L'articolo La verifica di congruità e dei benefici dell’affidamento in house proviene da Giurdanella.it.
]]>La pronunzia merita di essere analizzata in dettaglio, poiché presenta nelle sue motivazioni anche un significativo approfondimento sui profili distintivi tra servizi pubblici e servizi strumentali.
1. Contestualizzazione.
La sentenza riguarda un contenzioso instaurato da un operatore specializzato nel settore della riscossione dei tributi e delle entrate degli enti locali, concessionario uscente del servizio di riscossione del Canone Unico Patrimoniale, contro la decisione del Comune concedente di affidare in house lo stesso servizio a una società dal medesimo ente partecipata (unitamente ad altri enti locali) e costituita per la gestione della riscossione delle entrate derivanti da tributi e canoni.
Il Comune ha qualificato il servizio come strumentale e, nel solco di quanto previsto dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, ha effettuato la verifica di congruità (mediante un’indagine “sul” mercato di riferimento, che ha preso in esame affidamenti recenti per lo stesso servizio) e degli altri benefici determinati dalla scelta dell’in house (derivati dal progetto presentato dalla società partecipata potenziale affidataria).
Il precedente concessionario (uscente) del servizio ha contestato l’affidamento in house, evidenziando in particolare tre elementi:
a) l’insufficienza della c.d. “motivazione rafforzata” in relazione al mancato ricorso al mercato (omessa esplicazione dei vantaggi del modello in house rispetto alle procedure ad evidenza pubblica);
b) il limitato numero (sette) delle gare prese in esame dal Comune nell’indagine “sul” mercato di riferimento;
c) l’ermetica specificazione dei vantaggi per la collettività.
2. Qualificazione del servizio di riscossione (anche coattiva) del Canone unico patrimoniale.
La sentenza, analizzando la qualificazione conferita al servizio oggetto dell’affidamento in house, costituito dalle attività di riscossione (anche coattiva) del Canone Unico Patrimoniale del Comune, valida la definizione dello stesso come servizio strumentale, estendendola al più ampio quadro dei servizi di riscossione.
I giudici amministrativi rilevano infatti come il servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi locali sia un servizio strumentale al Comune, poiché l’attività in cui si concretizza il servizio non è diretta a soddisfare in via immediata le esigenze della collettività, bensì è rivolta esclusivamente a favore dell’amministrazione, in quanto è finalizzata a recuperare le risorse economiche necessarie per lo svolgimento delle sue funzioni istituzionali.
La pronunzia evidenzia come, in sostanza, nel servizio di riscossione (anche coattiva) di un’entrata manchi l’elemento funzionale che caratterizza i servizi pubblici locali, rinvenibile nel soddisfacimento diretto dei bisogni di interesse generale.
L’analisi condotta nella sentenza è, con riferimento ai servizi di riscossione delle entrate, chiaramente esplicativa dell’applicazione necessaria del parametro fondamentale per la qualificazione di un’attività come servizio pubblico o strumentale, ossia il soddisfacimento in via diretta o meno delle esigenze della collettività.
Tale declaratoria costituisce importante affermazione della valenza del parametro per l’individuazione, da parte degli enti locali, dei servizi pubblici e di quelli strumentali, risultando tale passaggio fondamentale per la riconduzione dei primi agli adempimenti previsti dal d.lgs. n. 201/2022 (si pensi alla relazione sull’andamento gestionale prevista dall’art. 30 del decreto).
Correlativamente, la ponderata applicazione del parametro consente di ricondurre i servizi qualificati come strumentali a una gestione per alcuni aspetti più facilitata (non sono soggetti, per esempio, agli obblighi di pubblicazione sulla Piattaforma per la trasparenza dei SPL), pur risultando comunque rilevante il controllo sul loro andamento gestionale nella logica della dimostrazione dell’efficienza del modello organizzativo adottato.
3. Sequenza per la definizione del modello organizzativo e per l’affidamento in house.
Pur non riportando elementi di commento o di analisi specifica, in un passaggio la sentenza evidenzia la sequenza sostanziale adottata dal Comune, che si articola:
a) nella formalizzazione, mediante delibera del Consiglio comunale, del modello organizzativo prescelto (l’in house), con il supporto motivazionale specifico della relazione illustrativa e con evidenziazione dell’assetto prestazionale (con il contratto di servizio);
b) nel successivo “perfezionamento” dell’affidamento, mediante determinazione dirigenziale.
La pronunzia si pone in linea con altri interventi recenti, che evidenziano la riconduzione della scelta del “modello macro-organizzativo” alle competenze dell’organo consiliare, sia per l’espressa previsione con riferimento ai servizi pubblici sancita dall’art. 42, comma 2, lett. e) del d.lgs. n. 267/2000 (“organizzazione dei pubblici servizi…”) sia per le implicazioni che il modello organizzativo ha per i servizi strumentali in una proiezione di media-lunga durata (si pensi alla portata degli effetti economici su base pluriennale superiore al triennio, che comportano il passaggio necessario in funzione di quanto stabilito dal medesimo art. 42, comma 2 del Tuel alla lettera i).
4. Schema del modello organizzativo “in house”.
Proprio la scelta dell’affidamento in house come modello organizzativo per il servizio strumentale di riscossione del canone unico patrimoniale costituisce il fulcro della sentenza, in rapporto a quanto previsto dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, ma afferendo anche alla valutazione delle opzioni tra i tre macro-moduli delinearti nel comma 1 della stessa norma (esternalizzazione-ricorso al mercato, autoproduzione-in house, cooperazione istituzionale con altre Amministrazioni).
La disposizione prevede che:
a) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3;
b) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche;
c) in caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici;
d) i vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.
Il Tar Veneto evidenzia come la lettera della disposizione normativa è chiara nell’escludere che l’affidamento in house sia un modello subordinato rispetto al ricorso al mercato concorrenziale, ritenendolo invece alternativo a quest’ultimo, discostandosi da quanto previsto dall’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2026 (che chiedeva alle stazioni appaltanti di dar conto “nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato”).
La pronunzia, a sostegno, richiama la relazione illustrativa allo schema di decreto che è poi divenuto il nuovo Codice dei contratti pubblici, rilevando che in riferimento all’art. 7 tale documento evidenzia che “la codificazione del principio [di auto-organizzazione amministrativa] determina un maggiore allineamento del diritto nazionale all’ordinamento dell’Unione, che pone l’autoproduzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità, così superando l’opzione fortemente restrittiva del d.lgs. n. 50/2016”.
Rispetto a tale indicazione, i giudici amministrativi precisano che l’alternatività tra l’affidamento in house e il ricorso al mercato è soltanto tendenziale in quanto la scelta per l’auto-organizzazione richiede pur sempre una motivazione (ancorché non più rafforzata), a differenza di quanto accade per l’esternalizzazione. Essa, tuttavia, rispetto alla precedente disciplina, non ricomprende più la dimostrazione del “fallimento del mercato”, ma soltanto la valutazione della congruità economica dell’offerta.
Su questo punto si innestano necessariamente tre considerazioni.
In primo luogo, risulta evidente, nell’interpretazione dei giudici amministrativi, che le previsioni contenute nell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 richiedono all’Amministrazione di esplicitare il processo dimostrativo della congruità economica nel quadro di una più ampia analisi, illustrativa di altre due macro-componenti determinanti per la scelta del modello organizzativo, ossia i vantaggi per la collettività e le connesse esternalità.
Tali tre elementi devono essere esplicati nella loro portata specifica, ma devono essere illustrati anche i loro effetti in chiave di funzionalizzazione rispetto agli obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche che devono caratterizzare l’affidamento del servizio.
Peraltro, per i servizi strumentali la disposizione configura un percorso “facilitato”, in quanto stabilisce che il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici, fornendo correlativamente una schematizzazione del processo comparativo minimo (standard Consip o in mancanza standard di mercato).
Sia nella prefigurazione a portata generale della disposizione sia in quella dedicata ai servizi strumentali la valutazione dell’affidamento in house è riferita alla congruità (come, del resto, nell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2026) e all’economicità.
Nella sentenza emerge una linea interpretativa per cui le due funzionalizzazioni non richiedono necessariamente la dimostrazione della maggior convenienza del modello di autoproduzione rispetto ai soli valori di costo del servizio rilevabili nel mercato, ma piuttosto inducono a formulare una valutazione esplicativa della coerenza della soluzione con i dati desumibili dalle dinamiche concorrenziali nel settore di riferimento sul piano del valore e della resa delle prestazioni, con rilevazione della “convenienza economica” complessiva dell’operazione misurata in un confronto sulla base del rapporto qualità-prezzo.
Un secondo profilo di analisi necessaria riguarda la verifica delle esternalità connesse all’affidamento.
L’esternalità è l’influenza (positiva o negativa) che l’attività di un soggetto esercita, al di fuori delle transazioni di mercato, sul benessere o sulla produzione di un altro soggetto.
La verifica richiesta dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 deve pertanto essere preordinata ad evidenziare le esternalità della scelta del modulo in house, tenendo in particolare considerazione il valore sociale e il costo sociale delle stesse, connettendosi quindi inevitabilmente con l’analisi dei vantaggi per la collettività.
Un terzo aspetto particolare di analisi deve riportarsi al raccordo tra le previsioni dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 e quelle, di poco precedenti, dell’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022, ossia la disciplina di riordino dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Il Tar Veneto, con riferimento all’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, delinea per la norma una portata applicativa generale, riferita a tutte le tipologie di attività che possono rientrare nella logica dell’autoproduzione.
La sentenza, infatti, precisa che “la nuova disciplina prevede due livelli di complessità della motivazione, in base all’oggetto del contratto: per i servizi pubblici locali (rivolti all’utenza) è necessario che vengano evidenziati i vantaggi per la collettività sotto il profilo della qualità e universalità del servizio, oltre che del risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse; per i servizi strumentali all’amministrazione è invece sufficiente una motivazione più snella che dia conto dei vantaggi in termini di economicità celerità e perseguimento degli interessi strategici, anche sulla scorta di parametri di confronto oggettivi e predeterminati”.
Tuttavia si deve rilevare come l’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 determini come condizione essenziale per l’affidamento del servizio (pubblico locale con rilevanza economica) una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustrando (…) i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo:
a) agli investimenti,
b) alla qualità del servizio,
c) ai costi dei servizi per gli utenti,
d) all’impatto sulla finanza pubblica,
e) agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi.
Tale valutazione deve prendere in considerazione anche i risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche sull’andamento gestionale (che le Amministrazioni devono definire ogni anno in base all’art. 30 dello stesso d.lgs. n. 201/2022).
L’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 finalizza esplicitamente la verifica (e la sua traduzione nella motivazione rafforzata della delibera che definisce il modello organizzativo) all’evidenziazione delle ragioni del “mancato ricorso al mercato” (riprendendo la definizione contenuta nell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016), evidenziando l’alternatività tra l’in house e la gara ad evidenza pubblica.
Tuttavia, il particolare dato normativo fornisce un macro-obiettivo per la verifica, poiché correla la dimostrazione della scelta dell’in house a una necessaria finalizzazione all’efficiente gestione del servizio, che viene ad essere a sua volta ricondotta a una misurazione da elaborare con riferimento a un set di parametri ad ampio spettro, nei quali si combinano sia elementi economici sia elementi qualitativi.
L’esame degli aspetti economici non è, peraltro, ristretto al confronto dei costi di produzione del servizio, ma richiede specifico approfondimento in merito:
a) alle capacità di investimento del potenziale affidatario;
b) all’impatto complessivo sulle dinamiche di finanza pubblica (dovendo quindi considerare non solo le componenti di costo, ma anche le potenzialità in rapporto ai ricavi e l’efficienza nella gestione dei flussi produttivi degli stessi);
c) alle ricadute sugli utenti, sia in termini di costi (diretti, come quelli tariffari, e indiretti) sia di condizioni di fruizione dei servizi.
E’ su quest’ultimo versante che le proiezioni operative dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 si sovrappongono, dando rilevanza a un fattore decisivo per la verifica: l’analisi dei benefici per la collettività, che può risultare decisiva per la scelta dell’in house e che, pertanto, deve essere compiutamente dimostrata.
5. Dimostrazione della convenienza economica dell’affidamento in house.
La sentenza focalizza l’attenzione (essendo peraltro dato critico del contenzioso esaminato) sul processo di elaborazione della verifica della congruità dell’affidamento in house, chiarendone alcuni aspetti rilevanti in chiave metodologica.
La fase necessaria, per gli affidamenti di servizi strumentali, è la definizione del quadro di benchmark, che deve partire dall’analisi delle Convenzioni Consip e delle convenzioni-quadro stipulate da altri soggetti aggregatori, nonché degli standard eventualmente definiti da altri enti (potendo in tale quadro assumere a riferimento sia le Autorità di regolazione, sia l’Anac, sia ancora organismi istituzionali qualificati produttori di standard per i servizi oggetto dell’affidamento).
In caso di impossibilità per assenza di convenzioni in essere o di altri strumenti derivanti da soggetti istituzionali, l’elemento-chiave del processo, ossia il confronto con le dinamiche di mercato, deve essere ricondotto all’enucleazione degli standard di mercato: per tale operazione le Amministrazioni hanno massima autonomia di scelta sulle metodologie elaborative e sulla definizione dei campioni (come peraltro era stato evidenziato dalla giurisprudenza in ordine agli aspetti attuativi dell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016).
Posta la discrezionalità nella scelta del metodo, il Tar Veneto evidenzia però la necessità che la comparazione sia effettuata con affidamenti del medesimo servizio o che, comunque, si avvicinino allo stesso per le modalità produttive, dovendo le Amministrazioni privilegiare un’azione comparativa su elementi il più possibile tra loro raffrontabili rispetto a un’analisi condotta su un campione magari quantitativamente più rilevante, ma meno coerente negli aspetti descrittivi dell’attività.
6. Dimostrazione dei benefici ulteriori.
La sentenza delinea infine la rilevanza sostanziale della seconda macro-componente oggettiva della verifica, ossia quella inerente ai benefici per la collettività.
Su tale versante, uno dei profili di maggior interesse della pronunzia rileva nell’evidenziazione della “traduzione concreta” di tali benefici, nel momento in cui essi rappresentino dei vantaggi in termini di economicità (quindi minori costi in chiave di gestione complessiva) e di perseguimento di interessi strategici (quindi con proiezione di possibili effetti positivi per le dinamiche economico-finanziarie del servizio e dell’ente in un quadro temporale di medio-lungo periodo).
In simile prospettiva possono rilevare diversi fattori, dei quali, afferendo al caso, il Tar Veneto evidenzia la portata potenziale in termini di beneficio, come:
a) la resa di prestazioni aggiuntive o complementari rispetto al servizio non oggetto di specifica remunerazione e rese possibili per il potenziale affidatario in house da sinergie con proprie attività tipiche già consolidate (es. campagne di informazione per i cittadini, implementazione di soluzioni web-app già affinate, ecc.);
b) le efficienze derivanti da gestioni digitalizzate di varie attività relative al servizio, con evidenziazione anche di maggiori vantaggi nel coordinamento con l’ente affidante.
Dalla pronunzia del Tar Veneto anche per tali elementi si rileva una connotazione metodologica molto importante: l’esplicitazione dei vantaggi deve essere declinata in termini illustrativi dettagliati, tali da assicurare l’evidenza di ogni beneficio e il relativo impatto (anche con modulazioni previsionali potenziali).
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]]>Dal 31 dicembre, è in vigore il decreto legislativo n. 201 del 2022, recante “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”.
E’ prevista la pubblicazione sul sito istituzionale dell’ente locale dei seguenti atti:
– la deliberazione di istituzione del servizio (articolo 10 comma 5),
– la relazione (prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio) sulla sussistenza dei requisiti previsti dal diritto europeo per la forma di affidamento prescelta, illustrati gli obblighi di servizio pubblico, le eventuali compensazioni economiche e i relativi criteri di calcolo ( articolo 14 comma 3),
– la deliberazione di affidamento del servizio, se di importo superiore alla soglia, “motivando sui benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonchè agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house” (articolo 17, comma 2),
– la relazione annuale sullo stato del servizio (articolo 30 comma 2),
– il contratto di servizio.
Tali atti, trasmessi anche ad Anac, vengono pubblicati in un’apposita sezione del suo sito:
https://www.anticorruzione.it/-/trasparenza-dei-servizi-pubblici-locali-di-rilevanza-economica
L’art. 17, comma 3, del decreto legislativo prevede che “il contratto di servizio è stipulato decorsi sessanta giorni dall’avvenuta pubblicazione, ai sensi dell’articolo 31, comma 2, della deliberazione di affidamento alla società in house sul sito dell’ANAC. La disposizione di cui al presente comma si applica a tutte le ipotesi di affidamento senza procedura a evidenza pubblica di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici, compresi gli affidamenti nei settori di cui agli articoli 32 e 35”.
Pertanto (osserva ANAC in una nota del 22 febbraio), “fino a quando la predetta deliberazione di affidamento non viene trasmessa e pubblicata da Anac, non decorre il termine previsto dal citato art. 17 e non è dunque possibile procedere con la stipula del contratto di servizio”.
Documenti utili
Il decreto legislativo 23 dicembre 2022 n. 201, in vigore dal 31 dicembre
https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2022-12-23;201
Il dossier
https://temi.camera.it/leg19/temi/19_tl18_servizi_pubblici_locali.html
La nota di lettura dell’ANCI
https://www.anci.it/wp-content/uploads/Pima-nota-D_lgs-201_22-SPL.pdf
Un commento di Leila Tessarolo
https://www.dirittodeiservizipubblici.it/articoli/articolo.asp?sezione=dettarticolo&id=1035
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]]>Corte Costituzionale, sentenza n. 100/2020
Il T.A.R. Liguria aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.
Tale disposizione, secondo i giudici amministrativi, sarebbe stata contraria al divieto di gold plating, il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, previsto in linea generale dalla legge di stabilità 2012 e richiamato dalla delega appalti.
Su tale questione si è pronunciata la Corte Costituzionale, rigettandola con la sentenza n. 100 del 27 maggio 2020.
Secondo i giudici costituzionali, il divieto di gold plating (che è un principio di diritto nazionale e non europeo) deve essere applicato in conformità alla sua ratio, che è di impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini, mentre è evidente che la norma censurata si rivolge all’amministrazione e segue una direttrice proconcorrenziale, in quanto è volta ad allargare il ricorso al mercato.
Al contrario, la norma in esame della Consulta avrebbe un’evidente funzione di promozione della concorrenza. L’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto, infatti, risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza.
La questione si inserisce nel dibattito sulla natura eccezionale o generale dell’affidamento in house, e sulla possibilità del legislatore di prevedere limiti alla scelta dell’autoproduzione rispetto a quella di rivolgersi al mercato.
La norma del Codice Appalti, in effetti, è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali.
A tale proposito, la Consulta richiama i suoi precedenti su norme analoghe, come la sentenza n. 325 del 2010, e nello stesso senso la sentenza n. 46 del 2013.
Nella prima delle due sentenze si legge che “siffatte ulteriori condizioni […] si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica. (…) Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata (…) ma neppure si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri”.
Venendo al dettaglio del ragionamento seguito dalla Consulta, essa parte dalla legge delega appalti 11/2016, la quale prescrive «il divieto di introduzione o mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dell’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246».
Secondo il suddetto comma 24-ter, «[c]ostituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie: a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive».
La legge delega prevede quindi il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (cosiddetto gold plating).
Tale principio, secondo l’Ordinanza di rimessione, sarebbe violato perché l’onere di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato non sarebbe previsto dalle direttive medesime.
La Consulta, a questo proposito, chiarisce che il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (il cosiddetto gold plating) è imposto da tale criterio della legge delega e dalle norme da esso richiamate, ma non è un principio di diritto comunitario, il quale vincola gli Stati membri all’attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la forma e i mezzi ritenuti più opportuni per raggiungere i risultati prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili).
Si tratta di un principio in parte delineato dalla Commissione europea nella comunicazione dell’8 ottobre 2010 «Smart regulation in the European Union», come pratica delle istituzioni nazionali di andare oltre quanto richiesto dall’Unione nel recepimento della legislazione europea.
Nel nostro ordinamento il divieto di gold plating è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012).
Nella legge si prevede in generale che “gli atti di recepimento di direttive comunitarie non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”, salve circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria
Il comma 24-ter, poi, puntualizza quali debbano intendersi livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, ovvero: «a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive».
Secondo la Consulta emerge con chiarezza che la ratio del divieto, assurto a criterio direttivo nella legge delega n. 11 del 2016, è quella di impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini
Per tali motivi, secondo la sentenza in commento, la norma censurata sull’affidamento in house si rivolge all’amministrazione e segue una direttrice proconcorrenziale, in quanto è volta ad allargare il ricorso al mercato.
Pertanto l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non è in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016.
Su tale questione è a suo tempo intervenuta la stessa Corte di giustizia dell’Unione europea, che, nell’affermare la non contrarietà della norma del Codice Appalti alla direttiva 2014/24/UE, ha ribadito che dal principio di libera autorganizzazione delle autorità pubbliche discende la «libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze» e, conseguentemente, quel principio «li autorizza a subordinare la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna» (Corte di giustizia, nona sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa).
La norma del Codice Appalti è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali,
Con riferimento ai servizi di rilevanza economica, la norma si pone in linea con quanto previsto all’art. 34, comma 20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito nella legge 17 dicembre 2012, n. 221).
Quest’ultima disposizione, infatti, richiede l’indicazione delle «ragioni» dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il rispetto della parità degli operatori e l’adeguata informazione alla collettività di riferimento, nell’ottica della necessità di rendere palesi i motivi che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere all’in house invece di rivolgersi al mercato.
Da ultimo, l’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), prevede pure oneri di cautela verso la costituzione e l’acquisto di partecipazioni di società pubbliche (comprese quelle in house), prevedendo, nella sua versione attuale, che «l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica […] deve essere analiticamente motivato […], evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato».
Come anticipato, su tale tipologia di oneri per gli affidamenti in house la Consulta richiama i suoi precedenti, come la sentenza n. 325 del 2010, e nello stesso senso la sentenza n. 46 del 2013.
Nella prima delle due sentenze si legge che “siffatte ulteriori condizioni […] si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica. (…) Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata (…) ma neppure si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri”.
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]]>Delibera ANAC 859 del 2019 sul controllo nelle Società In House
Ai fini dello svolgimento delle proprie attività di vigilanza nei confronti di società partecipate da più amministrazioni, l’Autorità considera la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico, con la conseguente applicabilità delle norme previste per le società a controllo pubblico nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013.
E’ questa la conclusione della Delibera n. 859 del 25 settembre 2019, con la quale l’ANAC accoglie l’orientamento già espresso dalla Corte dei Conti.
In conformità con tale orientamento, la società che presente una partecipazione pubblica maggioritaria potrà dimostrare la sua natura non pubblica attraverso l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici (desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali) e l’influenza dominante del socio privato.
La legge definisce “società a controllo pubblico” “le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)”.
Si definisce come “controllo” “la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
A partire dal dato normativo, l’ANAC nella delibera effettua un raffronto tra i diversi indirizzi sulla nozione di controllo congiunto in presenza di società a partecipazione pubblica “frammentata”.
Secondo un primo indirizzo, espresso innanzitutto dal Ministero dell’Economia e da alcune sezioni della Corte dei Conti, per qualificare una società a controllo pubblico congiunto, in assenza di patti parasociali o altri atti negoziali, è sufficiente la verifica di comportamenti concludenti dei soci pubblici.
Un secondo orientamento tende a far leva sulla maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, pur non escludendo l’obbligo per gli enti pubblici di adottare modalità di coordinamento per esercitare il controllo.
In base ad un altro orientamento, prospettato dal Consiglio di Stato e dalla stessa Corte dei Conti, in sede giurisdizionale, per configurare il controllo sulle decisioni strategiche riguardanti l’attività della società partecipata è necessaria la formalizzazione del coordinamento fra le pubbliche amministrazioni attraverso patti parasociali o altri strumenti negoziali.
A questo orientamento si ricollega la delibera n. 11 del 20 giugno 2019 le Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo.
In quella sede i giudici contabili hanno ritenuto che per l’accertamento della sussistenza dello status di “società a controllo pubblico” assuma rilievo decisivo lo scrutinio delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali per verificare in che termini le amministrazioni pubbliche sono in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale.
Si presuppone dunque un centro, anche plurimo, ma organizzato quale soggetto unitario, in modo da poter imprimere un’unità di indirizzo strategico al soggetto partecipato.
Nella stessa decisione si chiarisce la situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di “comportamenti univoci o concludenti” ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie e da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società.
Allo stesso tempo, affinché sia configurabile una siffatta influenza pubblica, il socio privato non può concorrere in modo determinante alla governance della società.
Dopo la disanima degli indirizzi interpretatitivi più diffusi, e fermo restando l’invito al Legislatore affinché chiarisca l’esatta definizione di controllo pubblico congiunto, l’Autorità Anticorruzione ha dichiarato che, laddove non emerga chiaramente la qualificazione della società, che possa essere desunta anche da pronunce giurisprudenziali, provvederà a considerare la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico.
Tale circostanza, pertanto, costituisce il presupposto per l’avvio di procedimenti di vigilanza da parte della stessa Anac.
Allo stesso tempo si chiarisce che spetterà alla società interessata, che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico, dimostrare l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici (desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali) e l’influenza dominante del socio privato.
In ogni caso rimane possibile anche il controllo congiunto senza una maggioranza pubblica: ove la partecipazione pubblica al capitale sociale non sia in misura maggioritaria e vi siano dubbi sulla qualificazione della società, l’Autorità si riserva comunque chiedere alla società ogni informazione utile per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, al fine di accertare la configurabilità delle ulteriori ipotesi di influenza pubblica dominante, in conformità alle disposizioni civilistiche e del TUSP.
Di seguito si riporta il testo della delibera.
(…)
Configurabilità del controllo pubblico congiunto in società partecipate da una pluralità di pubbliche amministrazioni ai fini dell’avvio del procedimento di vigilanza per l’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza di cui alla legge 190/2012 e al d.lgs. 33/2013.
Riferimenti normativi: art. 2-bis, co. 2, lett. b) del d.lgs. 33/2013; art. 2, co.1, lett. b) ed m), del d.lgs. 175/2016.
Parole chiave: società partecipate da più pubbliche amministrazioni – controllo pubblico congiunto.
Ai fini dello svolgimento delle proprie attività di vigilanza nei confronti di società partecipate da più amministrazioni, l’Autorità considera la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico, con la conseguente applicabilità delle norme previste per le società a controllo pubblico nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013.
La società interessata che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico è tenuta a dimostrare sia l’assenza del coordinamento formalizzato tra i soci pubblici, desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali, sia l’influenza dominante del socio privato, ove presente nella compagine societaria.
Restano ferme le definizioni contenute nell’art. 2 del d.lgs. 39/2013 per l’individuazione degli enti di diritto privato in controllo pubblico, ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi.
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
Visto l’art. 1, co. 2-bis della legge 6 novembre 2012, n. 190 «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», concernente l’ambito di applicazione delle misure di prevenzione della corruzione;
Visto l’art. 2-bis, co. 2 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni» e successive integrazioni e modificazioni, relativo all’ambito di applicazione delle misure di trasparenza, con riguardo alle società a controllo pubblico;
Visto l’art. 1 del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 «Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’art. 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190»;
Visto il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 «Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica» (TUSP) e in particolare l’art. 2, co. 1, lett. b) ed m), recanti le definizioni di «controllo» e di «società a controllo pubblico»;
Vista la delibera ANAC 8 novembre 2017, n. 1134 recante «Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici»;
Visto l’orientamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) del 15 febbraio 2018 avente ad oggetto la nozione di società a controllo pubblico di cui all’art. 2, co. 1, lett. m) del d.lgs. 175/2016, adottato in relazione ai compiti di monitoraggio, indirizzo e coordinamento sulle società a partecipazione pubblica attribuiti al medesimo Ministero dall’art. 15 del richiamato d.lgs. 175/2016;
Considerato in fatto
A seguito della revisione ad opera del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 delle disposizioni contenute nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013, l’Autorità ha fornito prime indicazioni sull’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, successivamente dettagliate, per le società e gli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e per gli enti pubblici economici, nella delibera n. 1134/2017.
Nella delibera richiamata l’Autorità si è soffermata sull’individuazione delle società a controllo pubblico ai sensi del TUSP, cui l’art. 2-bis, co. 2, lett. b) del d.lgs. 33/2013 espressamente rinvia, per la definizione di società a controllo pubblico ai fini dell’applicazione degli obblighi di trasparenza previsti dallo stesso decreto.
L’Autorità ha chiarito, altresì, che «Rientrano fra le società a controllo pubblico anche quelle a controllo congiunto, ossia le società in cui il controllo ai sensi dell’art. 2359 del codice civile è esercitato da una pluralità di amministrazioni».
Stantele indicazioni fornite nella delibera, l’Autorità ha comunque rilevato, sia in sede consultiva che di vigilanza, problematiche attuative con riguardo alla nozione di società a controllo pubblico congiunto. L’Autorità ritiene, pertanto, per agevolare le amministrazioni e le società, di dover svolgere ulteriori considerazioni ai soli fini dell’attuazione della normativa sulla prevenzione della corruzione e trasparenza.
Ritenuto in diritto
La classificazione delle società a controllo pubblico, nei casi di partecipazione plurima di pubbliche amministrazioni (di seguito “controllo pubblico congiunto”), presenta profili di particolare complessità interpretativa, viste anche le posizioni non univoche sul tema espresse dal MEF e dalla giurisprudenza amministrativa e contabile.
La questione del controllo pubblico congiunto nelle società pluripartecipate continua, infatti, a registrare interventi giurisprudenziali che evidenziano le criticità connesse alla valutazione, spesso complessa, degli elementi caratterizzanti il controllo esercitabile dalle pubbliche amministrazioni.
Si ricorda che, per l’applicazione della normativa sulla trasparenza e sulla prevenzione della corruzione, il legislatore ha fatto espresso rinvio alla nozione di società a controllo pubblico prevista all’art. 2, co. 1, lett. m) del d.lgs. 175/2016 (cfr. art. 2-bis, co. 2, del d.lgs. 33/2013 e art. 1, co. 2-bis, della l. 190/2012).
In particolare, sono definite “società a controllo pubblico” “le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)”. La lettera b) definisce “controllo” “la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
Prima di riportare le diverse posizioni espresse sul controllo pubblico congiunto, occorre evidenziare che la ratio della normativa sulla trasparenza e sulla prevenzione della corruzione va ricercata nell’esigenza di assicurare il buon andamento di attività che riguardano la gestione dei servizi pubblici, l’esercizio di funzioni e di attività volte al perseguimento di interessi pubblici e nel corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
Si riportano di seguito i principali orientamenti emersi attualmente con riguardo alla individuazione delle situazioni di controllo pubblico congiunto in una società.
Secondo un primo indirizzo, espresso dal MEF e da alcune Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, per qualificare una società a controllo pubblico congiunto, in assenza di patti parasociali o altri atti negoziali, è sufficiente la verifica di comportamenti concludenti dei soci pubblici.
Il MEF, con l’orientamento del 15 febbraio 2018, ha precisato che la lettura combinata delle lettere m) e b) del co.1 dell’art. 2 del d.lgs. 175/ 2016 induce a ritenere che il legislatore del TUSP abbia voluto ampliare la fattispecie del “controllo”, prevedendo che il controllo di cui all’art. 2359 del codice civile possa essere esercitato da più amministrazioni congiuntamente pur in assenza di un vincolo legale, contrattuale, statutario o parasociale tra le stesse.
In coerenza con la ratio della riforma volta all’utilizzo ottimale delle risorse pubbliche e al contenimento della spesa, ad avviso del MEF il controllo della pubblica amministrazione è configurabile anche quando le ipotesi in cui le fattispecie descritte all’art. 2359 c.c. si riferiscono a più pubbliche amministrazioni, le quali esercitano il controllo congiuntamente e mediante comportamenti concludenti, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato.
Tale posizione è stata ribadita dal MEF nel Rapporto sugli esiti della revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche (pubblicato sul sito istituzionale del Ministero nel maggio 2019), in cui si esclude che da una partecipazione maggioritaria al capitale sociale da parte di più pubbliche amministrazioni possa automaticamente inferirsi la natura di “società a controllo pubblico” che richiede, al contrario, la verifica dell’effettivo esercizio, da parte dei soci pubblici, del controllo sulla società.
Per realizzarsi la fattispecie del controllo pubblico congiunto, pertanto, è necessario che i soci pubblici siano in grado, anche tramite comportamenti concludenti, di approvare le delibere dell’assemblea della società e, in particolare, quella di nomina e revoca dei componenti del suo organo di gestione, sì da poterne influenzare in maniera determinante l’operato.
L’orientamento del MEF appare condiviso anche da una parte della giurisprudenza della Corte dei conti, che, nel caso di società con capitale prevalentemente pubblico, ha rilevato come «l’ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile possa ricorrere anche quando le fattispecie considerate dalla norma si riferiscano a più pubbliche amministrazioni, le quali esercitino tale controllo congiuntamente mediante comportamenti concludenti, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato».
In tali ipotesi, ha peraltro osservato la Corte dei Conti, è necessario che i soggetti pubblici adottino le iniziative più adeguate «allo scopo di rendere coerente la situazione giuridica formale con quella desumibile dai comportamenti concludenti posti in essere ovvero, in mancanza di tali comportamenti, allo scopo di valorizzare pienamente la prevalente partecipazione pubblica in essere» in un’ottica di tutela delle risorse pubbliche investite (Corte dei conti, Sez. reg. Emilia Romagna, Del. n. 61/2018/VSGO; n. 36/2018/VSGO).
Un’altra opzione interpretativa tende a far leva sulla maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, pur non escludendo l’obbligo per gli enti pubblici di adottare modalità di coordinamento per esercitare il controllo. Con delibera n. 11 del 20 giugno 2019 le Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo, pronunciandosi per un orientamento generale richiesto dalla Sezione regionale per l’Umbria (delibera n. 57/2019/PAR), hanno esaminato la questione di massima “se le società a maggioranza pubblica, partecipate da più enti ciascuno dei quali intestatario di quote inferiori al 50 per cento, siano da considerare o meno come società controllate dai soci pubblici”.
Le Sezioni riunite, richiamate le diverse posizioni espresse dalle Sezioni regionali, dalla Sezione delle autonomie, nonché dai giudici amministrativi, hanno ritenuto che, in virtù del combinato disposto delle lett. b) ed m) dell’art. 2 del TUSP, il controllo sussista ove ricorra una delle situazioni descritte all’art. 2359, n. 1, 2 e 3, cod. civ. La prima fattispecie è integrata, oggettivamente, dalla disponibilità della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, la seconda e la terza devono essere provate, alla luce delle circostanze del caso concreto.
Vi è poi l’ulteriore ipotesi di controllo pubblico che sussiste nei casi in cui patti parasociali o clausole statutarie o norme di legge prevedano il consenso unanime delle pubbliche amministrazioni per il controllo strategico sulla gestione della società.
Possono pertanto essere qualificate come «società a controllo pubblico», quelle in cui una o più amministrazioni dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria (oppure di voti o rapporti contrattuali sufficienti a configurare un’influenza dominante)”. Tale criterio di individuazione, ad avviso delle Sezioni riunite, ammette un’eccezione e deve essere rivisto solo “quando, in virtù della presenza di patti parasociali (art. 2314-bis cod. civ.), di specifiche clausole statutarie o contrattuali…risulti provato che, pur a fronte della detenzione della maggioranza delle quote societarie da parte di uno o più enti pubblici, sussista un’influenza dominante del socio privato o di più soci privati…”.
Le considerazioni svolte nella citata delibera n. 11/2019 hanno avuto riguardo anche ad aspetti collegati alla qualificazione di società a controllo pubblico, al fine di ribadire gli obblighi posti in capo agli enti pubblici, che detengono la maggioranza o l’intero capitale della società, di attuare e formalizzare misure e strumenti coordinati di controllo idonei ad esercitare un’influenza dominante sulla società.
In relazione alla questione di massima sottoposta, le Sezioni riunite ritengono dunque che “sia sufficiente, ai fini dell’integrazione della fattispecie delle “società a controllo pubblico”, rilevante quale ambito di applicazione, soggettivo o oggettivo, di alcune disposizioni del d.lgs. n. 175 del 2016, che una o più amministrazioni pubbliche dispongano, in assemblea ordinaria, dei voti previsti dall’art. 2359 cod. civ. “
In base ad un altro orientamento, invece, prospettato dal Consiglio di Stato e dalla stessa Corte dei Conti, in sede giurisdizionale, per configurare il controllo sulle decisioni strategiche riguardanti l’attività della società partecipata è necessaria la formalizzazione del coordinamento fra le pubbliche amministrazioni attraverso patti parasociali o altri strumenti negoziali.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 23 gennaio 2019, n. 578, con riferimento all’ipotesi di una partecipazione pubblica di maggioranza pulviscolare, per cui nessuno degli enti locali partecipanti deteneva quote superiori al 2,74%, ha rilevato che la particolare modestia della partecipazione al capitale è in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di effettivamente incidere sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. fine pubblico di impresa. Per assicurare il controllo pubblico sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata è necessaria la presenza di “strumenti negoziali – ad es. patti parasociali – che possano dar modo alle amministrazioni pubbliche di coordinare e dunque rinforzare la loro azione collettiva”.
Il Collegio ha osservato, poi, che dal contenuto delle delibere degli enti locali partecipanti al capitale societario «sembra esservi stata di fatto una forma di coordinamento tra le amministrazioni pubbliche che detengono partecipazioni nel capitale» sociale. Si tratta, tuttavia, di un coordinamento non istituzionalizzato. Ad avviso del Collegio, una partecipazione pulviscolare priva di adeguati strumenti di coordinamento con le partecipazioni di altri soggetti pubblici non consente o mette in discussione il raggiungimento dello scopo assegnato dalla legge alle amministrazioni pubbliche (ovvero l’acquisizione o il mantenimento di partecipazioni in società di capitali per lo svolgimento di un servizio valutato come necessario a soddisfare i bisogni della collettività).
Analogamente, la Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, nelle sentenze n. 16 del 22 maggio 2019 e n. 25 del 29 luglio 2019, ha ritenuto che nelle società pluripartecipate da enti pubblici, “l’accertamento della sussistenza dello status di “società a controllo pubblico” … richieda una precipua attività istruttoria volta a verificare se, nel caso concreto, sussistano le condizioni previste all’art. 2, lett. b) del TUSP … In altre parole ,.. assume rilievo decisivo lo scrutinio delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali per verificare in che termini le amministrazioni pubbliche …sono in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale”. Da ciò consegue che, affinché sia configurabile una siffatta influenza pubblica, il socio privato non può concorrere in modo determinante alla governance della società.
Dalla lettura delle disposizioni del TUSP, in particolare dell’art. 2, lett. m) e b), ha precisato la Corte dei Conti, si evince che per le società a controllo pubblico “il richiamo alla situazione descritta all’art. 2359 c. c. non può che essere letto … negli stessi termini in cui è inteso nel codice civile, ovvero con riferimento all’esistenza di un soggetto (una società) o un gruppo organizzato in grado di manifestare una volontà unitaria idonea a esercitare un dominio effettivo sulla governance societaria.” Si presuppone dunque un centro, anche plurimo, ma organizzato quale soggetto unitario, in modo da poter imprimere un’unità di indirizzo strategico al soggetto partecipato.
Le definizioni del TUSP ammettono dunque “la possibilità che una pluralità di pubbliche amministrazioni (ai sensi dell’art. 2, lett. m), detentrici di un capitale azionario frammentato inidoneo a configurare la “situazione” di cui all’art. 2359 cit., da “moltitudine” diventi “una”, in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale”.
In conclusione, anche in presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni, «la situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di “comportamenti univoci o concludenti” ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie e da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società».
Preliminarmente, alla luce dei diversi indirizzi interpretativi esistenti, l’Autorità auspica un intervento urgente del legislatore allo scopo di chiarire i presupposti dell’esistenza del controllo pubblico in presenza di una pluralità di pubbliche amministrazioni che detengono quote del capitale sociale, nessuna delle quali in grado di esercitare un controllo individuale, rimuovendo così le criticità riscontrate che non giovano ad una coerente e uniforme applicazione sia della normativa del TUSP sia della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza.
Per quanto concerne i profili di interesse dell’Autorità, fermi restando gli orientamenti della giurisprudenza contabile e amministrativa, si pone la necessità di valutare nel concreto quando sia configurabile il controllo pubblico congiunto, al fine di capire se una società debba o meno adottare misure di prevenzione della corruzione e trasparenza. In disparte la sicura configurabilità del controllo pubblico, anche congiunto, nelle società in house, su cui l’Autorità si è espressa nella delibera n. 1134/2017.
Giova sottolineare che alcune disposizioni della legge 190/2012 e dei decreti attuativi, nel riferirsi a società ed enti di diritto privato utilizzano criteri diversi per l’individuazione del controllo pubblico, attribuendo rilievo a elementi sintomatici del coinvolgimento delle pubbliche amministrazioni.
Si tratta di criteri ulteriori e specifici rispetto anche alla stessa partecipazione azionaria al capitale sociale. Può citarsi, ad esempio, l’art. 22 del d.lgs. 33/2013, che nel prevedere l’obbligo per le amministrazioni di pubblicare l’elenco degli enti di diritto privato in controllo pubblico, individua tali enti in quelli costituiti o vigilati da pubbliche amministrazioni le quali abbiano un potere di nomina dei vertici o dei componenti degli organi, anche in assenza di una partecipazione azionaria.
In modo analogo, l’art. 1, c. 2, lett. c), del d.lgs. 39/2013 specifica che fra gli enti di diritto privato in controllo pubblico sono ricompresi non solo gli enti e le società che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di pubbliche amministrazioni, ma anche gli enti nei quali siano riconosciuti alle stesse poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi, anche in assenza di una partecipazione azionaria.
Da ciò si evince che occorre prestare particolare attenzione alla ratio della normativa di prevenzione della corruzione che attiene, come sopra detto, all’esercizio imparziale di funzioni e di attività volte al perseguimento di interessi pubblici, all’esigenza di assicurare il buon andamento di attività inerenti la gestione di servizi pubblici e al corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
Tenuto conto di quanto sopra, della delicatezza del tema, nonché delle perduranti incertezze interpretative e della complessità dell’analisi che l’esame delle specifiche fattispecie spesso comporta e in attesa dell’auspicato intervento normativo, l’Autorità ritiene opportuno chiarire come intende procedere nella propria attività di vigilanza per la trattazione dei singoli casi in cui rilevi la qualificazione di una società a controllo pubblico congiunto.
In particolare, l’Autorità, laddove non emerga chiaramente la qualificazione della società, che possa essere desunta anche da pronunce giurisprudenziali, ritiene di considerare la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico.
Tale circostanza costituisce il presupposto per un eventuale avvio di procedimenti di vigilanza.
Spetterà alla società interessata, che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico, dimostrare l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici e l’influenza dominante del socio privato.
Nel corso del procedimento può quindi aprirsi una fase istruttoria per la verifica della situazione di controllo in cui la società è tenuta a provare l’assenza di forme di coordinamento tra le pubbliche amministrazioni desumibili da norme di legge, statutarie o da patti parasociali ovvero l’influenza dominante del socio privato.
Tale posizione appare, allo stato, maggiormente aderente alla formulazione letterale delle definizioni di cui all’art. 2, lett. b) e m) del TUSP e coerente con il concetto di “controllo” ex art. 2359 del codice civile, come evidenziato dalla giurisprudenza contabile e amministrativa.
Ove la partecipazione pubblica al capitale sociale non sia in misura maggioritaria e vi siano dubbi sulla qualificazione della società, l’Autorità può comunque chiedere alla società ogni informazione utile per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, al fine di accertare la configurabilità delle ulteriori ipotesi di influenza pubblica dominante, in conformità alle disposizioni civilistiche e del TUSP.
Rimangono comunque ferme le disposizioni contenute nell’art. 1 del d.lgs. 39/2013 per l’individuazione degli enti di diritto privato in controllo pubblico, ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi.
Tutto ciò premesso e considerato
Delibera
La società interessata che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico è tenuta a dimostrare l’assenza del coordinamento formalizzato tra i soci pubblici, desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali, ovvero l’influenza dominante del socio privato, ove presente nella compagine societaria.
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]]>L'articolo I presupposti dell’affidamento in house alla CGE proviene da Giurdanella.it.
]]>Due decisioni del Consiglio di Stato, quasi in contemporanea, rimettono alla Corte di Giustizia Europea la questione della compatibilità comunitaria delle disposizioni nazionali in materia di affidamento a società in house, laddove prevedono la priorità dell’affidamento al mercato e l’eccezionalità dell’autoproduzione di un servizio.
Si tratta di una questione già discussa nella giurisprudenza amministrativa, tanto che un Tar ha sollevato la questione di costituzionalità, con riferimento all’obbligo di motivare l’affidamento in house di un servizio pubblico.
Anche nelle due ordinanze in commento viene sollevata la problematica dell’obbligo di motivazione in caso di affidamento in house di un servizio, sia con riferimento al fallimento del mercato che con riferimento ai benefici per la collettività.
Secondo il Consiglio di Stato, le restrittive condizioni poste dal diritto italiano potrebbero giustificarsi in relazione ai princìpi e alle disposizioni del diritto dell’UE solo a condizione che lo stesso diritto dell’Unione riconosca a propria volta priorità sistematica al principio di mesa in concorrenza rispetto a quello della libera organizzazione: nel senso che il mercato ha comunque la priorità perché è mercato.
L’Ordinanza 138 del 7 gennaio 2019 il Consiglio di Stato ha posto alla Corte di giustizia UE due quesiti interpretativi in tema di affidamento in house, chiedendo in particolare se il diritto europeo osti a una disciplina nazionale che colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto e impedisce, in talune circostanze, ad una pubblica amministrazione di acquisire una quota di partecipazione in un organismo pluripartecipato da altre amministrazioni.
Gli stessi dubbi sono stati sollevati da una seconda Ordinanza, la n. 293 dello stesso anno.
In questa sede i giudici di Palazzo Spada stabiliscono che venga imessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’art. 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 50 del 2016).
Il contrasto con la normativa comunitaria starebbe nel fatto che la norma italiana colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento.
Anche quest’ultima Ordinanza solleva la questione della partecipazione pluripartecipata, dato che il Testo Unico delle Società Partecipate “impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipate “.
L'articolo I presupposti dell’affidamento in house alla CGE proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Obbligo di motivazione dell’affidamento in house in Corte Costituzionele proviene da Giurdanella.it.
]]>L’affidamento in house di un’amministrazione comunale veniva contestato perché la stessa non aveva dato adeguatamente conto della preferenza per il modello in house, mentre la scelta del modello in house dovrebbe essere preceduta da una concreta e trasparente disamina delle alternative esistenti: questo perché la gestione diretta sarebbe un’eccezione rispetto a quella tramite gara, ai sensi dell’art. 192 del Codice Appalti,
Il Tar tuttavia dubita della legittimità costituzionale del citato articolo del Codice Appalti, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”.
Ai sensi dell’art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
Secondo l’Ordinanza, deve ritenersi definitivamente acquisito il principio che l’in house providing non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica.
I giudici amministrativi ricordano che il 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE chiarisce che “è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
Lo stesso principio, quello di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche, è ribadito dall’art. 2 comma 1 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26.2.2014, n. 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, a mente del quale “la presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi (…) Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni” .
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, ritiene il collegio che la disposizione di cui all’art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’imporre un onere motivazionale supplementare relativamente alle “ragioni del mancato ricorso al mercato” sia incostituzionale per eccesso di delega, perché ha palesemente ecceduto rispetto ai principi ed ai criteri direttivi contenuti nella legge di delega 28.1.2016, n. 11.
In particolare la disposizione avrebbe introdotto un onere amministrativo di motivazione – circa le ragioni del mancato ricorso al mercato – maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l’attuazione della direttiva n. 2014/24/UE, la quale per un verso ammette senz’altro gli affidamenti in house a patto che ricorrano le tre condizioni di cui all’art. 12, per altro verso ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall’obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cioè, il ricorso al mercato).
Donde la violazione del divieto di gold plating, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa (lett. a).
In allegato l’ordinanza integrale Tar Liguria, sez. II, ordinanza 15 novembre 2018, n. 886
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]]>Il Consiglio di Stato, al fine di verificare la natura della certificazione prodotta da SOGEI su un errore di notifica dell’Avvocatura dello Stato, dato che la consegna del messaggio PEC era stato oggetto di “incidente informatico” (Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5970)
La SOGEI è una società di forma privata, partecipata dal Ministero dell’Economia e delle finanze, ad essa è assegnata una funzione di rilevanza pubblica, relativa alla gestione delle reti secondo quanto disciplinato dal C.A.D.,tra cui la responsabilita di “garantire il corretto funzionamento e la continuità del sistema e comunicare immediatamente a AgID e agli utenti eventuali malfunzionamenti che determinano disservizio, sospensione o interruzione del servizio stesso”.
Non vi è, secondo il Consiglio di Stato, alcun dubbio sulla connotazione pubblicistica della SOGEI, al di là della forma societaria.
Si tratta di un modello organizzativo riconducibile alle così dette ‘quasi amministrazioni’, in virtù di quegli indici individuati dalla legge medesima in termini di istituzione, partecipazione e controllo, interpretabili nel senso della ‘strumentalità’ e ‘funzionalizzazione’, quindi ‘pubblicità’, ed alle quali sono affidati compiti pubblici se non funzioni pubbliche in senso proprio.
Peraltro, conclude il Collegio, se da un lato, la SOGEI ha natura pubblicistica (in quanto in house rispetto al Ministero dell’Economia e delle Finanze), non può stabilirsi un rapporto di identificazione interorganica con un altro soggetto quale l’Avvocatura dello Stato, rispetto alla quale essa mantiene la propria autonomia.
Ne deriva che alla SOGEI è riconducibile l’esercizio di una pubblica funzione di certificazione quanto ai procedimenti alla stessa gestiti, con l’ulteriore conseguenza che le certificazioni – quali quelle relative alla mancata consegna della posta certificata della Avvocatura dello Stato – risultano assistite dalla particolare fede di cui all’art. 2700 c.c..
In allegato Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5970)
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]]>Il Tar Brescia si pronuncia sulla natura della scelta, da parte di una pubblica amministrazione, di gestire in house un servizio pubblico locale, concludendo per rigettare il ricorso che contestava tale scelta, a danno di un affidamento al mercato dei servizi di igiene ambientale (Tar Lombardia – Brescia, Sez. I, 12 luglio 2018 n. 269).
I giudici amministrativi bresciani chiariscono che il modello di autoproduzione scelto dal Comune resistente si qualifica come modalità legittima di esercizio di un servizio pubblico locale di rilevanza economica: il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica.
E infatti il quinto considerando della direttiva U.E. 24/2014 sugli appalti pubblici stabilisce sul punto che “È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
A sostegno di tale conclusione il Tar richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare Cons. Stato, sez. V – 18/7/2017 n. 3554) il quale pure ha confermato che l’affidamento in house ha natura ordinaria e non eccezionale, e che la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta.
Nel caso di specie, il Comune aveva adeguatamente motivato la scelta di affidamento in house, sulla base dei maggiori servizi aggiuntivi e gratuiti erogabili tramite la modalità in house, in ragione del risparmio e del numero insufficiente di competitors privati sul territorio, nonché sulla base dell’esperienza insoddisfacente del Comune nel momento in cui questo si era rivolto al mercato in precedenza.
In allegato la sentenza integrale Tar Lombardia – Brescia, Sez. I, 12 luglio 2018 n. 269
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]]>L'articolo Reclutamento personale società in house: si applica la giurisdizione del giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Collegio si è così espresso: “Non sussiste, in relazione alla controversia in esame, la giurisdizione del giudice amministrativo e, (…) conseguentemente, non è esperibile il procedimento di cui all’art. 117 c.p.a. avverso il silenzio.
Il TAR Lazio ha ravvisato che, se da un lato l’azione contro il silenzio implica la sussistenza di un interesse legittimo, e dunque l’obbligo, in capo all’amministrazione, di adottare un provvedimento amministrativo, dall’altro, nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la controversia riguarda la mancata pubblicazione degli esiti di una procedura selettiva interna indetta da una società di capitali che, pur essendo a totale partecipazione pubblica e sottoposta a controllo analogo, svolge un’attività di diritto privato quando procede al reclutamento del proprio personale.
A tal proposito, le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 27 marzo 2017, n. 7759, hanno affermato che le società in house costituiscono in realtà mere articolazioni della pubblica amministrazione, ma con riferimento alla sola materia del danno erariale, e che, quindi, riguardo al reclutamento del personale va mantenuta ferma la giurisdizione ordinaria, “trattandosi di atti posti in essere da un soggetto di diritto privato nell’esercizio di poteri privatistici”.
Clicca qui per il testo della sentenza.
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]]>L'articolo Società in house: in G.U. le linee guida dell’ANA… proviene da Giurdanella.it.
]]>E’ stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 61 del 14 marzo 2017 la Delibera ANAC n. 235 del 15 febbraio 2017 – Linee guida n. 7, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Linee guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa’ in house previsto dall’art. 192 del decreto legislativo 50/2016”.
Clicca qui per il testo delle linee guida dell’ANAC
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