Tar Puglia, Bari, sez. III, 17 luglio 2019, n. 1038

Il Tar Puglia ha dovuto verificare la legittimità di una clausola di bando dove, in presenza di più lotti e con un massimo di due lotti aggiudicabile per ciascuna imprese, obbligava tutti i concorrenti a presentarsi sempre nella stessa composizione e forma giuridica in tutti i lotti.

La regola del numero massimo di lotti aggiudicabili (vincolo di aggiudicazione)

Ai sensi dell‘art. 51 del Codice Appalti, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2): quindi eventualmente è possibile limitare il numero di lotti dove gli operatori economici possono concorrere (c.d. vincolo di partecipazione).

In secondo luogo le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3).

Nel secondo caso si parla di vincolo di aggiudicazione, e in quel caso devono essere indicate “le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.

Come è intuitivo, si tratta di una regola con finalità pro-concorrenziale: alla base della previsione del vincolo di aggiudicazione vi la volontà di assicurare ad un numero maggiore di imprese (anche minori, che altrimenti sarebbero schiacciate da quelle più rilevanti sul mercato) di aggiudicarsi uno o più lotti, in tal modo concorrendo anche a rimpinguare i loro requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica e consentendo di superare la concentrazione degli appalti in capo a poche imprese (così T.A.R. Lazio, sez. II, 5 dicembre 2018, n. 11813).

Quindi si rinviene un favor per la massima partecipazione delle piccole e medie imprese, nella cui direzione va proprio la previsione del vincolo di aggiudicazione, unitamente alla suddivisione in lotti.

Il caso di partecipazione a più lotti del medesimo concorrente, con forme diverse

La Stazione Appaltante, nella fattispecie davanti al T.A.R., aveva introdotto la seguente clausola:

“L’operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa”.

In sostanza si limita la libertà dei concorrenti, imponendogli di mantenere la stessa identica forma organizzativa per tutti i lotti in cui partecipino, e proprio questa limitazione della libertà di competere veniva censurata col ricorso.

Tuttavia, secondo il Tar, il Disciplinare, nell’obbligare l’operatore economico che intende partecipare a più lotti, a presentarsi sempre nella medesima forma è del tutto legittimo.

E ciò in quanto, “ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori”.

In sostanza i giudici sostengono l’inutilità della previsione di un massimo di lotti aggiudicabili, se i medesimi concorrenti si organizzassero con diverse forme giuridiche per ogni lotto: è il caso del concorrente che è mandatario in due lotti, e mandante in altri due lotti.

In allegato si riporta un estratto della sentenza in commento

***

In primo luogo, in quanto, ove fosse consentito al singolo operatore di partecipare a tutti i lotti in diversa composizione, il limite posto dal Disciplinare – e relativo alla possibilità di aggiudicarsi effettivamente solo due lotti – potrebbe essere in concreto eluso, così consentendo una indebita concentrazione della fornitura in questione nelle mani di pochi operatori.

Sotto tale aspetto, la lex specialis è conforme all’art. 51 del Codice dei Contratti, secondo cui, da un lato, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti (comma 2); dall’altro che le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (comma 3)”.

In secondo luogo in quanto la Stazione appaltante ha correttamente ritenuto operativo, nel caso di specie, l’art. 48 comma 7 del Dlgs 50/2016 che fa divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.

Tanto in ragione della “unicità” della procedura di gara oggetto dell’odierna impugnativa cui sono connessi meri lotti “territoriali”(cfr. la “Premessa” del Disciplinare di gara) concernenti, cioè, la medesima prestazione ripartita sul territorio della Regione Puglia, con conseguente necessità per l’operatore di partecipare, a pena di esclusione, nella stessa forma (singola o associata) per ciascun lotto conformemente alle prescrizioni indicate nell’art. 48 comma 7 del D.lgs. 50/2016.

Che si tratti, infatti, di una “gara unica” è circostanza che trova conferma nella unicità della Commissione esaminatrice, nella identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando (par. III) e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; c) nella possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; d) nell’identità, per tutte le Asl, delle modalità di prestazione del servizio (art. 3.1. del Capitolato tecnico) e, più in generale delle prestazioni richieste dal Capitolato tecnico“.

L'articolo Limite ai lotti aggiudicabili e raggruppamenti temporanei proviene da Giurdanella.it.

E’ contrario alla ratio della suddivisione in lotti l’onere per i concorrenti di presentare delle offerte per tutti i lotti funzionali di una gara d’appalto.

Il Consiglio di Stato detta le regole per risolvere le antinomie tra bandi di gara, disciplinari e capitolati in contrasto tra di loro (Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5968)

Nel caso all’attenzione del Collegio, nel bando vi era la previsione per cui “Le offerte vanno presentate per tutti i lotti”ma il disciplinare di gara consentiva la partecipazione anche per il singolo lotto.

A tale proposito, il Consiglio di Stato si richiama alla giurisprudenza prevalente, che accorda un valore preponderante alle disposizioni del bando pubblico, che prevalgono rispetto a quelle degli altri documenti di gara in presenza di  antinomie irriducibili.

Tuttavia, nel caso di specie, i giudici hanno interpretato la complessiva normativa di gara in senso diverso, dando prevalenza alle disposizioni di capitolato e disciplinare, e negando un obbligo per gli interessati di partecipare a tutti i lotti della gara in questione.

Infatti la regola dell’onere dei concorrenti di partecipazione a tutti i lotti di una gara d’appalto risulterebbe in aperta contraddizione con la predisposizione di una gara per lotti funzionali, la cui ratio, come ha sottolineato il Consiglio di Stato, è proprio quella di consentire di presentare offerte e permettere il confronto tra di esse in relazione a ciascun lotto.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5968

L'articolo Il contrasto tra bando di gara, disciplinare e capitolato proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Sicilia – Palermo (28 maggio 2018, n. 1202), richiamando quanto affermato in giurisprudenza, già in vigenza del vecchio codice appalti, ricorda come le stazioni appaltanti debbano, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e che, nella determina a contrarre, le P.A. medesime debbano indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, essendo la regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza.
il principio della suddivisione in lotti può però essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti.
In particolare è invalida l’indizione della procedura dell’ASP Palermo, laddove non ha suddiviso in tre lotti funzionali altrettanti servizi servizi differenti. La discrezionale suddivisione, o non suddivisione, in lotti di un appalto deve essere coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nel relativo procedimento di affidamento, e deve essere motivata sin dall’inizio, non essendo sufficienti richiami generici dell’Amministrazione ad avare un unico gestore per tutti i servizi.

L’obbligo e la regola generale della suddivisione degli appalti in lotti funzionali: le sentenze più importanti della giurisprudenza

La suddivisione in lotti funzionali dell’appalto nel vecchio codice appalti

La decisione del Tar Palermo viene motivata a partire dalla rassegna della giurisprudenza in materia di oneri di suddivisione in lotti funzionali, sia prima che dopo il nuovo codice appalti del 2016.
A partire dall’inserimento del comma 1-bis all’art. 2 D.Lgs. 163/2006 (come introdotto dall’art. 44, comma 7, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214 e, successivamente, così modificato dall’art. 1, comma 2, D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 135 e dall’art. 26-bis, comma 1, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98), il legislatore ha previsto che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.
Sul punto, il Consiglio di Stato (cfr. Sez. VI, 12 settembre 2014 n. 4669) ha chiarito che le stazioni appaltanti debbano, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e che, nella determina a contrarre, le P.A. medesime debbano indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. Segnatamente, con detta pronuncia il Consiglio di Stato ha rimarcato che “La vigente legislazione, pertanto, contempla quale regola generale la suddivisione in lotti a tutela della concorrenza”.

L’obbligo di suddividere gli appalti in lotti funzionali, dopo il nuovo codice appalti, D. Lgs 50/2016

Venendo alla giurisprudenza sul nuovo codice appalti, Il T.A.R. per il Lazio (sede di Roma, sez. II, 30/08/2016 n. 9441, confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1038/2017) ha precisato che “L’art. 2 bis del Codice Appalti stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali, ma anche che i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese; l’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce altresì che i requisiti e le capacità per partecipare alle gare sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più alto numero di partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
“…l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.”.
I principi enunciati dal Consiglio di Stato con la già citata sentenza 12 settembre 2014 n. 4669 sono stati ulteriormente precisati con la pronuncia della Sez. V, 03/04/2018, n. 2044.
Con detta ultima recente sentenza, infatti, il Consiglio di Stato, pur nel contesto del rinnovato quadro normativo di riferimento di cui all’art. 51 D.Lgs. 50/2016 (c.d. nuovo Codice degli Appalti), ha affermato che “Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto di grosse dimensioni in lotti”.

Il caso dei diversi prodotti o servizi eterogenei in un unico appalto: la mancata suddivisione in lotti

Nel caso in esame del TAR. la motivazione di procedere con un unico appalto non appariva chiaramente enunciata negli atti di gara.
Sotto detto profilo, senza soffermarsi sui profili relativi alla eterogeneità dei servizi oggetto della gara ad unico lotto, l’ASP si è limitata a generiche e non documentate (sotto il profilo della pregressa istruttoria) affermazioni evidenziando che “l’intendimento aziendale è quello di creare un unico Servizio nutrizionale artificiale, con una sola Centrale Operativa, un solo medico a consulenza, sia per la NDP che per la NED ed un unico pool di infermieri, realizzando economie di scala con migliore utilizzo di risorse umane e tecnologiche”; finalità, queste, in regione delle quali ha ritenuto “di non poter scorporare la NPD dalla NED e, poiché è prevista l’associazione temporanea di impresa (ATI) alla gara potranno partecipare tutte le Aziende di settore”.
Pertanto il provvedimento è illegittimo, perché carente di un’estrinsecazione delle ragioni di accorpamento in unico lotto dell’oggetto della gara.

Di seguito la sentenza del Tar Sicilia Palermo , 28 maggio 2018, n. 1202

L'articolo La suddivisione in lotti negli appalti, dovere di motivazione rigoroso proviene da Giurdanella.it.

Da detta sentenza vengono messi in rilievo, pertanto, due aspetti centrali: il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti e la configurazione del bando di gara come “atto ad oggetto plurimo“, in quanto non si tratta di una sola gara indetta allo scopo dell’affidamento di un unico contratto, ma il bando di gara rappresenta un contenitore di una serie di disposizioni attinenti allo svolgimento e alla messa in atto di tante gare contestuali quanti sono i lotti a cui sono legati i contratti da aggiudicare, con la previsione di atti di gara differenziati per ciascun lotto e di numero equivalente ai contratti da aggiudicare.

Il Collegio ha, inoltre, ritenuto ammissibile l’avvalimento della stessa impresa ausiliaria da parte di due ditte concorrenti che partecipano a due lotti distinti di una medesima gara soltanto in presenza di due condizioni: 1) che si tratti di lotti dotati di autonomia funzionale, anche se appartenenti ad una stessa gara; 2) che l’impresa ausiliaria sia in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti per ciascun lotto dal bando di gara.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 12/01/2017

N. 00052/2017 REG.SEN.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1950 del 2016, proposto da:
Ferrari & C Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia C.F. CLRNGL48P06H703Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

ATER Roma – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Edmonda Rolli C.F. RLLDND57H70H501K, con domicilio eletto presso l’avvocato Edmonda Rolli dell’Avvocatura ATER in Roma, V. Fulcieri Paulucci De Calboli, n. 20;

nei confronti di

Del Bo Roma Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ferola C.F. FRLRFL49T08F839S e Bianca Luisa Napolitano C.F. NPLBCL55A68F839S, con domicilio eletto presso Bianca Luisa Napolitano in Roma, G.B. De Rossi, n. 30;
Del Bo Impianti Srl, Del Bo Servizi Spa e Consorzio del Bo Scarl, non costituiti in giudizio;
Del Vecchio Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Russo C.F. RSSMCL78D02F839V e Antonio Parisi C.F. PRSNTN75B27F839F, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro, n. 13;
Impresa Marrocco Elevators Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Massimo Pellicano C.F. PLLFMS84H11H501Q e Francesco Lilli C.F. LLLFNC65L01H579O, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, n. 90;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUATER, n. 02637/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici ATER.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ATER Roma – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale del Comune di Roma, di Del Bo Roma Srl, di Del Vecchio Srl e dell’Impresa Marrocco Elevators Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 4145 del 7 ottobre 2016;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Lilli, Marcello Russo, Antonio Parisi e Raffaele Ferola;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione III-quater, con la sentenza 25 febbraio 2016, n. 2637, ha dichiarato in parte inammissibile ed in parte ha rigettato il ricorso proposto dall’attuale appellante (seconda classificata) per l’annullamento della determinazione direttoriale ATER n. 324 del 26 novembre 2015, recante l’aggiudicazione dei tre lotti (rispettivamente alla Del Vecchio s.r.l., primo lotto; alla Marocco Elevators s.r.l., secondo lotto; Del Bo Roma s.r.l., terzo lotto) della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici ATER.

Il TAR ha rilevato in sintesi che:

– l’unicità del centro decisionale, che legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro, postula la partecipazione delle suddette imprese ad una specifica e determinata gara, perché solo in presenza di tale circostanza può essere ravvisato la lesione del principio della concorrenza e un potenziale condizionamento dell’esito della procedura;

– nella fattispecie in esame ciascun lotto doveva essere considerato un’autonoma procedura e le imprese appartenenti al gruppo Del Bo avevano partecipato a lotti diversi;

– la violazione dell’art. 4 del Disciplinare di gara, il quale stabiliva a pena di esclusione la preclusione per l’ausiliaria di partecipare alla gara in proprio, associata o consorziata o in situazione di controllo, collegamento con altro concorrente, non è invocabile nel caso in esame in quanto il termine “gara” deve essere circoscritto alla procedura avente ad oggetto l’aggiudicazione di un singolo e determinato lotto;

– nella fattispecie in esame si è in presenza di un avvalimento infragruppo in quanto la Del Bo Roma srl è consorziata del Consorzio Del Bo e pertanto trova applicazione l’art. 49, lett. g), d.lgs. n.163-2006 il quale stabilisce che nel caso di avvalimento di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f), l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo;

– si tratta di un avvalimento avente ad oggetto i requisiti finanziari di un’altra impresa (c.d. avvalimento di garanzia);

– inammissibili devono invece essere dichiarati i successivi motivi aggiunti con cui la ricorrente ha impugnato tutte e tre le aggiudicazioni dei lotti in questione.

2. L’appellante ha contestato la correttezza delle conclusioni cui è pervenuta la impugnata, deducendo quattro motivi di gravame, tutti rubricati: “Erroneità del presupposto. Travisamento. Motivazione illogica ed insufficiente. Difetto di istruttoria”, con cui sotto vari profili è stata lamentata la mancata esclusione delle società riconducibili ad unico centro decisionale per carenza dei requisiti di qualificazione; la genericità dell’avvalimento; sono stati riproposti i motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 1 alla Del Vecchio S.r.l. e, in subordine, avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 2 alla Marrocco Elevators S.r.l.; sono stati, infine, riproposti i motivi aggiunti, in via estremamente gradata, avverso il provvedimento di aggiudicazione del Lotto 3 alla Del Bo Roma S.r.l.

3. La società Del Bo Roma s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello e proponendo appello incidentale con cui ha riproposto i motivi del ricorso incidentale escludente di primo grado.

Si sono costituite in giudizio anche l’ATER, la società Del Vecchio s.r.l. e l’Impresa Marrocco Elevators S.r.l., chiedendo la reiezione dell’appello.

4. All’udienza pubblica del 6 ottobre 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, deve precisarsi che la vicenda oggetto del presente appello attiene ad un procedimento d’appalto indetto dall’ ATER Roma con bando del 13.4.2015 e suddiviso in 3 lotti.

Le differenze fra il lotto 1 e gli altri due riguardano la diversa ubicazione territoriale, nonché la diversa incidenza delle attività previste nel capitolato (il lotto 3 prevede, rispetto al lotto 1, quasi la metà di installazione nuovi impianti e quasi il doppio di interventi di manutenzione straordinaria).

Alle procedure di gara dei tre lotti hanno partecipato l’appellata Del Bo Servizi s.p.a. per il lotto 1, Del Bo s.p.a. per il lotto 2 e Del Bo Roma s.r.l. per il lotto 3.

Le tre imprese sono consorziate del Consorzio Del Bo s.c. a r. l. che, per il lotto 3, ha prestato mediante avvalimento parte del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dal disciplinare di gara, ex art. 14, B1) a Del Bo Roma s.r.l.

Per la gara relativa al lotto 3 Del Bo Roma s.r.l. ha dichiarato di non partecipare in situazione di controllo o di collegamento con altri soggetti; ha dichiarato altresì di essere a conoscenza della partecipazione alle autonome gare per i lotti 1 e 2 delle consorziate Del Bo Servizi s.p.a. e Del Bo s.p.a., con le quali si trova in situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. tramite il socio unico Del Bo Impianti s.r.l., socio unico anche di Del Bo Servizi s.p.a. e Del Bo s.p.a. e di aver formulato l’offerta relativa alla gara del lotto 3 autonomamente.

Per il prestito del fatturato, analoga dichiarazione è stata resa dall’ausiliaria Consorzio Del Bo.

All’esito della gara per l’affidamento del lotto 3 Del Bo Roma è risultata aggiudicataria, seguita al secondo posto in graduatoria dal R.T.I. Ferrari.

2. Ciò rilevato, la Sezione rileva che nel merito l’appello è infondato.

2.1. Il primo motivo d’appello è incentrato sull’ipotizzata violazione di legge e di lex specialis perché l’amministrazione non avrebbe escluso la Del Bo Roma e le altre società partecipanti alla gara, tutte partecipate al 100% dalla Del Bo Impianti e, pertanto, riconducibili ad un unico centro decisionale.

Tale censura è priva di fondamento in quanto le offerte presentate dalle imprese, asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, erano riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi, con la conseguenza ulteriore che non trova applicazione, come è dato individuare nella controversia in esame, la clausola del bando che stabiliva il divieto dei singoli concorrenti di aggiudicarsi più di un lotto.

La stazione appaltante, come detto, ha ritenuto di bandire una sola procedura di gara, suddivisa in tre lotti, uno per ogni complesso immobiliare interessato per il triennio ai lavori e servizi oggetto del bando.

Come già accennato, infatti, le differenze fra il lotto 1 e gli altri due riguardano la diversa ubicazione territoriale, nonché la diversa incidenza delle attività previste nel capitolato (il lotto 3 prevede, rispetto al lotto 1, quasi la metà di installazione nuovi impianti e quasi il doppio di interventi di manutenzione straordinaria).

Tale scelta non costituisce di per se sola un’ipotesi di restrizione della concorrenza, né ha inciso sulla possibilità degli operatori economici di partecipare a tutti i lotti, né, infine, ha pregiudicato le possibilità di alcun concorrente di ottenere all’aggiudicazione.

Infatti, l’affidamento di più contratti diversi fra loro non incide sulla natura della gara stessa che non ha carattere unitario, poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all’aggiudicazione di un distinto contratto.

La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara.

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale “atto ad oggetto plurimo”, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare.

La diversità dei contratti che devono essere aggiudicati in ciascun lotto della gara, infatti, determina la necessità di redigere tanti capitolati quanti sono i lotti di gara, così da assicurare, per ciascun contratto, le diversità di fabbisogno che lo caratterizzano.

Nonostante la natura plurima della gara, così come il bando, anche la Commissione giudicatrice deve essere unica, in conformità con la ratio delle disposizioni che permettono l’accorpamento di più lotti.

L’indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l’affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento.

Venendo al punto controverso, il divieto per il singolo concorrente di partecipazione plurima deve essere riferito al singolo lotto e non può valere per l’intera procedura, con la conseguenza che ciascun partecipante può concorrere all’aggiudicazione di tutti i lotti banditi o di solo alcuni di questi.

Non può sottacersi peraltro che l’effettiva sussistenza nel caso di specie di sufficienti condizioni di un’ampia partecipazione si ricava dal fatto che alla scadenza dei termini sono pervenute ben nove offerte di operatori economici diversi, singoli o in raggruppamento.

Per quanto detto, dunque, non può trovare applicazione la disposizione “escludente” di cui all’art. 38, cometa 1, lett. m-quater), del codice dei contratti pubblici, invocata dall’appellante.

2.2. Con il secondo motivo d’appello si deduce la violazione dell’art. 4 del Disciplinare di gara in relazione al ricorso all’istituto di avvalimento della Del Bo Roma quale impresa ausiliata del Consorzio De Bo.

Invero l’impresa aggiudicatrice, al fine di comprovare il possesso del requisito del fatturato, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 46 del Codice degli Appalti, utilizzando quale ausiliaria il Consorzio del Bo S.c.a.r.l. già partecipata della Del Bo Roma ed ambedue controllate dalla Del Bo.

La censura è infondata, posto che, qualora la gara risulti suddivisa in lotti riguardanti servizi diversi, autonomamente disciplinati, non può trovare applicazione l’art. 49, comma 8, d.lgs. n. 163-2006, laddove diverse siano le prestazioni oggetto dei vari lotti e diversi siano i requisiti di partecipazione richiesti.

Pertanto, deve ritenersi possibile, per due ditte concorrenti che partecipano a due lotti distinti di una medesima gara, avvalersi della medesima impresa ausiliaria purché si tratti di lotti dotati di autonomia funzionale, anche se appartenenti ad una stessa gara, e l’impresa ausiliaria possieda i requisiti di partecipazione richiesti per ciascun lotto dal bando di gara, ipotesi che ricorrono tutte nel caso di specie.

Ciò che rileva, infatti, è che l’aggiudicazione sia scorporabile o meno in frazioni dotate di autonomia funzionale rispetto all’intera prestazione.

2.3. Con il terzo motivo d’appello si lamenta la mancata produzione, da parte della Del Bo Roma, del cd. contratto di avvalimento previsto dall’art. 49 Codice degli Appalti.

Trattandosi, tuttavia, di un avvalimento infragruppo, la Sezione ritiene sufficiente la produzione della dichiarazione sostituiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo ex art. 49, comma 2, lett. g), d.lgs. n. 163-2006, che accorda un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario.

La giurisprudenza ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

2.4. Con il quarto motivo di gravame si deduce che ingiustamente il TAR avrebbe dichiarato inammissibili i successivi motivi aggiunti, proposti in ragione della impugnazione di tutti e tre i provvedimenti di aggiudicazioni dei lotti, oggetto della gara di appalto.

2.4.1. In materia di ricorso cumulativo deve ricordarsi che è inammissibile il ricorso cumulativo proposto avverso l’aggiudicazione di due o più lotti di una stessa gara nel caso in cui, al di fuori della (parziale) connessione soggettiva: la gara sia unica, ma suddivisa in lotti del tutto indipendenti e aggiudicabili separatamente; le censure proposte siano dirette ad avversare l’attività del medesimo ente appaltante ma in relazione a diverse imprese concorrenti; i motivi introdotti siano del tutto diversi (risentendo della specificità della posizione delle singole imprese meglio classificate), ciò costituendo fattore certamente ostativo al cumulo, atteso che l’analogia dei motivi di gravame proposti integra da sempre la condizione per la proposizione del ricorso cumulativo ed anche per la riunione di distinti ricorsi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4305 e Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449).

Infatti, con il termine “gara” deve più propriamente intendersi ogni singola procedura di affidamento, con l’effetto che, oltre alla connessione soggettiva (parziale), non vi sono ragioni perché con un unico procedimento giudiziale siano impugnati altri (e in specie molti) provvedimenti distinti per formulare diverse censure nei confronti di diversi soggetti giuridici.

Il TAR ha, quindi, correttamente ritenuto di dover considerare inammissibili i motivi aggiunti in conseguenza della non identicità delle censure sia nei confronti dei destinatari degli stessi, sia rispetto al petitum, sia ulteriormente rispetto ai provvedimenti impugnati

Il gravame di più atti può ritenersi ammissibile, infatti, solo quando, e comunque in via del tutto eccezionale, con un solo ricorso si impugnano più atti tra cui sia ravvisabile una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l’abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo.

2.4.2. 6. In ogni caso tali motivi aggiunti sono infondati.

Infatti, in primo luogo, quanto al sesto e all’ottavo motivo aggiunto, deve ribadirsi che la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. n. 163-2006 non trova applicazione.

Inoltre:

– nel Codice degli appalti pubblici manca una norma con effetto preclusivo che in caso di cessione d’azienda e/o di affitto del ramo di azienda antecedente alla partecipazione alla gara ad evidenza pubblica preveda proprio un obbligo specifico di dichiarazione in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferita sia agli amministratori che ai direttori tecnici, anche cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando, in quanto l’art. 38 d.lgs. n 163-2006 sancisce esclusivamente il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente (in specie la società Del Vecchio r.l. e non anche l’Azienda del signor Piglisi); peraltro, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto quanto sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (Consiglio di Stato, sez. IV, 1° settembre 2015, n. 4089);

– per accertare il possesso dei requisiti attraverso un numero massimo di 3 contratti, la stazione appaltante non deve soffermarsi sul dato squisitamente numerico, e dunque “contare” il quantum di negozi giuridici conclusi, ma deve accertare l’unicità del servizio, l’unicità del soggetto affidante, del lotto nonché l’unicità dell’appalto a monte, senza soffermarsi sul tipo di contratto perfezionato (ad esempio, le proroghe contrattuali e/o i contratti di franchising e/o di sub-affitto); secondo tale principio interpretativo, ben può essere dimostrato come il requisito della capacità economico-finanziaria sia stato attestato con riferimento ad un numero di 3 contratti e, più precisamente, quello concluso con la società Romeo Gestioni, l’Azienda Ospedaliera Universitaria San Giovanni Battista di Torino e Aler di Milano;

– la mancata osservanza del numero massimo di pagine di cui deve essere composta l’offerta tecnica non può portare all’esclusione dell’offerta dalla gara, atteso che non integra alcuna delle cause di esclusione tassativamente previste dal comma 1-bis dell’articolo 46 del Codice dei contratti pubblici.

3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve respinto, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore delle parti appellate, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte costituita in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Suddivisione in lotti di una gara d’appalto: la sentenza del CdS proviene da Giurdanella.it.