Secondo il predetto articolo, infatti, le società controllate, direttamente o indirettamente, dalle pubbliche amministrazioni, che entro fine anno abbiano conseguito almeno il 90% del proprio fatturato da prestazione di servizi a favore dell’ente controllante, devono essere privatizzate o, in alternativa, sciolte.

Secondo l’Authority tale evenienza è esclusa se – sulla base di un confronto condotto su un ampio numero di contratti effettivi relativi ad attività analoghe – è dimostrabile che il ricorso al mercato non farebbe ridurre la spesa, ovvero che il mantenimento della società strumentale sia più conveniente rispetto all’acquisto degli stessi servizi sul mercato.

A pronunciarsi sulla “salvezza” delle società strumentali – eccezione alla regola imposta dall’art. 4 – é appunto l’Antitrust, sulla base di un’istanza motivata da parte dell’ente pubblico.

Anche se il tempo che resta ormai è davvero esiguo, il primo sì concesso dall’AGCM all’Aquila apre la strada a tutte le pubbliche amministrazioni per provare a salvarsi dall’inevitabile epilogo imposto dalla spending review.

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Lo stesso art. 4, al comma 3, esclude dalla sua applicazione i casi nei quali, per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato.

In tal caso, l’amministrazione, in tempo utile per rispettare i termini, predispone  un’analisi del mercato e trasmette una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’acquisizione del parere vincolante, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione.

L’Autorità, con il provvedimento del 3 settembre 2013 n. 24512, ha quindi modificato il formulario per le comunicazioni e la richiesta di parere in modo da rendere conto della sentenza della Corte Costituzionale n. 229 del 23 luglio 2013, che ha ridefinito il novero degli enti vincolati dall’obbligo di dismissione.

Così il provvedimento precisa di applicarsi, in ambito regionale e locale, alle sole società strumentali degli enti locali delle Regioni a statuto ordinario e, fuori da tale ambito, le società strumentali delle altre amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. In ossequio agli insegnamenti della Consulta vengono quindi lasciate fuori le società delle Regioni e quelle dei Comuni e delle Province delle Regioni a statuto speciale.

Viene chiarito che gli obblighi di dismissione si riferiscono anche alle società strumentali già titolari dei requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario e nazionale per la gestione in house, in particolare della partecipazione pubblica al 100%.

Si ribadisce che le ipotesi di deroga rivestono carattere eccezionale, e devono formare oggetto di adeguata istruttoria e relativa motivazione e giustificazione da parte delle amministrazioni.

L’amministrazione che vuole ottenere la deroga dovrà quindi fornire all’Autorità: 

a) tutte le indicazioni soggettive relative alla/e società affidataria/e dei servizi strumentali, fra cui l’atto costitutivo, lo statuto, gli ultimi tre bilanci approvati e le informazioni relative al campo di attività della stessa;

b) dati relativi al tipo ed al valore dei servizi in questione, nonché indicazioni in merito alle eventuali forme di finanziamento dell’attività svolta dalla società interessata;

c) indicazioni in merito a eventuali interventi di ricapitalizzazione e/o ripatrimonializzazione intervenuti negli ultimi tre anni;

d) una relazione contenente gli esiti dell’indagine di mercato dai quali risulti che non sia oggettivamente possibile un efficace e utile ricorso al mercato per l’approvvigionamento dei servizi forniti dalla società controllata. Tale relazione si concentrerà sul contesto territoriale di riferimento, sulle caratteristiche economiche del settore o del mercato, sui principali operatori attivi, oltre che su una valutazione comparativa dei costi attuali di approvvigionamento dei servizi rispetto a eventuali costi ottenibili sul mercato.

Tali informazioni dovranno essere presentate mediante l’apposito formulario ed in tempo per il rispetto per il termine ultimo per la dismissione, il 31 dicembre 2013. Tenendo conto che l’Autorità ha 60 giorni per rendere il parere, gli enti interessati dovranno richederlo entro il 31 ottobre.

Sugli enti locali incombono quindi adempimenti di grande complessità e gravosità, anche perchè qualora i dati forniti dall’Agcm fossero incompleti, o comunque insufficienti a consentire una valutazione compiuta del caso, la richiesta istruttoria da parte dell’Autorità avrebbe effetto interruttivo del termine di sessanta giorni.

Articolo pubblicato su LeggiOggi.it l’11.10.2013

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Tramite la sentenza 229/2013 (presidente Gallo, relatore Tesauro) la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del dl 95/2012, che introduceva obblighi di privatizzazione e scioglimento delle società strumentali degli enti locali.

Al fine di razionalizzazione della spesa pubblica, il decreto del Governo Monti ha imposto (entro il termine del 30 giugno, ora prorogato al 31 dicembre) l’alienazione o lo scioglimento delle società a controllo pubblico che ottengono dall’amministrazione almeno il 90 % del proprio fatturato, a meno che non svolgano servizi di interesse generale o che per ragioni del contesto socio-economico non sia possibile un efficace ricorso al mercato (condizione da valutare da parte dell’Antitrust).

La Consulta ha ribadito che lo Stato può anche limitare l’attività delle Regioni ponendo obiettivi di riequilibrio della spesa, ma non può prevedere in modo esaustivo strumenti e modalità per il perseguimento di questi obiettivi. L’art. 4 del dl 95 fa proprio questo, entrando nel dettaglio e invadendo le competenze regionali, ed è quindi incostituzionale per quanto attiene alle società delle Regioni Ordinarie.

Per le Regioni a Statuto speciale invece questa norma è radicalmente inoperante, dato che la spending review di applica solo nei casi in cui è prevista la speciale procedura per adattarla ai vari Statuti.

Ma se nelle Regioni autonome i vincoli alle società in questione non si applicano neanche agli enti locali, la norma continua ad operare per Comuni e Province delle Regioni ordinarie, perché in questo caso l’ordinamento degli enti locali è di competenza della normativa statale.

Con un altra sentenza a distanza ravvicinata, la 236/2013 (presidente Gallo, relatore Napolitano), la Corte ha invece salvato gli enti agenzie e organismi comunque denominati creati per svolgere, anche in via strumentale, le funzioni fondamentali degli enti territoriali.

L’art. 9 del dl 95 del 2012 prevedeva che Regioni, Province e Comuni dovessero accorpare o sopprimere tali enti, agenzie, consorzi e organismi, in ogni caso tagliando la spesa di almeno il 20 per cento. Contestualmente era previsto che in caso di inadempienza vi fosse la soppressione automatica di tali enti e la nullità dei loro atti.

La Consulta ha stabilito, per quanto riguarda le Regioni ordinarie, che rimane in vita l’obbligo di ridurre la spesa, mentre la sanzione automatica della soppressione degli enti è incostituzionale in quanto manifestamente irragionevole, dato che pone a rischio lo svolgimento delle funzioni fondamentali ad essi affidate, rischio aggravato dalla previsione delle nullità di tutti gli atti adottati successivamente allo scadere del termine. Inoltre l’irragionevolezza deriva anche dalla difficoltà di individuare quali siano gli enti strumentali effettivamente soppressi e la necessità per gli enti locali di riorganizzare i servizi e le funzioni da questi svolte.

Per le Regioni autonome invece non ci sono vincoli di riduzione della spesa, perchè, anche in questo caso, la norma deve ritenersi inoperante fino a quando non venga recepita tramite le apposite procedure previste dalla normativa statutaria.

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