Ciò che rileva non è tanto che il provvedimento promani da un organo di vertice della pubblica amministrazione e che concerna le supreme scelte in materia di costituzione, salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri, ma che sussista una norma che predetermini le modalità di esercizio della discrezionalità politica o che, comunque, la circoscriva.

Consiglio di Stato, parere n. 2483 del 19 settembre 2019

Il Consiglio di Stato si sofferma sulla nozione del provvedimento amministrativo che è “atto politico”, e quindi insindacabile, alla luce delle decisioni della Corte Costituzionale e della Cassazione.

Il superamento della visione tradizionale di atto politico e la rilevanza della concreta disciplina del potere

Al fine di valutare la sindacabilità di un provvedimento amministrativo rispetto ad un provvedimento che è un “atto politico”, secondo il Consiglio di Stato assume importanza fondamentale l’esame delle caratteristiche della norma posta a fondamento della funzione esercitata con l’atto impugnato.

Secondo i giudici di Palazzo Spada assume rilevanza centrale l’accertamento della sussistenza o insussistenza di un vincolo giuridico posto all’esercizio del potere discrezionale.

La sentenza afferma quindi che “ciò che rileva ai fini della impugnabilità o meno dell’atto non è tanto che esso promani da un organo di vertice della pubblica amministrazione e che concerna le supreme scelte in materia di costituzione, salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri, ma che sussista una norma che predetermini le modalità di esercizio della discrezionalità politica o che, comunque, la circoscriva”.

Dall’altro lato, e sotto il profilo del concreto accertamento processuale, sarà impugnabile quell’atto – pur promanante dall’autorità amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica – la cui fonte normativa riconosce l’esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’Amministrazione.

Il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto superata la tradizionale concezione dell’atto politico, come provvedimento avente due requisiti: il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica al massimo livello; il secondo a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione

Per arrivare a questa conclusione il Consiglio di Stato si avvale di un’interpretazione adeguatrice dell’art. 7 del C.P.A., seguendo le indicazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 81/2012.

L’art. 7 del Codice del Processo Amministrativo e la sua interpretazione adeguatrice

Ai sensi dell’art. 7 del Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. 105/2010) “Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”.

Si tratta di un disposizione che riprende il vecchi Testo Unico del Consiglio di Stato del 1924, che a sua volta era stato sospettato di contrasto con il nuovo ordinamento costituzionale e in particolare con l’art. 113 della Costituzione che prevede l’impugnabilità di tutti gli atti della pubblica amministrazione in sede giurisdizionale senza esclusioni o limitazioni per determinate categorie.

Secondo la decisione in commento, la citata sentenza n. 81/2012 ha offerto un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione dell’art. 7.

In particolare, secondo la pronuncia della Consulta, “Gli spazi della discrezionalità politica trovano i loro confini nei principi di natura giuridica posti dall’ordinamento, tanto a livello costituzionale quanto a livello legislativo; e quando il legislatore predetermina canoni di legalità, ad essi la politica deve attenersi, in ossequio ai fondamentali principi dello Stato di diritto; nella misura in cui l’ambito di estensione del potere discrezionale, anche quello amplissimo che connota un’azione di governo, è circoscritto da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnano i confini o ne indirizzano l’esercizio, il rispetto di tali vincoli costituisce un requisito di legittimità e di validità dell’atto, sindacabile nelle sedi appropriate.”.

Sotto il profilo delle sedi appropriate per contestare il c.d. “atto politico”, secondo un’altra sentenza del Consiglio di Stato, “le uniche limitazioni cui l’atto politico soggiace sono costituite dall’osservanza dei precetti costituzionali, la cui violazione può giustificare un sindacato della Corte costituzionale di legittimità sulle leggi e gli atti aventi forza di legge o in sede di conflitto di attribuzione su qualsivoglia atto lesivo di competenze costituzionalmente garantite” (Cons. Stato, V, n. n. 4502/2011).

Il diniego di concessione o di rinnovo dell’exequatur non è sindacabile dal giudice amministrativo

Applicando il metodo interpretativo delineato, che quindi fa leva sulle caratteristiche della norma che si pone a fondamento del potere esercitato con l’atto impugnato, il Consiglio di Stato ha ritenuto inammissibile un ricorso relativamente alla concessione o al rinnovo dell’exequatur, perchè tali atti non sono soggetti a parametri giuridici.

L’exequatur, secondo la Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, consiste nel permesso che lo Stato di residenza accorda a un individuo designato dallo Stato di invio come Console di carriera o Console onorario: la concessione dell’exequatur è il presupposto necessario affinché un console possa esercitare le proprie funzioni.

Secondo il Consiglio di Stato si tratta di atti dello Stato di rilevanza internazionale fondati su valutazioni altamente ed eminentemente discrezionali, non circoscritte da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnino i confini o ne indirizzino l’esercizio.

Dalle disposizioni normative emerge quindi la piena discrezionalità dello Stato ospitante, che non è tenuto a fornire neanche all’altro Paese la motivazione del diniego di concessione o di rinnovo dell’exequatur.

E’ inammissibile, pertanto, il ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto avverso il diniego, opposto dal Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, di rinnovo, richiesto da una Ambasciata in Italia, dell’exequatur per l’esercizio delle funzioni di console onorario.

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E’ quanto affermato dalla Suprema Corte di Cassazione, sezioni unite civili, con la sentenza n. 16305 depositata il 28 giugno 2013, richiamando principi già enunciati in numerose pronunce della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato.

Nella pronuncia, i giudici ermellini hanno rigettato il ricorso presentato dal Governo avverso una sentenza del Consiglio di Stato inerente l’avvio della trattativa, richiesta dall’Unione degli atei e degli agnostici razionalisti (Uaar), per stipulare un’intesa con il Governo italiano, come previsto dall’articolo 8, terzo comma, della Costituzione.

Palazzo Chigi aveva tuttavia rigettato l’istanza dell’Uaar.

L’associazione aveva fatto però ricorso al giudice amministrativo. Il Tar del Lazio aveva dichiarato inammissibile il ricorso, accogliendo l’eccezione di difetto assoluto di giurisdizione sollevata dall’amministrazione, che aveva opposto la natura di atto politico del provvedimento impugnato, ritenuto insindacabile. Ma il Consiglio di Stato accoglieva il gravame interposto dall’Uaar, e annullava con rinvio la pronuncia di primo grado.

Da qui, il ricorso in Cassazione, che con la pronuncia in esame ha stabilito che il diniego del Governo ad aprire una trattativa di tal genere non é insindacabile e che, dunque, può essere vagliato dal giudice amministrativo. «Negare la sindacabilità del diniego di apertura della trattativa per il fatto che questa é inserita nel procedimento legislativo – si legge nella sentenza – significa privare il soggetto istante di tutela e aprire la strada, come ha indicato il Consiglio di Stato, a una discrezionalità foriera di discriminazioni».

Qui il testo integrale della sentenza della Suprema Corte

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Questo, in breve, il principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1640 del 22 marzo 2012, in ordine ad una controversia avente ad oggetto la costruzione di un impianto di termovalorizzazione del combustibile derivato da rifiuti (CDR) per la produzione di energia elettrica.

Giova a questo punto soffermarsi, sia pur sinteticamente, sulla natura della procedura di Valutazione d’impatto ambientale (VIA) salvo poi destinare una specifica attenzione al tipo di sindacato esercitabile dal giudice amministrativo, e sulle relative conseguenze in ordine ai limiti dei suoi poteri.

La valutazione d’impatto ambientale, in quanto istituto finalizzato alla tutela preventiva dell’ambiente, rappresenta lo strumento attraverso cui l’Amministrazione verifica la compatibilità degli interventi di trasformazione del territorio con i valori paesaggistici.

Non stupisce, dunque, il principio più volte affermato dalla giurisprudenza secondo cui in sede di V.I.A,l’Amministrazione gode di un ampio potere discrezionale sia in ordine alle scelte effettuabili sia in ordine alla valutazione dei vari interessi coinvolti. (sv. da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3561; e Corte cost., 7 novembre 2007, n. 367).

E’ stato, peraltro, più volte precisato che la valutazione d’impatto ambientale non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti.

Tale potere assolutamente discrezionale fa sì, poi, che le posizioni soggettive delle persone e degli enti coinvolti degradano a interesse legittimo.

Sulla scorta di quanto detto il Consiglio di Stato nella pronuncia in commento ha, quindi, ritenuto che:

“ a) la sostituzione, da parte del giudice amministrativo, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità..; b) in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure; c) conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali:.. deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti; non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa..”( cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1640 del 22 marzo 2012).

La sentenza, ovviamente, si presta a varie censure non fosse altro che per l’eccessivo spazio di manovra rimesso all’Amministrazione oltre che per l’errata interpretazione della teoria della separazione dei poteri.

In estrema sintesi, basti osservare che se per un verso è vero che il merito in quanto scelta rimessa esclusivamente all’Amministrazione risulta assolutamente insindacabile, non potendo l’autorità giudiziaria valutare l’opportunità della scelta, dall’altro, nondimeno, ciò non esclude che la scelta effettuata sia sempre una scelta predeterminata dalla legge e quindi sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere.

In altri termini, quindi, se è pur vero che il merito coincide con la scelta assolutamente discrezionale dell’Amministrazione in ordine alla cura di un determinato interesse pubblico, dall’altro non può escludersi che tale scelta sia pur sempre sindacabile sotto il profilo del travisamento, o sviamento dei presupposti.

In questa prospettiva, pertanto, l’opportunità rappresenta sì una scelta discrezionale ma pur sempre vincolata e apprezzabile in relazione ai fini prefissati dalla legge.

Vi sarà, dunque, eccesso di potere tutte le volte in cui l’Amministrazione pur esercitando un proprio potere attribuito ecceda, tuttavia, nel perseguimento dell’interesse pubblico ovvero agisca in vista di una finalità diversa da quella tipica.

Venendo ora al caso in questione, appare evidente che la pronuncia in questione muta rispetto al passato il concetto di sindacabilità del provvedimento; più in particolare la pronuncia in oggetto ha l’indubbio demerito di estende l’area del merito rimesso all’Amministrazione fino a rendere insindacabili scelte che ben potrebbero essere sindacate sotto il profilo della ragionevolezza e razionalità, ovvero sotto il profilo della congruenza e logicità.

Per assurdo, dunque, se venisse confermato il ragionamento seguito dalla sentenza in commento ben potrebbe l’Amministrazione allocare una centrale di termovalorizzazione, ovvero una discarica, ovunque anche in prossimità di un centro abitato, storico, ovvero d’interesse paesaggistico.

Un cenno a parte merita il richiamo fatto dalla sentenza in commento alla teoria della divisione dei poteri.

Senza dilungarsi sull’argomento, basti osservare che anche ad ammettere che l‘attuale forma di Stato sia retta dalla divisione dei tre principali poteri (ovvero quello legislativo, esecutivo e giudiziario) ciò, nondimeno, non esclude che ognuno dei detti poteri sia comunque sottoposto ad un controllo giurisdizionale.

Detto altrimenti, il principio della separazione dei poteri non è violato dalla possibilità del giudice di valutare in concreto l’esercizio del potere, ovvero il suo cattivo esercizio ma, eventualmente, soltanto qualora lo stesso sostituisca la propria valutazione di opportunità a quella effettuata dall’Amministrazione.

Pertanto, se è assolutamente precluso al giudice amministrativo decidere sulle scelte d’opportunità effettuate dall’Amministrazione ( ad es. se costruire o meno un impianto di termovalorizzazione del combustibile derivato da rifiuti), dall’altro ciò non esclude che, una volta effettuata la scelta, la stessa sia sindacabile sotto il profilo della ragionevolezza e della congruità (ad es. è ragionevole e congruo rispetto ai fini che l’impianto sia costruito in prossimità di centri storici, o di interesse turistico ovvero paesaggistico? ).

In conclusione, quindi, anche ad ammettere che solo l’Amministrazione sia deputata a valutare l’interesse pubblico ciò non esclude che la stessa, in un regime sostanzialmente parlamentare, sia comunque sottoposta al sindacato giurisdizionale qualora sia ravvisabile, in concreto, una violazione di legge ovvero un eccesso rispetto ai fini prefissati.

Articolo pubblicato sul quotidiano online di informazione giuridica  LeggiOggi.it l'11 aprile 2012, all'indirizzo https://www.leggioggi.it/2012/04/11/la-valutazione-di-impatto-ambientale-e-sindacabile-dal-giudice-amministrativo/

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