Il Parere del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. I, 8:11:2018 n. 2583) si occupa della questione della partecipazione dei privati nelle società pubbliche, e in particolare della compatibilità di tale partecipazione con gli affidamenti in house, se è prevista dalla legge regionale.

Il Testo Unico delle Società Pubbliche e la partecipazione privata

Osserva il Consiglio che l’art. 16, primo comma, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n.175 “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, stabilisce che “le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata”.

In base a tale disposizione, l’ingresso di capitali privati non impedisce alla società in house di continuare a ricevere affidamenti diretti dall’amministrazione-socia solo nel caso in cui la partecipazione di capitale privato sia prescritta dalla legge, senza tuttavia distinguere tra legge nazionale e regionale, e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza dominante della società.

Analoga disposizione è contenuta nell’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 16 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ove è, però, previsto che le eventuali forme di partecipazione di capitali privati nella persona giuridica controllata sono consentite se previste dalla legislazione nazionale.

In sostanza, mentre il Codice dei contratti pubblici consente la partecipazione di soci privati nella società in house solo se previsto da una legge statale, il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica la consente anche se prevista da una legge regionale.

Secondo il Consiglio di Stato, si può superare il contrasto  ritenendo che quando la persona giuridica è controllata da un ente regionale, in relazione a competenze regionali, l’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016 consente al legislatore regionale di prevedere l’ingresso di capitali privati in società in house, alle condizioni consentite dall’ordinamento e nei limiti delle proprie competenze legislative.

La soglia della partecipazione privata

Nel caso di specie dinnanzi al Collegio, trattandosi di società inerenti al turismo e all’organizzazione e funzionamento della Regione Piemonte, esisteva tale facoltà  per la legge regionale di prevedere l’ingresso dei privati nelle società .

Quindi, nel caso di specie, l’ingresso di soci privati nella società in house è prevista da una norma di legge (come previsto dall’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016), anche se regionale.

La normativa regionale, nello specifico, prevede che i privati possano possedere fino a un terzo del capitale.

Tuttavia, a tale riguardo, il Consiglio di Stato si pone in una posizione di prudenza.

Anche se la normativa comunitaria e nazionale non fissa una soglia per i soci privati di minoranza -, nel parere si legge che occorre considerare con particolare attenzione, date le sue implicazioni, la scelta di consentire al capitale privato di DMO di giungere al 33,3%, valutando l’opportunità di non raggiungere la citata soglia (pur non essendo la stessa espressamente vietata).

In ogni caso, conclude il Collegio, la presenza di privati in una società in house è ammissibile alle condizioni previste dalla normativa sopra richiamata, evitando che il privato possa vantare forme di controllo, poteri di veto o un’influenza dominante sulla società e fermi restando gli altri requisiti, presupposti e condizioni utili per configurare una società in house.

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Il Tar Lazio (Tar Lazio, sez. II bis, 6 luglio 2018, n.7524) si pronuncia sulle condizioni che devono sussistere affinché la gara a doppio oggetto (per la scelta di un socio privato e per l’affidamento del servizio) sia valida ai fini dell’affidamento diretto di un servizio alla società mista medesima.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di società miste e sulle caratteristiche della gara a doppio oggetto, a partire dalla senteza ACOSET

La sentenza del Tar premette che le regole applicative che presiedono all’affidamento diretto di servizi a società miste pubblico-private per le quali via stata una previa gara cd. “a doppio oggetto” (per la scelta del socio privato e per l’affidamento del servizio) sono state indicate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.

La giurisprudenza citata muove dalla differenza tra la società in house e la società mista. Essa consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell’Amministrazione dal punto di vista sostanziale, mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.

In quest’ultimo caso, l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset).

La Corte di Giustizia ha, così, ritenuto l’ammissibilità dell’affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolgesse in unico contesto una gara avente ad oggetto sia la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) sia l’affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione.

La chiave di volta del sistema è, dunque, rappresentato dal fatto che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza.

In particolare, sempre con riferimenti ai requisiti della gara a doppio oggetto, i criteri di scelta del socio privato si devono riferire non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo.

La gara a doppio oggetto, dove l’oggetto sociale della società mista era del tutto generico e onnicomprensivo

Nel caso di specie, oggetto della sentenza del Tar Lazio, è stato ritenuto che che l’oggetto sociale della gara del 1997 era del tutto generico ed onnicomprensivo, idoneo a far ricadere, potenzialmente, qualsiasi servizio nel suo perimetro e, per conseguenza, del tutto inidoneo a integrare i requisiti per l’affidamento diretto di un servizio.

In altre parole, non è possibile l’affidamento diretto ad una società ad oggetto “generalista”.

Pertanto, poiché la gara a doppio oggetto del 1997 era stata indetta con un bando che indicava un oggetto eccessivamente ampio, non delimitabile e, pertanto, non determinabile ai fini della tutela della concorrenza, si devono ritenere carenti le necessarie specificazioni ai fini dell’affidamento dei lavori relativi a degli impianti di depurazione.

In allegato la sentenza completa Tar Lazio, sez. II bis, 6 luglio 2018, n.7524

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La Corte dei Conti riteneva di essere competente relativamente al danno erariale cagionato a causa del c.d. popolamento del personale, con assunzione in servizio di 74 persone. Secondo la Cassazione, tuttavia, ciò presuppone una verifica rigorosa sull’esistenza delle caratteristiche di una società “in house”, e tale verifica ha risultato negativo.

La Cassazione prende spunto dalla propria sentenza n. 26283 del 2013, la quale ha definito in maniera organica i connotati delle società in house, riconoscendo la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in relazione alla responsabilità degli organi sociali per i danni da essi causati al patrimonio di tali società.

I connotati qualificanti delle società in house sono essenzialmente tre: “la natura esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attività in prevalenza a favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Ma s’intende che, per poter parlare di società in house, è necessario che detti requisiti sussistano tutti contemporaneamente e che tutti trovino il loro fondamento in precise e non derogabili disposizioni dello statuto sociale”.

Pertanto lo statuto deve vietare “in modo assoluto” la cessione a privati delle partecipazioni di cui sono titolari gli enti pubblici e  l’eventuale attività accessoria non deve implicare una significativa presenza sul mercato, rivestendo “una valenza meramente strumentale rispetto alla prestazione del servizio d’interesse economico generale svolto dalla società in via principale”.

Alla luce di quanto sopra, la Cassazione stabilisce che mancava nella società presa in considerazione l’insieme di questi requisiti, in base alle previsioni dello statuto sociale vigenti alla data del fatto generatore della responsabilità contabile (gennaio 2014), la società non poteva ritenersi una società in house, mancando sia il requisito della titolarità esclusiva del capitale sociale in mano pubblica, con conseguente divieto di cessione delle azioni a privati, sia il requisito del controllo analogo; per cui la sussistenza del terzo requisito, ossia quello dell’esercizio dell’attività prevalente a favore dei soci stessi si rivela insufficiente.

Ne consegue che la giurisdizione sulla responsabilità degli amministratori, pertanto, è di spettanza del giudice ordinario.

In allegato Cass. Civ. Sezioni Unite, 28 giugno 2018, n. 17188

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Appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio.

Il Collegio, richiamando una sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, si è espresso in questi termini: “Va, anzitutto, richiamato il criterio generale di riparto di giurisdizione in materia di società a partecipazione pubbliche, delineato nella pronuncia della Cassazione civile, a Sezioni Unite, 20 settembre 2013, n. 21588, secondo cui: “In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa”.

E ancora: “Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all’acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 24/04/2017

N. 01894/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3806 del 2016, proposto da:
Contram s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Archimi, con domicilio eletto presso lo studio Matteo Oresti in Roma, via Guido D’Arezzo 2;

contro

Comune di Castelfidardo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Tardella, con domicilio eletto presso lo studio Francesca D’Orsi in Roma, via Cesare Fracassini, 4;

nei confronti di

Società Trasporti F.Lli Bucci s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Buonassisi, Luciana Colantoni, con domicilio eletto presso lo studio Luciana Colantoni in Roma, via G. Gioacchino Belli N.60;
Società Anonima Cuprense Servizi Automobilistica – S.A.C.S.A. – Srl non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00071/2016, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione su controversia concernente la procedura ad evidenza pubblica per la cessione delle azioni della conerobus spa e il collegato diritto di prelazione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Castelfidardo e di Società Trasporti F.Lli Bucci S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2017 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Archimi, Benedetti per delega di Tardella, Buonassisi e Colantoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Contram s.p.a. ha preso parte alla procedura di evidenza pubblica indetta dal Comune di Castelfidardo per l’alienazione delle quote societarie possedute nella società mista Conerobus s.p.a. ed è risultata provvisoriamente aggiudicataria. Con ricorso innanzi al T.a.r. per le Marche ha impugnati gli atti con i quali l’amministrazione comunale ha reso nota l’impossibilità di procedere all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto in quanto la controinteressata Società Trasporti F.lli Bucci s.r.l. (anch’essa socia di Conerobus) ha esercitato il diritto di prelazione previsto dall’art. 5-bis dello statuto di Conerobus. Ha impugnato anche il bando di gara nella parte in cui subordinata il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte degli altri soci.

2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. per le Marche ha declinato la giurisdizione, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario.

3. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello la società Contram s.p.a.

4. Si sono costituiti in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso il Comune di Castelfidardo e la Società Trasporti F.lli Bucci s.r.l.

5. Alla camera di consiglio del 13 aprile 2017, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. L’appello non merita accoglimento.

7. Va, anzitutto, richiamato il criterio generale di riparto di giurisdizione in materia di società a partecipazione pubbliche, delineato nella pronuncia della Cassazione civile, a Sezioni Unite, 20 settembre 2013, n. 21588, secondo cui: “In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all’acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio”.

8. L’applicazione di tali principi alla fattispecie in esame conduce al riconoscimento della giurisdizione ordinaria.

La scelta dell’ente pubblico di dismettere l’intero pacchetto pubblico costituisce, invero, “scelta a valle” del modello societario, anche considerato che, per effetto di essa, il soggetto pubblico si ritrae completamente dalla vicenda, lasciandovi solo soggetti privati, per cui non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato (in questi termini, di recente, cfr. anche T.a.r. Sardegna, 7 aprile 2017, n. 244).

9. A tale conclusione conduce anche la disciplina contenuta nell’art. 1 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito in legge 30 luglio 1994, n. 474, ai sensi dei quale: “1. Le vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni e ai conferimenti delle stesse società partecipate, nonché agli atti ed alle operazioni complementari e strumentali alle medesime alienazioni inclusa la concessione di indennità e manleva secondo la prassi dei mercati. 2. L’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 è effettuata con modalità trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali. Dette modalità di alienazione sono preventivamente individuate, per ciascuna società, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle attività produttive”.

La disposizione appena richiamata detta una disciplina che – sebbene in alcuni suoi profili applicativi non trovi diretta applicazione alle società a partecipazione pubblica locale (in particolare, nella parte in cui prevede che le modalità di alienazione, per ciascuna società, vengano determinate con d.P.C.M.) – esprime, tuttavia, la regola (valevole per tutte le società a partecipazione pubblica, anche di natura non statale), secondo cui la dismissione di quote azionarie pubbliche non è soggetta alle norme sull’evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in un’operazione che l’ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, dovendosi soltanto attenere ai generali principi di trasparenza e non discriminazione.

Ne risulta confermato, quindi, che la dismissione della partecipazione costituisce atto che i soci pubblici compiono iure privatorum e senza obbligo di puntuale rispetto delle norme a evidenza pubblica, bensì, come si è visto, soltanto dei principi di non discriminazione e trasparenza, per cui gli atti di cui si chiede ora l’annullamento -in quanto aventi a oggetto il destino delle partecipazioni azionarie e, quindi, la “posizione di soci” che gli enti pubblici occupano all’interno della società vedono le parti private su un piano sostanzialmente paritetico, il che esclude anche la possibilità di configurare la generale giurisdizione del giudice amministrativo, perché a essere azionate sono posizioni aventi natura di diritto soggettivo (e non di interesse legittimo), ancorché subordinati al corretto andamento della procedura selettiva.

10. Né, infine, assume rilievo il fatto che il Comune di Castelfidardo abbia nella specie deciso di fare ricorso ad una una procedura selettiva che presenta tutte le caratteristiche formali di una vera e propria “gara pubblica”, visto che tale scelta, non imposta dal legislatore, costituisce un mero “autovincolo” e, come tale, non incide sul riparto della giurisdizione.

11. Peraltro, nel caso oggetto del presente giudizio, ciò che viene in contestazione non è tanto l’esito della gara e le sue modalità di svolgimento, ma il valido esercizio da parte del socio privato Società Trasporti F.lli Bucci del diritto di prelazione riconosciuto da una clausola dello statuto societario.

L’oggetto principale della lite è, quindi, la validità di un atto negoziale (la clausola statutaria che prevede il diritto di prelazione) e il conseguente legittimo esercizio di un diritto soggettivo (il diritto di prelazione), il che conferma la sussistenza della giurisdizione ordinaria.

12. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.

13. Sussistono i presupposti, considerata la parziale novità della questione, per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Società miste: giurisdizione amministrativa e ordinaria proviene da Giurdanella.it.

Tuttavia, nel caso oggetto della sentenza TAR Lazio, sez. II bis, 1/6/2016 n. 6457, la procedura di gara per la scelta del socio non indicava la durata dell’affidamento del servizio e neanche della partecipazione del socio privato alla società.

Era prevista una durata dell’affidamento del servizio di circa 50 anni (dal 2003 al 2050) prorogabile sine die attraverso una modifica allo statuto della società.

Tale durata, sostanzialmente indeterminata, appare in contrasto con la normativa vigente in materia di servizi pubblici, di contratti pubblici e con il principio della concorrenza.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 06457/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2365 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Galatour Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Vitali, Andrea Ruffini, con domicilio eletto presso Andrea Ruffini in Roma, piazza della Liberta’, 20;

contro

Comune di Cerveteri, rappresentato e difeso dall’avv. Valerio Morini, con domicilio eletto presso Valerio Morini in Roma, viale delle Milizie, 1;

nei confronti di

Soc Multiservizi Caerite Spa, Soc Trasporti Caerite Scarl;

per l’annullamento dei seguenti atti :

la deliberazione n. 43/14avente ad oggetto : servizio di trasporto scolastico. Recessione del contratto di servizio per il trasporto di alunni; della deliberazione GC di Cerveteri n. 135/2014; delibera CC del19.1.2015; delibera CC n. 3/2015; delibera GC n. 36/2015;

e degli atti impugnati con motivi aggiunti :

la delibera C.C. n. 3 del 19 gennaio 2015 trasmessa in data 26.2.2015.

la delibera G.C. n. 36/2015 con allegato piano operativo di razionalizzazione;

la deliberazione G.C. n. 93/2015 con la quale il Comune di Cerveteri, ritenendo sussistere ragioni di urgenza, ha deliberato di “assicurare fino all’inizio delle vacanze estive (natalizie) previste per il 23.12.2015 il servizio di trasporto scolastico attraverso la definizione di procedure negoziate in attesa della definizione della gara ad evidenza pubblica comunitaria o comunque per il minor termine necessario alla conclusione delle procedure per il nuovo affidamento”; la lettera di invito per la procedura negoziata per l’affidamento del trasporto scolastico per il periodo 15.9.2015-23.12.2015 inviata dal Comune alla ricorrente il 10.7.2015; il disciplinare di gara; la successiva lettera di invito del 23.7.2015 inviata dal Comune di Cerveteri alla Galatour in data 23.7.2015; nonché il disciplinare e capitolato integrati e modificati; la delibera C.C. n. 2 del 19.1.2015 con cui il Comune ha approvato il regolamento per l’esecuzione del servizio di trasporto scolastico.

il provvedimento di aggiudicazione definitiva relativo alla “procedura negoziata avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto scolastico delle scuole medie, elementari, e materne nel Comune di Cerveteri. Periodo 15.9.2015-23.12.2015 “dal contenuto ed estremi sconosciuti”; l’avviso di avvenuta aggiudicazione della gara dell’11.9.2015; il bando di gara, disciplinare di gara, capitolato d’oneri e relativi allegati pubblicati in data 3 agosto 2015 a mezzo del quale il Comune di Cerveteri ha indetto l’appalto per l’espletamento del servizio di trasporto scolastico sul territorio comunale per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; per quanto occorrer possa la delibera G.C. n. 75 del 19.6.2015 con la quale l’Amministrazione comunale ha approvato gli atti di gara e la determina a contrarre n. 1098 del 29 giugno 2015.

la determinazione dirigenziale n. 109 del 27 gennaio 2016 di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; la deliberazione G.C. n. 178 del 21 dicembre 2015 di affidamento d’urgenza del servizio; la determinazione dirigenziale n. 2217 del 22.12.2015 di aggiudicazione provvisoria del servizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cerveteri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2016 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con delibera G.C. n. 222 del 24.7.2002 il Comune di Cerveteri affidava alla allora Azienda speciale Multiservizi Caerite (ASMC) – poi trasformata in Spa – la gestione del servizio di trasporto alunni.

1.1.- Con contratto di servizio del trasporto alunni sottoscritto in data 3.9.2002 il Comune di Cerveteri e la suddetta Azienda formalizzavano l’affidamento del predetto servizio di trasporto scolastico e disciplinavano i reciproci rapporti; il contratto prevedeva altresì, conformemente alla predetta delibera comunale n. 222/2002 che il servizio venisse poi affidato ad una società di scopo.

1.2.- Con nota prot. 31037 del 3.12.2002, il Commissario straordinario del Comune di Cerveteri autorizzava l’indizione di una gara pubblica per l’individuazione del socio con il quale costituire la società di scopo per la gestione delle “fasi complementari” del servizio di trasporto alunni.

1.3.- Con determinazione del direttore generale della ASMC n. 6 del 9.12.2002 venivano individuate le “fasi principali” del servizio di trasporto scolastico spettanti esclusivamente ad ASMC e le “fasi complementari ed altre attività connesse” da affidare alla costituenda società di scopo.

1.4.- Conseguentemente ASMC pubblicava una sollecitazione di manifestazione di interesse alla partecipazione in una società consortile a responsabilità limitata, per l’affidamento delle suddette fasi complementari del servizio, con partecipazione al capitale sociale della ASMC pari al 51% e del socio privato pari al 49%.

1.5.- Nelle more della procedura il Comune e la ASMC sottoscrivevano in data 4.3.2003 un’appendice al contratto di servizio per il trasporto alunni stipulato in data 3.9.2002. La suddetta appendice stabiliva (art. 3) che “il contratto ha per oggetto l’affidamento delle fasi complementari ed altre attività connesse del servizio di trasporto alunni…da parte del soggetto gestore ad apposita società di scopo partecipata dall’A.S.M.C. mediante confronto concorrenziale” e che (art.6) il contratto ha “la durata pari all’affidamento delle fasi complementari del servizio di trasporto alunni alla società di scopo, appositamente costituita e partecipata da ASMC”.

1.6.- All’esito della suddetta procedura, con deliberazione del C.d.A. dell’ASMC del 29.4.2003, veniva individuato quale socio privato della società di scopo la Società Galatour s.r.l.. La ASMC e la Galatour costituivano, con atto costitutivo del 14.5.2003, la Società “Trasporti Caerite soc. cons. a r.l.”. Nell’atto costitutivo (art. 7) e nello Statuto (art. 4), la cui formulazione era predeterminata dal bando di gara, era previsto che la durata della società era fissata al 31 dicembre 2050 e poteva essere prorogata o anticipatamente sciolta con deliberazione dell’Assemblea straordinaria.

1.7.- In data 13.6.2003 veniva sottoscritta da ASMC, da Galatour srl e dalla società di scopo Trasporti Caerite scarl una “convenzione quadro a disciplina dei rapporti” con la quale regolare “i rapporti tra i quotisti, tra i quotisti e la società di scopo e tra questi ultimi e i primi”.

La Galatour quindi iniziava ad eseguire le fasi complementari del servizio di trasporto a partire dal 2003.

1.8.- Nel 2013, a seguito di contrasti insorti tra la società di scopo Trasporti Caerite scarl e la Galatour in ordine all’entità del corrispettivo da riconoscere a quest’ultima, veniva avviata da Galatour una procedura arbitrale ai sensi della clausola compromissoria di cui all’art. 19 della Convenzione quadro sottoscritta in data 13.6.2003.

All’esito, con lodo arbitrale del 10.7.2014, veniva definita l’insorta controversia.

Per quanto rileva in questa sede, il Collegio arbitrale rilevava, a partire dall’anno 2008, l’assenza di un rapporto contrattuale tra la Trasporti Caerite e la Galatour, mentre per il periodo precedente, a detta del Collegio, “dagli atti di gara ha preso vita un rapporto obbligatorio che si configura come vincolo contrattuale a tutti gli effetti” (p. 21). Il Collegio arbitrale, altresì invitava tutte le parti ivi compresa la Multiservizi Caerite spa (succeduta alla ASMC), chiamata in causa a seguito di integrazione del contraddittorio, ad addivenire alla regolarizzazione del rapporto prima dell’inizio del nuovo anno scolastico.

1.9.- Con deliberazione del 19.8.2014 n. 135 avente ad oggetto, “Servizio di trasporto scolastico. Direttive”, la Giunta Comunale deliberava”…e) di avviare l’iter amministrativo necessario per: la rescissione del contratto di servizio per il trasporto alunni, stipulato tra i legali rappresentanti del Comune di Cerveteri e il soggetto gestore in data 3/9/2001 (recte: 3/9/2002) recepito con deliberazione commissariale n. 41 del 4.3.2003; la messa in liquidazione della Società trasporti Caerite scarl, con ogni provvedimento conseguente di pertinenza dell’assemblea dei soci e quindi procedere allo scioglimento della partecipata”. Deliberava altresì “in attesa della definizione di quanto indicato nel punto e) nelle more dell’espletamento delle procedure di appalto per l’affidamento del servizio a partire dall’anno scolastico 2015-2016 affidare all’attuale soggetto gestore l’appalto del servizio del trasporto scolastico del Comune di Cerveteri per l’anno 2014-2015…”

1.10.- In data 13.9.2014, la Multiservizi Caerite spa e la società di scopo Trasporti Caerite scarl sottoscrivevano un contratto con il quale la Multiservizi Caerite spa affidava alla società di scopo Trasporti Caerite il servizio del trasporto scolastico nel Comune di Cerveteri (art.1) sino al 30.6.2015 (art. 4). La Trasporti Caerite si impegnava a svolgere il servizio attraverso il socio quotista Galatour srl (art. 2).

In pari data, la società Trasporti Caerite e la Galatour sottoscrivevano un contratto con il quale – dato atto in premessa che “il servizio di trasporto scolastico è stato sino all’anno 2013/2014 assicurato dalla società di scopo Trasporti mediante affidamento al socio quotista Galatour sino al 31.12.2007 in virtù di apposito contratto di servizio e di seguito sino al 30.6.2014 in regime di proroga di fatto” – la Trasporti Caerite “affida al socio quotista Società Galatour…il servizio del trasporto scolastico sul territorio del Comune di Cerveteri” (art. 1). La durata del servizio era fissata sino al 30.6.2015 (art. 4).

1.11.- Con deliberazione del Consiglio comunale n. 43 del 9.12.2014 recante “Servizio di Trasporto scolastico. Recessione dal contratto di servizio per il trasporto alunni, sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda Speciale Multiservizi Caerite, ora Società Multiservizi Caerite spa”, il Consiglio Comunale – richiamata la delibera G.C. del 19.8.2014 – deliberava di “recedere dal contratto di servizio per il trasporto alunni, sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite s.p.a. con ogni provvedimento conseguente di pertinenza dell’assemblea dei soci e quindi procedere allo scioglimento della partecipata Società Trasporti Caerite scarl; di demandare al Sindaco e agli organi preposti gli adempimenti esecutivi conseguenti…”.

1.12.- Con deliberazione del Consiglio Comunale n. 3 del 19.1.2015 si deliberava “di assumere gli indirizzi, obiettivi e criteri di impostazione di seguito indicati, come riferimento per la predisposizione della gara relativa all’affidamento del servizio di trasporto scolastico nel territorio del Comune di Cerveteri…” nonché di “demandare al Dirigente responsabile del servizio di trasporto scolastico la redazione di tutti gli atti e provvedimenti che si renderanno necessari e susseguenti, previa approvazione da parte della Giunta Comunale del progetto gestionale; di demandare al Capo “Ripartizione Programmazione Gare e appalti –Contratti” di procedere all’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio”.

1.13.- Con deliberazione della G.C. n. 36 del 31.3.2015 avente ad oggetto “Piano operativo razionalizzazione società partecipate e delle partecipazioni societarie” veniva approvato il piano operativo di razionalizzazione delle società partecipate anno 2015, in esecuzione della previsione di cui all’art. 1, comma 612, L. n. 190/2014. Tale piano operativo dava atto che erano in corso le procedure per la messa in liquidazione della Società Trasporti Caerite scarl.

1.14.- Con deliberazione n. 93 del 2.7.2015 avente ad oggetto “Servizio di trasporto scolastico. Direttive organizzative. Determinazioni”, la Giunta Comunale deliberava tra l’altro di assicurare, fino all’inizio delle vacanze natalizie (previste per il 23.12.2015) il servizio di trasporto scolastico attraverso la definizione di procedura negoziata in attesa della definizione della gara ad evidenza pubblica di rilevanza comunitaria o comunque per il minor termine necessario per la conclusione delle procedure per il nuovo affidamento.

1.15.- Conseguentemente l’Amministrazione comunale procedeva ad invitare, con lettera di invito del 10.7.2015, alcuni operatori del settore alla procedura per l’affidamento “temporaneo” del suddetto servizio. Alla procedura veniva invitata anche la Galatour srl la quale tuttavia riteneva di non presentare alcuna offerta.

1.16.- Con deliberazione assembleare del 29.7.2015 veniva deliberato lo scioglimento della Società Trasporti Caerite scarl e nominato il liquidatore.

1.17.- Con bando pubblicato in data 3.8.2016 il Comune di Cerveteri indiceva la gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico ed accompagnamento per gli alunni della scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado di pertinenza comunale, con decorrenza dal 1.1.2016 al 31.12.2020.

1.18.- L’Amministrazione comunale nel settembre 2015 procedeva ad aggiudicare la procedura negoziata per l’affidamento del servizio “temporaneo” (15.9.2015 – 23.12.2015) alla Società Rossi Bus.

1.19.- Con provvedimento del 27 gennaio 2016, pubblicato all’Albo pretorio in data 5.2.2016, l’Amministrazione aggiudicava definitivamente la gara di appalto relativa al servizio di trasporto scolastico per il periodo 2016-2020.

2.- Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati: la deliberazione del C.C. del Comune di Cerveteri n. 43/14 avente ad oggetto “servizio di trasporto scolastico. Recessione del contratto di servizio per il trasporto di alunni sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite ora Società Multiservizi Caerite s.p.a.”; la deliberazione G.C. di Cerveteri n. 135/2014 avente ad oggetto “ Servizi Trasporto Direttive”; la delibera C.C. del 19.1.2015 avente ad oggetto “atto di indirizzo per l’affidamento del servizio trasporto scolastico” non ancora pubblicata e di contenuto sconosciuto con riserva espressa di motivi aggiunti.

2.1.- Con atto di motivi aggiunti passato per la notifica in data 24.3.2015, la Galatour ha impugnato nuovamente per illegittimità derivata la delibera C.C. n. 3 del 19 gennaio 2015 trasmessa in data 26.2.2015.

2.2.- Con secondo atto di motivi aggiunti veniva impugnata la delibera G.C. n. 36/2015 con allegato piano operativo di razionalizzazione;

2.3.- Con terzo atto di motivi aggiunti sono stati impugnati: la deliberazione G.C. n. 93/2015 con la quale il Comune di Cerveteri, ritenendo sussistere ragioni di urgenza, ha deliberato di “assicurare fino all’inizio delle vacanze estive (natalizie) previste per il 23.12.2015 il servizio di trasporto scolastico attraverso la definizione di procedure negoziate in attesa della definizione della gara ad evidenza pubblica comunitaria o comunque per il minor termine necessario alla conclusione delle procedure per il nuovo affidamento”; la lettera di invito per la procedura negoziata per l’affidamento del trasporto scolastico per il periodo 15.9.2015-23.12.2015 inviata dal Comune alla ricorrente il 10.7.2015; il disciplinare di gara; la successiva lettera di invito del 23.7.2015 inviata dal Comune di Cerveteri alla Galatour in data 23.7.2015; nonché il disciplinare e capitolato integrati e modificati; la delibera C.C. n. 2 del 19.1.2015 con cui il Comune ha approvato il regolamento per l’esecuzione del servizio di trasporto scolastico.

2.4.- Con quarto atto di motivi aggiunti Galatour ha impugnato: il provvedimento di aggiudicazione definitiva relativo alla “procedura negoziata avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto scolastico delle scuole medie, elementari, e materne nel Comune di Cerveteri. Periodo 15.9.2015-23.12.2015 “dal contenuto ed estremi sconosciuti”; l’avviso di avvenuta aggiudicazione della gara dell’11.9.2015; il bando di gara, disciplinare di gara, capitolato d’oneri e relativi allegati pubblicati in data 3 agosto 2015 a mezzo del quale il Comune di Cerveteri ha indetto l’appalto per l’espletamento del servizio di trasporto scolastico sul territorio comunale per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; per quanto occorrer possa la delibera G.C. n. 75 del 19.6.2015 con la quale l’Amministrazione comunale ha approvato gli atti di gara e la determina a contrarre n. 1098 del 29 giugno 2015.

2.5.- Con il quinto atto di motivi aggiunti, sono stati impugnati: la determinazione dirigenziale n. 109 del 27 gennaio 2016 di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; la deliberazione G.C. n. 178 del 21 dicembre 2015 di affidamento d’urgenza del servizio; la determinazione dirigenziale n. 2217 del 22.12.2015 di aggiudicazione provvisoria del servizio.

La ricorrente ha formulato richiesta di risarcimento danni e in via subordinata di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990.

3.- Si costituiva il Comune di Cerveteri, il quale, nelle proprie memorie difensive, deduceva l’inammissibilità e comunque l’infondatezza delle censure articolate dalla ricorrente.

1.- Con il ricorso introduttivo la Galatour, socia privata della società mista di scopo Trasporti Caerite scarl, ha censurato la delibera consiliare n. 43/2014 (e quella presupposta di Giunta n. 135/2014) con la quale l’Amministrazione comunale ha determinato il recesso dal contratto stipulato con la Multiservizi Caerite per lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto scolastico e contestualmente ha stabilito di procedere allo scioglimento della Società di scopo Trasporti Caerite.

La ricorrente in sostanza deduce che, con gli atti impugnati, l’Amministrazione avrebbe determinato illegittimamente di cessare lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto locale mediante la Trasporti Caerite scarl di cui essa è socio d’opera e di affidare il servizio mediante gara pubblica.

1.1.- Ritiene il Collegio che le censure articolate siano infondate.

Pur dubitandosi della sussistenza della legittimazione ad agire della ricorrente – avendo la giurisprudenza chiarito che, in ordine alla impugnazione degli atti relativi all’affidamento di servizio pubblico ad una società mista, “l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.).” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2013 n. 1225; Cons. Stato Sez. VI, 08 febbraio 2012, n. 676; cfr anche da ultimo TAR Campania-Napoli, Sez. I, 2.12.2014, n. 6303) – l’infondatezza delle censure proposte consente – per ragioni di giustizia sostanziale – di prescindere dall’esame di profili processuali di inammissibilità dell’azione proposta avverso gli atti con i quali l’Amministrazione ha determinato lo scioglimento della società Caerite Trasporti scarl e l’affidamento mediante gara del servizio pubblico di trasporto scolastico.

1.2.- Con il primo motivo la Galatour deduce: Violazione e falsa applicazione artt. 42 e 49 Dlgs. N. 267/2000; violazione artt. 3, 24 e 97 Cost., del principio di buon andamento, correttezza e imparzialità dell’amministrazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto, incompetenza funzionale. La ricorrente censura in particolare i presupposti della determinazione del Comune e l’iter procedimentale dallo stesso svolto per pervenire allo scioglimento della Società Trasporti Caerite. Contesta altresì l’incompetenza del Consiglio Comunale a deliberare di recedere da un contratto di servizio.

Al riguardo, giova rilevare quanto segue.

1.2.1.- Con la impugnata delibera C.C. n. 43 del 9.12.2014, il Consiglio Comunale – richiamata la delibera G.C. del 19.8.2014 – deliberava di “recedere dal contratto di servizio per il trasporto alunni, sottoscritto in data 3.9.2002 tra il Comune di Cerveteri e l’Azienda speciale Multiservizi Caerite s.p.a. con ogni provvedimento conseguente di pertinenza dell’assemblea dei soci e quindi procedere allo scioglimento della partecipata Società Trasporti Caerite scarl; di demandare al Sindaco e agli organi preposti gli adempimenti esecutivi conseguenti…”.

In proposito, con contratto di servizio del trasporto alunni sottoscritto in data 3.9.2002 il Comune di Cerveteri e la ASMC avevano formalizzato l’affidamento alla ASMC (soggetto gestore) del servizio di trasporto scolastico (art. 3) e disciplinavano i reciproci rapporti (art.2). L’art. 4 fissava la durata del contratto in un massimo di “un anno e comunque fino alla conclusione delle procedure concorsuali occorrenti per l’affidamento del servizio alla società di scopo, appositamente costituita, e da tale momento si intende risolto di diritto”.

In data 4.3.2003 ( e quindi antecedentemente alla costituzione della società mista) il Comune e la ASMC sottoscrivevano un’appendice al contratto di servizio per il trasporto alunni stipulato in data 3.9.2002. La suddetta appendice stabiliva (art. 3) che “il contratto ha per oggetto l’affidamento delle fasi complementari ed altre attività connesse del servizio di trasporto alunni…da parte del soggetto gestore ad apposita società di scopo partecipata dall’A.S.M.C. mediante confronto concorrenziale” e che (art.6) il contratto ha “la durata pari all’affidamento delle fasi complementari del servizio di trasporto alunni alla società di scopo, appositamente costituita e partecipata da ASMC”.

Dai surrichiamati atti si evidenzia che il Contratto del 3.9.2002 non ha esaurito i propri effetti alla data della costituzione della società di scopo, ma ha continuato a produrre effetti, con riferimento alle “fasi principiali del servizio” almeno per una durata pari all’affidamento delle fasi complementari alla costituenda società di scopo.

In data 14.5.2003, la ASMC e la Galatour costituivano, con atto costitutivo del 14.5.2003, la Società “Trasporti Caerite soc. cons. a r.l.”. Nell’atto costitutivo (art. 7) e nello Statuto (art. 4), la cui formulazione era predeterminata dal bando di gara, era previsto che la durata della società era fissata al 31 dicembre 2050 e poteva essere prorogata o anticipatamente sciolta con deliberazione dell’Assemblea straordinaria.

In data 13.6.2003 veniva sottoscritto da ASMC, da Galatour srl e dalla società di scopo Trasporti Caerite soc. cons. a r.l. una “convenzione quadro a disciplina dei rapporti” con la quale regolare i rapporti tra i quotisti e tra questi ultimi e la società di scopo. La convenzione stabiliva all’art. 10 (rubricato “Lavori o servizi assunti dalla società di scopo ed assegnati ad un solo quotista”) che “l’esecuzione dei lavori o servizi comunque assunti dalla società di scopo possono essere affidati ad un solo quotista…Ogni assegnazione sarà oggetto di apposito atto contrattuale fra la società di scopo ed il quotista che necessariamente dovrà richiamare l’anzidetta convenzione”.

Dunque, alla luce delle suesposte circostanze, risulta pacifico che non è mai stato stipulato un contratto tra la ASMC e la Trasporti Caerite e tra la Trasporti Caerite e la Galatour e tali atti sarebbero stati necessari per disciplinare i rapporti tra i soggetti, l’affidamento del servizio e la durata dello stesso.

A tale proposito, il Lodo arbitrale del 10.7.2014 afferma che, almeno a partire dall’anno 2008 è venuto a mancare un regolamento contrattuale tra le parti.

Ciò risulta anche comprovato dalla circostanza che, con riferimento all’anno scolastico 2014-2015, i soggetti coinvolti nella gestione hanno stipulato due autonomi contratti relativi all’affidamento del servizio.

In particolare, in data 13.9.2014, la Multiservizi Caerite spa e la società di scopo Trasporti Caerite scarl sottoscrivevano un contratto con il quale la Multiservizi Caerite spa affidava alla società di scopo Trasporti Caerite il servizio del trasporto scolastico nel Comune di Cerveteri (art.1) sino al 30.6.2015 (art. 4). La Trasporti Caerite si impegnava a svolgere il servizio attraverso il socio quotista Galatour srl (art. 2).

In pari data, la società Trasporti Caerite e la Galatour sottoscrivevano un contratto con il quale – dato atto in premessa che “il servizio di trasporto scolastico è stato sino all’anno 2013/2014 assicurato dalla società di scopo Trasporti mediante affidamento al socio quotista Galatour sino al 31.12.2007 in virtù di apposito contratto di servizio e di seguito sino al 30.6.2014 in regime di proroga di fatto” – la Trasporti Caerite “affida al socio quotista Società Galatour…il servizio del trasporto scolastico sul territorio del Comune di Cerveteri” (art. 1). La durata del servizio era fissata sino al 30.6.2015 (art. 4).

Sicchè – come confermato dalla stessa Galatour – almeno a partire dall’anno 2008 mancava una regolamentazione pattizia tra le parti e in particolare tra Società Trasporti Caerite scarl e Galatour. Analogo riconoscimento è contenuto nelle premesse del contratto stipulato tra Multiservizi Caerite spa e Trasporti Caerite scarl.

In mancanza di un valido rapporto contrattuale che disciplini l’affidamento e la gestione del servizio di trasporto locale, per lo meno con riferimento ai servizi complementari oggetto dell’affidamento alla Trasporti Caerite scarl, la determinazione del Comune di sciogliere la suddetta società appare esente dai vizi denunciati e del tutto ragionevole, tenuto in particolare conto delle ragioni addotte a sostegno della decisione, come riferite alla rilevata inadeguatezza della formula societaria, agli elevati costi di gestione ed al triplo passaggio delle fatturazioni.

1.2.2.- In ordine alle vicende del rapporto tra Comune e Multiservizi Caerite spa (succeduta alla ASMC) sorto a seguito del contratto stipulato in data 2.9.2002 e alla relativa determinazione dell’Amministrazione di recedere, in disparte profili inerenti la mancanza di interesse della ricorrente a proporre censure, deve osservarsi che ove il rapporto contrattuale tra ASMC e Comune si fosse interrotto prima dell’adozione della delibera impugnata – come sostiene la ricorrente – tale circostanza giustificherebbe a maggior regione lo scioglimento della Trasporti Caerite scarl che trae la propria ragion d’essere e la connessa partecipazione sociale maggioritaria della Multiservizi Caerite (e prima della ASMC) nella titolarità in capo a quest’ultima dell’affidamento del servizio di trasporto scolastico.

1.2.3.- Quanto all’asserita incompetenza funzionale del Consiglio comunale ad adottare la delibera impugnata nella parte in cui essa delibera il recesso del Comune dal contratto del 3.9.2002 tra il Comune e la ASMC, tralasciando profili di eventuale inammissibilità della censura per carenza di interesse, essendo la ricorrente soggetto terzo rispetto a quel contratto, la stessa è infondata.

In sostanza, con il predetto atto il Consiglio comunale ha ratificato quanto già statuito dalla Giunta Comunale con la deliberazione n. 135/2014, peraltro espressamente richiamata in premessa, che aveva già determinato di avviare l’iter amministrativo “necessario per la rescissione del contratto di servizio per trasporto alunni stipulato in data… 3.9.2002… la messa in liquidazione della Società Trasporti Caerite scarl…e quindi procedere allo scioglimento della partecipata”.

Dunque, relativamente al recesso dal contratto e allo scioglimento della società Trasporti Caerite scarl sussistono i pronunciamenti sia della Giunta che del Consiglio.

Inoltre, il rapporto tra la il Comune di Cerveteri e la società Multiservizi Caerite configura una gestione in house del servizio pubblico e, come affermato nella parte motiva della delibera, “la gestione in house dei servizi pubblici per definizione giurisprudenziale, dà luogo ad un rapporto detto di delegazione interorganica, per cui l’ente pubblico e la società sono un unico plesso amministrativo, trovandosi in presenza di quella che la giurisprudenza definisce un’ordinaria ripartizione interna ad uno stesso sistema amministrativo, di funzioni e di servizi, attraverso una delega formale” .

In altri termini, nel caso di affidamento in house, in assenza di una reale alterità tra ente pubblico e società partecipata al 100% (nel caso di specie Multiservizi Caerite spa) dallo stesso, la determinazione assunta nel caso di specie viene a rappresentare una decisione “interna” relativa alle modalità organizzative del servizio.

L’art. 42, secondo comma, lett. e), T.U. n. 267/2000 stabilisce che spetta al Consiglio Comunale la “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.

Dunque, la delibera adottata ratifica sostanzialmente la delibera della G.C. n. 135/2014 e rientra nelle competenze del Consiglio Comunale.

1.3.- Con il secondo motivo vengono dedotti: Violazione artt. 3, 24 97 Cost., del principio di buon andamento, correttezza e imparzialità dell’amministrazione. Eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta, contraddittorietà. Con la censura la Galatour contesta la motivazione a base della deliberazione C.C. n. 43/2014.

1.3.1.- In via preliminare, occorre chiarire che la motivazione della delibera è quella che emerge dal corpo della stessa e l’atto non può ritenersi integrato nel suo apparato motivazionale da dichiarazioni espresse dai singoli componenti del Consiglio nel corso della discussione consiliare.

Pertanto, non ha fondamento la ricostruzione della ricorrente che, nel contestare la motivazione della delibera, integra la stessa con le dichiarazioni rese dal Sindaco o da singoli Consiglieri nel corso della discussione.

1.3.2.- La impugnata delibera, dopo aver premesso i passaggi relativi all’affidamento del servizio di trasporto scolastico e richiamato che “a seguito dell’avvenuta costituzione della suddetta società di scopo, non si è potuto giungere ad un nuovo contratto di servizio per l’assenza di norme pattizie tra la Multiservizi Caerite s.p.a. e la Trasporti Caerite spa”, si è limitata a richiamare le ragioni che avevano determinato l’insorgere della controversia arbitrale (relativa alla determinazione unilaterale del prezzo a Km), le statuizioni del Collegio arbitrale in ordine all’insussistenza di rapporti contrattuali tra i soggetti coinvolti nella gestione. Infine, è stata rilevata l’inadeguatezza della formula societaria alla conduzione del servizio in ragione della tipologia dello stesso, gli “elevati costi generali di gestione e un triplo passaggio di fatturazioni, con duplicazioni dell’IVA che non risponde certamente ai principi di efficacia ed economicità della gestione”.

La motivazione appare nel suo complesso congrua e ragionevole.

Infatti, il servizio risulta essere stato di fatto svolto integralmente dalla Galatour socio d’opera della Società mista Trasporti Caerite scarl, a sua volta partecipata al 100% dalla Multiservizi Caerite. Ciò ha comportato un’inutile moltiplicazione dei soggetti coinvolti nella gestione e in particolare della Trasporti Caerite, costituita per la gestione del servizio, in realtà svolto dal socio operativo Galatour.

Da ciò derivava che i costi di gestione relativi alla Trasporti Caerite appaiono ragionevolmente essere superflui.

Tali aspetti sono poi stati puntualmente indicati nel Piano Operativo di Razionalizzazione approvato con delibera di G.C. n. 36/2015.

1.3.3.- Sempre con riferimento alla motivazione della delibera impugnata, la ricorrente si sofferma sull’asserita erroneità del lodo arbitrale che ha ritenuto che la durata dell’affidamento del servizio non fosse sino al 2050. La Galatour afferma sostanzialmente di avere diritto, in qualità di socio d’opera della Trasporti Caerite scarl, di gestire il servizio sino al suddetto anno 2050, coincidente con la scadenza della società mista.

Tale affermazione non appare condivisibile.

Al riguardo, deve in questa sede richiamarsi quanto già osservato relativamente all’assenza di una valida regolamentazione contrattuale alla data di approvazione della impugnata delibera consiliare. Da ciò deriva che la ricorrente non ha titolo alla prosecuzione del servizio.

In ogni caso, la ricostruzione non appare convincente.

In primo luogo, l’affermazione di controparte comporterebbe che se, in conformità alle norme statutarie, la durata della Trasporti Caerite scarl fosse stata prorogata con una deliberazione assembleare, ciò avrebbe comportato una proroga dell’affidamento del servizio pubblico, circostanza questa che non appare plausibile.

A tale proposito, una durata dell’affidamento del servizio di circa 50 anni (dal 2003 al 2050) prorogabile sine die attraverso una modifica allo statuto della società, appare in contrasto con la normativa vigente in materia di servizi pubblici, di contratti pubblici e con il principio della concorrenza.

Giova infatti rilevare che, sulla base di consolidata giurisprudenza, “l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset)” (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1028).

Nel caso di specie, la procedura di gara per la scelta del socio non indicava la durata dell’affidamento del servizio e neanche della partecipazione del socio privato alla società.

Un affidamento di durata sostanzialmente indeterminata è da considerarsi in contrasto con il principio di concorrenza.

In proposito, l’art. 34, comma 21, D.L. n. 179/2012 prevede che “Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013”.

Orbene, dovendosi ritenere che, alla data di entrata in vigore della norma, il servizio pubblico di trasporto scolastico del Comune di Cerveteri non fosse conforme alla normativa europea, l’affidamento del servizio, quand’anche trovasse il proprio presupposto in un valido rapporto pattizio (e nel caso di specie si ritiene – come detto- che ciò non sia) sarebbe comunque cessato.

Peraltro, come rilevato dall’Amministrazione comunale, l’art. 12, R.D. n. 2440/1923 stabilisce per i contratti pubblici una durata massima di nove anni.

Conclusivamente, la doglianza sull’incongruenza e irragionevolezza della motivazione è infondata.

1.4.- La ricorrente ha poi dedotto: Violazione degli artt. 3, 24. 97 Cost., del principio di buon andamento, correttezza e imparzialità dell’amministrazione. Violazione e falsa applicazione art. 34, commi 20 e 21, D.L. n. 179/2012, convertito in L. n. 221/2012. Violazione art. 3, L. n. 241/1990. Violazione del principio di affidamento. Violazione e falsa applicazione art. 239, Dlgs n. 267/2000. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, motivazione e travisamento dei presupposti. La Galatour censura in particolare la violazione dell’art. 34, D.L. n. 179/2012 che impone la motivazione mediante apposita relazione della scelta della modalità organizzativa del servizio. Si deduce inoltre che non sarebbe stato acquisito il parere dell’Organo di revisione ai sensi dell’art. 239, T.U. n. 267/2000.

La censura è infondata.

1.4.1.- La delibera del Consiglio Comunale impugnata non determina le nuove modalità di affidamento del servizio e pertanto la doglianza è inconferente

Ove poi la censura fosse riferita alla deliberazione presupposta della G.C. n. 135/2014 essa dovrebbe considerarsi tardiva.

In ogni caso, ritiene il Collegio che la ratio della norma di cui all’art. 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 sia quella di fornire adeguata evidenza delle ragioni che inducono l’Amministrazione a derogare al principio della concorrenza, non affidando il servizio mediante procedura ad evidenza pubblica. In altri termini, allorchè l’Amministrazione utilizzi le procedure previste dal Codice degli appalti, l’onere motivazionale della scelta delle modalità di affidamento del servizio pubblico deve ritenersi meno stringente.

1.4.2.- Quanto alla violazione dell’art. 239, T.U. n. 267/2000, ritiene il Collegio che la delibera non rientri nell’ambito delle materie in cui l’Organo di revisione deve esprimere parere, anche in considerazione del fatto che la stessa non comporta oneri finanziari per l’Amministrazione.

1.5.- Con il quarto motivo, si censura: Violazione degli artt. 3, 24, 97 Cost., del principio di buon andamento, correttezza e imparzialità della amministrazione. Violazione artt. 7 ss., L. n. 241/1990. Mancata comunicazione di avvio del procedimento amministrativo. Violazione dei principi del giusto procedimento. In particolare, si contesta l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca ex art. 7, L. n. 241/1990 della Deliberazione n. 43/2014.

La censura è infondata.

In primo luogo, il Comune non ha avviato alcun procedimento di revoca di un precedente provvedimento amministrativo ad efficacia durevole del quale fosse destinataria l’odierna ricorrente.

In ogni caso, l’assenza di un valido rapporto contrattuale tra la Galatour e la società Trasporti Caerite, nonché tra quest’ultima e la società Multiservizi Caerite, comporta che non è configurabile neanche in via indiretta la sussistenza di un rapporto ad efficacia durevole tra la Galatour e l’Amministrazione.

Ciò comporta che l’Amministrazione non era onerata di alcun dovere di interlocuzione diretta con la ricorrente, tanto meno di dare comunicazione di avvio del procedimento.

1.6.- Le richieste di risarcimento danni e in via subordinata di indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990 sono conseguentemente infondate.

2.- Con il primo atto di motivi aggiunti è stata impugnata per illegittimità derivata la delibera C.C. n. 3/2015 “Atto di indirizzo per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico”.

2.1.- In ragione della infondatezza delle censure articolate con il ricorso, analoga sorte deve seguire la censura di illegittimità derivata contenuta nel primo atto di motivi aggiunti.

3.- Con il secondo atto di motivi aggiunti sono state dedotte le seguenti censure avverso la delibera G.C. n. 36/2015 di approvazione del Piano operativo di razionalizzazione società partecipate e partecipazioni societarie:

a. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 commi 611 e ss. Legge n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto e in diritto. Illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione e di istruttoria.

b. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1,Legge n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione art. 42 del Dlgs. n. 267/2000 (TUEL). Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

c. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, L. n. 190/2014. Violazione e falsa applicazione art. 42 del Dlgs. n. 267/2000 (TUEL). Violazione dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Incompetenza della Giunta Comunale.

d. E’ stata poi denunciata l’illegittimità derivata degli atti impugnati.

e. E’ stata formulata richiesta di risarcimento danni.

3.1.- Le censure sono inammissibili per carenza di interesse.

3.2.- Il Piano Operativo impugnato, per quanto attiene alla Società Trasporti Caerite Scarl, non ha contenuto dispositivo e si limita a dare atto delle iniziative già assunte dall’Amministrazione con precedenti atti e delle motivazioni alla base delle stesse.

Infatti, esso richiama espressamente le deliberazioni della Giunta Comunale n. 135/2014 e del Consiglio Comunale n. 43 del 9.12.2014 (si veda in particolare il par. “La razionalizzazione strutturale”).

Pertanto, il piano non ha concreta portata lesiva e le censure articolate sono quindi inammissibili.

4.- Con il terzo atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato gli atti relativi alla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico nel periodo 15.9.2015- 23.12.2015, articolando le seguenti censure.

4.1.- Violazione degli artt. 3, 24, 45, 97 Costituzione e del principio di correttezza, buon andamento e imparzialità della P.A. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza. La ricorrente ritiene che l’Amministrazione non avrebbe dovuto dare luogo alla procedura “essendo Galatour s.r.l. nella sua qualità di socio operativo della Trasporti Caerite scarl, il legittimo gestore del servizio… messo a gara” (p. 13).

La censura, che sostanzialmente ripropone le tesi già dedotte con il primo e il secondo motivo di ricorso, è infondata per le ragioni sopra esposte (in particolare sub 1.2.1. e 1.3.3.): in assenza di un valido rapporto contrattuale e di una durata predeterminata certa dell’affidamento del servizio, non sussiste alcun diritto in capo alla Galatour a gestire il servizio sino al 2050.

4.2.- In via subordinata, deduce: Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 57 e ss. Dlgs. n. 163/2006. Violazione DIR 2004/18/CE. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Irragionevolezza. Sproporzione. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorsualità di tutela della concorrenza e del mercato.

Sostiene la ricorrente che non sussistevano i presupposti per dare luogo ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 57, Dlgs. n. 163/2006 e in particolare quello dell’urgenza non prevedibile.

La censura è inammissibile, per carenza di interesse, in quanto Galatour è stata invitata a partecipare alla procedura, senza peraltro prendervi parte.

La censura è in ogni caso infondata.

Infatti, l’imminente inizio dell’anno scolastico congiuntamente alla necessità di garantire il servizio per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di gara aperta per l’affidamento quinquennale dello stesso costituiscono, ad avviso del Collegio, presupposti idonei a giustificare la scelta della procedura attuata dal Comune. Al riguardo, come segnalato dal Comune e come riconosciuto dallo stesso ricorrente nell’atto di motivi aggiunti, la società incaricata di predisporre gli atti di gara relativi alla procedura aperta per l’affidamento del servizio quinquennale ha consegnato gli atti in ritardo di oltre un mese rispetto a quanto previsto nell’incarico, ciò determinando un allungamento dei tempi per l’affidamento del servizio stesso.

Inoltre, del tutto infondato è l’assunto con il quale la ricorrente afferma che la Trasporti Caerite scarl avrebbe potuto proseguire nella gestione del servizio. Infatti, non soltanto il precedente contratto di servizio (stipulato per l’anno scolastico 2014-2015) era scaduto, ma risulta decisivo che la società è stata sciolta e posta in liquidazione in data 29 luglio 2015, ciò che avrebbe reso impossibile l’assunzione da parte della stessa dell’affidamento del servizio a far data dal 15.9.2015.

4.3.- Con il terzo motivo aggiunto si censura: Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 11 e ss. Dlgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione L. n. 27/2012. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Contraddittorietà. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorsualità di tutela della concorrenza e del mercato.

Si deduce che la procedura di gara sarebbe contraria ai principi formulati nella delibera del C.C. n. 3/2015. Si censura poi l’incongruità del prezzo a base di gara.

4.3.1.- Per quanto attiene all’asserita violazione degli indirizzi ivi formulati, la doglianza è inammissibile per carenza di interesse in ragione della mancata partecipazione alla procedura da parte della ricorrente. In proposito, la Galatour non afferma in alcun modo che le previsioni contestate del bando avrebbero reso impossibile la partecipazione alla procedura, alla quale la società era stata invitata e dunque la mancata presentazione della domanda rende inammissibile la censura.

4.3.2.- Con riferimento al prezzo a base di gara, il Collegio ritiene dover esaminare nel merito la censura formulata in quanto, pur in assenza di una puntuale indicazione in tal senso da parte della ricorrente, la stessa potrebbe attenere ad un elemento impeditivo alla formulazione di un offerta. In altri termini, un prezzo a base di gara non ragionevole potrebbe aver impedito la formulazione di un’offerta valida al potenziale concorrente, sicchè la mancata presentazione della domanda non renderebbe di per sé inammissibile la doglianza.

Contrariamente a quanto affermato dal ricorrente il prezzo a base di gara è in linea con la stima fissata nella delibera C.C. n. 3/2015 – che pure concerne l’affidamento del servizio pubblico per durata assai più prolungata, per il periodo 2015-2023 ed ha valore esclusivamente programmatico – se si considera che l’importo per la procedura di affidamento con durata dal 15.9.2015 al 23.12.2015 è pari ad Euro 388.909,00 per tre mesi e 8 giorni di gestione (per Euro 119.227 circa mensili – 388,909: 3,26 mesi) a fronte di un importo indicato nella delibera n. 3/2015 di Euro 1.218.181,81 per 10 mesi di esercizio (per Euro 121.818 circa mensili). Le deduzioni della ricorrente che indica un prezzo alternativo sono indimostrate e presuppongono assunti che non trovano puntuale riscontro nella lex specialis di gara o in dati oggettivi.

Peraltro, è significativo che alla procedura sono state presentate tre offerte valide.

4.4.- La ricorrente deduce, in via ulteriormente subordinata: Violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 70 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorsualità, di tutela della concorrenza e del mercato. Galatour deduce che l’Amministrazione, con nota del 23 luglio 2015, avrebbe illegittimamente modificato sostanzialmente gli atti di gara, senza peraltro prorogare i termini per la presentazione delle offerte, in violazione dell’art. 70, Dlgs. n. 163/2006; ciò avrebbe determinato una illegittima compressione del termine per la presentazione delle offerte.

La censura è inammissibile.

4.4.1.- Dalla lettura della nota del 23 luglio 2015, si evince in primo luogo che l’Amministrazione ha eliminato un requisito (eccessivamente restrittivo) di partecipazione e non risulta dal tenore della censura articolata che tale presupposto fosse ostativo alla partecipazione della ricorrente, che non ha presentato domanda di partecipazione. Sotto tale profilo, la doglianza è quindi inammissibile per carenza di interesse.

4.4.2.- Le ulteriori deduzioni sono infondate.

Quanto all’indicazione del prezzo unitario chilometrico contenuto nella nota del 23 luglio 2015, esso non costituisce un parametro innovativo, ma semplicemente l’esplicazione del prezzo complessivo a base di gara, già correttamente indicato nella lex specialis di gara.

4.4.3.- Con riferimento alla Comunicazione del 28 luglio 2015 relativa ai nominativi del personale, essa – come dedotto dall’Amministrazione – attiene esclusivamente alla indicazione dei dati del personale, mentre l’elemento numerico del personale era già stato reso noto in precedenza, ma in forma anonima. In ogni caso, come risulta dalla medesima comunicazione, i dati contenuti nella stessa comunicazione del 28 luglio 2015 attengono al personale della Galatour; dunque, la stessa ricorrente già conosceva i dati contenuti nella comunicazione ed era l’unico dei soggetti invitati a poter essere a conoscenza del suddetto dato che le avrebbe in ogni caso consentito sin dall’origine una corretta formulazione dell’offerta.

In ogni caso, il Collegio ritiene che, ai sensi dell’art 70, Dlgs n. 163/2006, sussistono, nel caso di specie i requisiti di urgenza che giustificano l’eventuale compressione del termine di 20 giorni previsto dalla medesima disposizione, costituiti dall’esigenza di consentire lo svolgimento e la conclusione della procedura e conseguentemente l’avvio del servizio di trasporto prima dell’inizio dell’anno scolastico.

5.- Con il quarto atto di motivi aggiunti è stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio per il periodo 15.9.2015 – 23.12.2015. E’ stato anche impugnato il bando di gara, il disciplinare, il capitolato d’oneri e i relativi allegati inerenti alla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016-31.12.2020.

5.1.- Con il primo motivo la ricorrente ha in primo luogo censurato per illegittimità derivata l’aggiudicazione del servizio di trasporto scolastico per il periodo15.9.2015 – 23.12.2015. La censura segue la stessa sorte di quelle precedentemente esaminate dal Collegio. Conseguentemente la stessa è infondata.

5.2.- Analogo esito hanno le censure formulate per illegittimità derivata contenute nel secondo motivo avverso gli atti con i quali l’Amministrazione comunale ha bandito la gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016-31.12.2020.

5.3.- Viene poi dedotta: violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione, del principio di buon andamento, imparzialità e correttezza della pubblica amministrazione, dei principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 11 e ss. Dlgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione Legge n. 27/2012. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Contraddittorietà. Violazione delle regole di par condicio, di pubblicità, della massima concorsualità di tutela della concorrenza e del mercato. Con riferimento alla gara indetta per l’affidamento del servizio per il periodo 1.1.2016-31.12.2020 la ricorrente deduce che la procedura di gara sarebbe contraria ai principi formulati nella delibera del C.C. n. 3/2015. Si censura poi l’incongruità del prezzo a base di gara.

Pertanto, la ricorrente, che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura, censura l’illegittimità in via autonoma degli atti concernenti l’affidamento della gara.

5.3.1.- In primo luogo, deduce che il bando non sarebbe conforme ai principi e agli indirizzi contenuti nella delibera C.C. n. 3/2015.

La censura è inammissibile in quanto ad avviso del Collegio essa non attiene a previsioni escludenti o comunque che avrebbero impedito la presentazione della domanda, né la ricorrente deduce in alcun modo l’ostatività degli asseriti vizi alla presentazione di una domanda. Dunque, l’omessa partecipazione della Galatour rende inammissibile la doglianza.

5.3.2.- La ricorrente deduce poi l’irragionevolezza e l’incongruità del prezzo a base di gara, formulando una serie di ipotesi di calcolo a supporto della propria affermazione.

La censura è infondata. L’assunto è indimostrato atteso che, come risulta dalla delibera G.C. n. 75 del 19.6.2015, “l’importo a base di gara…è stato determinato sulla base dell’allegato conto economico aggiornato all’anno 2015, stimato dalla Soc. Tages, sulla base dei parametri contabili riferiti ai costi del trasporto pubblico locale di ambito interregionale”. Su tale aspetto la ricorrente non deduce alcuna specifica censura.

Peraltro, la congruità del prezzo a base di gara è anche comprovata dalla circostanza che alla procedura hanno partecipato ben sette operatori, ciò che dimostra che il medesimo prezzo a base di gara, per come definito sulla base della consulenza della Società Tages (selezionata con determinazione n. 588/2015 all’esito di procedura competitiva indetta per “la fornitura di un supporto tecnico amministrativo finalizzato alla progettazione della gara del servizio trasporto scolastico”), non risultava irragionevole o incapiente.

6.- Col il quinto atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato per illegittimità derivata: la determinazione dirigenziale n. 109 del 27 gennaio 2016 di aggiudicazione definitiva del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016 – 31.12.2020; la deliberazione della Giunta Comunale n. 178 del 21.12.2015 che ha disposto l’affidamento in via d’urgenza alla ditta Fratarcangeli e la determinazione dirigenziale n. 2217 del 22 dicembre 2015 con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa controinteressata.

Ha formulato richiesta di risarcimento danni nella misura ivi indicata e, in subordine richiesta di indennizzo ex art. 21 quinquies L. n. 241/1990.

Le censure sono, coerentemente con le valutazioni sin qui espresse dal Collegio, inammissibili e infondate.

7.- Conseguentemente, anche la richiesta di risarcimento dei danni deve essere respinta.

8.- Con riferimento alla richiesta di indennizzo formulata ex art. 21 quinquies, L. n. 241/1990 in via subordinata per l’asserita anticipata revoca del servizio, ritiene il Collegio che, per quanto sin qui espresso, la richiesta non può essere accolta. La società ricorrente, come già statuito dal Collegio con riferimento al ricorso introduttivo, non poteva vantare in alcun modo il diritto alla prosecuzione del servizio sino al 2050 non essendo legata da un rapporto contrattuale con la Multiservizi Caerite ed avendo gestito il servizio stesso in regime di proroga di fatto sin dal 2008 (salvo il periodo 2014-2015).

In ogni caso la Galatour assume nella presente vicenda la posizione di socia di una società mista di scopo che ha gestito il servizio in virtù di affidamento da parte della società in house Multiservizi Caerite, mentre i provvedimenti dell’Amministrazione avevano ad oggetto il rapporto con la Multiservizi Caerite e lo scioglimento della Trasporti Caerite scarl.

Dunque, la richiesta di indennizzo è infondata.

9.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando:

Dichiara il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe in parte inammissibile e, in parte, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Cerveteri dell’importo di Euro 1.500,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Antonella Mangia, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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