Un’impresa concorrente in una gara per la gestione di un presidio sanitario aveva dichiarato di non volersi avvalere dell’istituto del subappalto, mentre nella relazione tecnica aveva fatto presente il proprio intendimento di affidare a terzi l’esecuzione una parte del servizio, lo smaltimento dei rifiuti sanitari.

La Stazione appaltante ritenendo che l’affidamento a terzi della predetta attività veniva a concretizzare un subappalto, in assenza dei presupposti previsti dall’art.105 del D.lvo 50/2016 per l’utilizzo del suddetto istituto, ha escluso l’impresa.

L’impresa ricorrente insorgeva sostenendo che lo smaltimento dei rifiuti non poteva costituire oggetto di un subappalto ma rientrava tra gli altri sub-contratti di cui al menzionato art.105 del citato D.lgvo n.50/2016, per i quali il comma 2 ha previsto unicamente l’obbligo in capo all’affidatario di comunicare alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto

E’ decisiva la qualificazione di una prestazione come parte integrante dell’oggetto dell’appalto

A queste osservazioni il Tar Lazio ha risposto chiarendo che ai sensi dell’art.105 del Codice Appalti se una determinata attività rientra formalmente nell’oggetto dell’affidamento, nel senso che era autonomamente prevista dalla lex specialis come una delle attività da assegnare, l’affidamento integrale a terzi può essere consentito solamente ricorrendo all’istituto del subappalto.

Da questo punto di vista, osserva il Collegio, è irrilevante ’esiguità dei costi inerente lo svolgimento dell’attività di smaltimento dei rifiuti: il succitato art.105 prevede infatti un limite massimo dell’importo delle prestazioni da affidare in subappalto, ma non un importo minimo.

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Lo ha ribadito la Corte Costituzionale nella sentenza n. 254 del 6 dicembre scorso.

In particolare, la Consulta ha affermato che “il committente è obbligato in solido (anche) con il subfornitore relativamente ai crediti lavorativi, contributivi e assicurativi dei dipendenti di questi”.

Con questa sentenza è stata dichiarata, pertanto, l’assoluta infondatezza della questione di legittimità costituzionale  dell’art. 29, comma 2, della c.d. “Legge Biagi” (D. Lgs. 276/2003) sollevata dalla Corte di Appello di Venezia con riguardo agli artt. 3 e 36 della Costituzione.

Si legge dalla sentenza: “Venendo anche in rilievo (…) la considerazione che le esigenze di tutela dei dipendenti dell’impresa subfornitrice, in ragione della strutturale debolezza del loro datore di lavoro, sarebbero da considerare ancora più intense e imprescindibili che non nel caso di un normale appalto”.

Secondo la Corte, pertanto, non vi è motivo per non estendere analogicamente le tutele previste in favore dei dipendenti dell’appaltore e del subappaltatore (le sole categorie previste testualmente dall’art. 29) anche ai dipendenti del “subfornitore”, e ciò a prescindere dal fatto che il contratto di subfornitura debba essere considerato un tipo negoziale autonomo o un sottotipo del contratto di appalto.

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A stabilirlo è l’art. 30, comma 5-quater, del d.l. n. 69/2013, che è intervenuto a modificare il testo dello Statuto delle Imprese, nella parte in cui aveva già esteso il rispetto della regola codicistica ai pagamenti effettuati dagli appaltatori nei confronti dei subfornitori con posa in opera.

Sennonché, a seguito del varo del recente provvedimento legislativo, è stato soppresso il riferimento alla posa in opera, per cui la norma del Codice dei contratti è divenuta di fatto applicabile, in linea generale, ai pagamenti corrisposti a tutti i subfornitori, stabilendo in definitiva che: “La disposizione prevista dall’articolo 118, comma 3, secondo periodo, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si applica anche alle somme dovute agli esecutori in subcontratto di forniture le cui prestazioni sono pagate in base allo stato di avanzamento lavori ovvero stato di avanzamento forniture”.

Un primo problema interpretativo posto dalla norma riguarda l’ambito di applicazione, nel senso cioè che è necessario comprendere quali siano effettivamente i soggetti interessati dalla disposizione, considerato che il legislatore ha fatto espresso riferimento agli “esecutori in subcontratto di forniture”.

Secondo il significato letterale, dal novero di tali soggetti dovrebbero rimanere esclusi innanzi tutto i fornitori dell’appaltatore, non potendo essere qualificati alla stregua di subcontraenti dell’affidatario del contratto; analogamente, non appare possibile ritenere che possano essere inclusi nella definizione offerta dal decreto i fornitori del subappaltatore, poiché questi ultimi sono collocati su un livello della filiera inferiore rispetto a quello contemplato dall’art. 118 del Codice dei contratti.

Di conseguenza, sembra che l’unica categoria di soggetti realmente rispondente alla dicitura adoperata dal d.l. n. 69/2013 sia rappresentata dai soli subfornitori dell’affidatario di un appalto di forniture, vale a dire dunque dai soli soggetti che si pongono in posizione speculare rispetto ai subappaltatori dell’affidatario di un contratto di lavori.

Ma, si tratta evidentemente di una soluzione interpretativa paradossale, che escluderebbe dal novero degli “esecutori in subcontratto di forniture” tutti i soggetti che contribuiscono, con la propria prestazione, all’esecuzione di un appalto di lavori, e che si porrebbe peraltro in contrasto con il dato letterale della norma modificata, il quale fa espresso riferimento alle prestazioni di subforniture pagate in base allo stato di avanzamento lavori.

Un secondo problema interpretativo riguarda poi le conseguenze del mancato pagamento dei subfornitori da parte degli appaltatori, dal momento che la norma si limita solamente ad imporre la trasmissione delle fatture quietanziate alla stazione appaltante, senza tuttavia stabilire che dovrà essere quest’ultima ad intervenire nel pagamento degli esecutori in subcontratto di forniture, in sostituzione dell’affidatario.

Infine, dubbi interpretativi residuano anche per quanto riguarda la portata della norma transitoria legata alla modifica legislativa dello Statuto delle Imprese.

Il comma 6 dell’art. 30 del d.l. n. 69/2013 afferma infatti che: “Le disposizioni del presente articolo si applicano dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Sennonché, esprimendosi in tal senso, sembra che il legislatore abbia inteso far decorrere gli effetti del novellato art. 15 della legge n. 180/2011 sin dai pagamenti effettuati in favore dell’affidatario a partire dal 21 agosto 2013, e non dai contratti di appalto aggiudicati da tale data.

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