E’ questo il principio di diritto affermato dal Tar Lombardia, Milano, nella sentenza n° 910 del 9 aprile 2015, con cui i giudici milanesi si sono pronunciati in merito alle illegittimità, prospettate dal ricorrente, occorse nell’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di un centro diurno integrato, da affidarsi con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’ausilio del sistema di intermediazione telematica della regione Lombardia.

In particolare, il ricorrente lamentava l’impossibilità di compilare l’offerta, dal momento che il sistema informatico non consentiva di inserire un rialzo superiore al 100% rispetto all’importo indicato dal bando di gara, e ciò in disparte alla lex specialis che non specificava alcun limite massimo al valore percentuale di rialzo, né quale fosse il valore massimo ammesso dal sistema.

A ciò si aggiunge il fatto che, soltanto successivamente alla scadenza del termine per presentare l’offerta, la pubblica amministrazione ha precisato che i contenuti dell’offerta telematica e quella cartacea potessero non coincidere, diversamente da quanto invece sancito dal bando che richiedeva, a pena di esclusione, l’indicazione della percentuale di rialzo nell’offerta telematica.

Nel ritenere fondato il ricorso, data la totale arbitrarietà della mancata accettazione dell’offerta da parte del sistema, fondata sulla contraddittorietà tra la lex specialis che non indicava un tetto massimo tra la percentuale di rialzo e la piattaforma telematica, i giudici milanesi si sono espressi anche in merito alla eventuale rilevanza del momento in cui si verifichi si verifichi il problema tecnico al sistema.

Ebbene – ad avviso del Tar – ciò che assume pregnanza al fine di stabilire se il problema tecnico verificatosi nel corso delle procedura di gara possa incidere sulla legittimità dell’operato della pubblica amministrazione è il rispetto del termine perentorio per la presentazione dell’offerta.

Pertanto, qualora lo stesso non sia ancora scaduto, l’eventuale problema tecnico che inficia il sistema, non può essere imputato al concorrente, il quale ha invece il diritto di accedere anche nell’ultimo giorno utile, pena la violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento.

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Il Tar Trento, con sentenza del 15 aprile 2015 n° 149, si è espresso in merito a tale quesito.

La questione su cui i giudici trentini si sono pronunciati verteva sulla legittimità di un provvedimento implicito, pronunciato on-line, con cui è stata negata al ricorrente l’ammissione ad un concorso per l’assegnazione di una farmacia nella provincia di Trento, cui faceva seguito la presentazione di un’istanza alla provincia.

In realtà, la piattaforma non permise al ricorrente di trasmettere la domanda alla provincia, in quanto lo stesso risultava avere già presentato due domande ai concorsi banditi da due regioni, che tuttavia erano state dichiarate inammissibili in virtù del fatto che lo stesso aveva omesso di indicare un indirizzo di posta elettronica.

Giova precisare che il limite di due domande è stato posto con il d.l. 1/2012, avente per oggetto la fissazione dei criteri per l’apertura delle farmacie, nonché l’obbligo per le regioni e la province autonome di Trento e Bolzano di bandire concorsi straordinari per l’apertura delle nuove sedi rese disponibili, e che invece con il d.l. 95/2012 si è sancita la realizzazione di una piattaforma tecnologica ed applicativa unica per lo svolgimento delle predette procedure.

Ebbene il Tar, nel ritenere fondato il ricorso proposto dal ricorrente, in quanto la presentazione della domanda, poi dichiarata inammissibile, non può essere equiparata ad una partecipazione effettiva, si è pronunciato in relazione alla responsabilità della pubblica amministrazione.

Secondo i giudici trentini il procedimento informatico non va considerato alla stregua di un’ amministrazione parallela, che opera in un regime di indipendenza da mezzi e uomini, con la conseguenze che l’insorgere di eventuali errori o criticità in seno allo stesso, ma più in generale tutte le risposte del sistema informatico sono invece oggettivamente imputabili all’Amministrazione, come plesso, e dunque alle persone che ne hanno la responsabilità.

Pertanto “se lo strumento informatico determina situazioni anomale, vi è anzitutto una responsabilità di chi ne ha predisposto il funzionamento senza considerare tali conseguenze; ma v’è altresì la responsabilità, almeno omissiva, del dipendente che, tempestivamente informato, non si è adoperato per svolgere, secondo i principi di legalità e imparzialità, tutte quelle attività che, in concreto, possano soddisfare le legittime pretese dell’istante, nel rispetto, comunque recessivo, delle procedure informatiche”.

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Il decreto all’art. 1 stabilisce che:  “Per l’anno 2013 e in ogni caso fino all’emanazione di successivo decreto, le amministrazioni pubbliche statali, centrali e periferiche, procedono alle acquisizioni dei beni e dei servizi relativi alle divisioni 30, 48, 50 e 72 come individuate ai sensi del Regolamento (CE) n. 213 del 28 novembre 2007 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 15 marzo 2008, attraverso strumenti di acquisto informatici propri o messi a disposizione, secondo quanto previsto al successivo art. 2, dal Ministero dell’economia e delle finanze, nel caso in cui l’importo a base d’asta sia superiore alla soglia di 2,5 milioni di Euro e almeno l’ottanta per cento del detto importo sia costituito da acquisizioni di beni e servizi inclusi tra i CPV di seguito elencati:

Per la divisione «30», le classi CPV: 3010, 3011, 3012, 3014, 3015, 3020, 3021, 3022, 3023;

Per la divisione «48»: tutta la divisione;

Per la divisione «50», le classi CPV: 5031, 5032;

Per la divisione «72»: tutta la divisione”.

Confrontando tale disposizione con il Regolamento CE 213/2007 vediamo che tra i beni e servizi da acquisire attraverso strumenti informatici rientrano:

Nella divisione 30:   Macchine per ufficio, attrezzature e forniture: fotocopiatrici,  obliteratici, accessori e toner per scanner e stampanti, trasmettitori digitali, calcolatrici, registratori di cassa, distributori automatici di biglietti e banconote, macchine per scrivere ecc, ed  apparecchiature informatiche e forniture: apparecchi hardware e forniture, computer personali, portatili, tablet,  lettori ottici, stampanti, codificatori ecc..

Nella divisione 48: Pacchetti software e sistemi di informazione

Nella divisione 50: Servizi di riparazione, manutenzione attrezzature d’ufficio e personal computer

Nella divisione 72: Servizi di riparazione e manutenzione di riscaldamenti centrali e  Messa in opera di impianti di riscaldamento

Le amministrazioni pubbliche statali, centrali e periferiche procedono ad acquisire attraverso gli strumenti informatici tali beni e servizi a partire dal sesto mese dall’entrata in vigore del presente decreto.

L’art. 2 del decreto stabilisce poi che “1. Ai fini dell’applicazione del precedente art. 1, ferma restando la facoltà di utilizzo di strumenti propri, le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ricorrono al sistema dinamico di acquisizione di cui all’art. 287, comma 2 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, ove disponibile per le relative categorie di beni e servizi, ovvero utilizzano il sistema informatico di negoziazione del Ministero dell’economia e delle finanze in modalità ASP (Application Service Provider).  2. Ai fini dell’utilizzo del sistema informatico di negoziazione del Ministero dell’economia e delle finanze in modalità ASP, ai sensi del precedente comma, le amministrazioni statali, centrali e periferiche, sottoscrivono per accettazione le condizioni generali di utilizzo pubblicate nell’apposita sezione del portale www.acquistinretepa.it.”

Quindi salva la facoltà di utilizzo di strumenti propri, le pubbliche amministrazioni procedono agli acquisti attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione, accessibile dal portale www.acquistinretepa.it.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo integrale del DM

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