L'articolo Il controllo pubblico congiunto è presunto nelle società in house pluripartecipate proviene da Giurdanella.it.
]]>Delibera ANAC 859 del 2019 sul controllo nelle Società In House
Ai fini dello svolgimento delle proprie attività di vigilanza nei confronti di società partecipate da più amministrazioni, l’Autorità considera la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico, con la conseguente applicabilità delle norme previste per le società a controllo pubblico nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013.
E’ questa la conclusione della Delibera n. 859 del 25 settembre 2019, con la quale l’ANAC accoglie l’orientamento già espresso dalla Corte dei Conti.
In conformità con tale orientamento, la società che presente una partecipazione pubblica maggioritaria potrà dimostrare la sua natura non pubblica attraverso l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici (desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali) e l’influenza dominante del socio privato.
La legge definisce “società a controllo pubblico” “le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)”.
Si definisce come “controllo” “la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
A partire dal dato normativo, l’ANAC nella delibera effettua un raffronto tra i diversi indirizzi sulla nozione di controllo congiunto in presenza di società a partecipazione pubblica “frammentata”.
Secondo un primo indirizzo, espresso innanzitutto dal Ministero dell’Economia e da alcune sezioni della Corte dei Conti, per qualificare una società a controllo pubblico congiunto, in assenza di patti parasociali o altri atti negoziali, è sufficiente la verifica di comportamenti concludenti dei soci pubblici.
Un secondo orientamento tende a far leva sulla maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, pur non escludendo l’obbligo per gli enti pubblici di adottare modalità di coordinamento per esercitare il controllo.
In base ad un altro orientamento, prospettato dal Consiglio di Stato e dalla stessa Corte dei Conti, in sede giurisdizionale, per configurare il controllo sulle decisioni strategiche riguardanti l’attività della società partecipata è necessaria la formalizzazione del coordinamento fra le pubbliche amministrazioni attraverso patti parasociali o altri strumenti negoziali.
A questo orientamento si ricollega la delibera n. 11 del 20 giugno 2019 le Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo.
In quella sede i giudici contabili hanno ritenuto che per l’accertamento della sussistenza dello status di “società a controllo pubblico” assuma rilievo decisivo lo scrutinio delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali per verificare in che termini le amministrazioni pubbliche sono in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale.
Si presuppone dunque un centro, anche plurimo, ma organizzato quale soggetto unitario, in modo da poter imprimere un’unità di indirizzo strategico al soggetto partecipato.
Nella stessa decisione si chiarisce la situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di “comportamenti univoci o concludenti” ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie e da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società.
Allo stesso tempo, affinché sia configurabile una siffatta influenza pubblica, il socio privato non può concorrere in modo determinante alla governance della società.
Dopo la disanima degli indirizzi interpretatitivi più diffusi, e fermo restando l’invito al Legislatore affinché chiarisca l’esatta definizione di controllo pubblico congiunto, l’Autorità Anticorruzione ha dichiarato che, laddove non emerga chiaramente la qualificazione della società, che possa essere desunta anche da pronunce giurisprudenziali, provvederà a considerare la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico.
Tale circostanza, pertanto, costituisce il presupposto per l’avvio di procedimenti di vigilanza da parte della stessa Anac.
Allo stesso tempo si chiarisce che spetterà alla società interessata, che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico, dimostrare l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici (desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali) e l’influenza dominante del socio privato.
In ogni caso rimane possibile anche il controllo congiunto senza una maggioranza pubblica: ove la partecipazione pubblica al capitale sociale non sia in misura maggioritaria e vi siano dubbi sulla qualificazione della società, l’Autorità si riserva comunque chiedere alla società ogni informazione utile per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, al fine di accertare la configurabilità delle ulteriori ipotesi di influenza pubblica dominante, in conformità alle disposizioni civilistiche e del TUSP.
Di seguito si riporta il testo della delibera.
(…)
Configurabilità del controllo pubblico congiunto in società partecipate da una pluralità di pubbliche amministrazioni ai fini dell’avvio del procedimento di vigilanza per l’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza di cui alla legge 190/2012 e al d.lgs. 33/2013.
Riferimenti normativi: art. 2-bis, co. 2, lett. b) del d.lgs. 33/2013; art. 2, co.1, lett. b) ed m), del d.lgs. 175/2016.
Parole chiave: società partecipate da più pubbliche amministrazioni – controllo pubblico congiunto.
Ai fini dello svolgimento delle proprie attività di vigilanza nei confronti di società partecipate da più amministrazioni, l’Autorità considera la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico, con la conseguente applicabilità delle norme previste per le società a controllo pubblico nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013.
La società interessata che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico è tenuta a dimostrare sia l’assenza del coordinamento formalizzato tra i soci pubblici, desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali, sia l’influenza dominante del socio privato, ove presente nella compagine societaria.
Restano ferme le definizioni contenute nell’art. 2 del d.lgs. 39/2013 per l’individuazione degli enti di diritto privato in controllo pubblico, ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi.
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
Visto l’art. 1, co. 2-bis della legge 6 novembre 2012, n. 190 «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», concernente l’ambito di applicazione delle misure di prevenzione della corruzione;
Visto l’art. 2-bis, co. 2 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni» e successive integrazioni e modificazioni, relativo all’ambito di applicazione delle misure di trasparenza, con riguardo alle società a controllo pubblico;
Visto l’art. 1 del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 «Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’art. 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190»;
Visto il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 «Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica» (TUSP) e in particolare l’art. 2, co. 1, lett. b) ed m), recanti le definizioni di «controllo» e di «società a controllo pubblico»;
Vista la delibera ANAC 8 novembre 2017, n. 1134 recante «Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici»;
Visto l’orientamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) del 15 febbraio 2018 avente ad oggetto la nozione di società a controllo pubblico di cui all’art. 2, co. 1, lett. m) del d.lgs. 175/2016, adottato in relazione ai compiti di monitoraggio, indirizzo e coordinamento sulle società a partecipazione pubblica attribuiti al medesimo Ministero dall’art. 15 del richiamato d.lgs. 175/2016;
Considerato in fatto
A seguito della revisione ad opera del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 delle disposizioni contenute nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013, l’Autorità ha fornito prime indicazioni sull’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, successivamente dettagliate, per le società e gli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e per gli enti pubblici economici, nella delibera n. 1134/2017.
Nella delibera richiamata l’Autorità si è soffermata sull’individuazione delle società a controllo pubblico ai sensi del TUSP, cui l’art. 2-bis, co. 2, lett. b) del d.lgs. 33/2013 espressamente rinvia, per la definizione di società a controllo pubblico ai fini dell’applicazione degli obblighi di trasparenza previsti dallo stesso decreto.
L’Autorità ha chiarito, altresì, che «Rientrano fra le società a controllo pubblico anche quelle a controllo congiunto, ossia le società in cui il controllo ai sensi dell’art. 2359 del codice civile è esercitato da una pluralità di amministrazioni».
Stantele indicazioni fornite nella delibera, l’Autorità ha comunque rilevato, sia in sede consultiva che di vigilanza, problematiche attuative con riguardo alla nozione di società a controllo pubblico congiunto. L’Autorità ritiene, pertanto, per agevolare le amministrazioni e le società, di dover svolgere ulteriori considerazioni ai soli fini dell’attuazione della normativa sulla prevenzione della corruzione e trasparenza.
Ritenuto in diritto
La classificazione delle società a controllo pubblico, nei casi di partecipazione plurima di pubbliche amministrazioni (di seguito “controllo pubblico congiunto”), presenta profili di particolare complessità interpretativa, viste anche le posizioni non univoche sul tema espresse dal MEF e dalla giurisprudenza amministrativa e contabile.
La questione del controllo pubblico congiunto nelle società pluripartecipate continua, infatti, a registrare interventi giurisprudenziali che evidenziano le criticità connesse alla valutazione, spesso complessa, degli elementi caratterizzanti il controllo esercitabile dalle pubbliche amministrazioni.
Si ricorda che, per l’applicazione della normativa sulla trasparenza e sulla prevenzione della corruzione, il legislatore ha fatto espresso rinvio alla nozione di società a controllo pubblico prevista all’art. 2, co. 1, lett. m) del d.lgs. 175/2016 (cfr. art. 2-bis, co. 2, del d.lgs. 33/2013 e art. 1, co. 2-bis, della l. 190/2012).
In particolare, sono definite “società a controllo pubblico” “le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)”. La lettera b) definisce “controllo” “la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
Prima di riportare le diverse posizioni espresse sul controllo pubblico congiunto, occorre evidenziare che la ratio della normativa sulla trasparenza e sulla prevenzione della corruzione va ricercata nell’esigenza di assicurare il buon andamento di attività che riguardano la gestione dei servizi pubblici, l’esercizio di funzioni e di attività volte al perseguimento di interessi pubblici e nel corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
Si riportano di seguito i principali orientamenti emersi attualmente con riguardo alla individuazione delle situazioni di controllo pubblico congiunto in una società.
Secondo un primo indirizzo, espresso dal MEF e da alcune Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, per qualificare una società a controllo pubblico congiunto, in assenza di patti parasociali o altri atti negoziali, è sufficiente la verifica di comportamenti concludenti dei soci pubblici.
Il MEF, con l’orientamento del 15 febbraio 2018, ha precisato che la lettura combinata delle lettere m) e b) del co.1 dell’art. 2 del d.lgs. 175/ 2016 induce a ritenere che il legislatore del TUSP abbia voluto ampliare la fattispecie del “controllo”, prevedendo che il controllo di cui all’art. 2359 del codice civile possa essere esercitato da più amministrazioni congiuntamente pur in assenza di un vincolo legale, contrattuale, statutario o parasociale tra le stesse.
In coerenza con la ratio della riforma volta all’utilizzo ottimale delle risorse pubbliche e al contenimento della spesa, ad avviso del MEF il controllo della pubblica amministrazione è configurabile anche quando le ipotesi in cui le fattispecie descritte all’art. 2359 c.c. si riferiscono a più pubbliche amministrazioni, le quali esercitano il controllo congiuntamente e mediante comportamenti concludenti, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato.
Tale posizione è stata ribadita dal MEF nel Rapporto sugli esiti della revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche (pubblicato sul sito istituzionale del Ministero nel maggio 2019), in cui si esclude che da una partecipazione maggioritaria al capitale sociale da parte di più pubbliche amministrazioni possa automaticamente inferirsi la natura di “società a controllo pubblico” che richiede, al contrario, la verifica dell’effettivo esercizio, da parte dei soci pubblici, del controllo sulla società.
Per realizzarsi la fattispecie del controllo pubblico congiunto, pertanto, è necessario che i soci pubblici siano in grado, anche tramite comportamenti concludenti, di approvare le delibere dell’assemblea della società e, in particolare, quella di nomina e revoca dei componenti del suo organo di gestione, sì da poterne influenzare in maniera determinante l’operato.
L’orientamento del MEF appare condiviso anche da una parte della giurisprudenza della Corte dei conti, che, nel caso di società con capitale prevalentemente pubblico, ha rilevato come «l’ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile possa ricorrere anche quando le fattispecie considerate dalla norma si riferiscano a più pubbliche amministrazioni, le quali esercitino tale controllo congiuntamente mediante comportamenti concludenti, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato».
In tali ipotesi, ha peraltro osservato la Corte dei Conti, è necessario che i soggetti pubblici adottino le iniziative più adeguate «allo scopo di rendere coerente la situazione giuridica formale con quella desumibile dai comportamenti concludenti posti in essere ovvero, in mancanza di tali comportamenti, allo scopo di valorizzare pienamente la prevalente partecipazione pubblica in essere» in un’ottica di tutela delle risorse pubbliche investite (Corte dei conti, Sez. reg. Emilia Romagna, Del. n. 61/2018/VSGO; n. 36/2018/VSGO).
Un’altra opzione interpretativa tende a far leva sulla maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, pur non escludendo l’obbligo per gli enti pubblici di adottare modalità di coordinamento per esercitare il controllo. Con delibera n. 11 del 20 giugno 2019 le Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo, pronunciandosi per un orientamento generale richiesto dalla Sezione regionale per l’Umbria (delibera n. 57/2019/PAR), hanno esaminato la questione di massima “se le società a maggioranza pubblica, partecipate da più enti ciascuno dei quali intestatario di quote inferiori al 50 per cento, siano da considerare o meno come società controllate dai soci pubblici”.
Le Sezioni riunite, richiamate le diverse posizioni espresse dalle Sezioni regionali, dalla Sezione delle autonomie, nonché dai giudici amministrativi, hanno ritenuto che, in virtù del combinato disposto delle lett. b) ed m) dell’art. 2 del TUSP, il controllo sussista ove ricorra una delle situazioni descritte all’art. 2359, n. 1, 2 e 3, cod. civ. La prima fattispecie è integrata, oggettivamente, dalla disponibilità della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, la seconda e la terza devono essere provate, alla luce delle circostanze del caso concreto.
Vi è poi l’ulteriore ipotesi di controllo pubblico che sussiste nei casi in cui patti parasociali o clausole statutarie o norme di legge prevedano il consenso unanime delle pubbliche amministrazioni per il controllo strategico sulla gestione della società.
Possono pertanto essere qualificate come «società a controllo pubblico», quelle in cui una o più amministrazioni dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria (oppure di voti o rapporti contrattuali sufficienti a configurare un’influenza dominante)”. Tale criterio di individuazione, ad avviso delle Sezioni riunite, ammette un’eccezione e deve essere rivisto solo “quando, in virtù della presenza di patti parasociali (art. 2314-bis cod. civ.), di specifiche clausole statutarie o contrattuali…risulti provato che, pur a fronte della detenzione della maggioranza delle quote societarie da parte di uno o più enti pubblici, sussista un’influenza dominante del socio privato o di più soci privati…”.
Le considerazioni svolte nella citata delibera n. 11/2019 hanno avuto riguardo anche ad aspetti collegati alla qualificazione di società a controllo pubblico, al fine di ribadire gli obblighi posti in capo agli enti pubblici, che detengono la maggioranza o l’intero capitale della società, di attuare e formalizzare misure e strumenti coordinati di controllo idonei ad esercitare un’influenza dominante sulla società.
In relazione alla questione di massima sottoposta, le Sezioni riunite ritengono dunque che “sia sufficiente, ai fini dell’integrazione della fattispecie delle “società a controllo pubblico”, rilevante quale ambito di applicazione, soggettivo o oggettivo, di alcune disposizioni del d.lgs. n. 175 del 2016, che una o più amministrazioni pubbliche dispongano, in assemblea ordinaria, dei voti previsti dall’art. 2359 cod. civ. “
In base ad un altro orientamento, invece, prospettato dal Consiglio di Stato e dalla stessa Corte dei Conti, in sede giurisdizionale, per configurare il controllo sulle decisioni strategiche riguardanti l’attività della società partecipata è necessaria la formalizzazione del coordinamento fra le pubbliche amministrazioni attraverso patti parasociali o altri strumenti negoziali.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 23 gennaio 2019, n. 578, con riferimento all’ipotesi di una partecipazione pubblica di maggioranza pulviscolare, per cui nessuno degli enti locali partecipanti deteneva quote superiori al 2,74%, ha rilevato che la particolare modestia della partecipazione al capitale è in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di effettivamente incidere sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. fine pubblico di impresa. Per assicurare il controllo pubblico sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata è necessaria la presenza di “strumenti negoziali – ad es. patti parasociali – che possano dar modo alle amministrazioni pubbliche di coordinare e dunque rinforzare la loro azione collettiva”.
Il Collegio ha osservato, poi, che dal contenuto delle delibere degli enti locali partecipanti al capitale societario «sembra esservi stata di fatto una forma di coordinamento tra le amministrazioni pubbliche che detengono partecipazioni nel capitale» sociale. Si tratta, tuttavia, di un coordinamento non istituzionalizzato. Ad avviso del Collegio, una partecipazione pulviscolare priva di adeguati strumenti di coordinamento con le partecipazioni di altri soggetti pubblici non consente o mette in discussione il raggiungimento dello scopo assegnato dalla legge alle amministrazioni pubbliche (ovvero l’acquisizione o il mantenimento di partecipazioni in società di capitali per lo svolgimento di un servizio valutato come necessario a soddisfare i bisogni della collettività).
Analogamente, la Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, nelle sentenze n. 16 del 22 maggio 2019 e n. 25 del 29 luglio 2019, ha ritenuto che nelle società pluripartecipate da enti pubblici, “l’accertamento della sussistenza dello status di “società a controllo pubblico” … richieda una precipua attività istruttoria volta a verificare se, nel caso concreto, sussistano le condizioni previste all’art. 2, lett. b) del TUSP … In altre parole ,.. assume rilievo decisivo lo scrutinio delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali per verificare in che termini le amministrazioni pubbliche …sono in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale”. Da ciò consegue che, affinché sia configurabile una siffatta influenza pubblica, il socio privato non può concorrere in modo determinante alla governance della società.
Dalla lettura delle disposizioni del TUSP, in particolare dell’art. 2, lett. m) e b), ha precisato la Corte dei Conti, si evince che per le società a controllo pubblico “il richiamo alla situazione descritta all’art. 2359 c. c. non può che essere letto … negli stessi termini in cui è inteso nel codice civile, ovvero con riferimento all’esistenza di un soggetto (una società) o un gruppo organizzato in grado di manifestare una volontà unitaria idonea a esercitare un dominio effettivo sulla governance societaria.” Si presuppone dunque un centro, anche plurimo, ma organizzato quale soggetto unitario, in modo da poter imprimere un’unità di indirizzo strategico al soggetto partecipato.
Le definizioni del TUSP ammettono dunque “la possibilità che una pluralità di pubbliche amministrazioni (ai sensi dell’art. 2, lett. m), detentrici di un capitale azionario frammentato inidoneo a configurare la “situazione” di cui all’art. 2359 cit., da “moltitudine” diventi “una”, in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale”.
In conclusione, anche in presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni, «la situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di “comportamenti univoci o concludenti” ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie e da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società».
Preliminarmente, alla luce dei diversi indirizzi interpretativi esistenti, l’Autorità auspica un intervento urgente del legislatore allo scopo di chiarire i presupposti dell’esistenza del controllo pubblico in presenza di una pluralità di pubbliche amministrazioni che detengono quote del capitale sociale, nessuna delle quali in grado di esercitare un controllo individuale, rimuovendo così le criticità riscontrate che non giovano ad una coerente e uniforme applicazione sia della normativa del TUSP sia della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza.
Per quanto concerne i profili di interesse dell’Autorità, fermi restando gli orientamenti della giurisprudenza contabile e amministrativa, si pone la necessità di valutare nel concreto quando sia configurabile il controllo pubblico congiunto, al fine di capire se una società debba o meno adottare misure di prevenzione della corruzione e trasparenza. In disparte la sicura configurabilità del controllo pubblico, anche congiunto, nelle società in house, su cui l’Autorità si è espressa nella delibera n. 1134/2017.
Giova sottolineare che alcune disposizioni della legge 190/2012 e dei decreti attuativi, nel riferirsi a società ed enti di diritto privato utilizzano criteri diversi per l’individuazione del controllo pubblico, attribuendo rilievo a elementi sintomatici del coinvolgimento delle pubbliche amministrazioni.
Si tratta di criteri ulteriori e specifici rispetto anche alla stessa partecipazione azionaria al capitale sociale. Può citarsi, ad esempio, l’art. 22 del d.lgs. 33/2013, che nel prevedere l’obbligo per le amministrazioni di pubblicare l’elenco degli enti di diritto privato in controllo pubblico, individua tali enti in quelli costituiti o vigilati da pubbliche amministrazioni le quali abbiano un potere di nomina dei vertici o dei componenti degli organi, anche in assenza di una partecipazione azionaria.
In modo analogo, l’art. 1, c. 2, lett. c), del d.lgs. 39/2013 specifica che fra gli enti di diritto privato in controllo pubblico sono ricompresi non solo gli enti e le società che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di pubbliche amministrazioni, ma anche gli enti nei quali siano riconosciuti alle stesse poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi, anche in assenza di una partecipazione azionaria.
Da ciò si evince che occorre prestare particolare attenzione alla ratio della normativa di prevenzione della corruzione che attiene, come sopra detto, all’esercizio imparziale di funzioni e di attività volte al perseguimento di interessi pubblici, all’esigenza di assicurare il buon andamento di attività inerenti la gestione di servizi pubblici e al corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
Tenuto conto di quanto sopra, della delicatezza del tema, nonché delle perduranti incertezze interpretative e della complessità dell’analisi che l’esame delle specifiche fattispecie spesso comporta e in attesa dell’auspicato intervento normativo, l’Autorità ritiene opportuno chiarire come intende procedere nella propria attività di vigilanza per la trattazione dei singoli casi in cui rilevi la qualificazione di una società a controllo pubblico congiunto.
In particolare, l’Autorità, laddove non emerga chiaramente la qualificazione della società, che possa essere desunta anche da pronunce giurisprudenziali, ritiene di considerare la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico.
Tale circostanza costituisce il presupposto per un eventuale avvio di procedimenti di vigilanza.
Spetterà alla società interessata, che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico, dimostrare l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici e l’influenza dominante del socio privato.
Nel corso del procedimento può quindi aprirsi una fase istruttoria per la verifica della situazione di controllo in cui la società è tenuta a provare l’assenza di forme di coordinamento tra le pubbliche amministrazioni desumibili da norme di legge, statutarie o da patti parasociali ovvero l’influenza dominante del socio privato.
Tale posizione appare, allo stato, maggiormente aderente alla formulazione letterale delle definizioni di cui all’art. 2, lett. b) e m) del TUSP e coerente con il concetto di “controllo” ex art. 2359 del codice civile, come evidenziato dalla giurisprudenza contabile e amministrativa.
Ove la partecipazione pubblica al capitale sociale non sia in misura maggioritaria e vi siano dubbi sulla qualificazione della società, l’Autorità può comunque chiedere alla società ogni informazione utile per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, al fine di accertare la configurabilità delle ulteriori ipotesi di influenza pubblica dominante, in conformità alle disposizioni civilistiche e del TUSP.
Rimangono comunque ferme le disposizioni contenute nell’art. 1 del d.lgs. 39/2013 per l’individuazione degli enti di diritto privato in controllo pubblico, ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi.
Tutto ciò premesso e considerato
Delibera
La società interessata che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico è tenuta a dimostrare l’assenza del coordinamento formalizzato tra i soci pubblici, desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali, ovvero l’influenza dominante del socio privato, ove presente nella compagine societaria.
L'articolo Il controllo pubblico congiunto è presunto nelle società in house pluripartecipate proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Società partecipate e accesso agli atti amministrativi nei rapporti di lavoro proviene da Giurdanella.it.
]]>Tar Sicilia, Catania, sez. II, 18 luglio 2019, n. 1809
Il T.A.R. Catania si pronuncia sulla questione dell’estensione del diritto di accesso ai documenti amministrativi nelle società partecipate che gestiscono servizi pubblici locali, con particolare riferimento ai documenti inerenti al rapporto di impiego e alle procedure disciplinari.
Nel caso di specie, il dirigente, ex direttore generale della società e che aveva subito la revoca dell’incarico, aveva chiesto l’accesso ai documenti che erano collegati alla procedura di revoca, al fine di potere agire in sede giudiziaria nei confronti della società medesima
A tal proposito la sentenza richiama il principio per il quale le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano a tutti i soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti d’interesse pubblico e, quindi, il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardi non soltanto l’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi.
Con riferimento all’attività di questi gestori, la giurisprudenza ha chiarito che è oggetto di obblighi di trasparenza quell’ambito di attività che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità
La conseguenza è che è consentito l’esercizio dell’actio ad exhibendum nei confronti del gestore di un pubblico servizio e possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici e degli altri soggetti previsti dall’art. 23 l. n. 241., in quanto pur essendo atti di diritto privato a seguito della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto comune.
Chiariti i principi generali di cui sopra, la sentenza riconosce che nella fattispecie esaminata occorre riconoscere il diritto di accesso ai documenti al ricorrente che vanta un interesse qualificato in relazione al procedimento disciplinare definito con il “licenziamento”/revoca dell’incarico dirigenziale, al fine di consentirgli la possibilità di reagire in sede giurisdizionale.
Inoltre, conclude il provvedimento, il rapporto di impiego che lega il ricorrente alla società partecipata (della quale era direttore generale) ha sicuramente natura e rilevanza pubblicistica, incidendo sulla gestione del servizio di raccolta dei rifiuti sul territorio comunale .
Di seguito si riporta un estratto della sentenza n. 1809/2019 del T.A.R. Catania
(…)
La domanda di accesso è, infatti, rivolta nei confronti di un ente che esplica un servizio pubblico con la conseguenza che la sua attività deve considerarsi “amministrativa” e, come tale, sicuramente esposta all’actio ad exhibendum ex artt. 22 e 23 della n. 241 del 1990. Sul punto valgono principi ormai consolidati secondo i quali le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si applicano a tutti i soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti d’interesse pubblico e, quindi, il diritto di accesso ai documenti amministrativi riguardi non soltanto l’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2013, n. 4923; Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 252; C.G.A. 4 dicembre 2012, n. 1066 sicché è consentito l’esercizio dell’actio ad exhibendum nei confronti del gestore di un pubblico servizio e possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente degli enti pubblici e degli altri soggetti previsti dall’art. 23 l. n. 241 cit., in quanto pur essendo atti di diritto privato a seguito della c.d. privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto comune.
Nella fattispecie qui in esame il diritto di accesso ai documenti richiesti deve essere riconosciuto in capo al ricorrente che vanta un interesse qualificato in relazione al procedimento disciplinare definito con il “licenziamento”/revoca dell’incarico dirigenziale, al fine di consentirgli la possibilità di reagire in sede giurisdizionale; inoltre, il rapporto di impiego che lega il ricorrente alla società Messina servizi Bene Comune ha sicuramente natura e rilevanza pubblicistica incidendo sulla gestione del servizio di raccolta dei rifiuti sul territorio comunale .
Conseguentemente, deve essere riconosciuto il diritto di accesso in capo al ricorrente agli atti richiamati nel verbale di assemblea del 3 dicembre 2018 e dettagliatamente indicati con la medesima numerazione utilizzata in ricorso, ad eccezione di quelli già ottenuti dal ricorrenti (tra cui il citato verbale che risulta depositato in giudizio), trattandosi di atti che sono stati inequivocabilmente posti a base del procedimento avviato nei confronti del ricorrente e definito con il “licenziamento”.
A tale riguardo va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale il soggetto che subisce un procedimento latu senso “di controllo” ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti utilizzati dall’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza, compresi gli esposti e le denunce che hanno determinato l’attivazione di tale potere ( cfr. tra le tante, Cons Stato Sez. V, 28 settembre 2012, n. 5132; sez. IV, 19 gennaio 2012, n. 231) non ostandovi neppure presunte esigenze di riservatezza o di segretezza connesse all’eventuale (e allo stato non documentato) esposto inviato in Procura.
(…)
L'articolo Società partecipate e accesso agli atti amministrativi nei rapporti di lavoro proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Concorsi e società pubbliche, giurisdizione ordinaria proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Tar Umbria si pronuncia sulla selezione pubblica di una società multiservizi a partecipazione pubblica, chiarendo che l’accertamento del diritto di un soggetto ad essere ammesso e/o collocata in posizione utile in graduatoria, per ottenere l’ammissione all’assunzione a tempo indeterminato, spetta al giudice ordinario.
Il ragionamento del Tar parte dal principio che la giurisdizione del Giudice amministrativo “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle P.a”, prevista dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, deve ritenersi sussistente nei soli casi di procedure attuate da uno dei soggetti rientranti nella nozione di Pubblica Amministrazione ai sensi dell’art 1 comma 2 del citato decreto e che siano finalizzate alla instaurazione di un rapporto di lavoro di tipo pubblicistico (Cass. Sez. Un. n. 28330 del 2011).
Per quanto riguarda specificamente le società partecipate, già sotto la vigenza dell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, la giurisprudenza ha affermato che le società di capitali, deputate alla gestione dei servizi pubblici locali, anche ove interamente partecipate dal Comune, costituiscono soggetti di diritto privato e che l’obbligo di adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale, su di esse gravante ai sensi dell’art. 18, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, si inserisce, pur sempre, nell’agire iure privatorum che le caratterizza.
La giurisdizione amministrativa ex art. 7, comma 2, cod. proc. amm. presuppone, secondo la giurisprudenza citata, la riconducibilità del provvedimento all’esercizio di un potere pubblicistico, che non è configurabile quando una società di capitali assume nuovo personale, anche se mediante procedure selettive rispettose dei principi di imparzialità e trasparenza (Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2014, n. 5944; cfr. anche TAR Umbria, 29 gennaio 2014, n. 85).
Lo stesso principio, secondo il Tar, deve ritenersi vigente alla luce dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 19 agosto 2016, n. 175, recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, il quale – ribadendo i principi della normativa del 2008 in ordine al reclutamento del personale da parte delle società a controllo pubblico – espressamente prevede che “Resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”.
Secondo il Tar il fatto che la società sia organismo di diritto pubblico non muta nulla dal punto di vista della natura del rapporto di lavoro.
Infatti non può configurarsi alcun rapporto di lavoro pubblico, seppur contrattualizzato, in relazione alle procedure selettive finalizzate all’assunzione di personale da destinare alle dipendenze delle predette società; pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo non può ravvisarsi in relazione all’insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società privata, anche quando qualificabile come “organismo di diritto pubblico”, perché comunque non annoverabile tra le Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2013, n. 570).
L'articolo Concorsi e società pubbliche, giurisdizione ordinaria proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo I presupposti dell’affidamento in house alla CGE proviene da Giurdanella.it.
]]>Due decisioni del Consiglio di Stato, quasi in contemporanea, rimettono alla Corte di Giustizia Europea la questione della compatibilità comunitaria delle disposizioni nazionali in materia di affidamento a società in house, laddove prevedono la priorità dell’affidamento al mercato e l’eccezionalità dell’autoproduzione di un servizio.
Si tratta di una questione già discussa nella giurisprudenza amministrativa, tanto che un Tar ha sollevato la questione di costituzionalità, con riferimento all’obbligo di motivare l’affidamento in house di un servizio pubblico.
Anche nelle due ordinanze in commento viene sollevata la problematica dell’obbligo di motivazione in caso di affidamento in house di un servizio, sia con riferimento al fallimento del mercato che con riferimento ai benefici per la collettività.
Secondo il Consiglio di Stato, le restrittive condizioni poste dal diritto italiano potrebbero giustificarsi in relazione ai princìpi e alle disposizioni del diritto dell’UE solo a condizione che lo stesso diritto dell’Unione riconosca a propria volta priorità sistematica al principio di mesa in concorrenza rispetto a quello della libera organizzazione: nel senso che il mercato ha comunque la priorità perché è mercato.
L’Ordinanza 138 del 7 gennaio 2019 il Consiglio di Stato ha posto alla Corte di giustizia UE due quesiti interpretativi in tema di affidamento in house, chiedendo in particolare se il diritto europeo osti a una disciplina nazionale che colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto e impedisce, in talune circostanze, ad una pubblica amministrazione di acquisire una quota di partecipazione in un organismo pluripartecipato da altre amministrazioni.
Gli stessi dubbi sono stati sollevati da una seconda Ordinanza, la n. 293 dello stesso anno.
In questa sede i giudici di Palazzo Spada stabiliscono che venga imessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’art. 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 50 del 2016).
Il contrasto con la normativa comunitaria starebbe nel fatto che la norma italiana colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento.
Anche quest’ultima Ordinanza solleva la questione della partecipazione pluripartecipata, dato che il Testo Unico delle Società Partecipate “impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipate “.
L'articolo I presupposti dell’affidamento in house alla CGE proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Affidamento diretto a società in house e partecipazione dei privati proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Parere del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. I, 8:11:2018 n. 2583) si occupa della questione della partecipazione dei privati nelle società pubbliche, e in particolare della compatibilità di tale partecipazione con gli affidamenti in house, se è prevista dalla legge regionale.
Osserva il Consiglio che l’art. 16, primo comma, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n.175 “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, stabilisce che “le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata”.
In base a tale disposizione, l’ingresso di capitali privati non impedisce alla società in house di continuare a ricevere affidamenti diretti dall’amministrazione-socia solo nel caso in cui la partecipazione di capitale privato sia prescritta dalla legge, senza tuttavia distinguere tra legge nazionale e regionale, e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza dominante della società.
Analoga disposizione è contenuta nell’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 16 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ove è, però, previsto che le eventuali forme di partecipazione di capitali privati nella persona giuridica controllata sono consentite se previste dalla legislazione nazionale.
In sostanza, mentre il Codice dei contratti pubblici consente la partecipazione di soci privati nella società in house solo se previsto da una legge statale, il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica la consente anche se prevista da una legge regionale.
Secondo il Consiglio di Stato, si può superare il contrasto ritenendo che quando la persona giuridica è controllata da un ente regionale, in relazione a competenze regionali, l’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016 consente al legislatore regionale di prevedere l’ingresso di capitali privati in società in house, alle condizioni consentite dall’ordinamento e nei limiti delle proprie competenze legislative.
Nel caso di specie dinnanzi al Collegio, trattandosi di società inerenti al turismo e all’organizzazione e funzionamento della Regione Piemonte, esisteva tale facoltà per la legge regionale di prevedere l’ingresso dei privati nelle società .
Quindi, nel caso di specie, l’ingresso di soci privati nella società in house è prevista da una norma di legge (come previsto dall’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016), anche se regionale.
La normativa regionale, nello specifico, prevede che i privati possano possedere fino a un terzo del capitale.
Tuttavia, a tale riguardo, il Consiglio di Stato si pone in una posizione di prudenza.
Anche se la normativa comunitaria e nazionale non fissa una soglia per i soci privati di minoranza -, nel parere si legge che occorre considerare con particolare attenzione, date le sue implicazioni, la scelta di consentire al capitale privato di DMO di giungere al 33,3%, valutando l’opportunità di non raggiungere la citata soglia (pur non essendo la stessa espressamente vietata).
In ogni caso, conclude il Collegio, la presenza di privati in una società in house è ammissibile alle condizioni previste dalla normativa sopra richiamata, evitando che il privato possa vantare forme di controllo, poteri di veto o un’influenza dominante sulla società e fermi restando gli altri requisiti, presupposti e condizioni utili per configurare una società in house.
L'articolo Affidamento diretto a società in house e partecipazione dei privati proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Le società in house “Quasi Amministrazioni” e SOGEI proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Consiglio di Stato, al fine di verificare la natura della certificazione prodotta da SOGEI su un errore di notifica dell’Avvocatura dello Stato, dato che la consegna del messaggio PEC era stato oggetto di “incidente informatico” (Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5970)
La SOGEI è una società di forma privata, partecipata dal Ministero dell’Economia e delle finanze, ad essa è assegnata una funzione di rilevanza pubblica, relativa alla gestione delle reti secondo quanto disciplinato dal C.A.D.,tra cui la responsabilita di “garantire il corretto funzionamento e la continuità del sistema e comunicare immediatamente a AgID e agli utenti eventuali malfunzionamenti che determinano disservizio, sospensione o interruzione del servizio stesso”.
Non vi è, secondo il Consiglio di Stato, alcun dubbio sulla connotazione pubblicistica della SOGEI, al di là della forma societaria.
Si tratta di un modello organizzativo riconducibile alle così dette ‘quasi amministrazioni’, in virtù di quegli indici individuati dalla legge medesima in termini di istituzione, partecipazione e controllo, interpretabili nel senso della ‘strumentalità’ e ‘funzionalizzazione’, quindi ‘pubblicità’, ed alle quali sono affidati compiti pubblici se non funzioni pubbliche in senso proprio.
Peraltro, conclude il Collegio, se da un lato, la SOGEI ha natura pubblicistica (in quanto in house rispetto al Ministero dell’Economia e delle Finanze), non può stabilirsi un rapporto di identificazione interorganica con un altro soggetto quale l’Avvocatura dello Stato, rispetto alla quale essa mantiene la propria autonomia.
Ne deriva che alla SOGEI è riconducibile l’esercizio di una pubblica funzione di certificazione quanto ai procedimenti alla stessa gestiti, con l’ulteriore conseguenza che le certificazioni – quali quelle relative alla mancata consegna della posta certificata della Avvocatura dello Stato – risultano assistite dalla particolare fede di cui all’art. 2700 c.c..
In allegato Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5970)
L'articolo Le società in house “Quasi Amministrazioni” e SOGEI proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Gli appalti di società pubbliche non organismi di diritto privato proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Tar Trento si pronuncia su una procedura di appalto, mediante l’applicazione del Codice Appalti, realizzata da Autostrada del Brennero (Tar Trento, 3 ottobre 2018, n. 201 )
Il Tar, innanzi tutto, richiama la giurisprudenza amministrativa in materia di organismi di diritto pubblico.
Infatti, trattandosi di un appalto di servizi indetto da una società di diritto privato che opera come concessionario autostradale, acquista rilievo decisivo stabilire se tale società possa essere qualificata come un organismo di diritto pubblico, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1, comma 1, e 3, comma 1, lettere a) e d), del decreto legislativo n. 50/2016.
Sulla questione si è pronunciato il Consiglio di Stato, negando la natura di Organismo di diritto pubblico del concessionario stradale, alla luce del fatto che “non sono emersi elementi tali da escludere che la Autostrada del Brennero s.p.a. agisca come impresa operante nel mercato e con logiche imprenditoriali. Ed invero, nessuna norma dell’atto costitutivo o dello statuto offre argomenti per ritenere che la stessa operi senza dover sopportare il correlativo rischio d’impresa.” (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3345).
Premessa l’inapplicabilità della normativa sugli O.D.P. alla società autostradale, il Tar chiarisce la giurisdizione sugli appalti gestiti dalla medesima rimane del giudice ordinario, anche se il concessionario si assoggetta alla normativa del Codice degli appalti pubblici.
Infatti non vale a radicare la giurisdizione dei TAR il fatto che la società a partecipazione pubblica abbia indetto una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del miglior contraente.
Secondo un consolidato orientamento citato dal Tar (Cons. Stato, Sez. V, n. 3345/2016), il riparto di giurisdizione si fonda su criteri legali e obiettivi, e non può dipendere dalle scelte di una delle parti, sicché non rileva il fatto che la società Autostrada del Brennero abbia autonomamente deciso di affidare il servizio uniformandosi alla disciplina pubblicistica dettata dal codice dei contratti pubblici.
In allegato Tar Trento, 3 ottobre 2018, n. 201
L'articolo Gli appalti di società pubbliche non organismi di diritto privato proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Natura e condizioni dell’affidamento in house di un servizio pubblico locale proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Tar Brescia si pronuncia sulla natura della scelta, da parte di una pubblica amministrazione, di gestire in house un servizio pubblico locale, concludendo per rigettare il ricorso che contestava tale scelta, a danno di un affidamento al mercato dei servizi di igiene ambientale (Tar Lombardia – Brescia, Sez. I, 12 luglio 2018 n. 269).
I giudici amministrativi bresciani chiariscono che il modello di autoproduzione scelto dal Comune resistente si qualifica come modalità legittima di esercizio di un servizio pubblico locale di rilevanza economica: il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica.
E infatti il quinto considerando della direttiva U.E. 24/2014 sugli appalti pubblici stabilisce sul punto che “È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
A sostegno di tale conclusione il Tar richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare Cons. Stato, sez. V – 18/7/2017 n. 3554) il quale pure ha confermato che l’affidamento in house ha natura ordinaria e non eccezionale, e che la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta.
Nel caso di specie, il Comune aveva adeguatamente motivato la scelta di affidamento in house, sulla base dei maggiori servizi aggiuntivi e gratuiti erogabili tramite la modalità in house, in ragione del risparmio e del numero insufficiente di competitors privati sul territorio, nonché sulla base dell’esperienza insoddisfacente del Comune nel momento in cui questo si era rivolto al mercato in precedenza.
In allegato la sentenza integrale Tar Lombardia – Brescia, Sez. I, 12 luglio 2018 n. 269
L'articolo Natura e condizioni dell’affidamento in house di un servizio pubblico locale proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo La gara a doppio oggetto per il socio privato delle società miste proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Tar Lazio (Tar Lazio, sez. II bis, 6 luglio 2018, n.7524) si pronuncia sulle condizioni che devono sussistere affinché la gara a doppio oggetto (per la scelta di un socio privato e per l’affidamento del servizio) sia valida ai fini dell’affidamento diretto di un servizio alla società mista medesima.
La sentenza del Tar premette che le regole applicative che presiedono all’affidamento diretto di servizi a società miste pubblico-private per le quali via stata una previa gara cd. “a doppio oggetto” (per la scelta del socio privato e per l’affidamento del servizio) sono state indicate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
La giurisprudenza citata muove dalla differenza tra la società in house e la società mista. Essa consiste nel fatto che la prima agisce come un vero e proprio organo dell’Amministrazione dal punto di vista sostanziale, mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.
In quest’ultimo caso, l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset).
La Corte di Giustizia ha, così, ritenuto l’ammissibilità dell’affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolgesse in unico contesto una gara avente ad oggetto sia la scelta del socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) sia l’affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione.
La chiave di volta del sistema è, dunque, rappresentato dal fatto che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza.
In particolare, sempre con riferimenti ai requisiti della gara a doppio oggetto, i criteri di scelta del socio privato si devono riferire non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo.
Nel caso di specie, oggetto della sentenza del Tar Lazio, è stato ritenuto che che l’oggetto sociale della gara del 1997 era del tutto generico ed onnicomprensivo, idoneo a far ricadere, potenzialmente, qualsiasi servizio nel suo perimetro e, per conseguenza, del tutto inidoneo a integrare i requisiti per l’affidamento diretto di un servizio.
In altre parole, non è possibile l’affidamento diretto ad una società ad oggetto “generalista”.
Pertanto, poiché la gara a doppio oggetto del 1997 era stata indetta con un bando che indicava un oggetto eccessivamente ampio, non delimitabile e, pertanto, non determinabile ai fini della tutela della concorrenza, si devono ritenere carenti le necessarie specificazioni ai fini dell’affidamento dei lavori relativi a degli impianti di depurazione.
In allegato la sentenza completa Tar Lazio, sez. II bis, 6 luglio 2018, n.7524
L'articolo La gara a doppio oggetto per il socio privato delle società miste proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Società Miste, nessuna giurisdizione della Corte dei Conti proviene da Giurdanella.it.
]]>La Corte dei Conti riteneva di essere competente relativamente al danno erariale cagionato a causa del c.d. popolamento del personale, con assunzione in servizio di 74 persone. Secondo la Cassazione, tuttavia, ciò presuppone una verifica rigorosa sull’esistenza delle caratteristiche di una società “in house”, e tale verifica ha risultato negativo.
La Cassazione prende spunto dalla propria sentenza n. 26283 del 2013, la quale ha definito in maniera organica i connotati delle società in house, riconoscendo la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in relazione alla responsabilità degli organi sociali per i danni da essi causati al patrimonio di tali società.
I connotati qualificanti delle società in house sono essenzialmente tre: “la natura esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attività in prevalenza a favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Ma s’intende che, per poter parlare di società in house, è necessario che detti requisiti sussistano tutti contemporaneamente e che tutti trovino il loro fondamento in precise e non derogabili disposizioni dello statuto sociale”.
Pertanto lo statuto deve vietare “in modo assoluto” la cessione a privati delle partecipazioni di cui sono titolari gli enti pubblici e l’eventuale attività accessoria non deve implicare una significativa presenza sul mercato, rivestendo “una valenza meramente strumentale rispetto alla prestazione del servizio d’interesse economico generale svolto dalla società in via principale”.
Alla luce di quanto sopra, la Cassazione stabilisce che mancava nella società presa in considerazione l’insieme di questi requisiti, in base alle previsioni dello statuto sociale vigenti alla data del fatto generatore della responsabilità contabile (gennaio 2014), la società non poteva ritenersi una società in house, mancando sia il requisito della titolarità esclusiva del capitale sociale in mano pubblica, con conseguente divieto di cessione delle azioni a privati, sia il requisito del controllo analogo; per cui la sussistenza del terzo requisito, ossia quello dell’esercizio dell’attività prevalente a favore dei soci stessi si rivela insufficiente.
Ne consegue che la giurisdizione sulla responsabilità degli amministratori, pertanto, è di spettanza del giudice ordinario.
In allegato Cass. Civ. Sezioni Unite, 28 giugno 2018, n. 17188
L'articolo Società Miste, nessuna giurisdizione della Corte dei Conti proviene da Giurdanella.it.
]]>