Ebbene, una volta che la commissione abbia individuato l’operatore economico aggiudicatario, in che termini può il RUP intervenire, o addirittura modificare, la scelta operata dalla commissione?

La risposta alla domanda ci viene fornita dal Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4435/2024. In tale giudizio, il Consiglio di Stato era chiamato a esprimersi su una vicenda attinente a un appalto integrato, finanziato con fondi PNRR, per cui era stato utilizzato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (circostanza che, come vedremo, è stata valorizzata dal Collegio).

L’azienda prima classificata era stata esclusa direttamente e autonomamente dal RUP, il quale riteneva che la commissione di gara avesse commesso rilevanti errori in sede di valutazione dell’offerta tecnica, e ciò nonostante il parere contrario espresso da due componenti della commissione.

L’impresa esclusa ha dunque promosso ricorso al TAR, ottenendo l’annullamento del provvedimento di esclusione; successivamente, la stazione appaltante ha impugnato la sentenza di primo grado, ritenendo la decisione del giudice di prime cure in contrasto con la normativa di settore (d.lgs. 50/2016 e 36/2023).

Il Consiglio di Stato – Sezione quinta – ha richiamato una sua precedente pronuncia, nella quale aveva stabilito che il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”, cionondimeno, egli non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell’organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di “accettabilità” dell’offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all’esclusione dell’operatore economico”. (Cons. di Stato, sez. V, n. 2512/2023)

L’attività della commissione di gara è espressione di discrezionalità tecnica non sindacabile nel merito (né dal giudice, né tantomeno dal RUP), salvo il caso in cui la decisione sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

A tal proposito, il Consiglio di Stato ha richiamato quanto previsto dall’art. 77 d.lgs. 50/2016, a mente del quale nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Nondimeno, il fatto che la scelta del contraente privato cui aggiudicare la commessa spetti alla Commissione, non esclude affatto che il RUP possa avere spazi di confronto con i commissari per ottenere chiarimenti o documenti (cfr. art 33 d.lgs. 50/2016 che prevedeva la possibilità per il RUP, tra l’aggiudicazione provvisoria e l’approvazione, di verificare la regolarità del procedimento anche chiedendo chiarimenti e documenti alla commissione).

Nel nuovo codice appalti non è replicata la procedura bifasica di aggiudicazione (ossia un’aggiudicazione provvisoria seguita dall’approvazione definitiva), in quanto la fase dei controlli è successiva all’aggiudicazione; tuttavia, anche il d.lgs. 36/2023 prevede la possibilità per il RUP di stimolare un confronto con la commissione giudicatrice e ciò si evince da:

• art. 17, comma 5, che stabilisce che il RUP dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico”, il che significa che non è vincolato alla decisione della commissione potendo sollevare dubbi in merito alla sua legittimità;

• art. 18, comma 2, che fa salva, anche dopo l’aggiudicazione definitiva, la possibilità della PA di agire in autotutela, il che – secondo il Collegio – sta a significare che “se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione”.

Infine, il Consiglio di Stato ha così riassunto:

• “il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura;

• dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara;

• se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione;

• è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.”

Il testo integrale della sentenza è fruibile qui.

L'articolo I poteri del RUP al vaglio del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

Pertanto, quello del RUP è un ruolo sempre più complesso che necessita di una specifica formazione professionale e soggetto a costante aggiornamento.
Esigenze analoghe si presentano per due degli ausiliari del RUP: il Direttore dell’esecuzione (DEC) e il Direttore dei lavori (DL). Trattasi di due figure ponte fra l’ente pubblico committente e l’organizzazione dell’impresa aggiudicataria che assumono un ruolo di grande rilievo nella fase esecutiva di una pubblica commessa.

L’analisi di queste figure, del loro ruolo e delle loro funzioni saranno oggetto del convegno dal titolo “Funzioni e responsabilità del RUP, del DEC e del Direttore dei lavori nei contratti pubblici”.

L’evento, organizzato dal CeSDA – Centro Studi di Diritto Amministrativo insieme all’Ordine degli Ingegneri di Caltanissetta, si terrà in data giovedì 20 gennaio dalle ore 15:00 alle ore 19:10.

Per seguire il convegno è necessario iscriversi compilando il form al seguente indirizzo: https://attendee.gotowebinar.com/register/7948395266181690383

Sarà possibile partecipare online, via webinar, fino a concorrenza del numero massimo di 200 partecipanti.

Il corso, accreditato dall’Ordine degli Ingegneri di Caltanissetta, dà diritto a 4 cfp.

Qui la locandina con in programma completo dell’evento.

L'articolo Ruolo e funzioni di RUP, DEC e Direttore dei lavori proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato esamina il problema della compatibilità tra il ruolo di responsabile del procedimento e la partecipazione alla commissione di gara nella stessa procedura, e i criteri per individuare le ipotesi in cui tali ruoli sono incompatibili. (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre, n. 6082)

La regola generale della compatibilità tra RUP e commissione

Nella fattispecie dinnanzi al Collegio, l’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016 nella sua attuale versione post-correttivo, secondo cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, non trova applicazione ratione temporis.

Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, il medesimo principio si può applicare anche alle procedure bandite in precedenza, perché neanche prima versione dell’art. 77 comma 4 (che si limitava a prescrivere che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) può essere intesa in senso del tutto ostativo alla possibilità che in un medesimo soggetto si cumulino le due funzioni di presidente di Commissione e Rup.

Del resto anche le Linee Guida n. 3 dell’ANAC sul RUP avevano negato tale automaticità. Nel testo si legge che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”

I criteri per valutare l’eventuale incompatibilità del RUP rispetto alla nomina nella commissione di gara

Premesso che l’incompatibilità del RUP è da valutare in concreto, il Consiglio di Stato parte dal principio che la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi,

Alla luce di ciò la sentenza elenca una serie di criteri.

1. La situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente.
2. Per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario.
3. Ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione.
4. Detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità.
5. In ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso .

In allegato Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre, n. 6082

L'articolo Il RUP può essere commissario di gara proviene da Giurdanella.it.

Il TAR interviene sui rapporti tra RUP e Commissione di gara per quanto riguarda i provvedimenti in autotutela, e in particolare la revoca dell’aggiudicazione (Tar Brescia, sez. II, 25 settembre 2018, n. 906)

In una procedura di gara, il Rup disponeva la revoca dell’aggiudicazione perché parte del prodotto offerto sarebbe stato privo dei requisiti.

Il Collegio si pone quindi il problema di stabilire se il RUP fosse o meno titolare non tanto del potere di adottare la revoca impugnata, quanto di ravvisare i presupposti per l’implicita esclusione dalla gara della ricorrente e la sua aggiudicazione alla controinteressata: infatti la revoca sarebbe qualificabile come atto dovuto solo se fosse oggettivamente mostrata la carenza di un requisito essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, che è oggettivamente rilevabile dal RUP.

Il principio del contrarius actus non è sufficiente a definire il soggetto competente sulla revoca

Se è principio generale che la revoca del provvedimento spetta allo stesso soggetto che ha adottato l’atto di primo grado, nel caso di aggiudicazione in gara, colui che può procedere al ritiro degli atti è la stesso soggetto che ha disposto l’aggiudicazione (nel caso davanti al TAR Brescia, al dirigente – RUP), ma ciò può accadere tout court se il vizio dell’atto di primo grado sia imputabile alla sfera di competenza dello stesso, mentre, in caso contrario, ciò presuppone la rimessione della verifica della legittimità della fase viziata all’organo competente al suo espletamento (quindi, in questo caso, alla commissione).

Nella fattispecie in esame, l’illegittima aggiudicazione sarebbe derivata da un errore della commissione tecnica che, secondo il RUP, avrebbe equivocato sull’offerta tecnica, che non avrebbe avuto i requisiti.

Pertanto il RUP avrebbe dovuto, pur revocando l’ultimo atto di aggiudicazione, riconvocare la commissione tecnica per il rinnovo dell’attività.

Se, infatti, il giudizio è, nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio, il contrarius actus non può che essere demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione.

Diversamente opinando, quel giudizio che ha condotto a ritenere ammissibile l’offerta da parte della Commissione tecnica, a tal fine appositamente costituita, finirebbe per essere sostituito da un giudizio personale del RUP, che avrebbe così superato la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione

Non può negarsi, conclude la sentenza, il potere della Commissione di gara di riesaminare, nell’esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, sez. III, 11/01/2018 n. 136).

In allegato la sentenza integrale Tar Brescia, sez. II, 25 settembre 2018, n. 906

L'articolo I poteri del RUP di revoca in autotutela dell’aggiudicazione della commissione proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Veneto (Tar Veneto, 27 giugno 2018, n. 695) si pronuncia sulle prerogative del RUP e degli altri soggetti coinvolti in una procedura di appalto, alla luce del ruolo di dominus attribuito dal Codice Appalti al RUP medesimo.

Nel caso sottoposto al TAR, l’esclusione di un concorrente veniva contestata perché, secondo il ricorrente, il Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato non era competente a determinare l’esclusione di un operatore economico dalla gara, essendo competente, viceversa, il Responsabile Unico del Procedimento ai sensi del comma 3 dell’art. 31 Dlgs n. 50/2016 e delle Linee guida Anac n. 3.  Il Tar ha dato ragione al ricorrente, alla luce del ruolo del RUP nelle procedure di appalto, come risultante dal Codice appalti, dalla giurisprudenza amministrativa e dalle Linee Guida Anac n. 3.

Il Responsabile Unico del Procedimento come dominus della procedura di gara

L’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti“ (il successivo comma 4 declina in modo puntuale, poi, una serie di compiti del RUP “oltre” a quelli specificatamente previsti da altre disposizioni del codice).

Se ne ricava, secondo i giudici veneti, la volontà del legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti.

Del resto tale volontà viene interpretata dalla giurisprudenza amministrativa che il Collegio vuole seguire. La giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983).

Anche dopo l’intervento del Correttivo, decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, resta confermata “l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica” (Cons. Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040)

In assenza di una attribuzione specifica al dirigente, la competenza per le ammissioni ed esclusioni spetta al RUP

Ne consegue, secondo il TAR Veneto, che in assenza di una disposizione in senso diverso, contenuta in norme regolamentari nella lex specialis, un soggetto diverso dal RUP, come il dirigente, non poteva adottare un provvedimento come quello di esclusione.

In particolare, che l’utilizzo dell’avverbio “specificatamente” nell’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 impone – affinchè si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal RUP – che detta attribuzione avvenga “in modo specifico, dettagliato, distintamente” (e questo ragionamento è valevole anche per le previsioni racchiuse nel Regolamento di organizzazione e ordinamento della dirigenza del Comune di Padova, richiamate dalla parte resistente a sostegno delle proprie argomentazioni).

Nel caso in esame, dunque, difetta in via radicale una specifica attribuzione al Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato della competenza a determinare (le ammissioni e) le esclusioni dei partecipanti dalla gara.

Le indicazioni delle Linee guida n. 3 dell’ANAC sui poteri del RUP in materia di ammissioni ed esclusioni del RUP

Il TAR Veneto rafforza le proprie conclusioni sulla incompetenza del Dirigente alla luce delle Linee Guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» dell’ANAC.

Secondo le Linee Guida n. 3  (punto 5.2., verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, richiamato dal successivo punto 8, in relazione ai compiti del RUP per gli appalti di servizi, forniture e concessioni di servizi) “Il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. In ogni caso il RUP esercita una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate”.

A giudizio del TAR, le citate Linee Guida n. 3, hanno riservato alla discrezionale valutazione organizzativa delle singole stazioni appaltanti la scelta se demandare il “controllo” della documentazione amministrativa al RUP, ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico, ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato.

Tuttavia, sono  le stesse Linee Guida a limitare tale discrezionalità, con lo stabilire che “in ogni caso“ (e, quindi, sia quando il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP sia quando è svolto da un seggio di gara istituito ad hoc oppure da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato) il RUP è chiamato ad esercitare una funzione di “”coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure” e ad adottare “le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate“.

In allegato Tar Veneto, 27 giugno 2018, n. 695

L'articolo I Compiti del Rup su controllo ed esclusione concorrenti proviene da Giurdanella.it.

L’ANAC, con Determinazione n. 1007 dell’11 ottobre 2017, ha pubblicato le Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50,  recanti  «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del  procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», aggiornate al D.Lgs. n. 56 del 19/4/2017 (Decreto correttivo).

Si ricorda che il Consiglio di Stato, Comm. Spec., precedentemente aveva reso sulle Linee Guida n. 3 il parere n. 2040 del 25 settembre 2017.

Per il testo delle Linee Guida aggiornate, CLICCA QUI

L'articolo Nomina, ruolo e compiti del RUP: aggiornate le Lin… proviene da Giurdanella.it.

L’ANAC, con nota del 31 luglio 2017, aveva chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione al testo delle Linee Guida n. 3, del 26 ottobre 2016, aggiornato a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. 56/2017 (il c.d. “Decreto correttivo al codice appalti”).

Il Consiglio di Stato ha messo in rilievo che il recente intervento correttivo recato dal D.Lgs. 56 del 2017 ha apportato in tema di disciplina del ruolo e delle funzioni del RUP (art. 31) un numero limitato di modifiche, di contenuto – però – piuttosto significativo, ma che è rimasta inalterata l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica.

Inoltre, è stato osservato che, trattandosi di un testo che modifica Linee-Guida di carattere vincolante (quanto meno in relazione agli aspetti richiamati dall’art. 31, comma 5 del ‘Codice’), “appare necessario, per ragioni di certezza giuridica, rendere di immediata evidenza per gli operatori quali siano in concreto le parti del testo modificate, se del caso utilizzando appositi accorgimenti grafici”.

Tra le osservazioni proposte,  assume rilievo la parte in cui, con riferimento ai compiti del RUP, si afferma che questi si esplicano nell’intero ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. In particolare è stata considerata “riduttiva” (e comunque da esplicarsi meglio) la previsione secondo cui “l’esperienza specifica richiesta al RUP risulta limitata al solo “affidamento di appalti e concessioni” , in quanto nelle intenzioni delle Linee Guida vi è senz’altro quella di proporre una nozione ampia di ‘affidamento’ (tale da riferirsi, di fatto, all’intero ciclo dell’appalto).

Clicca qui per il testo del parere del Consiglio di Stato

L'articolo Linee guida su nomina e ruolo del RUP: il parere del CdS proviene da Giurdanella.it.

In particolare, la parte ricorrente ha fatto valere in giudizio la presunta illegittima composizione della Commissione di gara, attesa l’incompatibilità di un membro di essa che ha rivestito, al tempo stesso, anche il ruolo di responsabile del procedimento e che, in tale veste, ha curato la predisposizione dei chiarimenti richiesti dalle imprese concorrenti e l’adozione di importanti provvedimenti (elaborazione e rettifica atti di gara).

I giudici del TAR adito hanno rilevato, pertanto, che  “le operazioni di valutazione delle offerte tecniche – fase in cui l’Amministrazione esercita la propria discrezionalità – sono state svolte dalla Commissione giudicatrice”.

E’ stato chiarito, tuttavia, che “la responsabile del procedimento in questione ha ricoperto il ruolo di Presidente del seggio di gara, che però è organo diverso dalla Commissione giudicatrice ed al quale sono affidati esclusivamente compiti di natura prettamente amministrativa, senza alcuna valutazione discrezionale”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 28/08/2017

N. 01074/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 179 del 2017, proposto da:
Hermes S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Liberati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giangiacomo Zanelli in Brescia, via Diaz N. 7;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Mirco Favagrossa, con domicilio eletto presso la studio dell’Avv. Domenico Bezzi, in Brescia, via Diaz 13/c;

nei confronti di

Chef Express S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, Paolo Bertacco e Carlo Zorat, con domicilio eletto presso quest’utlimo in Brescia, via Battaglie 50;

per l’annullamento

-della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, inviata via pec alla Hermes s.r.l. il 13 gennaio 2017;

-della delibera n. 457 del 15 dicembre 2016 avente ad oggetto “esito procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio bar-ministore all’interno dell’ospedale di Cremona per un periodo di anni otto dalla data che verrà indicata nell’atto di stipula del contratto”;

-di ogni altro atto connesso, collegato successivo e/o antecedente, presupposto e/o conseguente a tutti quelli sopra elencati, ancorché non conosciuti;

e affinché sia ordinato all’amministrazione di procedere alla riedizione della procedura di gara, nonché all’annullamento dell’aggiudicazione al primo classificato;

e alla dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato ed al subentro nello stesso con conseguente risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio Sanitaria della Provincia di Cremona e di Chef Express S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2017 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Hermes srl ha impugnato l’aggiudicazione della gara avente ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio bar-ministore all’interno dell’Ospedale di Cremona, bandito dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona.

Il bando di gara indicava in euro 2.240.000,00 l’importo complessivo a base d’asta per otto anni di servizio e stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo punti 30/100 per valutazioni tecnico-qualitative e 70/100 punti per l’elemento economico.

All’esito della procedura di gara –cui hanno partecipato cinque concorrenti – il servizio è stato affidato alla società Chef Express Spa.

La società ricorrente, facendo valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara, ha articolato le seguenti censure: 1) illegittima composizione della Commissione di gara, attesa l’incompatibilità di un membro di essa (dott.ssa Susanna Aschedamini) che ha rivestito, al tempo stesso, anche il ruolo di responsabile del procedimento e che, in tale veste, ha curato la predisposizione dei chiarimenti richiesti dalle imprese concorrenti e l’adozione di importanti provvedimenti (elaborazione e rettifica atti di gara); inoltre, anche gli altri componenti sia del seggio di gara che della Commissione sarebbero dirigenti e funzionari coinvolti a vario titolo nell’amministrazioni dell’Ospedale di Cremona; 2) mancata comunicazione dell’aggiudicazione entro il termine di 5 giorni ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016.

La ricorrente, che ha formulato, altresì, istanza di risarcimento del danno, ha concluso chiedendo la riedizione del procedimento di gara.

Si è costituita in giudizio Chef Express Spa, la quale, previa puntuale contestazione delle censure avversarie, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Anche l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 126, assunta alla Camera di Consiglio dell’1 marzo 2017, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno ribadito le rispettive posizioni.

Alla Pubblica Udienza del 31 maggio 2017, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è infondato e va respinto.

In relazione al primo motivo di ricorso, come già precisato nella ricordata ordinanza cautelare, dagli atti di causa emerge che le operazioni di valutazione delle offerte tecniche –fase in cui l’Amministrazione esercita la propria discrezionalità – sono state svolte dalla Commissione giudicatrice, nella quale la dott.ssa Aschedamini non ha avuto alcun ruolo; diversamente, la suddetta –responsabile del procedimento in questione – ha ricoperto il ruolo di Presidente del seggio di gara, che però è organo diverso dalla Commissione giudicatrice ed al quale sono affidati esclusivamente compiti di natura prettamente amministrativa, senza alcuna valutazione discrezionale.

Sotto questo profilo, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarie che “Nell’ambito dell’articolata procedura di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, giova ricordarlo, possono distinguersi le sottofasi della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese, che hanno fatto domanda di partecipazione alla gara, della comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice alle offerte tecniche delle imprese concorrenti e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, della loro lettura e dell’attribuzione del relativo punteggio, che sono caratterizzate da un’attività priva di qualsiasi discrezionalità e ben possono essere svolte, sempre pubblicamente, anche dal seggio di gara in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche che deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice, e che si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 5.11.2014, n. 5446)”(Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2015, n. 4190; medesime considerazioni sono espresse, da ultimo, da Consiglio di Stato, sez. II, 3 febbraio 2017, n. 475; analoghi principi sulla diversità tra commissione giudicatrice e seggio di gara sono espressi da Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361; TAR Piemonte, sez. I, 20 gennaio 2016, n. 75).

Pertanto, non sussiste la violazione dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs n. 50/2016, non sussistendo la denunciata incompatibilità della dott.ssa Aschedamini.

Quanto alla censura relativa alla incompatibilità degli altri membri della commissione giudicatrice e del seggio di gara per essere intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, si rileva che la doglianza è formulata in modo del tutto generico e non circostanziato e, come tale, è inammissibile.

Le censure di cui al primo motivo, dunque, non possono trovare accoglimento.

Anche il secondo motivo di ricorso è parimenti del tutto infondato.

Non può che richiamarsi, a tale proposito, quanto già esposto nell’ordinanza cautelare, dovendosi ribadire che il superamento del termine di cinque giorni per effettuare la comunicazione dell’aggiudicazione (già previsto dall’art. 79, comma 5, del D.Lgs.n. 163/2006 ed ora dall’art. 76, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016) non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione, ma tuttalpiù sulla decorrenza del termine per gravare in sede giurisdizionale l’aggiudicazione medesima (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. V, 7 giugno 2016, n. 2863; TAR Lombardia, Brescia, sez. II; 17 novembre 2015, n. 1527).

La censura, pertanto, è destituita di fondamento.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di causa sono liquidate in dispositivo in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di cause che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA, CPA ed accesso di legge, in favore di ciascuna delle parti costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Lombardia sulla compatibilità dei ruoli di RUP e presidente del seggio di gara proviene da Giurdanella.it.

Il TAR ha accolto il rilievo secondo cui vi è una illegittima composizione della commissione, della quale evidentemente il RUP non può essere membro.

Si legge, infatti, dalla sentenza: “Benché la compatibilità tra le due funzioni sia stata di recente affermata in giurisprudenza (si veda T.A.R. Lombardia, Brescia, 19 dicembre 2016, n. 1757), il contrario è infatti desumibile dal confronto tra la previsione del soppresso articolo 84 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 secondo cui “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” e la formulazione dell’articolo 77, comma 4, d.lg. 19 aprile 2016, n. 50 secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Da ciò deriva, pertanto, che la mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall’articolo 77 implica chiaramente che il RUP non possa essere componente né presidente della commissione presidente e quindi il superamento della giurisprudenza che si è formata nella vigenza del codice degli appalti previgente.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 23/05/2017

N. 00325/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 25 del 2017 R.G., proposto da Ars Educandi cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Cocco e Anna Rita Martini, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Rizzo in Latina, via Montesanto n. 46;

contro

il ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e l’I.P.S.S.E.O.A. “M. Buonarroti” di Fiuggi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono elettivamente domiciliati;

nei confronti di

Edu.Fo.P. cooperativa sociale a r.l. e “Il Dono” cooperativa sociale, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione

dell’avviso di aggiudicazione prot. n. 14980/05-10 del 30 novembre 2016, recante aggiudicazione alla Edu.Fo.P. cooperativa sociale della gara per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica in ambito scolastico per alunni disabili” per l’anno scolastico 2016-2017, della lettera di invito, del capitolato speciale, dei verbali di gara e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il risarcimento dei danni subiti e subendi anche in forma specifica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2017 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che con il ricorso principale e i motivi aggiunti la ricorrente denuncia l’illegittimità degli atti della gara indicata in epigrafe in particolare sostenendo che: a) la commissione non avrebbe proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica violando la previsione dell’articolo 12 d.l. 7 maggio 2012 n. 52, convertito in legge con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, n. 94; b) il presidente della commissione di gara non aveva titolo a ricoprire tale funzione sia perché sprovvisto di competenza nella materia cui si riferisce il servizio sia perché ha svolto anche la funzione di responsabile unico del procedimento; inoltre egli ha svolto la funzione di componente della commissione incaricata di svolgere la gara per analogo servizio presso un diverso comune (gara vinta dalla controinteressata) con conseguente dubbio in ordine alla sua imparzialità; c) il bando consentirebbe ribassi che non garantiscono il rispetto del costo orario dei lavoratori previsto dai C.C.N.L. con conseguente violazione dell’articolo 30 d.lg. 18 aprile 2016, n. 50; d) sussisterebbero varie divergenze tra il contenuto della lettera di invito alla gara e il capitolato speciale d’appalto; e) l’avviso di aggiudicazione non reca l’indicazione dei concorrenti che hanno partecipato alla gara; f) la commissione avrebbe introdotto sub-criteri di valutazione delle offerte, così integrando il bando di gara e svolgendo una funzione (quella di definire il regolamento di gara) che non le compete; a ciò si aggiunge il rilievo che i sub-criteri illegittimamente definiti dalla commissione ricalcherebbero “fedelmente le caratteristiche del servizio offerto dall’impresa aggiudicataria”; g) i punteggi delle offerte tecniche sarebbero stati attribuiti impropriamente e comunque in un modo tale da non far comprendere se sia stata utilizzata la griglia contenuta nella lettera di invito o quella del capitolato di gara (questa censura, contenuta nei motivi aggiunti, si salda al quarto motivo del ricorso principale con cui si deduce la contraddittorietà tra i due documenti citati);

Premesso che l’avvocatura generale dello Stato ha depositato una memoria con cui ha articolato una difesa solo relativamente ai motivi aggiunti cioè alle censure sopra sintetizzate sub f) e g);

Ritenuto che: a) in ordine alla dedotta violazione dell’articolo 12 d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, la censura, anche a prescindere dal rilievo che l’articolo indicato è stato abrogato (dall’articolo 217, comma 1, lett. u) d.lg. 18 aprile 20167, n. 50), è comunque infondata in fatto, dato che l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica è avvenuta in seduta pubblica, come ammesso in ricorso, e solo la valutazione è avvenuta in seduta riservata, come pacificamente consentito; b) in ordine alla dedotta illegittimità della composizione della commissione, la sezione condivide il rilievo secondo cui il r.u.p. non può essere membro della commissione; benchè la compatibilità tra le due funzioni sia stata di recente affermata in giurisprudenza (si veda T.A.R. Lombardia, Brescia, 19 dicembre 2016, n. 1757), il contrario è infatti desumibile dal confronto tra la previsione del soppresso articolo 84 d.lg. 12 aprile 23006, n. 163 secondo cui “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” e la formulazione dell’articolo 77, comma 4, d.lg. 19 aprile 2016, n. 50 secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”; la mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall’articolo 77 implica chiaramente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione nemmeno quale presidente e quindi il superamento della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti; non è d’altro lato consivisibile il rilievo secondo cui la nuova regola del comma 4 sarebbe destinata ad operare solo dopo l’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2, dato che essa è formulata in termini generali ed è pertanto immediatamente efficace anche nel regime transitorio delineato dal comma 12 dell’articolo 77 (con il quale è compatibile); nella fattispecie quindi il r.u.p. – che è il soggetto che ha formulato la lex specialis – illegittimamente ha svolto l’ufficio di presidente della commissione; c) in ordine alla dedotta violazione dell’articolo 30 d.lg. n. 50, la base d’asta fissata dall’amministrazione consente la formulazione di offerte che rispettino il costo orario dei lavoratori delle cooperative sociali indicato in ricorso in euro 16,55 (alla offerta dell’aggiudicataria, utilizzando i dati della lettera invito, corrisponde un costo orario del servizio di circa euro 17,30, idoneo a garantire, sia pur di poco, il rispetto del costo orario dei lavoratori); d) sussistono infine le divergenze tra la lettera di invito e il capitolato speciale di appalto denunciate in ricorso in ordine ai requisiti di capacità economico-finanziaria (servizi analoghi e fatturato) richiesti ai concorrenti e ai punteggi attribuibili (per “esperienza sul campo” e “curricula”), atteso che per la “comprovata esperienza sul campo” la lettera di invito prevede un punteggio di 10 e il capitolato di 20 mentre per i curricula la lettera di invito prevede 20 punti e il capitolato 10;

Ritenuto che quanto precede implichi l’annullamento di tutti gli atti di gara, con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’amministrazione, e assorbimento delle ulteriori censure non esaminate; Ritenuto – in ordine alle richieste di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro della ricorrente – che i vizi riconosciuti fondati implicano la caducazione dell’intera gara a partire dagli atti che l’hanno indetta con la conseguenza che: a) non è possibile il subentro della ricorrente; b) nel bilanciamento degli opposti interessi, non si ritiene sussistano i presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto tenuto conto che l’affidamento si riferisce al solo corrente anno scolastico ed è quindi prossimo a scadenza (è quindi tecnicamente impossibile una rinnovazione della gara che si concluderebbe necessariamente, tenuto conto dei tempi occorrenti, ben dopo la fine dell’anno scolastico); di conseguenza una dichiarazione di inefficacia del contratto avrebbe il solo effetto di privare i beneficiari del servizio di assistenza e non risulterebbe di alcuna utilità per la ricorrente;

Ritenuto, in ordine alla domanda di risarcimento dei danni, che i vizi riconosciuti fondati implicherebbero la rinnovazione della gara e non l’aggiudicazione di essa alla ricorrente; di conseguenza poiché con la sua domanda – peraltro del tutto generica – la ricorrente chiede il danno da “mancata aggiudicazione” essa deve essere respinta;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; respinge la domanda avente a oggetto la dichiarazione di inefficacia del contratto e la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna i resistenti al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro seimila, oltre accessori di legge e salvo il rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Taglienti, Presidente

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: incompatibilità tra il ruolo di RUP e di presidente della commissione giudicatrice proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie è stato contestato dalla ricorrente il principio secondo cui, tra le prerogative del RUP, rientrerebbe anche la possibilità di emanare un provvedimento di esclusione per difformità dei requisiti del soggetto escluso rispetto a quanto previsto dal bando di gara.

Si legge dalla sentenza: “Al riguardo, in linea con quanto dedotto in merito dalla resistente amministrazione, il Collegio osserva che:

a) l’art.31, comma 3, del D.lgvo n. 50/2016 prevede che “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”;

b) trattasi di una competenza residuale che comprende anche l’esclusione delle offerte conseguente alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis, non potendo tale compito essere assolto dalla Commissione giudicatrice che nelle gare, come quella oggetto del presente contenzioso, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è chiamata a valutare le offerte sotto gli aspetti tecnici ed economici;

c) tale interpretazione è stata, altresì suffragata dalle Linee Guida formulate dall’Autorità Anticorruzione la quale ha chiarito che il RUP è chiamato a controllare la documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti e ad adottare le determinazioni conseguenti alle valutazioni effettuate;

d) poiché nella vicenda in esame l’esclusione dell’offerta delle ricorrenti dalla procedura di gara è stata disposta a seguito della verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, ne discende che quest’ultimo era legittimato ad adottare la contestata esclusione”. 

Pertanto, sulla base di tali considerazioni svolte, il TAR Lazio ha dichiarato che rientra tra le attribuzioni del RUP la possibilità di emanare tale provvedimento di esclusione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/04/2017

N. 04951/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3215 del 2017, proposto da:
a) Società cooperativa sociale “Agatos” Onlus, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
b) Società cooperativa sociale “Splendid”, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
rappresentate e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Domenico Tomassetti e Maria Cristina Manni presso il cui studio in Roma, Via Giovanni Pierluigi da Palestrina n.19, sono elettivamente domiciliate;

contro

Azienda Sanitaria Locale – ASL Viterbo -, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Tuzza presso il cui studio in Roma, Viale dei Santi Pietro e Paolo n.7, è elettivamente domiciliata;

nei confronti di

Soc. Coop. Sociale Samidad non costituito in giudizio;

per l’annullamento:

– del provvedimento dell’intimata amministrazione del 14.3.2017 con cui è stata disposta l’esclusione del costituendo raggruppamento Agatos-Splendid dalla procedura negoziata di cui all’art.36, comma 2, lett.b) del D.lgvo n.50/2016 volta all’affidamento del “Servizio integrativo nella gestione delle comunità psichiatriche SRSR di Viterbo e Montefiascone”;

– della lettera di invito a presentare offerta nella parte in cui, art.6, commi da 2 a 8, prevede cause di esclusione dalla gara de qua per mancata sanatoria di ipotesi di irregolarità delle offerte genericamente ed indefinitamente indicate come ” non conforme a quanto previsto nei documenti di gara”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ausl Viterbo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2017 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il proposto gravame le cooperative ricorrenti, in qualità rispettivamente di mandataria (Agatos) e di mandante (Splendid) di un costituendo rti, hanno impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui è stata disposta l’esclusione dell’offerta presentata dal menzionato rti dalla procedura negoziata di cui all’art.36, comma 2, lett.b9 del D.lgvo n.50/2016, volta all’affidamento del “Servizio integrativo nella gestione delle comunità psichiatriche SRSR di Viterbo e Montefiascone.

In punto di fatto deve essere evidenziato che:

– la lex specialis prevedeva che:

a) l’appalto in questione, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva come oggetto “il supporto delle attività assistenziali e riabilitative interne ed esterne prestate ai pazienti psichiatrici ricoverati presso le due strutture pubbliche S.R.S.R. “Binelli” Viterbo e S.R.S.R. “San Giuseppe” di Montefiascone;

b) la Direzione Sanitaria del Servizio era assicurata da un medico psichiatra designato dal Direttore della UOC Salute mentale Distretto A per la SRSR di Montefiascone e dal Direttore UOC Salute Mentale Distretto B per la SRSR di Viterbo;

c) con riferimento alle figure professionali necessarie per l’espletamento del servizio il medico e lo psicologo sarebbero stati forniti dalle ASL territorialmente competenti mentre le restanti figure professionali (infermiere, educatore, OSS, terapista occupazionale, assistente sociale) erano a carico dell’appaltatore;

d) gli operatori economici dovevano essere in possesso dei seguenti requisiti:

1) essere una cooperativa sociale che soddisfi le condizioni di cui all’art.143, comma 2, del D.lgvo 50/2016;

2) possedere un fatturato specifico relativo ai servizi analoghi a quelli oggetto della procedura, riferito agli ultimi tre esercizi finanziari il cui bilancio o altro documento fiscale o tributario equivalente sia stato approvato alla data di pubblicazione dell’avviso, non inferiore ad Euro 800.000,00 oltre IVA;

3) non trovarsi in alcuna delle situazioni previste dall’art.80 del D.lgvo 50/2016 nè da altre disposizioni che escludono la capacità di contrarre con la pubblica amministrazione;

4) la disponibilità a fornire il servizio richiesto secondo i requisiti minimi richiesti dalla normativa di riferimento alle strutture residenziali denominate SRSR;

– il rti era stato escluso in quanto, avendo offerto alcune attività che esulavano dall’oggetto della gara (Direzione Scientifica e coordinamento strategico) o che risultavano ultronee ed inconferenti con il suddetto oggetto (attività di controllo sulle applicazioni diagnostico-terapeutiche), l’intimata amministrazione ha ritenuto, alla luce della quantificazione della quota da destinare alle suddette attività, che Agatos non poteva garantire uno svolgimento del servizio pari al 60% e che la quota della mandante Splendid, pari al 40%, poteva essere sufficiente a sopperire a tale lacuna.

Il gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Incompetenza del RUP sia nella emanazione degli atti impugnati sia nello svolgimento di attività valutative della documentazione di cui ai plichi A. B. C delle offerte presentate. Violazione e falsa applicazione dell’art.31 del D.lgvo n.50/2016 e dell’art.11 della lex specialis;

2) Nullità ex art.83, comma 8, del D.lgvo n.50/2016 della lettera di invito a presentare offerta, nella parte in cui all’art.6, commi da 2 a 8, prevede cause di esclusione dalla gara ulteriori rispetto a quelle del codice dei contratti. Violazione di legge con riferimento agli artt.80, 83 del d.lgvo n.50/2016 e dell’art.6 della lex specialis;

3) Violazione di legge con riferimento all’art.3 della L. n.241/1990. Eccesso di potere per manifesta carenza e difetto di istruttoria, illogicità, carenza di congruità, di ragionevolezza e di corretto apprezzamento dei fatti. Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Sintomi di sviamento di potere.

Si è costituita l’intimata amministrazione contestando con dovizia di argomentazioni fa fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse con vittoria di spese.

Il ricorso – chiamato all’odierna camera di consiglio del 21.4.2017 per la delibazione dell’istanza cautelare proposta da parte ricorrente – viene ritenuto per la decisione del merito, ai sensi dell’art. 60 del d.lgvo n.104/2010, il quale stabilisce che ” In sede di decisione della domanda cautelare, purchè siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza ovvero regolamento di giurisdizione”

Ricorrono, quanto alla sottoposta vicenda contenziosa, i presupposti contemplati dalla citata disposizione al fine di consentire un’immediata definizione della controversia mediante decisione da assumere “in forma semplificata”.

Ciò premesso, palesemente infondato è il primo motivo di doglianza con cui è stata prospettata l’incompetenza del RUP ad adottare la contestata determinazione di esclusione.

Al riguardo, in linea con quanto dedotto in merito dalla resistente amministrazione, il Collegio osserva che:

a) l’art.31, comma 3, del D.lgvo n. 50/2016 prevede che “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”;

b) trattasi di una competenza residuale che comprende anche l’esclusione delle offerte conseguente alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis, non potendo tale compito essere assolto dalla Commissione giudicatrice che nelle gare, come quella oggetto del presente contenzioso, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è chiamata a valutare le offerte sotto gli aspetti tecnici ed economici;

c) tale interpretazione è stata, altresì suffragata dalle Linee Guida formulate dall’Autorità Anticorruzione la quale ha chiarito che il RUP è chiamato a controllare la documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti e ad adottare le determinazioni conseguenti alle valutazioni effettuate;

d) poichè nella vicenda in esame l’esclusione dell’offerta delle ricorrenti dalla procedura di gara è stata disposta a seguito della verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, ne discende che quest’ultimo era legittimato ad adottare la contestata esclusione.

Pure da rigettare è il secondo motivo di doglianza con cui è stata prospettata l’illegittimità della Lettera di invito nella parte in cui sembrerebbe prevedere all’art.6, commi da 2 a 8 clausole escludenti dalla gara, ulteriori rispetto a quelle stabilite dal D.lgvo n.50/2016.

In merito deve essere osservato che:

I) non può essere seriamente contestato che la stazione appaltante aveva un potere latamente discrezionale di individuare e delimitare l’oggetto della gara tenuto conto della propria organizzazione;

II) in tale contesto, pertanto, la resistente amministrazione ha ritenuto che alcune attività offerte dalle ricorrenti erano di competenza del personale AUSL ovvero non rientravano nell’oggetto del servizio da affidare, così come dettagliatamente precisato dalla lex specialis;

III) alla luce di tali conclusioni, l’AUSL Viterbo, ha prima quantificato in termini percentuali il peso delle attività de quibus e successivamente ha concluso che la cooperativa Agatos non era in grado di rispettare la percentuale del 60% del servizio ad esso riservata e che appariva eccessiva la quota del 40% dichiarata da Splendid per l’attività non sanitaria;

IV) in sostanza l’esclusione è stata basata sulla circostanza che l’offerta presentata dalle ricorrenti, così come era stata formulata, una volta depurata delle attività ultronee ed estranee, non poteva assicurare lo svolgimento del servizio, così come discrezionalmente e correttamente individuato.

Nè è suscettibile di favorevole esame il profilo di doglianza con cui parte ricorrente ha lamentato la mancata attivazione del soccorso istruttorio, atteso che il ricorso a tale istituto non può essere consentito per rimediare a carenze sostanziali dell’offerta con riferimento all’oggetto del servizio, quale è quella posta a base della gravata esclusione.

Nè risulta fondato, infine, l’ultimo motivo di doglianza con cui le ricorrenti hanno contestato la fondatezza delle conclusioni cui è pervenuto il RUP in ordine alla estraneità all’oggetto dell’appalto dell’attività di controllo sulle applicazioni diagnostiche terapeutiche e alla riconducibilità al personale AUSL dell’attività di direzione sanitaria, alla luce di quanto dettagliatamente evidenziato in merito nella memoria (pagg.17, 18 e 19) della resistente amministrazione, versata agli atti il 18.4.2017.

Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.

Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.3215 del 2017, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna le cooperative ricorrenti al pagamento, in parti uguali, a favore della resistente amministrazione, delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi Euro 10.000,00 (Euro diecimila/00)

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente, Estensore

Pierina Biancofiore, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo I compiti del RUP nelle procedure di gara: la sentenza del TAR Lazio proviene da Giurdanella.it.