Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 27 maggio 2019, n. 229

Come noto, ai sensi dell’art. 40 del Codice Appalti (Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione): “A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.”

Tuttavia è pacifico che tale obbligo non possa essere adempiuto utilizzando la posta elettronica certificata, e non mediante l’utilizzo di specifiche piattaforme elettroniche per la gestione della gara in modalità e-procurement.

Infatti il Codice Appalti al comma 5 dell’art. 52 prevede l’obbligo per la Stazione Appaltante di garantire “che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute” e di esaminare “il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”.

Ne consegue l’illegittimità della gara indetta, per avere la stazione appaltante “palesemente violato il principio di segretezza delle offerte economiche (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; idem, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; idem, 12 novembre 2015, n. 5181; idem, 19 aprile 2013, n. 2214; idem, 11 maggio 2012, n. 2734; idem, 21 marzo 2011, n. 1734), essendo prescritto che esse fossero inviate esclusivamente con posta elettronica certificata, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza (come eventualmente previsto dall’art. 52 del codice degli appalti, d.lgs. 50/2016)”.

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Di seguito si riporta il testo della sentenza Tar Friuli Venezia Giulia n. 229/2019

Pubblicato il 27/05/2019

N. 00229/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00125/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 125 del 2019, proposto da
A.S.D. Grado X Sport, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandra Stella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Grado Impianti Turistici S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elena Feresin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione Sportiva Dilettantistica Laguna Champ, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

– della procedura aperta di affidamento del servizio di animazione spiaggia per il biennio 2019-2020, CIG 779423348B, indetta dalla società G.I.T. Grado Impianti Turistici s.p.a., c.f. e p.iva 01021090319, con sede legale in Grado (34073- GO), viale Dante Alighieri n.72, mediante pubblicazione dell’Avviso – Manifestazione di interesse di data 15.02.2019, unitamente ad annesso Capitolato Speciale;

– dei verbali delle sedute della Commissione Giudicatrice, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta presentata dalla controinteressata Associazione Sportiva Dilettantistica Laguna Champ;

– dei provvedimenti con i quali è stata approvata la graduatoria di merito e l’aggiudicazione del servizio;

– nonché di ogni altro atto, conseguente, presupposto od attuativo;

per la declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a. dell’inefficacia del contratto di affidamento eventualmente stipulato tra la resistente e la controinteressata;

per la condanna ai sensi degli artt. 30,121,122 e 124 c.p.a., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza delle illegittimità della procedura, degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ed il conseguente subentro nel contratto e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Grado Impianti Turistici S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 il dott. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:

– viene impugnata, nel suo insieme, la procedura di gara (col sistema del massimo ribasso) per l’affidamento del servizio di animazione della spiaggia di Grado per il periodo 2019-2020 ed, in particolare, l’aggiudicazione alla controinteressata;

– la società concessionaria del servizio comunale, resistente in giudizio, eccepisce l’irricevibilità del ricorso per essere stato tardivamente notificato, nell’assunto che la conoscenza dell’esito della procedura sarebbe stata acquisita dalla ricorrente aliunde, prima della formale comunicazione dell’aggiudicazione;

– l’eccezione è infondata, in quanto le semplici rivelazioni verbali che i commissari di gara avrebbero esternato alla ricorrente non sono idonee a concretare una “piena conoscenza” tale da comportare il decorso del termine per l’impugnazione;

– nel merito, il primo motivo di ricorso è fondato;

– invero, è stato palesemente violato il principio di segretezza delle offerte economiche (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; idem, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; idem, 12 novembre 2015, n. 5181; idem, 19 aprile 2013, n. 2214; idem, 11 maggio 2012, n. 2734; idem, 21 marzo 2011, n. 1734), essendo prescritto che esse (compilate con il modello B.1) fossero inviate esclusivamente con posta elettronica certificata, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza (come eventualmente previsto dall’art. 52 del codice degli appalti, d.lgs. 50/2016);

– è fondato anche il secondo motivo di ricorso, in quanto alla controinteressata è stato consentito di depositare la propria offerta con modalità cartacea, in busta chiusa, in contrasto con quanto prescritto dalla lex specialis;

– il ricorso va pertanto accolto;

– l’effetto dell’accoglimento del ricorso per l’illegittimità, in parte qua, della stessa lex specialis di gara comporta l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, a decorrere dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, e l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovare integralmente la gara;

– l’accessoria istanza risarcitoria, mediante reintegrazione in forma specifica, va respinta essendo necessaria la rinnovazione della procedura di gara come effetto della presente sentenza, mentre la subordinata istanza risarcitoria “per equivalente”, proposta con riserva di successiva precisazione nel corso del giudizio, si configura, allo stato, come inammissibile per genericità;

– le spese del giudizio seguono la soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione e tutti gli atti della gara di appalto, ad iniziare dall’”avviso – manifestazione di interesse”.

Dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato, a decorrere dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Condanna la società resistente a rifondere alla ricorrente le spese del giudizio, che liquida in euro 1.500,00, oltre agli accessori di legge ed alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'articolo Offerte via PEC: violazione della segretezza delle offerte proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato, alla luce dei principi dell’Adunanza Plenaria 26/2013, chiarisce le conseguenze giuridiche dei segni di riconoscimenti in una procedura di selezione pubblica, dove la regola fondamentale è quella dell’anonimato.

Infatti il criterio dell’anonimato in generale in tutte le pubbliche selezioni – costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza, nonché specialmente di quelli del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni e dunque garantendo la par condicio tra i candidati.

Le ipotesi di violazione dell’anonimato imputabili al concorrente cha ha apposto dei segni di riconoscimento e quella delle violazioni imputabili all’Amministrazione che ha reso possibile il riconoscimento

Come evidenziato dall’Adunanza Plenaria 26/2013, occorre distinguere due differenti ipotesi in cui, nell’ambito delle pubbliche selezioni, viene in rilievo la violazione della regola dell’anonimato posta a garanzia del principio di imparzialità dell’azione amministrativa.

Il primo caso è quello di di controversie innescate dalla esclusione (o meno) da procedure concorsuali di candidati che abbiano apposto al proprio elaborato segni di riconoscimento.

Al riguardo, la giurisprudenza è costante nell’affermare che la regola dell’anonimato degli elaborati scritti non può essere intesa in modo tanto tassativo e assoluto da comportare l’invalidità delle prove ogni volta che sussista un’astratta possibilità di riconoscimento, perché se così fosse sarebbe materialmente impossibile svolgere concorsi per esami scritti, giacché non si potrebbe mai escludere a priori la possibilità che un commissario riconosca una particolare modalità di stesura.

Al contrario, ricorda il Consiglio di Stato, è necessario che emergano elementi atti a provare in modo inequivoco l’intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il suo elaborato. In tali ipotesi, l’annullamento di un elaborato per riconoscibilità dell’autore ne presuppone l’intenzionalità, che va desunta, per via indiretta o presuntiva, dalla natura in sé dell’elemento riconoscibile e dalla sua suscettività oggettiva di comportare la riferibilità dell’elaborato stesso a un determinato soggetto.

Nella diversa ipotesi, in cui la mancata osservanza della regola dell’anonimato è addebitabile all’Amministrazione nel contesto di una selezione comparativa, l’orientamento prevalente considera invece tale violazione rilevante in sé, senza che sia necessario (per inferirne la illegittimità) ricostruire a posteriori il possibile percorso di riconoscimento degli elaborati da parte dei soggetti chiamati a valutarli.

Il caso dei segni di riconoscimento apposti dal concorrente: occorre provare l’idoneità e l’intenzionalità

Qualora il preteso segno di riconoscimento sia imputabile al concorrente, sono due, dunque, gli elementi da cui eventualmente evincere la violazione della regola dell’anonimato: l’idoneità del segno di riconoscimento ed il suo utilizzo intenzionale.

Per quanto riguarda l’idoneità del segno di riconoscimento il Collegio ricorda che a rilevare non è tanto l’identificabilità dell’autore dell’elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l’astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, e ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere oggettivamente e incontestabilmente anomalo rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta.

Insomma, prosegue la sentenza, non è rilevante che in concreto la Commissione o singoli componenti di essa siano stati o meno in condizione di riconoscere effettivamente l’autore dell’elaborato.

Dall’altro lato, come detto, occorre provare l’uso intenzionale del segno di riconoscimento. E’ da escludere un automatismo tra astratta possibilità di riconoscimento e violazione della regola dell’anonimato, dovendo emergere elementi atti a provare in modo inequivoco l’intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il proprio elaborato (cfr., tra le altre, Cons. Stato, IV, n. 5137/2015; V, n. 202/2014 e n. 652/2018).

Il caso del codice alfanumerico difforme dallo standard

Venendo alla vicenda concreta prospettata, il Consiglio di Stato ha ritenuto non esistente la prova di un uso intenzionale del segno di riconoscimento.

Il concorrente di una procedura di gara aveva utilizzato un codice alfanumerico difforme da quello standard, inserendo una cifra (zero) in più nella busta.

Seppure tale codice alfanumerico difforme poteva essere, in astratto, idoneo a violare la regola dell’anonimato in quanto segno di riconoscimento, non sembrano, a parere del Consiglio di Stato, emergere nella vicenda elementi idonei a provare in modo inequivoco l’intenzionalità del raggruppamento risultato vincitore di rendere riconoscibile la propria offerta.

A ragione, concludono i giudici di appello, il TRGA ha ricondotto tale irregolarità ad un mero lapsus calami in cui è incorso il concorrente, e non ad un segno idoneo a consentirne, intenzionalmente, l’identificazione.

In allegato Cons. Stato, sez. III, 17 luglio 2018, n. 4331

L'articolo La violazione della regola dell’anonimato e i segni di riconoscimento proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si trattava della legittimità della esclusione di una ditta da una gara di appalto in quanto quest’ultima aveva inserito nella busta relativa all’offerta tecnica della documentazione riportante elementi dell’offerta economica.

Ad opinione dei giudici del TAR partenopeo, nel rispetto del principio di segretezza dell’offerta, “i documenti che compongono l’offerta economica devono essere contenuti in una busta debitamente chiusa e separata dalla documentazione per l’ammissione alla gara e per l’offerta tecnica, e tale plico non deve essere aperto dalla Commissione giudicatrice prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche”.

Pertanto, il ragionamento cui perviene il Collegio è che nella busta contenente l’offerta tecnica, al fine di evitare la violazione del principio di segretezza, non deve essere inserito alcun documento che contenga informazioni rilevanti ai fini della individuazione dell’offerta economica, essendo ammessi soltanto quegli elementi economici che, in base alla lex specialis di gara e nel rispetto dei principi di parità di trattamento e di imparzialità, siano utili e doverosi ai fini della valutazione della qualità tecnica senza concorrere a determinare anche l’offerta economica.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 31/10/2016

N. 05014/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3285 del 2016, proposto da:
Società Cooperativa Sociale Onlus Briseide, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Marone C.F. MRNRCR48M14F839F e Giuseppe Maria Perullo C.F. PRLGPP71S22F839D, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, via Cesario Console n. 3;

contro

Comune di San Giuseppe Vesuviano, in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di comune capofila dell’Ambito territoriale n. 26, rappresentato e difeso dall’avvocato Mirna Auriemma C.F. RMMMRN71C52G190Q, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Campania – Napoli in Napoli, piazza Municipio, 64;

nei confronti di

Consorzio Terzo Settore Società di Servizi Sociali società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alfonso Capotorto C.F. CPTLNS70B11G813E e Ciro Sito C.F. STICRI70M06F839K, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, Centro Direzionale Is. E/2 scala A;

per l’annullamento

del provvedimento comunicato a mezzo p.e.c. in data 24/6/2016, con cui è stata disposta l’esclusione della cooperativa ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare sociale in favore di persone disabili bandita dal Comune di San Giuseppe Vesuviano CIG 663543020F; del verbale di valutazione delle offerte tecniche; del provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio Terzo Settore; dell’art. 17 lett. b) del bando di gara, se interpretato in senso ostativo all’ammissione della cooperativa ricorrente; dell’art. 10 del bando nella parte in cui prevede l’attribuzione di 80 punti per la qualità tecnica e di 20 punti per la qualità economica; della nota in data 29/6/2016 concernente il passaggio di cantiere; nonché degli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Giuseppe Vesuviano e di Consorzio Terzo Settore Società di Servizi Sociali società cooperativa sociale;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2016 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 8/7/2016, la cooperativa Briseide, partecipante alla procedura aperta bandita dal Comune di San Giuseppe Vesuviano nella qualità di Comune capo fila dell’Ambito territoriale n. 26 per l’affidamento per una durata presunta di 10 mesi del servizio di assistenza domiciliare sociale in favore di persone disabili da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, contestava la propria esclusione dalla gara, disposta dalla Commissione giudicatrice, con verbale del 23/6/2016 comunicato a mezzo PEC con nota del 24/6/2016.

Il Comune di San Giuseppe Vesuviano ed il Consorzio Terzo Settore, risultato aggiudicatario, si costituivano in giudizio resistendo alle pretese avverse.

Con ordinanza n. 1171 del 19/7/2016 la domanda incidentale di sospensione è stata respinta con fissazione dell’udienza per la trattazione del merito.

DIRITTO

1. Si prescinde dall’eccezione di inammissibilità sollevata dal Consorzio controinteressato, con riferimento alla mancata dimostrazione da parte della ricorrente di una prova di resistenza in ordine alla concreta utilità dell’impugnativa ai fini del soddisfacimento della propria pretesa sostanziale all’aggiudicazione, in quanto il ricorso risulta comunque infondato nel merito.

2. La cooperativa ricorrente, premessa l’oscurità della comunicazione di esclusione – dovuta all’inserimento nella busta 2, relativa all’offerta tecnica, di documentazione “riportante, tra l’altro, l’elemento contribuzione offerto”, in asserita violazione dell’art. 17 lett. B del Capitolato speciale di appalto che prescrive l’inserimento di elementi dell’offerta economica unicamente nella busta 3 – deduce che:

– il richiamato art. 17 del c.s.a., relativo alla responsabilità dell’aggiudicatario, non sarebbe pertinente; la ricorrente si sarebbe attenuta all’art. 17 del bando, che prevede l’inserimento nella busta n. 3 di cui al punto C della sola offerta economica, consistente nel ribasso offerto;

– l’inserimento nella busta B (o 2) del costo dei servizi aggiuntivi, considerata la marginalità di tali costi che non concorrono a formare il ribasso, sarebbe finalizzata solo a consentire un più approfondito apprezzamento da parte della Commissione e non sarebbe idonea a far desumere il contenuto dell’offerta economica; l’art. 17 del bando sarebbe illegittimo se interpretato in senso ostativo all’ammissione della cooperativa ricorrente;

– mancherebbe una congrua motivazione sulle ragioni per cui gli elementi di natura economica inseriti nella busta B sono considerati tali da consentire la previsione del ribasso offerto; peraltro lo stesso art. 17 del bando prescriverebbe di incorporare nella proposta progettuale un piano finanziario redatto assumendo come riferimento l’importo complessivo a base d’asta;

– il passaggio di cantiere dalla cooperativa ricorrente (attuale gestore del servizio) al Consorzio aggiudicatario sarebbe stato avviato prima della verifica dei requisiti generali e speciali ed in assenza di urgenza;

– la distribuzione dei punteggi tra offerta tecnica (massimo 80 punti) ed offerta economica (massimo 20 punti) sarebbe irragionevole e svilirebbe il peso dell’offerta economica, consentendo l’affidamento del servizio in base a valutazioni della qualità tecnica latamente discrezionali ed insindacabili nel merito.

2.1. Giova premettere che, per consolidato orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio (cfr. Cons. St., sez. V, 20/7/2016, n. 3287), nelle procedure aperte da aggiudicare seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fase di valutazione dell’offerta tecnica deve rimanere nettamente separata e deve precedere lo scrutinio dell’offerta economica.

Pertanto, fino a quando non si sia concluso il giudizio sulla qualità tecnica devono rimanere segreti gli elementi che concorrono all’attribuzione dei punteggi per gli aspetti economici, allo scopo di garantire l’autonomia di giudizio della Commissione giudicatrice, evitando anche solo il rischio che la prematura conoscenza dei secondi possa influire sull’apprezzamento dei primi, condizionando, sia pure inavvertitamente, il libero ed imparziale svolgimento dell’attività valutativa.

Il principio della segretezza dell’offerta economica è dunque preordinato all’osservanza dei principi, di rilevanza costituzionale, di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, mediante la tutela della parità di trattamento dei partecipanti alla procedura concorsuale.

Conseguentemente i documenti che compongono l’offerta economica devono essere contenuti in una busta debitamente chiusa e separata dalla documentazione per l’ammissione alla gara e per l’offerta tecnica, e tale plico non deve essere aperto dalla Commissione giudicatrice prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche. Pertanto nella busta contenente l’offerta tecnica non deve essere inserito alcun documento che contenga informazioni rilevanti ai fini della individuazione dell’offerta economica, fatti salvi i soli elementi economici che, in base alle disposizioni del bando e con l’osservanza del principio di parità di trattamento, siano necessari per la valutazione della qualità tecnica senza concorrere a determinare anche l’offerta economica.

2.2. Orbene nella specie la “qualità economica”, contemplata nell’art. 2 del bando di gara, si compone di:

– un fattore “A Contribuzione”, con un punteggio massimo di 10 punti assegnato dalla Commissione in base alla valutazione della “compartecipazione” (definita come “progetti/servizi diversi e migliorativi perché attinenti ed integrabili col servizio oggetto di affidamento ed economicamente apprezzabili anche in termini di costi di realizzazione, strutture, attrezzature, materiali di consumo, personale”), per la quale sono previsti punti 0 in caso di assenza di “compartecipazione”, 4 punti con compartecipazione fino a euro 5.000, 7 punti con compartecipazione fino a euro 10.000, 10 punti per compartecipazione superiore a euro 10.000;

– un fattore “B Prezzo”, con un punteggio massimo di 10 punti assegnato dalla Commissione in base al prezzo più basso offerto rapportato al prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente.

Sennonché la cooperativa ricorrente è stata esclusa in quanto all’interno del plico contenente l’offerta tecnica è stata riscontrata l’immissione di documenti relativi all’elemento “contribuzione” offerto, da valutare appunto nell’ambito della “qualità economica”.

In particolare, secondo quanto precisato dal Comune resistente, la ricorrente, nel redigere l’offerta tecnica, ha allegato una scheda analitica ove era indicata l’entità delle prestazioni aggiuntive oltre che il relativo valore economico pari a circa euro 14 mila; il che rende facilmente intelligibile già in sede di apprezzamento dell’offerta tecnica la spettanza di 10 punti previsti per il fattore A dell’offerta economica.

Infatti, posto che l’offerta economica non è valutata unicamente in base al ribasso offerto, l’introduzione nella busta riservata all’offerta tecnica di documenti relativi al costo dei servizi aggiuntivi, che concorrono fino ad un massimo di 10 punti all’assegnazione del punteggio per il fattore A dell’offerta economica, costituisce un’infrazione al principio di segretezza, a nulla rilevando che i servizi migliorativi non contengano indizi sull’ammontare del ribasso, che costituisce il fattore B dell’offerta economica.

2.3. E’ da soggiungere che l’art. 17 del bando precisa, a proposito del contenuto della busta 2, che “in nessun caso dovranno essere riportate informazioni relative all’offerta economica da indicare esclusivamente ed a pena di esclusione nella busta 3”.

L’opportunità di richiamare l’attenzione dei concorrenti sull’esigenza di non inserire nella busta relativa all’offerta tecnica documenti attinenti all’offerta economica è evidentemente correlata alla peculiarità del bando di considerare il numero dei servizi migliorativi nell’ambito di valutazione dell’offerta tecnica ed il valore economico nell’ambito di valutazione dell’offerta economica (fattore A).

La disposizione risulta pertanto coerente con il principio di segretezza e non può essere considerata viziata sotto i profili dedotti dalla ricorrente.

Peraltro la contestazione di tale clausola risulta inammissibile per carenza di interesse, prima ancora che infondata, in quanto l’invocato annullamento di tale clausola non salverebbe la cooperativa ricorrente dall’esclusione per la violazione del principio di segretezza, dal momento che la prescrizione in questione ha piuttosto il valore di una avvertenza sull’esigenza di osservare un obbligo di segretezza che, quale principio fondamentale di ogni procedura concorsuale, vincola i concorrenti a pena di esclusione, anche a prescindere da una esplicita disciplina nel bando di gara.

Giova infatti rammentare che l’art. 46, co. 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 sancisce direttamente l’esclusione dei concorrenti in caso di irregolarità relative al confezionamento dei plichi tali da far ritenere la lesione del principio di segretezza delle offerte.

2.4. E’ appena il caso di soggiungere che il provvedimento di esclusione, avente carattere vincolato, è nella specie sufficientemente motivato con la mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto posti a sostegno della determinazione impugnata, a nulla rilevando il riferimento al capitolato speciale di appalto, invece che al bando di gara, costituendo tale indicazione un evidente errore materiale, inidoneo a viziare sul piano della legittimità la determinazione di esclusione che, nonostante l’errore compiuto, risulta chiaramente intellegibile.

2.5. Stante il consolidamento del provvedimento di esclusione per effetto dell’infondatezza delle relative censure, non residua un interesse giuridicamente rilevante a contestare il provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio controinteressato.

Va peraltro considerato che il rapporto preesistente tra la stazione appaltante e la cooperativa ricorrente, precedente affidataria del servizio in questione, risulta cessato alla data del 30/6/2016 (secondo quanto precisato dal Comune resistente, e non contestato), per cui è da escludere la sussistenza di un titolo legittimante alla continuazione del servizio e quindi alla contestazione dell’invito in data 29/6/2016 da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice ad attivare le procedure necessarie al passaggio di cantiere in favore della nuova aggiudicataria del servizio, la cui gestione sarebbe iniziata a decorrere dal successivo 1° luglio.

2.6. Del pari è inammissibile, alla luce del provvedimento di esclusione, la contestazione del bando relativa ad una squilibrata distribuzione del punteggio tra offerta tecnica (max 80 punti) ed offerta economica (max 20 punti).

La ditta ricorrente, infatti, essendo stata esclusa, non potrebbe giovarsi di una diversa distribuzione dei punteggi, né può dimostrare quale prova di resistenza di essere stata pregiudicata dall’attribuzione di un punteggio penalizzante per l’offerta economica in rapporto ad una sopravvalutazione ponderale dell’offerta tecnica.

Peraltro nel sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa la stazione appaltante ha un ampio potere discrezionale di calibrare la distribuzione dei punteggi in base ai criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, secondo gli aspetti indicati, a titolo esemplificativo, dall’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006, a patto che i criteri, ed ove necessario i sub-criteri, i sub-pesi o i sub-punteggi, con le relative ponderazioni, siano annunciati nella normativa di gara, a garanzia della tutela della parità di trattamento tra i partecipanti alla procedura concorsuale.

Ne consegue che le prescrizioni dettate dal bando sull’argomento non sono sindacabili nel merito dal giudice amministrativo, a meno che si palesi una manifesta abnormità, ingiustizia, illogicità o sviamento, che nella specie non risultano dimostrati.

Del resto, appare sostanzialmente ragionevole la fissazione di pesi che avvantaggiano gli aspetti qualitativi del servizio in appalti di carattere work-intensive, al fine di scoraggiare una competizione sui prezzi comportante il rischio di offerte economiche tali da risultare potenzialmente anomale per una incongrua stima previsionale del costo del lavoro impiegato, e valorizzando nel contempo i progetti più validi sul piano tecnico in relazione alla peculiarità e delicatezza delle prestazioni assistenziali richieste nel servizio da appaltare in favore di persone disabili non autosufficienti.

3. In conclusione, quindi, il ricorso in esame va respinto con conseguente condanna della parte soccombente al pagamento delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la cooperativa Briseide al pagamento, in favore del Comune di San Giuseppe Vesuviano e del Consorzio Terzo Settore, delle spese di giudizio, nella misura di euro 2.500,00 (duemilacinquecento) oltre accessori di legge per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio in data 11 e 25 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente, Estensore

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere

IL SEGRETARIO

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