex specialis di gara.

La disciplina della procedura, infatti, che non risulta impugnata e contestata, non contemplava, per i prodotti ID 1, l’indicatore di umidità (per consentire il cambio dell’ausilio) come caratteristica obbligatoria, non essendo stata prevista la relativa funzione come oggetto della prova di laboratorio.

Ne consegue che l’attribuzione dei punteggi contestati ai 22 prodotti facoltativi e migliorativi della Fater si rivela del tutto coerente con le regole della procedura, per come cristallizzate nel disciplinare di gara, e, quindi, immune dai vizi denunciati a suo carico.

4.2- Con una seconda prospettazione critica si assume l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio riferito ai prodotti migliorativi, per essere stato valutato più volte il medesimo ausilio (pannolone a mutandina XL).

Anche tale doglianza è infondata, in quanto basata sull’erroneo assunto dell’identità dei prodotti valutati autonomamente come migliorativi.

A ben vedere, infatti, le valutazioni contestate risultano coerenti con le informazioni disponibili, per come ricavabili dalle schede tecniche allegate, dalle quali risultavano differenze sostanziali tra i prodotti autonomamente valutati come migliorativi.

Né vale sminuire la rilevanza delle dimensioni, quale caratteristica di differenziazione dei prodotti, atteso che la misura dell’ausilio ne condiziona la stessa funzionalità, con la conseguenza che appare tutt’altro che irragionevole la valutazione autonoma di dispositivi di diverse misure.

4.3- Con un terzo ordine di argomentazioni si ribadisce l’illegittimità dell’omessa valutazione di 12 prodotti facoltativi e migliorativi (in quanto dotati di una maggiore capacità assorbente) offerti dall’odierna appellante.

Anche tale cesura dev’essere disattesa.

In coerenza con i limiti (per come sopra ribaditi) del sindacato di legittimità delle valutazioni degli aspetti tecnici dell’offerta (quale quello in esame), rileva il Collegio che appare del tutto corretta e attendibile la mancata attribuzione, in favore della ricorrente, del punteggio previsto per i 12 prodotti (asseritamente) migliorativi da essa offerti, in quanto giustificata dalla plausibile argomentazione che gli stessi, presentando caratteristiche difformi (o, addirittura, peggiorative), rispetto a quelle dei altri prodotti obbligatori, non potevano essere considerati migliorativi, in quanto sostanzialmente eterogeni rispetto a quelli nei confronti dei quali avrebbero dovuto essere accertate le funzionalità innovative.

Si tratta, come si vede, di una giustificazione logicamente idonea a legittimare l’omessa attribuzione del punteggio rivendicato dalla Serenity e che impone, come tale, di escludere la configurabilità, in essa, di qualsivoglia profilo di erroneità o di illogicità.

5.- Con il secondo motivo di appello si ribadisce l’illegittimità del punteggio attribuito ai prodotti migliorativi della Fater in applicazione del criterio di valutazione n.18, che ne consente l’assegnazione in favore di quelli provvisti delle Dichiarazioni Ambientali di Prodotto (DAP).

5.1- Assume, innanzitutto, l’appellante che le certificazioni prodotte dalla Fater fossero difformi dalla normativa di riferimento (e, in particolare, dalla Norma UNI EN ISO 14025) e, quindi, del tutto inidonee a legittimare l’assegnazione dei contestati punteggi.

5.2- L’assunto è infondato.

5.3- Premesso, infatti, che la lex specialis si è limitata a richiedere la produzione di DAP, ma astenendosi dal dettagliare ulteriori prescrizioni circa le modalità di conseguimento delle certificazioni e la forma delle stesse, rileva il Collegio che le attestazioni prodotte dalla Fater fossero idonee a giustificare l’attribuzione del punteggio controverso.

Se è vero, infatti, che l’art.44 d.lgs. n.163 del 2006 non risulta direttamente applicabile alla fattispecie controversa, sia per la tipologia dell’appalto, sia perché riferito al diverso aspetto delle “misure di gestione ambientale”, è anche vero che la disposizione, là dove ammette “altre prove relative a misure equivalenti in materia di gestione ambientale”, dev’essere decifrata come espressiva di un canone generale di equivalenza, proporzionalità e alternatività, che impone di giudicare valide, ai fini che qui rilevano, anche attestazioni non esattamente conformi alle regole delle procedure di certificazione standardizzate, purchè, ovviamente, idonee a comprovare la qualità ambientale del prodotto (soprattutto nei casi, quale quello in esame, in cui la lex specialis non prescrive alcun formalismo nell’allegazione delle DAP).

Orbene, nella fattispecie considerata, risulta che la Fater ha prodotto DAP certificate da Det Norske Veritas Italia, che quest’ultima aveva stipulato un accordo con Det Norske Veritas Svezia, accreditata dalla SWEDAC, ente nazionale svedese di accreditamento, sulla base del quale era stata autorizzava ad operare in Italia sulla base del predetto accreditamento e che nelle attestazioni prodotte risulta certificato il rispetto della normativa EPD.

A fronte della descritta situazione documentale, dunque, l’assegnazione del punteggio in questione risultava doverosa, a nulla rilevando, in senso ostativo, il fatto che DNV Italia fosse stata accreditata presso ACCREDIA solo per i sistemi di gestione ambientale, e non anche per le dichiarazioni ambientali di prodotto, posto che il carattere indipendente e la capacità professionale dell’organismo restano attestate dall’accreditamento preso l’ente nazionale svedese.

Né risulta validamente contestata la coerenza dei prodotti certificati della Fater con la normativa di protezione ambientale, con la conseguenza che l’attribuzione dei punteggi controversi non può intendersi, comunque, violativa degli interessi pubblici sottesi alle certificazioni ambientali.

5.4- Quanto, da ultimo, alla presunta discrasia temporale tra il momento di emissione delle certificazioni da parte di DNV e le DAP prodotte, è sufficiente rilevare l’idoneità dell’aggiornamento delle DAP da parte della stessa Fater, sulla base del rilascio di un certificato di processo da parte di un organismo accreditato (come DNV) ed entro il regime di validità temporale delle DAP inizialmente certificate, ad attestare la persistente conformità del prodotto alla normativa di protezione ambientale.

6.- Con il terzo motivo di appello si insiste nel sostenere l’illegittimità, per carenza di motivazione, dei punteggi assegnati con riferimento ai criteri di valutazione n.9, n.10 e n.13.

6.1- Anche tale censura si rivela infondata, in quanto l’assegnazione dei punteggi relativamente ai citati parametri non esigeva un apprezzamento discrezionale della qualità dei prodotti, ma solo il vincolato accertamento della presenza, in quelli offerti da ciascuna impresa concorrente, delle caratteristiche tecniche a cui risulta riferito ognuno dei criteri in questione, con la conseguenza che la mera indicazione del numero degli ausili dotati del relativo requisito soddisfa pienamente le esigenze di intelligibilità dell’operato della Commissione, senza la necessità dell’esplicitazione di ulteriori ragioni valutative (in quanto inesistenti).

7.- Con l’ultimo motivo si censura il capo di condanna alla rifusione delle spese processuali nella misura di Euro 50.000,00.

7.1- Il motivo è fondato e va accolto.

7.2- La complessità in fatto e la peculiarità in diritto delle questioni controverse giustificavano, infatti, la compensazione delle spese del primo grado di giudizio, così come giustificano la compensazione di quelle del presente grado.

8.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, la conferma del dispositivo di reiezione del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti e la riforma del capo di condanna alla rifusione delle spese processuali, mediante la compensazione integrale di queste ultime.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, in parziale riforma della decisione appellata, compensa per intero tra tutte le parti le spese del primo grado di giudizio, lo respinge per il resto, confermando gli altri capi della sentenza impugnata, e compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti pubblici: presupposti per l’applicazione del rito superspeciale proviene da Giurdanella.it.