Il TAR Lombardia – Brescia, Sez. II, con la sentenza n. 912 del 14 luglio 2017, si è pronunciato sulla legittimità o meno dell’offerta economicamente senza una valutazione dell’offerta tecnica e, in particolare, della qualità dei prodotti proposti dai concorrenti.

Il bando prevedeva espressamente che la gara sarebbe stata aggiudicata “in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i criteri descritti nel disciplinare” e, quindi, prendendo in considerazione anche aspetti attinenti all’offerta tecnica, secondo quanto indicato nella medesima legge di gara.

A detta del Collegio, “tale modalità di operare contrasta con i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, rischiando di condizionare la discrezionalità che strutturalmente caratterizza il giudizio sull’offerta tecnica in favore dell’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, così snaturando il senso della scelta del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (esprimo tali principi, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 706, id.,25 maggio 2009, n. 3217)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 14/07/2017

N. 00912/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 69 del 2017, proposto da:
Bar Tabacchi Ric. Lotto Corner di Bignotti Alberto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefania Vasta, Stefano Fazio, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Brescia, via Vittorio Emanuele II N. 1;

contro

Istituto di Istruzione Superiore Astolfo Lunardi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti di

I Rigna srl, in persona del legale rappresentante, p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Brescia, via XX settembre 8

per l’annullamento

dell’atto prot 6593 del 19.12.2016 recante aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento in concessione del servizio bar interno all’Istituto Lunardi, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi i verbali di gara contenenti la valutazione delle offerte.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto di Istruzione Superiore Astolfo Lunardi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale I Rigna Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Bar Tabacchi Ric. Lotto Corner ha impugnato il provvedimento, meglio specificato in epigrafe, con cui l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi” ha disposto, in favore di “I Rigna srl“, l’aggiudicazione della gara per l’affidamento in concessione del servizio Bar –Ristoro interno all’Istituto medesimo.

La ricorrente -posizionata al terzo posto in graduatoria-, premesso che il bando di gara prevedeva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha lamentato, in sintesi, i seguenti vizi: 1) pur prescindendosi dal fatto che la gara è stata bandita ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006 mentre doveva essere applicato il D. Lgs. n. 50/2016, l’Amministrazione avrebbe, comunque, modificato il criterio di aggiudicazione previsto dal bando di gara, atteso che questa sarebbe avvenuta solo in base al prezzo e non utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutando, quindi, anche l’offerta tecnica e, in particolare, la qualità dei prodotti proposti dai concorrenti, come previsto dall’allegato 9 al bando medesimo; 2) in via subordinata, ove si dovesse ritenere che il criterio di aggiudicazione fosse stato quello del prezzo più basso, vi sarebbe violazione dell’art. 95, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, che prevede che i contratti relativi ai servizi di ristorazione scolastica sono affidati esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 3) la Commissione di gara avrebbe aperto contemporaneamente le buste n. 1 e n. 2, violando la regola che impone che l’offerta economica sia aperta necessariamente dopo la valutazione dell’offerta tecnica; 4) la composizione della Commissione, in numero di quattro membri, violerebbe l’art. 77, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che prevede che la Commissione sia composta da un numero dispari di commissari.

Si è costituito in giudizio l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi”, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 111, assunta alla Camera di Consiglio del 16 febbraio 2017, è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Costituitasi in giudizio, la controinteressata I Rigna srl ha proposto ricorso incidentale con il quale, contestando la legittima partecipazione alla gara della ricorrente principale, ha formulato le seguenti censure: 1) la ditta ricorrente non avrebbe indicato le marche e i produttori degli ingredienti dei prodotti offerti, in violazione delle prescrizioni della legge di gara; 2) violazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 per mancata indicazione nell’offerta dei costi di sicurezza aziendali.

In visa dell’udienza di discussione, le parti hanno scambiato memorie difensive e di replica con cui hanno ribadito le rispettive posizioni.

Alla Pubblica Udienza del 27 aprile 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso incidentale, con cui la controinteressata I Rigna srl lamenta la mancata esclusione dell’offerta della ricorrente principale, non è fondato.

Quanto al primo motivo, come emerge dalla produzione documentale della ricorrente principale (e come lealmente riconosciuto dallo stesso ricorrente incidentale), la scheda tecnica del prodotto, allegata all’offerta della ricorrente Bar tabacchi Corner, riporta nel dettaglio non solo la marca e il tipo di alimenti offerti ma anche le principali caratteristiche degli stessi, con conseguente rispetto delle prescrizioni della legge di gara.

Il motivo è, dunque, infondato.

Con riferimento al secondo motivo del ricorso incidentale, si rileva quanto segue.

E’ noto, sullo specifico punto, l’orientamento –relativo alla disciplina di cui al D. Lgs. n. 163/2006 – espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce n. 3 e 9 del 2015, così come la parziale revisione di tale orientamento a seguito delle successive pronunce n. 19 e 20 del 2016, con le quali è stato osservato che, ove l’Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza – non richiamando tale obbligo nei documenti di gara e predisponendo moduli per la presentazione dell’offerta che non contemplano la previsione dell’indicazione degli oneri di sicurezza – “l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.”(Consiglio di Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19).

Sulla base di tali rilievi, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, A.P. n. 19/2016 cit.).

Ebbene, il Collegio ritiene che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria –riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare –come quella di cui si discute – bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che ha sostanzialmente confermato l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.

A tal proposito, è stato osservato che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica“, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.” (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217;id., 22 marzo 2017 n. 602).

Ebbene, nel caso in esame è pacifico tra le parti che la legge di gara nulla prevedesse in ordine all’obbligo di indicare i costi della sicurezza nell’offerta e che il modulo predisposto dall’Istituto resistente non contemplasse alcuna indicazione in merito alla necessità di indicare i detti oneri, con la conseguenza che l’offerta presentata dalla ditta ricorrente non avrebbe potuto, sic et simpliciter, essere esclusa, per tale ragione, dalla procedura di gara.

La censura, dunque, va respinta.

In definitiva, il ricorso incidentale non può trovare accoglimento.

Passando all’esame del ricorso principale, si osserva che i primi due motivi possono essere trattati unitamente, essendo connessi sotto il profilo logico-giuridico.

Con tali motivi, la ricorrente lamenta, in buona sostanza, che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata –sia per quanto stabilito nella legge di gara che per la previsione di cui all’art. 95, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove, invece, la Commissione avrebbe affidato l’appalto sulla sola base dell’offerta economica.

La censura è fondata nei termini di seguito indicati.

Innanzitutto, il bando prevedeva espressamente che la gara sarebbe stata aggiudicata “in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i criteri descritti nel disciplinare” e, quindi, prendendo in considerazione anche aspetti attinenti all’offerta tecnica, secondo quanto indicato nella medesima legge di gara.

Peraltro, lo stesso Allegato 9 al bando, recante i criteri utilizzati nella scelta del soggetto gestore, specificava che “in caso di parità di punteggio tra più ditte si applicheranno i seguenti criteri: 1. Priorità della Ditta che ha riportato il punteggio più alto per qualità dei prodotti; 2. Priorità della Ditta che ha riportato il punteggio più alto per il prezzo; 3. In caso i ulteriore parità si procederà al sorteggio”.

Appare, dunque, indubbio che la legge di gara contemplasse anche la valutazione (discrezionale) della qualità dei prodottiofferti dalle ditte partecipanti.

Lo stesso il prospetto comparativo relativo all’attribuzione del punteggio (prodotto dall’Istituto resistente sub allegato 3) presenta una colonna relativa alla qualità dei prodotti (peraltro non compilata), confermando così che la gara di cui si discute doveva essere aggiudicata valutando anche l’aspetto qualitativo dei prodotti offerti dai concorrenti.

Infine, la stessa circostanza che l’Istituto resistente ha provveduto a nominare una “Commissione Tecnica Consultiva” preposta alla valutazione delle offerte munita di “competenze e professionalità più specifiche e riferite al particolare compito conferito” (in tal senso, determinazione di data 23.8.2016 del Dirigente Scolastico prof. Paolo Taddei) costituisce ulteriore conferma che il criterio di aggiudicazione della gara in esame fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ebbene, dalla documentazione agli atti di causa emerge che il servizio di cui si discute è stato affidato senza minimamente valutare l’aspetto qualitativo dei prodotti offerti, come, peraltro risulta dall’esame del già citato prospetto comparativo ai fini dell’attribuzione del punteggio, il quale contempla una colonna dedicata alla qualità dei prodotti che però non è stata compilata, in violazione, dunque, della stessa disciplina a cui la stazione appaltante aveva deciso di vincolarsi.

Né può essere condiviso il rilievo dell’Istituto resistente –secondo il quale i prodotti sarebbero stati valutati anche sotto il profilo qualitativo, ma tale valutazione non avrebbe dato luogo a differenze di punteggio -, atteso che dagli atti di gara non risulta che la Commissione abbia effettivamente effettuato una valutazione in ordine alla qualità dei prodotti offerti dai concorrenti, ritenendoli del tutto assimilabili ma, al contrario, dai verbali della procedura – come sopra precisato – emerge proprio che la gara è stata aggiudicata senza che fosse compiuta alcuna valutazione in ordine all’aspetto qualitativo dei prodotti proposti.

Sotto questo profilo, pertanto, la censura formulata in ricorso è fondata e merita accoglimento.

Anche il terzo motivo di ricorso è fondato.

Invero, come emerge dal verbale della seduta del 23.8.2016, la Commissione ha provveduto ad aprire sia la busta n. 1, contenente la domanda di partecipazione e la restante documentazione richiesta da bando di gara, che la busta n. 2, contenente l’offerta relativa al canone di concessione annuale (offerta economica).

Tale modalità di operare contrasta con i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, rischiando di condizionare la discrezionalità che strutturalmente caratterizza il giudizio sull’offerta tecnica in favore dell’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, così snaturando il senso della scelta del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (esprimo tali principi, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 706, id.,25 maggio 2009, n. 3217).

Anche tale censura è, dunque, fondata.

Infondato, infine, è il quarto motivo di ricorso, relativo al numero dei membri della Commissione, atteso che dai verbali di gara risulta che il quarto membro svolgeva unicamente funzione di verbalizzante.

In conclusione, il ricorso principale è fondato e va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese di causa, liquidate in dispositivo, sono poste a carico dell’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi”, in base alla regola della soccombenza e compensate con riferimento alla controinteressata I Rigna srl.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi” al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge, con compensazione nei confronti della controinteressata I Rigna srl.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la sentenza del TAR Lombardia proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “La nuova disciplina prevista dall’art. 77, comma 3, prima parte D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, è destinato a valere solo a regime, ovvero dopo la creazione dell’albo dei commissari (iscritti in un albo istituito presso l’A.N.AC.) cui esso allude”.

Ad ogni modo, i giudici del TAR bresciano hanno ribadito che, nella persistenza di tale situazione di transitorietà, ai sensi del successivo comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna Amministrazione”.

Il TAR si è pronunciato, inoltre, sulla possibilità, anche dopo l’entrata in vigore dell’albo di cui all’art. 77 del nuovo Codice appalti, che possano essere cumulate le funzioni di presidente della commissione e di RUP. Su tale questione ha dato esito positivo, ravvisando che ciò non implica una violazione del principio di imparzialità.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 19/12/2016

N. 01757/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 950 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo C.F. DLLGNE67D14I726D, con domicilio eletto presso Maria Ughetta Bini in Brescia, via Ferramola, 14;

contro

Azienda Speciale Consortile Per i Servizi Alla Persona – Ambito Distrettuale N. 3 – Brescia Est, Comune di Botticino, Comune di Capriano del Colle, Comune di Nuvolera, Comune di Nuvolento, Comune di Mazzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Corradi C.F. CRRFBA69S27G535V, Massimiliano Gioncada C.F. GNCMSM67P04D150I, domiciliato ex art. 25 cpa presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

nei confronti di

Euroristorazione Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Ferasin C.F. FRSGNN72M27G224D, Giuseppe A. Salvadore , Fabio Sebastiano C.F. SBSFBA74D09L840K, Federico Casa C.F. CSAFRC67T07L157V, con domicilio eletto presso Giuseppe A. Salvadore in Brescia, corso Cavour, 31;

per

l’annullamento, previa sospensione,

( A – ricorso principale)

della deliberazione 14 luglio 2016 n°59, contenuta nel verbale n°17 con la stessa data e conosciuta in data imprecisata, con cui il Consiglio di amministrazione dell’Azienda speciale consortile per i servizi alla persona – Ambito distrettuale n°3 Brescia est ha aggiudicato, con ratifica dei verbali della Commissione di valutazione, alla Euroristorazione S.r.l. l’appalto dei servizi di ristorazione comunale dal 1 settembre 2016 al 31 agosto 2023 in seguito alla gara aggregata indetta per i Comuni di Botticino, Capriano del Colle, Nuvolera, Nuvolento e Mazzano – CIG 6709537516 ;

del provvedimento, di estremi e contenuto non conosciuti, concernente le esclusioni ed ammissioni dei concorrenti alla gara predetta;

della proposta di aggiudicazione, di estremi e contenuto non conosciuti;

dei verbali della Commissione di valutazione delle offerte 11 luglio 2017 n°1, 11 luglio 2016 n°2 e 13 luglio 2016 n°3;

della valutazione di congruità dell’offerta della Euroristorazione S.r.l. contenuta nel citato verbale n°3;

della determinazione a contrarre, di estremi e contenuto non conosciuti;

della deliberazione 30 maggio 2016 n°46, conosciuta in data imprecisata, con cui il Consiglio di amministrazione predetto ha approvato il bando della gara in questione e il relativo disciplinare del servizio;

della determinazione 8 luglio 2016 prot. n°2018, conosciuta in data imprecisata, con cui il Direttore dell’azienda in questione ha nominato la Commissione di valutazione delle offerte, con i relativi allegati;

per quanto occorrer possa:

del bando di gara, della rettifica di esso e dei relativi allegati;

dei chiarimenti forniti prima della scadenza del termine per presentare le offerte;

di tutti gli atti e provvedimenti che hanno limitato il diritto di difesa della ricorrente;

del procedimento di verifica dei requisiti della Euroristorazione S.r.l.;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché ignoto;

( B – motivi aggiunti)

della deliberazione 30 agosto 2016 n°64, contenuta nel verbale n°20 con la stessa data e conosciuta in data imprecisata, con cui il Consiglio di amministrazione dell’Azienda in questione ha confermato l’aggiudicazione della gara suddetta alla Euroristorazione S.r.l.

nonché in ogni caso per

l’accertamento dell’inefficacia

del contratto eventualmente concluso;

e la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto, o in subordine per equivalente in denaro;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Speciale Consortile Per i Servizi Alla Persona – Ambito Distrettuale N. 3 – Brescia Est e di Comune di Botticino e di Comune di Capriano del Colle e di Comune di Nuvolera e di Comune di Nuvolento e di Comune di Mazzano e di Euroristorazione Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2016 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Società Cooperativa Italiana di Ristorazione -nota al pubblico come CIR Food- contesta in questa sede l’esito, espresso dagli atti meglio indicati in epigrafe, della gara cd. aggregata indetta dall’Azienda consortile per i servizi alla persona dell’ambito Brescia est, con bando approvato con deliberazione 30 maggio 2016 n°46, per affidare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’appalto dei servizi di ristorazione per il periodo dal 1 settembre 2016 al 31 agosto 2023 per i Comuni di Botticino, Capriano del Colle, Nuvolera, Nuvolento e Mazzano, con decorrenze distinte per ciascuno di essi, gara alla quale ha partecipato quale capofila di un raggruppamento temporaneo – RTI e si è classificata seconda con punti 87,20 alle spalle della controinteressata Euroristorazione S.r.l., unica altra partecipante, vincitrice con 90,53 punti (doc. 6 ricorrente, copia bando di gara, ove al punto II.1 l’oggetto, al punto II.2 la durata e al punto VI il criterio di aggiudicazione; doc. 1 ricorrente, copia delibera 59/2016; doc. ti da 2 a 4 ricorrente, copie dei verbali; a p. 2 del doc. 4 è la graduatoria; doc. 5 ricorrente, copia determina di nomina della commissione).

A tale fine, ha proposto anzitutto ricorso principale, depositato il giorno 31 agosto 2016, in cui deduce due motivi:

– con il primo di essi, deduce violazione del bando di gara, in particolare alla parte VI, articoli 1 punto 2 comma 3 e 3 comma 2 lettera b). In proposito, precisa che secondo il bando stesso ogni partecipante doveva, fra l’altro, presentare una “busta n°2” contenente il “progetto organizzativo gestionale” del servizio, che secondo l’articolo 1 punto 2 comma 3 doveva essere “sottoscritto a pena di esclusione” dal legale rappresentante. A riprova, il successivo articolo 3 comma 2 lettera b) prevedeva l’esclusione delle offerte “senza le sottoscrizioni richieste” (doc. 6 ricorrente, cit. pp. 14 e 18). Ciò posto, la ricorrente ha sostenuto di aver fatto accesso agli atti di gara e di avere così saputo che in fatto la controinteressata aggiudicataria avrebbe consegnato un progetto non sottoscritto in alcuna pagina (doc. 15 ricorrente, copia del progetto della Euroristorazione, ove in effetti il riquadro intestato “timbro e firma” in calce ad ogni pagina è in bianco) . Afferma che per tale ragione la Euroristorazione avrebbe dovuto essere esclusa, o ricevere comunque un punteggio per l’offerta pari a zero;

– con il secondo motivo, prospettato in subordine, deduce poi violazione degli artt. 77 e 31 del d. lgs. 18 aprile 2016 n°50, per essersi il Responsabile unico del procedimento – RUP nominato anche presidente della commissione di gara, il che sarebbe a suo dire vietato dalle norme citate.

Con atto separato, depositato sempre il giorno 31 agosto 2016, la ricorrente ha poi chiesto l’emissione di un decreto cautelare urgente, ed ha in effetti ottenuto il decreto 31 agosto 2016 n°561, di accoglimento provvisorio della domanda cautelare, sul presupposto dell’apparente fondatezza del primo motivo.

Hanno resistito l’Azienda, con atto depositato il giorno 2 settembre 2016, e la controinteressata, con atto depositato lo stesso giorno 2 settembre 2016, in cui hanno evidenziato prima di tutto quanto al primo motivo che in linea di fatto il progetto presentato dalla Euroristorazione all’interno della busta n°2 era regolarmente firmato, come attestato anche dalla Commissione di gara nel verbale di apertura, presente un rappresentante della CIR; hanno poi spiegato in dettaglio la provenienza della copia non firmata depositata dalla CIR (memoria Azienda 2 settembre 2016 pp. 6 e ss.; memoria controinteressata 2 settembre 2016 pp. 3 e ss.). Risulterebbe infatti che il 14 luglio 2016 il direttore dell’Azienda avrebbe richiesto alla Euroristorazione una copia in formato elettronico del progetto, per inviarla ai Comuni interessati, e l’avrebbe subito ricevuta e inviata agli enti (doc. 1 Euroristorazione, copia progetto firmato in ogni pagina; doc. 2 Azienda e doc. 2 ricorrente, copia verbale Commissione 11 luglio 2016 n°1, ove all’ultima pagina si dice che è stato verificato il contenuto delle buste n°2 e che “tutte le ditte hanno prodotto quanto richiesto”; doc. 6 Azienda e doc. 2 Euroristorazione, copia richiesta progetto; doc. 7 Azienda e doc. 3 Euroristorazione, copia risposta, ove si precisa che “la documentazione non riporta firma in quanto l’unico documento firmato in originale è in vostro possesso”; doc. 7 Azienda, copia trasmissione ai Comuni). Risulterebbe ancora che la CIR avrebbe chiesto copia semplice degli atti di gara e che per tal motivo le sarebbe stata consegnata una stampa della copia non firmata (doc. 9 Azienda, copia di essa).

Hanno quindi concluso per la revoca della misura cautelare e per la reiezione nel merito del ricorso.

Alla revoca della misura cautelare monocratica si è invece opposta la ricorrente, con memoria fatta pervenire in via telematica il giorno 2 settembre e depositata in originale il successivo 5 settembre 2016, in cui ha contestato le difese avversarie: da un lato, ha prodotto (doc. 20 ricorrente, copia di essa) l’istanza di accesso; dall’altro ha sostenuto che sul frontespizio della copia rilasciata (doc. 18 ricorrente, copia pagina in questione) vi sarebbero state le sigle dei commissari di gara, il che comporterebbe che la copia sia stata tratta dall’originale presentato per partecipare.

Con decreto 2 settembre 2016 n°596, il Giudice delegato ha revocato, in base ai nuovi elementi di fatto emersi, la misura stessa e confermato la trattazione collegiale dell’istanza alla camera di consiglio del 22 settembre 2016.

Si sono poi costituiti i Comuni di di Botticino, Capriano del Colle, Nuvolera, Nuvolento e Mazzano, con atto depositato il giorno 20 settembre 2016, in cui fanno proprie le difese dell’Azienda.

Al contempo, la ricorrente, con atto di motivi aggiunti depositato lo stesso 20 settembre 2016, ha riproposto i motivi del ricorso principale contro la deliberazione 30 agosto 2016 n°64 (doc. 21 ricorrente, copia di essa), con la quale l’Azienda ha confermato l’aggiudicazione.

La camera di consiglio del 22 settembre, di conseguenza, era rinviata al successivo 12 ottobre 2016.

Con atto notificato a tutte le controparti e depositato il giorno 11 ottobre, la ricorrente rinunciava peraltro alla domanda cautelare e chiedeva una rapida fissazione dell’udienza di merito, che otteneva per il successivo 15 dicembre 2016.

Con memoria 29 novembre 2016 l’Azienda e i Comuni intimati, nonché e la ricorrente, e con repliche 1 dicembre e 3 dicembre 2016 la controinteressata e le amministrazioni, hanno ribadito le loro rispettive asserite ragioni. In particolare l’Azienda (memoria 29 novembre 2016 p. 9) precisa che la richiesta della CIR era di copia semplice e non conforme (doc. 18 amministrazioni, copia di essa), e che l’addetta al rilascio, come da sua dichiarazione (doc. 19 amministrazioni, copia di essa) aveva aggiunto alla stampa la copia del solo frontespizio dell’originale firmato per richiesta del rappresentante della CIR.

Alla udienza del giorno 15 dicembre 2016, fissata così come si è detto, la Sezione ha infine trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. La domanda di annullamento di cui al ricorso principale è infondata e va respinta, per le ragioni di seguito precisate, che portano a respingere anche la domanda di annullamento proposta in base agli stessi motivi con i motivi aggiunti.

2. Infondato in fatto è il primo motivo di ricorso, incentrato sulla presunta mancanza delle necessarie firme sul progetto organizzativo e gestionale presentato dalla Euroristorazione. In proposito, basterebbe notare che il progetto in questione doveva essere contenuto nella busta n°2 dell’offerta, come parte dell’offerta tecnica (doc. 6 ricorrente, cit. p. 14), e che consta dal verbale 11 luglio 2016, in cui è dato atto, fra l’altro, della presenza di certo Campisi quale rappresentante della CIR, la Commissione aprì la busta in questione e verificò che essa effettivamente conteneva quanto previsto dal bando, senza che fosse mosso rilievo alcuno (doc. 2 ricorrente, cit. ultima e penultima pagina).

3. Ciò, dato che com’è del tutto noto il verbale è atto pubblico fidefaciente e che non consta alcuna impugnazione con querela di falso, basterebbe a escludere che nella busta n°2 fosse contenuto un progetto non conforme. L’amministrazione intimata, peraltro, ha ritenuto anche di spiegare per qual ragione, come è incontestabile sia accaduto, un documento firmato solo nel frontespizio sia finito nella disponibilità della CIR, e la sua ricostruzione appare al Collegio del tutto credibile.

4. E’anzitutto accertato in fatto che nella sua richiesta di accesso (doc. 18 amministrazioni, cit.) la CIR non precisò di voler copia conforme degli atti. E’ poi accertato che, successivamente all’aggiudicazione l’Azienda, per plausibili esigenze tecnico organizzative, richiese alla Euroristorazione copia elettronica del progetto, la ricevette con una lettera accompagnatoria che evidenziava come si trattasse di una copia non firmata, dato che l’originale cartaceo firmato, unico in possesso dell’Azienda stessa, era agli atti di gara, e la trasmise ai comuni interessati (doc. ti 6-7 Azienda e 2-3 Euroristorazione cit.).

5. E’parimenti da ritenere accertato, dato che la relazione (doc. 19 amministrazioni, cit.) dell’addetta non è stata contestata, che il rilascio di una stampa del file elettronico con il documento non firmato e di una fotocopia del frontespizio firmato fu frutto di errore, aiutato dalla circostanza che, come detto, non si trattava di rilasciare una copia conforme. A fronte di ciò, gli argomenti della ricorrente, che lamenta la confusione creata, sono inconferenti, perché una gara condotta legittimamente non diventa certo illegittima per un successivo errore nel rilasciare le copie degli atti.

6. Infondato è anche il secondo motivo, poiché la norma dell’art. 77 prima parte del d. lgs. 50/2016 invocata è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude, e che al presente ancora non esiste; sino a quel momento, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

7. In tal senso, il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non viola le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa: si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n°5299 e 26 settembre 2002 n°4938.

8. La reiezione della domanda di annullamento comporta reiezione anche della domanda di accertamento della inefficacia e della domanda risarcitoria.

9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, con la precisazione che si considerano a tal fine parte unica l’Azienda e i Comuni intimati, i quali sono rappresentati dalla medesima difesa tecnica, che ha svolto identiche argomentazioni, compilando anche l’unica memoria finale 29 novembre 2016.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge sia quanto al ricorso principale sia quanto ai motivi aggiunti. Condanna la ricorrente a rifondere alle controparti costituite le spese del giudizio, spese che liquida in € 4.000 (quattromila/00) complessivi in favore dell’Azienda e dei Comuni di Botticino, Capriano del Colle, Nuvolera, Nuvolento e Mazzano e ulteriori € 4.000 (quattromila/00) in favore della Euroristorazione, e così per complessivi € 8.000 (ottomila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

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