La riforma Cartabia (civile: d.lgs. n. 149/2022) ha introdotto il rinvio pregiudiziale in Cassazione.

Si tratta dell’art. 363-bis c.p.c., che prevede il potere del Giudice (civile) di rinviare direttamente alla Corte di Cassazione per farle fissare in via pregiudiziale un principio di diritto su una questione che presenta tre condizioni:
1. non è ancora stata risolta dalla Cassazione ed è necessaria per la risoluzione della controversia;
2. presenta gravi difficoltà interpretative;
3. è suscettibile di porsi in numerosi giudizi.

Si vuole evitare la proliferazione di giudizi su questioni controverse, che si risolverebbero infine in Cassazione, ma solo dopo i vari gradi di giudizio e davanti i numerosi giudici territoriali cui saranno state poste.

Il legislatore ha cercato di contemperare il diritto delle parti a tutti i gradi di giudizio con l’interesse generale dell’ordinamento a prevenire la proliferazione di giudizi – oggi si direbbe in modo virale – prima che sia fissato il principio per risolvere la questione.

Ha quindi previsto un inedito rapporto diretto tra giudice di merito, anche di primo grado, e Cassazione non mediato da nessuna impugnazione, ma subordinandolo alle tre condizioni sopra indicate.

Il rinvio pregiudiziale in Cassazione da parte del Giudice amministrativo

L’ordinanza del T.A.R. Liguria, n. 230 del 28 febbraio scorso è la prima applicazione, da parte della Giustizia amministrativa, dell’art. 363-bis c.p.c.

La grande novità di questa pronuncia è che potrebbe avviare un rapporto diretto di nomofilachia della Corte di Cassazione verso il Giudice amministrativo.

Ora, le sentenze del Giudice amministrativo di secondo grado sono ricorribili in Cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione (art. 111, ottavo comma, Cost.).

Il T.A.R. Liguria ha appunto disposto il rinvio pregiudiziale per la sola questione che può essere dedotta in Cassazione rispetto all’esercizio della giurisdizione amministrativa, cioè sulla giurisdizione.

A questo scopo ha valorizzato il rinvio generale al codice di procedura civile da parte dell’art. 39, comma 1, del codice del processo amministrativo per quanto non disciplinato da quest’ultimo.

In effetti, l’applicazione immediata dell’istituto processual-civilistico del rinvio pregiudiziale, pare fondato perché non è previsto né vietato espressamente dal codice del processo amministrativo, concerne una questione di giurisdizione e risponde all’esigenza generale della ragionevole durata del processo.

La giurisdizione sul conferimento degli incarichi di direttore di struttura complessa nelle aziende sanitarie pubbliche

La questione di giurisdizione che il T.A.R. Liguria ha sottoposto alla Corte di Cassazione ha per oggetto la procedura per il conferimento degli incarichi di direttore di struttura complessa delle aziende sanitarie pubbliche di cui all’art. 15 d. lgs. 502/1992.

Finora la Corte di Cassazione ha stabilmente assegnato tali controversie al giudice del lavoro perché ha escluso che in esse si rinvengano gli elementi costitutivi del pubblico concorso, la cui cognizione spetta in via esclusiva al Giudice amministrativo.

L’art. 20 legge 118/2022 ha modificato la normativa su tali procedure perché ha previsto la formulazione di una graduatoria che vincola la scelta da parte del Direttore generale dell’Azienda. Si è dubitato che tale innovazione abbia configurato un vero e proprio concorso pubblico.

La questione di giurisdizione è davvero controversa perché lo stesso Consiglio di Stato, con sentenze tra loro ravvicinate nel tempo, ha prima escluso e poi ammesso la giurisdizione amministrativa con argomenti ragguardevoli a favore di entrambe le tesi. Analogamente si riscontrano pronunce diversificate da parte dei T.A.R.

La questione è suscettibile di riproporsi in modo seriale, a ogni controversia su tali procedure.

Il T.A.R. Liguria ha ravvisato così tutte le condizioni per il rinvio pregiudiziale.

Il rapporto con l’Adunanza Plenaria

Certo, sui contrasti giurisprudenziali nell’ambito del Consiglio di Stato è prevista dall’art. 99 c.p.a. la rimessione all’Adunanza plenaria, ma sulla giurisdizione l’ultima decisione spetterebbe comunque alla Corte di Cassazione quindi è funzionale e razionale che questa sia investita in via pregiudiziale.

Occorre considerare, peraltro, che mentre la rimessione all’Adunanza Plenaria può essere decisa solo dal Giudice amministrativo di secondo grado, il rinvio pregiudiziale in Cassazione può essere deciso (come avvenuto nel caso in esame) anche dal singolo T.A.R.

Se la Corte di Cassazione riterrà ammissibile il rinvio da parte del Giudice amministrativo, si apriranno nuovi spazi per l’amministrazione della giustizia amministrativa.

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E’ stata sottoposta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:

“Se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione”.

Ha chiarito il TAR che la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (specie con la sentenza 25 febbraio 2014, n. 9) ha affermato che solo le ditte partecipanti alla gara sono titolari di tale diritto di impugnativa, regola cui è possibile derogare in caso di contestazione a monte della procedura di gara.

Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.

***

Pubblicato il 29/03/2017

N. 00263/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 651 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Amt Azienda Trasporti e Mobilità S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Mauceri, Paolo Momigliano, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, Via XII Ottobre, 2/63;

Atc Esercizio S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, Via XII Ottobre, 2/63;

Atp Esercizio S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, Via XII Ottobre, 2/63;

Riviera Trasporti S.p.A. in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, Via XII Ottobre, 2/63;,

Tpl Linea S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Mauceri, Roberto Romani, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, Via XII Ottobre, 2/63;

contro

Atpl Liguria – Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Pericu, Andrea Bettini, con domicilio eletto presso Andrea Pericu in Genova, Cs. A.Saffi 7/12;
Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Michela Sommariva, Barbara Baroli, con domicilio eletto presso Michela Sommariva in Genova, Via Fieschi 15;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione

1) dell’avviso per individuazione degli operatori economici ai sensi dell’art. 30 d.lgs. 163/06 pubblicato su g.u.c.e. in data 03/06/2015 e su g.u.r.i. in data 05/06/2015;

2) dei chiarimenti sull’avviso per l’individuazione degli operatori economici ai sensi dell’art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163;

3) della deliberazione della Giunta regionale 19 giungo 2014 n. 789 avente ad oggetto relazione sull’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale ai sensi dell’art. 34, comma 20 d.l. 179/11;

4) dell’avviso in data 2 ottobre 2015 avente ad oggetto riapertura termini di manifestazione di interesse e fissazione del nuovo termine in data 29 ottobre 2015;

5) avviso per individuazione degli operatori economici ai sensi dell’art. 30 d.lgs. 163/06 come rettificato a seguito dell’avviso in data 2 ottobre 2015;

6) della nota di ATPL in data 20 ottobre di comunicazione della intervenuta riapertura dei termini;

7) dell’avviso in data 12 ottobre 2015 avente ad oggetto la sospensione del termine di presentazione delle manifestazioni di interesse a seguito dell’ordinanza del TAR Liguria n. 231/15 nella parte in cui ha disposto la mera sospensione del termine di presentazione delle manifestazioni di interesse;

8) della deliberazione del Consiglio di amministrazione di ATPL s.p.a. in data 28 settembre 2015 nella parte in cui è stato deliberato di riaprire i termini per la presentazione delle manifestazioni di interesse previsti dall’avviso;

9) della nota ATPL 23 ottobre 2015 n. prot 293 di respingimento dell’istanza di annullamento o revoca in autotutela dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atpl Liguria – Agenzia Regionale Per il Trasporto Pubblico Locale S.p.A. e di Regione Liguria;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. L’oggetto della controversia e i fatti rilevanti.

La presente questione pregiudiziale verte sulla legittimazione di un operatore economico a contestare in radice i termini di una procedura di gara alla quale il medesimo non ha presentato domanda di partecipazione nel caso in cui la disciplina di gara renda certa o altamente probabile la sua impossibilità a conseguire l’aggiudicazione della gara stessa.

Detta questione pregiudiziale si inserisce nell’ambito di una controversia avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto pubblico della Regione Liguria.

Le società in epigrafe hanno impugnato gli atti con i quali l’Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale (di seguito ATPL) ha indetto una procedura di gara informale per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio della Regione Liguria.

Tale procedura di gara era stata indetta sulla base della Legge Regionale 7 novembre 2013, n. 33, e del regolamento CEE 23 ottobre 2007 n. 1370.

Gli artt. 9, comma 1, e 14, comma 1, della legge regionale 7 novembre 2013 n. 33 prescrivevano, in particolare, che l’affidamento del servizio venisse realizzato attraverso l’individuazione di un unico lotto relativo all’intero territorio regionale e con possibile estensione anche al trasporto ferroviario.

Il suddetto ricorso si è articolato in una pluralità di motivi volti a contestare in radice le modalità di indizione ed espletamento della procedura di gara.

Tra i motivi di ricorso è stata prospettata l’illegittimità costituzionale degli artt. 9, comma 1 e 14 della L.R. Liguria n. 33/2013 in riferimento agli artt. 3, 97 e 117, primo e secondo comma, lettere e) e s), della Costituzione, nonché per violazione degli artt. 49 e 56 del TFUE.

Nello specifico, le disposizioni normative regionali sono state censurate nella parte in cui, rispettivamente, hanno fatto coincidere con l’intero territorio regionale ligure l’ambito territoriale ottimale per il trasporto pubblico regionale e locale e hanno stabilito che l’affidamento del relativo servizio avvenisse in un unico lotto.

Con ordinanza collegiale del 21 gennaio 2016, n. 95, questo Tribunale ha sollevato due questioni di legittimità costituzionale degli artt. 9, comma 1, e 14, comma 1, della Legge della Regione Liguria 7 novembre 2013, n. 33, in riferimento agli artt. 3, 97 e 117, primo e secondo comma, lettere e) e s), della Costituzione, nei termini testé indicati.

Nel rimettere la questione alla Corte costituzionale italiana, il Collegio si è soffermato sulla rilevanza della questione nell’economia del ricorso (condizione di ammissibilità della questione di legittimità costituzionale, ai sensi dell’art. 23 della L. 11/3/1953, n.87).

A tal riguardo, è stato evidenziato che le società ricorrenti sono gestori di servizi di trasporto pubblico locale in ambito provinciale o sub provinciale, sicché, a fronte della disposizione di cui all’art. 3-bis Decreto Legge 13 agosto 2011 n.138 (in Gazz. Uff., 13/8/2011, n. 188, convertito, con modificazioni, in L. 14/9/2011 n. 148) – che prevede di norma la dimensione provinciale degli ambiti territoriali di svolgimento dei servizi pubblici locali – la previsione stabilita direttamente dalla Legge regionale di un ambito territoriale di dimensione regionale e la previsione dell’affidamento del servizio in unico lotto di pari dimensioni sarebbero idonei a frustrare le aspettative di aggiudicazione del servizio.

Ed invero, in un ambito territoriale di dimensione provinciale, quale quello ipotizzato in via ordinaria dall’art. 3-bis D.L. n. 138/2011, le ricorrenti avrebbero avuto significative probabilità di aggiudicarsi il servizio, considerato altresì che le medesime erano i gestori precedenti del servizio stesso.

Di contro, in un ambito territoriale coincidente con l’intero territorio regionale, che necessariamente implica il possesso di requisiti incomparabilmente più onerosi già per la sola partecipazione alla gara, le probabilità si sarebbero ridotte fin quasi ad azzerarsi.

Da tale impostazione conseguiva che l’eventuale declaratoria di incostituzionalità della normativa regionale posta a fondamento della procedura di affidamento avrebbe travolto l’intera procedura di gara.

Di qui la rilevanza e la pregiudizialità della questione rispetto a tutti gli altri motivi di ricorso, finalizzati a censurare lo svolgimento della gara.

Con sentenza 22 novembre 2016, n. 245, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale prospettate.

La Corte ha ritenuto carente di rilevanza il quesito di costituzionalità, non ritenendo sussistente la legittimazione a ricorrere delle imprese in ragione della mancata presentazione di una domanda di partecipazione alla gara.

Di seguito, gli snodi motivazionali più importanti della decisione in esame:

“[…], le ricorrenti, imprese già affidatarie di servizi di trasporto pubblico su scala provinciale, non hanno preso parte alla gara informale bandita dall’amministrazione regionale ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, limitandosi a impugnare l’avviso per l’individuazione degli operatori economici recante l’invito a presentare le manifestazioni d’interesse, nella parte in cui dispone l’affidamento su base regionale e in un lotto unico.

La giurisprudenza amministrativa è consolidata nel ritenere che l’impresa che non partecipi alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione III, 2 febbraio 2015, n. 491; Consiglio di Stato, sezione VI, 10 dicembre 2014, n. 6048; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).

È anche acquisizione consolidata che «i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1).

A queste regole, che discendono dalla piana applicazione alle procedure di gara dei principi generali in materia di legittimazione e interesse a ricorrere, fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n. 5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).

In tali casi, la domanda di partecipazione alla procedura non rileva ai fini dell’impugnazione, o perché è la stessa gara a mancare, o perché la sua contestazione in radice ovvero l’impossibilità di parteciparvi fanno emergere ex se una situazione giuridica differenziata (in capo, rispettivamente, all’impresa titolare di un rapporto giuridico incompatibile con l’indizione della nuova procedura e all’impresa di settore cui è impedita la partecipazione) e una sua lesione attuale e concreta (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).

Che il caso all’esame del giudice a quo non rientri in queste ipotesi eccezionali emerge dalla stessa motivazione dell’ordinanza di rimessione, laddove si afferma che le clausole impugnate inciderebbero sulle chanches di aggiudicazione delle ricorrenti che «si ridurrebbero fin quasi ad azzerarsi», mentre, in presenza di una gara dimensionata su base provinciale e suddivisa in lotti, esse «avrebbero moltissime probabilità di aggiudicarsi il servizio, non foss’altro per effetto del vantaggio di essere state le precedenti gestrici dello stesso».

Da tale motivazione non si ricava alcun impedimento certo e attuale alla partecipazione alla gara, bensì la prospettazione di una lesione solo eventuale, denunziabile da parte di chi abbia partecipato alla procedura ed esclusivamente all’esito della stessa, in caso di mancata aggiudicazione.”.

La Corte Costituzionale ha dunque ritenuto che le società ricorrenti non si trovassero in una posizione giuridica sostanziale sufficientemente differenziata, ma fossero titolari di un interesse di mero fatto, non idoneo a giustificare l’impugnazione di una procedura di gara alla quale le medesime società non hanno preso parte.

La Corte ha aggiunto che gli unici casi eccezionali in cui un’azione di annullamento potrebbe essere proposta da un’impresa che non abbia partecipato alla gara sono quelli in cui si contesti che la stessa gara sia mancata o che sia stata indetta, oppure si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta.

Situazioni, quelle testé descritte, che il Giudice delle Leggi ha ritenuto non sussistenti nel caso in esame, atteso che le imprese ricorrenti non avrebbero dedotto alcun impedimento certo ed attuale alla partecipazione alla procedura di gara, ma avrebbero prospettato una lesione soltanto eventuale, tuttavia non denunziabile in ragione della mancata partecipazione alla procedura di affidamento.

2. Le disposizioni nazionali rilevanti alla luce della giurisprudenza della CGUE e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

La questione pregiudiziale verte sulla possibilità di impugnare gli atti di una gara alla quale la impresa non abbia preso parte quando sia certo ovvero altamente probabile che, per la strutturazione della gara o per la sua disciplina, l’impresa non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione.

Le disposizioni nazionali pertinenti sono le seguenti:

art. 100 codice di procedura civile che stabilisce: “Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”;

art. 39, comma 1, d.lgs. 104/2010 che nello stabilire “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”, rende applicabili al processo davanti al giudice amministrativo la disciplina del codice.

Tali norme richiedono la sussistenza di un interesse quale condizione per l’accesso alla tutela giurisdizionale.

Tale possibilità di impugnazione, con riferimento alle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, viene declinata nel senso che l’operatore economico ricorrente deve essere titolare di una “situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione”; pertanto “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita” (così Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, la quale ha riaffermato i principi già elaborati dall’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e dall’ Adunanza Plenaria 29 gennaio 2003, n. 1).

La stessa giurisprudenza nazionale testè richiamata ha enucleato alcune eccezioni a tale principio generale, individuando delle ipotesi in cui anche la ditta che non abbia partecipato alla gara può legittimamente proporre ricorso avverso il relativo bando.

Dette ipotesi eccezionali sono accomunate dall’esigenza cui mirano a rispondere, ossia quella di ampliare la tutela della concorrenza, e ricorrono allorquando:

I. si contesti in radice l’indizione della gara;

II. all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

III. si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

La più recente e costante giurisprudenza nazionale si è conformata ai principi sanciti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (tra le tante, Cons. di Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708; sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; sez. V, 6 maggio 2015 n. 2256).

Le suindicate decisioni hanno altresì evidenziato come le ragioni per le quali i superiori approdi sono in linea con la giurisprudenza comunitaria (in particolare, Corte giust. UE, Sez. VIII, 21 dicembre 2016, C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH, 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica; Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb; Sez. III, 20 settembre 2010, C-314/09 Stadt Graz; 28 gennaio 2010, n. 406/08 Uniplex; Sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02, Grossman; 19 giugno 2003, C-249/01 Hackermuller).

3. Le disposizioni dell’Unione che regolano la fattispecie e di cui è richiesta l’interpretazione.

Le disposizioni dell’Unione che rilevano nella fattispecie in esame sono l’art. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.

L’art. 1, par. 1, terzo periodo, stabilisce che: “Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.”.

Il par. 2 della medesima disposizione prevede che: “2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.”.

Il terzo paragrafo dispone che: “3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.”.

L’art. 2, paragrafo 1, lett. b), è così formulato: “1. Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

[…]

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;”.

4. I motivi del rinvio pregiudiziale: oggetto e rilevanza.

Occorre preliminarmente osservare che, nelle more del giudizio dinnanzi alla Corte Costituzionale, la Regione Liguria ha emanato la Legge regionale 9 agosto 2016, n. 19, recante “Modifiche alla legge regionale 7 novembre 2013, n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale) ed altre modifiche normative in materia di trasporto pubblico locale”.

A decorrere dal 12 agosto 2016, la L.R. Liguria n. 19/2016 ha integralmente sostituito gli artt. 9 e 14 della L.R. n. 33/2013, sui quali pendeva la questione di legittimità costituzionale sollevata da questo Tribunale.

In particolare, le nuove disposizioni non prevedono più, per l’esercizio dei servizi di trasporto terrestre e marittimo, un unico bacino ottimale su scala regionale (ma quattro ambiti territoriali omogenei), né un lotto unico, prevedendosi che “Gli enti affidanti definiscono lotti di gara di dimensioni che garantiscano la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento, secondo modalità non discriminatorie” (così il novellato art. 14, comma 4).

Il legislatore regionale, pertanto, ha condiviso le doglianze espresse con il ricorso e fatte proprie dal Tribunale con l’ordinanza di rimessione e ha modificato la legge.

Successivamente l’autorità preposta alla gestione della gara ha comunicato che la stessa non avrebbe più avuto seguito.

La Corte Costituzionale ha comunque affrontato la questione di legittimità costituzionale della normativa abrogata, affermando che “Lo ius superveniens non impone la restituzione degli atti al rimettente, poiché è ininfluente nel giudizio a quo, ove si discute della legittimità di provvedimenti amministrativi da valutare in base al principio tempus regit actum”.

Ciò premesso giova evidenziare che la questione pregiudiziale che verrà posta verte sull’interpretazione della condizione dell’azione rappresentata dall’interesse di un’impresa a proporre ricorso giurisdizionale avverso gli atti di una procedura di gara alla quale la medesima impresa non ha preso parte, qualora il ricorso sia volto a contestare in radice la gara stessa, nell’ipotesi in cui la mancata partecipazione alla procedura di gara sia dovuta alla stessa disciplina di gara (che viene contestata con l’azione giudiziaria), che rende certa o altamente probabile l’impossibilità di conseguire l’aggiudicazione della gara.

La giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato afferma che, con riferimento alle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, sia legittimato a proporre il ricorso esclusivamente l’operatore economico che abbia partecipato alla procedura oggetto di contestazione, giacché solo in tale ipotesi il ricorrente sarebbe titolare di una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela.

A tale regola generale fanno eccezione talune ipotesi tra le quali, per quel che rileva nel caso in esame, l’eventualità in cui il ricorrente contesti in radice la procedura di gara, atteso che, in tale caso, “la mancata partecipazione alla gara, ostativa all’ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso (si veda di recente Ad Plen. n. 9 del 2014; successivamente Cons. Stato, Sez. V, n. 2256 del 2015).” (in questi termini Cons. di Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560).

La sentenza della Corte Costituzionale n. 245/2016 propone un’interpretazione del requisito processuale dell’interesse ad agire tale per cui sarebbe inammissibile il ricorso proposto dalla impresa che non ha partecipato alla gara quando non sarebbe assolutamente certo ma soltanto altamente probabile che, per effetto della strutturazione della gara (ad esempio dimensione dei lotti) ovvero per effetto della normativa di gara l’impresa stessa non potrebbe conseguire l’aggiudicazione. A tal riguardo il Collegio rileva che l’autorevolissimo precedente della Corte costituzionale italiana è già stato ripreso da alcune sentenze del Consiglio di Stato (C.S. IV 6 febbraio 2017 n. 481, C.S. III, 3 febbraio 2017 n. 474) onde il consolidarsi di un’interpretazione che può preludere alla formazione del diritto vivente nel senso, restrittivo della possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale, stabilito dalla pronuncia della Corte costituzionale italiana. Evidenti appaiono le conseguenze sull’effettività della tutela del diritto alla concorrenza di tale ultimo orientamento. La possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale sarebbe condizionata alla partecipazione alla gara, partecipazione che comporta di per sé rilevanti oneri, e ciò anche nel caso in cui l’impresa intendesse contestarne la legittimità per essere la gara stessa eccessivamente restrittiva della concorrenza, partecipazione che si renderebbe del tutto inutile dal momento che le chances di aggiudicazione sarebbero, fin dall’inizio, inesistenti o estremamente limitate.

La questione interpretativa pregiudiziale di seguito posta sono dirimenti ai fini dell’ammissibilità dell’originario ricorso, con conseguenti ripercussioni in ordine alla statuizione sulle spese del giudizio de quo.

Invero, qualora dovesse ritenersi che l’azione di annullamento volta a sindacare l’intera procedura di gara integri una di quelle ipotesi eccezionali in cui si considera legittimato a ricorrere l’operatore economico che non abbia preso parte alla gara, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza dichiarativa della cessazione della materia del contendere, in ragione dell’emanazione della L.R. Liguria n. 19/2016 che ha abrogato le disposizioni della L.R. Liguria n. 33/2013 su cui verteva la questione di legittimità costituzionale.

In tale ipotesi, le spese processuali e anche il contributo unificato, nella specie ammontante a €. 12.000, verrebbero, in ossequio al principio della soccombenza virtuale, poste a carico della parte resistente con conseguente rifusione delle stesse in favore delle ricorrente.

Per contro, nel caso in cui si dovesse accogliere l’opzione ermeneutica prospettata dalla sentenza n. 245/2016 della Corte Costituzionale, e si considerassero dunque le società ricorrenti non legittimate ad impugnare gli atti di gara, il giudizio dovrebbe concludersi con una dichiarazione di inammissibilità della domanda per difetto di interesse ad agire, con conseguente ripartizione delle spese a carico delle ricorrenti.

Tale soluzione renderebbe estremamente difficile l’esercizio della tutela giurisdizionale in materia di concorrenza dal momento che, anche nelle ipotesi in cui la domanda giudiziale fosse fondata a tal punto da indurre il legislatore a mutare, successivamente alla proposizione del ricorso, la disciplina legislativa contestata, il soggetto che l’avesse proposta dovrebbe soggiacere al pagamento di ingenti spese processuali. Tale evenienza scoraggerebbe inevitabilmente la proposizione di simili azioni.

5. Questione pregiudiziale.

“Se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione”.

6. Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.

Si rimettono all’esame della CGUE le sopra esposte questioni di corretta interpretazione del diritto eurounitario.

Ai sensi delle Raccomandazioni si dispone che la segreteria di questo Consiglio trasmetta alla cancelleria della Corte, all’indirizzo di Rue du Fort Niedergrünewald, L-2925 Lussemburgo, mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa.

Visto l’art. 79 c.p.a. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla CGUE (punto 34 delle Raccomandazioni).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dispone il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’U.E., per la soluzione del quesito formulato in motivazione, per l’effetto sospendendo il giudizio nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio pregiudiziale.

Dispone la trasmissione alla cancelleria della Corte di Giustizia U.E. del fascicolo della causa.

Spese al definitivo.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Legittimazione ad impugnare gli atti di gara: il TAR Liguria rimette la questione alla CGUE proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR ligure hanno ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la commissione di una gara di appalto ha ritenuto inammissibile l’integrazione della documentazione prodotta da una impresa in quanto tale integrazione riguardava aspetti specifici inerenti all’offerta tecnica e, come tale, esulava dall’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio nella sua attuale formulazione ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.

Tale disposizione statuisce che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica“.

Infatti, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n, 50/2016 ha escluso la sanabilità, mediante il ricorso al soccorso istruttorio, degli elementi dell’offerta tecnica ed economica.

A giustificazione di tale assunto, il TAR adito ha, pertanto, messo in forte rilievo il fatto che la norma previgente (l’art. 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006), ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta, con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1-bis, laddove, in caso di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, veniva esclusa la possibilità di sanare successivamente mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 28/02/2017

N. 00145/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 89 del 2017, proposto da:
Arjohuntleigh S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Sisti, Antonio Pavan, Enrico Michele Alfredo Attili, Daniela Anselmi, con domicilio eletto presso lo studio Daniela Anselmi in Genova, via Corsica, 19/10;

contro

A.Li.Sa. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Gerolamo Taccogna, Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso lo studio Gerolamo Taccogna in Genova, via Macaggi 21/8;

nei confronti di

Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rosaria Ambrosini, Emanuela Persichetti, Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso lo studio Mauro Vallerga in Genova, via Martin Piaggio 17/1 A-E;
Euro Ausili Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lamberti, Enrico Lambiase, Pasquale Morra, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Barra in Genova, via Macaggi 21/5;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

del capitolato tecnico, nella parte in cui impone, tra le caratteristiche minime dei prodotti (a pena di esclusione), quella secondo cui i sistemi antidecubito offerti devono essere “Certificati secondo la classe 1 rispetto alla resistenza al fuoco. Per i sistemi dotati di parti imbottite (es. in schiuma) è richiesta la certificazione classe 1.IM per le parti interessate, ai sensi del Decreto del Ministero dell’Interno 18 febbraio 2002, titolo II, art. 3 punto 3.2;

della nota prot. n. RU/1414 del 14.11.2016, mediante la quale la Stazione appaltante chiedeva chiarimenti al R.T.I. circa il possesso della certificazione di resistenza al fuoco classe 1 IM, o di caratteristiche equivalenti, per i sistemi proposti nei lotti 1 (ATMOSAIR 4000), 3 (AUTOLOGIC 200), 5 (THERAKAIR VISIO);

del verbale della seduta della Commissione di gara del 22.12.2016, non noto nel contenuto, in occasione della quale è stata decisa l’esclusione del R.T.I.;

della nota prot. n. RU/3170 del 22.12.2016, con la quale è stata comunicata, ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, l’esclusione del RTI dalla procedura ad evidenza pubblica con riferimento ai Lotti nn. 1, 3, 5 e 8;

della nota prot. n. RU/1008 del 20.1.2017, per mezzo della quale la Sta-zione appaltante comunicava ad Arjohuntleigh che non sussistevano “elementi idonei e sufficienti a procedere all’annullamento in autotutela delle Determinazioni assunte”;

dei verbali della Commissione di gara, nonché l’eventuale successiva graduatoria di gara;

del Bando di Gara e il Capitolato Speciale d’appalto;

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso a quelli sopraindicati, anche se non conosciuti dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.Li.Sa. – Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria e di Sapio Life S.r.l. e di Euro Ausili Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società Arjohuntleigh s.p.a. ha impugnato gli atti in epigrafe relativi alla gara per l’affidamento della fornitura in noleggio di “sistemi antidecubito” occorrenti alle AA.SS.LL., EE.OO. I.R.C.C.S. della Regione Liguria ed ai pazienti domiciliari della Valle d’Aosta per un periodo di 36 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi – Lotti n. 8. Numero gara 6370451.”

La ricorrente ha esposto, nella narrativa in fatto, di avere partecipato alla gara de qua, e, a fronte della prescrizione del capitolato speciale secondo cui “Per i sistemi dotati di parti imbottite (es. in schiuma) è richiesta la certificazione classe 1.IM per le parti interessate, ai sensi del Decreto del Ministero dell’Interno 18 febbraio 2002, titolo II art. 3 punto 3.2;” ha dichiarato che i prodotti di cui ai lotti nn. 1, 3 e 5 non sarebbero ricompresi tra i materiali per i quali è richiesta la classe di reazione al fuoco 1 IM, ricevendo, tuttavia dalla commissione l’invito a chiarire se i prodotti offerti presentassero o meno le caratteristiche di ignifugicità richieste. Successivamente, pur avendo la ricorrente provveduto ad inviare le necessarie certificazioni, la Commissione operava l’esclusione sul presupposto che non fosse possibile operare il soccorso istruttorio.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) violazione di legge ed eccesso di potere: violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, violazione di note, circolari e prassi amministrative, carenza di motivazione, e violazione del principio di proporzionalità, nonché disparità di trattamento tra operatori, in quanto la previsione del capitolato secondo la quale tutti i sistemi forniti dovevano essere: “certificati secondo la classe 1 rispetto alla resistenza al fuoco. Per i sistemi dotati di parti imbottite (es. in schiuma) è richiesta la certificazione classe 1.IM per le parti interessate, ai sensi del Decreto del Ministero dell’Interno 18 febbraio 2002, titolo II art. 3 punto 3.2;” (cfr. pag. 9, lett. c) doc. 1, cit.), sarebbe illegittima, siccome il richiamo al d.m. 18 febbraio 2002 sarebbe non pertinente, e eccessivamente oneroso;

2) violazione di legge ed eccesso di potere: violazione degli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 63 del d.lgs n. 82 del 2005; eccesso di potere per illogicità, manifesta ingiustizia e violazione del principio di proporzionalità, in quanto la commissione avrebbe richiesto una documentazione che era già in possesso della stazione appaltante, atteso che i sistemi di cui al lotto n. 5 erano stati forniti nel periodo 2011 – 2015 dalla società KCI medical s.r.l. che è stata incorporata dalla odierna ricorrente;

3) violazione di legge ed eccesso di potere: violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere per ingiusti-zia manifesta, illogicità e violazione del principio di proporzionalità, in quanto la Commissione avrebbe dovuto sanare l’irregolarità mediante il soccorso istruttorio;

4) eccesso di potere: eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, in quanto la Commissione ha dapprima richiesto alla ricorrente di chiarire se i sistemi possedessero i requisiti di ignifugità previsti dal bando e poi ha escluso la ricorrente.

Si sono costituiti in giudizio ALISA e la controinteressata.

Alla Camera di consiglio del 8 febbraio 2017 il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso non è fondato.

Il primo motivo è irricevibile.

Viene impugnata la prescrizione del capitolato (pag. 9 lett. c) secondo la quale “Per i sistemi dotati di parti imbottite (es. in schiuma) è richiesta la certificazione classe 1.IM per le parti interessate, ai sensi del Decreto del Ministero dell’Interno 18 febbraio 2002, titolo II art. 3 punto 3.2” che si aggiunge alla generale prescrizione secondo la quale tutti i sistemi devono essere “certificati secondo la classe 1 rispetto alla resistenza al fuoco”.

La prescrizione impugnata, ove nella prospettazione della ricorrente fosse ritenuta preclusiva della propria partecipazione alla gara, avrebbe dovuto essere impugnata nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del bando e non già in uno con l’esclusione.

Il secondo motivo è infondato.

Nessun obbligo incombeva, infatti, sulla Commissione di desumere la caratteristiche e le certificazioni di un prodotto offerto da un altro concorrente in una precedente e diversa gara.

In primo luogo, infatti, la norma invocata l’art. 63 d.lgs. 82/05, recante il codice dell’amministrazione digitale, non appare applicabile alla fattispecie de qua, avendo il bando espressamente richiesto la dimostrazione da parte dei concorrenti delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti.

In secondo luogo, siffatta operazione, ove mai fosse stata ammissibile, avrebbe potuto fornire esiti inattendibili, sia con riferimento alla circostanza che l’offerta, nella diversa gara, fosse stata presentata da un soggetto diverso dalla ricorrente, sia pure da questa successivamente incorporato, sia anche avuto riguardo al trascorrere del tempo, che non è indifferente sulla validità e attendibilità delle certificazioni.

Parimenti infondato è il terzo motivo con cui si lamenta la mancata attivazione del soccorso istruttorio.

Si deve rilevare come la commissione abbia escluso la possibilità di consentire l’ingresso della documentazione prodotta dalla ricorrente sulla base del rilievo che la stessa afferirebbe all’offerta tecnica e come tale esulerebbe dall’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio come ristrutturato dal d.lgs. 50/16.

A tal riguardo occorre rilevare come l’art. 83, comma 9, d.lg.s 50/16 abbia escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica.

In particolare l’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16 per quanto di interesse in questa sede stabilisce: “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”,

La norma è significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06 previgente secondo cui: “1-ter. Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”

La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1 – bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.

La nuova norma esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.

Orbene, nella specie non è dubitabile che la documentazione richiesta afferisse al contenuto dell’offerta tecnica trattandosi della documentazione necessaria a dimostrare la sussistenza del caratteristiche imposte dal capitolato a pena di esclusione.

Ne consegue che legittimamente la Commissione ha ritenuto inammissibile l’integrazione documentale prodotta dalla ricorrente.

Infondato è l’ultimo motivo.

In sostanza si lamenta che la Commissione avesse dapprima richiesto la dimostrazione dalla circostanza che i sistemi della ricorrente possedessero i requisiti di ignifugicità richiesti per poi, contraddittoriamente, escludere la ricorrente.

Il motivo è infondato.

Come si è dimostrato poc’anzi, in presenza di una carenza documentale afferente l’offerta, non era ammissibile il soccorso istruttorio.

Il fatto che la Commissione abbia comunque cercato di agevolare la ricorrente ed abbia espresso il giudizio di inammissibilità della documentazione solo una volta ottenuta dimostra, al più, lo scrupolo della Commissione ma non può valere a costituire una ipotesi di contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Infatti ove anche la Commissione avesse errato a non escludere immediatamente l’offerta della ricorrente ciò non viene a colorare di illegittimità un provvedimento che, come si è detto, appare conforme alla disciplina di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16, illegittimo essendo se mai l’invito della Commissione a dimostrare ex post il possesso di requisiti non adeguatamente documentati in sede di offerta.

Il ricorso, per quanto sopra, deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle resistenti, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 3000, 00 (tremila/00) oltre IVA e CPA come per legge per ciascuna id esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Nuovo codice appalti: il TAR Liguria sulla portata applicativa del soccorso istruttorio proviene da Giurdanella.it.

In particolare, detta sentenza ha rilevato come tale obbligo di assunzione sia stato espressamente e chiaramente previsto dal bando di gara, il quale prevedeva una clausola specifica dal contenuto definito, tale da consentire ai concorrenti di individuare immediatamente il numero complessivo di dipendenti addetti all’appalto.

In tal caso, infatti, la “clausola sociale” esplica una specifica funzione, ossia quella di tutelare, in ossequio alla normativa prevista dalla contrattazione collettiva di riferimento, l’intero personale addetto all’unità produttiva interessata e, pertanto, tale clausola non può essere assolutamente derogata e trova applicazione sia per gli offerenti che per l’Amministrazione aggiudicatrice.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/01/2017

N. 00055/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 546 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Serenissima Ristorazione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Ghirigatto e Aldo Campesan, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lorenzo Cuocolo in Genova, via G. Mameli, 3;

contro

Comune di Genova, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Masuelli, con domicilio eletto presso la civica Avvocatura in Genova, via Garibaldi 9;

nei confronti di

– Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Camilla Dolcini in Genova, P.zza Leonardo da Vinci 2/3;
– Cascina Global Services s.r.l., non costituita in giudizio;
– Ladisa s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento n. 2016-146.0.0-40, recante revoca dell’aggiudicazione definitiva del servizio di refezione scolastica – lotto centro-est.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 1.7.2016 la società Serenissima Ristorazione s.p.a., aggiudicataria del lotto n. 1 “Centro-est” della gara mediante procedura aperta indetta dal comune di Genova per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica per la durata di 18 mesi, ha impugnato il provvedimento dirigenziale 2016-146.0.0-40 del 10.6.2016, di revoca dell’aggiudicazione definitiva già disposta in suo favore, a motivo dell’asserito inadempimento agli obblighi derivanti dalla cosiddetta clausola sociale, concernenti l’assunzione di tutto il personale della gestione uscente.

Espone: – che la gara concerneva sei lotti, distinti su base territoriale; – che l’art. 21 del capitolato speciale d’appalto prevedeva l’obbligo, per l’impresa aggiudicataria, di assumere tutto il personale iscritto nel libro unico del lavoro presente da almeno tre mesi nell’unità produttiva interessata; – che il dettaglio del personale in carico, suddiviso per qualifica e monte ore, era indicato nell’allegato n. 16 al capitolato; – che tale allegato comprendeva, oltre ad un elenco di 70 addetti alle sedi scolastiche del lotto n. 1 Centro-est, un elenco generale di 72 addetti ai centri cottura dei quattro lotti Centro est, Centro ovest, Valpolcevera e Levante, senza alcuna specifica imputazione ai singoli lotti; – che, pertanto, la ricorrente rivolgeva alla stazione appaltante un apposito quesito al fine di conoscere il dettaglio del personale impiegato in ogni centro cottura, suddiviso per ogni lotto; – che l’amministrazione rispondeva nel senso che, poiché l’attività del centro cottura è svolta complessivamente e non distinta tra i vari lotti, al fine di determinare i costi relativi al personale si sarebbe dovuta effettuare una proporzione considerando il numero di pasti per ogni singolo lotto; – che, soltanto dopo l’aggiudicazione, la ricorrente apprendeva che, sulla base degli elenchi forniti dai gestori uscenti, il numero complessivo di lavoratori da riassorbire era pari a 97 unità; – che la società manifestava la disponibilità ad eseguire l’appalto con 97 addetti, di cui solo 89 assorbiti dai precedenti gestori, intendendo utilizzare 8 lavoratori già alle proprie dipendenze; – che, pertanto, con il provvedimento impugnato l’amministrazione appaltante procedeva alla revoca dell’aggiudicazione per inadempimento agli obblighi derivanti dalla clausola sociale.

A sostegno del gravame ha dedotto cinque motivi di ricorso, rubricati come segue.

1. Violazione dell’art. 21 del capitolato speciale d’appalto in relazione alle previsioni, ivi richiamate, del CCNL di riferimento.

Lamenta la violazione della clausola sociale di cui all’art. 21 del CSA, nel senso che l’obbligo di riassorbimento riguarderebbe soltanto il personale addetto ai “centri di cottura” di proprietà dell’amministrazione, non già quello impiegato – indistintamente per più appalti – nei “centri di produzione pasti” di proprietà dell’appaltatore uscente, secondo la distinzione contenuta nella nota a verbale apposta al CCNL di riferimento.

2. Indeterminatezza della lex specialis in relazione al numero degli addetti da riassorbire: violazione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di buona fede ai sensi dell’art. 1367 c.c. – Grave difetto di istruttoria e motivazione del provvedimento di revoca in relazione alle indicazioni ricevute dai precedenti appaltatori.

Stanti le gravi carenze dell’allegato 16 al CSA – che, quanto ai centri cottura, conteneva un elenco cumulativo di 72 addetti, senza alcuna imputazione ai singoli lotti – l’indeterminatezza originaria della lex specialis circa il numero di addetti da riassorbire si risolverebbe in un grave difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

3. Violazione del divieto di integrazione postuma della lex specialis di gara; violazione del principio di trasparenza e pubblicità nelle gare pubbliche; lesione dell’affidamento privato. In ogni caso ingiustizia manifesta.

L’acritico recepimento dei dati numerici forniti dai gestori uscenti quanto agli addetti al servizio da riassorbire concreterebbe la violazione del divieto di integrazione postuma della lex specialis di gara.

4. Violazione dell’art. 69 del D. Lgs. n. 163/2006, del principio di concorrenza e degli altri principi previsti dall’art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 41 della Costituzione – violazione infine del principio di proporzionalità delle scelte amministrative – ulteriore difetto di motivazione.

La clausola sociale non potrebbe avere un effetto automaticamente e rigidamente escludente, nel senso di esigere l’assunzione di tutto il personale già utilizzato dal gestore uscente, ma dovrebbe piuttosto operare come un’indicazione preferenziale, lasciando all’imprenditore subentrante la possibilità di introdurre contenute modifiche al precedente livello di occupazione, al fine di coordinare il turn over in entrata con la propria precedente organizzazione (le otto figure professionali già operative all’interno del proprio centro cottura).

5. Eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento o comunque deviazione dalle finalità dell’art. 69 del D. Lgs. n. 163/2006 e della lex specialis di gara.

La decisione di revocare l’aggiudicazione in mancanza del riassorbimento di sole 8 unità lavorative assegnerebbe alla finalità sociale un valore assoluto, in assenza di un adeguato contemperamento con il principio di libertà economica.

Si è costituito in giudizio il comune di Genova, controdeducendo sul merito delle singole censure ed instando per il rigetto del ricorso.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 25.7.2016 la ricorrente ha esteso l’impugnazione alla determinazione dirigenziale 8.7.2016, n. 2016-146.4.0.-75, di aggiudicazione definitiva del lotto alla controinteressata Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., deducendone l’illegittimità in via derivata dai vizi che inficerebbero il presupposto provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva disposto a suo danno.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., preliminarmente eccependo l’inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti (con conseguente improcedibilità del ricorso introduttivo), nel merito controdeducendo ed instando per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 8 settembre 2016, n. 193 la Sezione ha rigettato la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2017 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, per le motivazioni che seguono (seguendo l’ordine dei motivi di gravame).

1. Nessuna disposizione della lex specialis autorizza, ai fini della esatta delimitazione del campo di operatività della clausola sociale, la distinzione artatamente operata dalla ricorrente tra personale addetto ai centri cottura (l’unico cui si attaglierebbe – propriamente – la definizione di addetto all’appalto) e personale addetto ai centri di produzione pasti.

Al contrario, a termini dell’art. 1 del c.s.a. (rubricato “definizioni”), “nell’ambito del presente capitolato si intende per: […] centri cottura/cucine: le strutture di proprietà/disponibilità dell’I.A. [impresa aggiudicataria, n.d.r.] o del Comune ove vengono preparati i pasti”, mentre, a termini dell’art. 21 c.s.a., l’obbligo di assunzione concerne “tutto il personale iscritto nel libro unico del lavoro presente da almeno tre mesi nell’unità produttiva interessata”.

La circostanza che, sotto la gestione uscente, i centri di distribuzione pasti servissero più lotti può – al più – creare qualche difficoltà applicativa in ordine alla corretta imputazione del personale a ciascun lotto (per la quale vedi infra), ma non vale certo ad escludere che anche il relativo personale possa dirsi a pieno titolo addetto all’esecuzione dell’appalto, e come tale assistito dalla clausola sociale.

La qual cosa è puntualmente confermata dall’allegato n. 16 al c.s.a., che, nell’indicare il personale attualmente in carico in vista dell’obbligo di assunzione di cui all’art. 21 c.s.a., comprende espressamente anche un elenco delle 72 persone addette al centro cottura che serviva quattro lotti.

2. Come detto, nella gestione uscente un’unica impresa gestiva quattro lotti, ed il relativo centro di cottura impiegava complessivamente 72 addetti.

Poiché, peraltro, il capitolato riportava il numero presunto dei pasti annui per ciascun lotto (cfr. l’art. 5 e l’allegato n. 2), l’imputazione del personale ai singoli lotti di competenza ben poteva essere ricavato sulla base di una semplice proporzione, come peraltro indicato dalla stazione appaltante con il chiarimento reso in data 28.10.2015 (doc. 7 delle produzioni 12.7.2016 di parte ricorrente).

Donde l’infondatezza della censura di indeterminatezza della lex specialis, censura che, peraltro, postulava la necessaria dimostrazione – che la società ricorrente si è ben guardata dal fornire – che il calcolo richiesto dall’amministrazione avrebbe condotto a dati non in linea con quelli poi forniti dai gestori uscenti.

Per il resto, quanto al preteso difetto di istruttoria per avere l’amministrazione prestato acritica adesione alle indicazioni numeriche fornite dai gestori uscenti, si tratta di una censura generica, non essendo mossa alcuna specifica contestazione agli elenchi stessi.

3. Infondato è anche il terzo motivo di ricorso.

Si è visto infatti come la lex specialis consentisse di determinare ex ante il numero di addetti all’appalto del lotto in questione, e quindi di formulare consapevolmente la propria offerta, tenendo conto del costo del personale.

4. Posto che la clausola sociale contenuta nel bando non era affatto indeterminata, e che essa tutela – conformemente alla disciplina contrattuale collettiva (art. 335 C.C.N.L. – doc. 28 delle produzioni 19.7.2016 di parte comunale) – “tutto il personale addetto” all’unità produttiva interessata, la stessa assume portata cogente sia per gli offerenti che per l’amministrazione (Cons. di St., IV, 2.12.2013, n. 5725).

Né la società ricorrente può addurre, a giustificazione del proprio rifiuto ad ottemperare ad un obbligo liberamente assunto, generiche quanto indimostrate “esigenze organizzative”.

A ciò si aggiunga come, nel caso di specie, la società ricorrente non contesti affatto il numero di lavoratori da adibire complessivamente all’appalto (numero che coincide con gli elenchi forniti dai gestori uscenti), sicché le accampate esigenze organizzative non rivestono neppure un carattere oggettivo, risolvendosi nella unilaterale pretesa di escludere dall’obbligo di assunzione 8 unità.

5. Quanto all’ultimo motivo di ricorso, si osserva che è proprio l’inserimento nella lex specialis della così detta clausola sociale che realizza, a livello del singolo appalto, il necessario contemperamento tra il diritto di iniziativa economica e le finalità sociali di salvaguardia occupazionale.

Nel caso di specie, stante la determinatezza della clausola sociale ed il suo carattere cogente, non vi può dunque essere spazio per ridurne ex post la portata, sulla base di personali interpretazioni circa la marginalità o meno degli effetti del mancato riassorbimento di 8 unità.

Al rigetto del ricorso introduttivo avverso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione consegue il rigetto del ricorso per motivi aggiunti contro il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata Cir Food, proposto per illegittimità in via derivata.

Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

Rigetta il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila) in favore del comune di Genova ed in € 4.000,00 (quattromila), oltre IVA e CPA, in favore di Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere

Angelo Vitali, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Clausola sociale: è legittima la revoca dell’aggiudicazione in caso di violazione proviene da Giurdanella.it.

E’ possibile, per queste ultime, svolgere servizi per enti diversi da quelli costituenti, partecipanti o affidanti.

In altre parole, è assente nella legislazione italiana un obbligo di esclusiva in capo alle società in house. Se è vero che l’art. 13 d.l. n. 223/2006, conv. nella l. n. 248/2006, introduce un obbligo di esclusiva a carico delle società pubbliche, tuttavia tale obbligo investe esclusivamente “le società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività” ed esclude espressamente quelle destinate allo svolgimento di servizi pubblici locali.

La normativa UE è intervenuta sul problema, prevedendo all’art. 12 della direttiva 24/2014 che la società in house deve svolgere più dell’80% della propria attività a favore dell’amministrazione controllante (si cfr. Parere C.S. Commissione speciale 21 aprile 2016 n. 968). Ne consegue, a contrario, che è legittima nei limiti sopraindicati la attività extra moenia di una società in house.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00606/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6 del 2016, proposto da:

Genova Parcheggi S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaella Rubino, Giuseppe Inglese, con domicilio eletto presso Raffaella Rubino in Genova, Via Carducci,3/6;

contro

Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Barbara Baroli, Michela Sommariva, con domicilio eletto presso Barbara Baroli in Genova, Via Fieschi 15;

Comune di Rapallo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, Via Macaggi 21/5 – 8;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

a)del bando di gara pubblicato sulla GUUE 28 novembre 2015 n. s231/15 per l’affidamento del servizio di gestione delle aree di parcheggio a pagamento nel territorio del comune di Rapallo per anni cinque; b) del relativo disciplinare di gara nella parte in cui ha richiesto quale requisito di capacità tecnica la pregressa gestione di aree di sosta a pagamento, nel triennio 2012, 2013, 2014 per un numero di stalli non inferiore a 200, e contestualmente un numero di stalli in parcheggi a barriere con pagamento automatizzato non inferiore a 180 per ciascun Comune in almeno tre Comuni aventi ciascuno popolazione non inferiore a 30.000 residenti per i tre anni consecutivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Liguria e di Comune di Rapallo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 28 dicembre 2015 alle amministrazioni in epigrafe e depositato il successivo 7 gennaio 2016 la società Genova Parcheggi s.p.a., ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il provvedimento in epigrafe.

Avverso il provvedimento impugnato la ricorrente ha dedotto, con unico articolato motivo, violazione dell’art. 42 d.lgs. 163/06, violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa e dell’art. 3 Costituzione, violazione del principio di economicità e buon andamento in relazione agli articoli 1 l. 241/90 e 97 Costituzione, violazione della par condicio, non discriminazione e imparzialità dell’attività amministrativa e dell’art. 97 Costituzione, violazione del favor partecipationis e del principio della concorrenza nonché della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Costituzione, eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, ingiustizia grave e manifesta, sviamento, in quanto il punto n. III.2.3. del bando che ha fatto riferimento all’art. 3 pt 12 del capitolato che prevede il requisito della gestione di parcheggi a pagamento in un numero di comuni non inferiore a tre con popolazione non inferiore a 30000 residenti nel triennio sarebbe, irrazionale, illogico e ingiustificatamente lesivo della concorrenza.

La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.

Si costituivano in giudizio le amministrazioni intimate.

Con decreto 8 gennaio 2016 n. 1 confermato dalla successiva ordinanza 21 gennaio 2016 n. 23 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 12 maggio 2016 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è rivolto avverso il bando per l’affidamento da parte del Comune di Rapallo del servizio di gestione delle aree di parcheggio a pagamento nel territorio del Comune per anni cinque, nella parte in cui ha stabilito quale requisito di capacità tecnica la pregressa gestione di aree di sosta in un numero di Comuni non inferiore a tre con popolazione non inferiore a 30000 residenti nel triennio.

Il ricorso è fondato.

Deve essere disattesa l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso formulata dalla difesa del Comune.

In particolare, poiché la società ricorrente è totalmente partecipata dal Comune di Genova, trattandosi di società in house, sarebbe alla stessa precluso lo svolgimento di attività al di fuori dell’ambito territoriale di affidamento in house.

L’eccezione è destituita di fondamento.

In primo luogo occorre rilevare come le limitazioni alla capacità di agire e quindi di partecipare alle gare devono essere espresse e interpretate restrittivamente.

Tali limitazioni possono essere previste autonomamente dallo statuto dei soggetti stessi (in disparte in questa sede, siccome non rilevante, il problema dell’opponibilità ai terzi), ovvero dalla legge.

Orbene, sotto il primo profilo, l’art. 3 dello Statuto della ricorrente non contempla alcuna limitazione territoriale allo svolgimento delle attività comprese nell’oggetto sociale, né contempla un obbligo di esclusiva totale in favore del Comune di Genova. L’art. 3 dello statuto fa riferimento, tuttavia, alle limitazioni derivanti dalle leggi in materia.

Dal secondo punto di vista è assente nella legislazione italiana un obbligo di esclusiva in capo alle società in house.

A tal riguardo l’art. 13 d.l. 4 luglio 2006 n. 223 convertito nella l. 4 agosto 2006 n. 248 non positivizza simile obbligo con correlativo divieto di operazioni extra moenia.

La norma, al comma uno, stabilisce: “1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonchè, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti”.

La norma introduce bensì un obbligo di esclusiva a carico delle società pubbliche ma tale obbligo investe esclusivamente “le società costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività” ed esclude espressamente quelle destinate allo svolgimento di servizi pubblici locali.

Anche la sentenza del Consiglio di Stato VI 8 maggio 2014 n. 2362, invocata dall’amministrazione per fondare la propria interpretazione, ammette che le società in house costituite per lo svolgimento di servizi pubblici locali possono svolgere servizi per enti diversi da quelli costituenti, partecipanti o affidanti purchè si tratti di soggetti erogatori di servizi pubblici locali.

“I predetti servizi potrebbero, di conseguenza, essere svolti anche a favore di soggetti diversi da quelli “costituenti, partecipanti o affidanti”, sempre però che si tratti di soggetti erogatori degli stessi, quali sono, appunto, i Comuni, ma non anche – come più avanti meglio chiarito – la Fondazione Biennale di Venezia (cfr. Cons. Stato, IV, 15 marzo 2008, n. 946; V, 7 luglio 2009, n. 4346, 5 marzo 2010, n. 1282, 10 settembre 2010, n. 6527, 1 aprile 2011, n. 2012).”.

La normativa UE è intervenuta sul problema, prevedendo all’ art. 12 della direttiva 24/2014 che la società in house deve svolgere più dell’80% della propria attività a favore dell’amministrazione controllante (si cfr. Parere C.S. Commissione speciale 21 aprile 2016 n. 968).

Ne consegue, a contrario, che è legittima nei limiti sopraindicati la attività extra moenia di una società in house.

Nella specie, non risultando dimostrato che, per effetto dell’aggiudicazione della gara, la ricorrente supererebbe tale limite la stessa deve ritenersi legittimata alla partecipazione con conseguente ammissibilità del ricorso.

Nel merito il ricorso è fondato.

La previsione di gara sconta un insanabile contraddizione laddove impone, quale requisito di partecipazione, la gestione di un numero tutto sommato limitato di stalli (rispettivamente 180 e 200) ma impone che tale gestione sia avvenuta in tre Comuni diversi di determinate dimensioni.

Il che penalizza gli operatori che gestiscono un numero maggiore di stalli in comuni di minori dimensioni sia chi gestisce, come la ricorrente, un numero maggiore di stalli ma in un solo di Comuni.

Peraltro non è agevole comprendere, né l’amministrazione ne ha dato ragionevole spiegazione, delle ragioni per le quali il gestire un numero di stalli in Comuni diversi garantisca una capacità tecnica maggiore rispetto al soggetto che gestisce lo stesso numero di stalli in uno stesso Comune. Invero se le peculiarità della zona Ligure possono giustificare che l’esperienza sia maturata nello stesso contesto, radicale essendo la differenza rispetto ad altri più agevoli contesti (quale ad esempio la pianura padana) non si comprende quale sia la ragione della richiesta della pregressa esistenza di rapporti con tre amministrazioni comunali.

In assenza di una chiara ragione giustificatrice la previsione di gara, che per altro verso come si è dato conto, appare gravemente limitativa della concorrenza e perciò illegittima.

La stessa, pertanto, deve essere annullata.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il bando nella parte in cui richiama il disciplinare di gara nonché il disciplinare di gara pt. n. 12 nel seguente inciso “per ciascun comune in almeno tre comuni aventi ciascuno popolazione non inferiore a 30.000 residenti per i tre anni consecutivi”.

Condanna le amministrazioni resistenti, in solido tra loro, al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000, 00 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luca Morbelli, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. Amm.)

L'articolo Attività extra moenia delle società in house: i chiarimenti del TAR proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale sul punto (che, di contro, differisce il diritto di accesso alla fase dell’aggiudicazione definitiva: cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, n. 333 del 24/01/2012), ha ritenuto più convincente l’impostazione fondata sull’interpretazione letterale dell’art. 13, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 163/2006.

La norma de qua stabilisce che il diritto di accesso agli atti, in relazione alle offerte, deve essere differito “fino all’approvazione dell’aggiudicazione”.

Il Collegio ha evidenziato che la disposizione sopra richiamata fa riferimento all’aggiudicazione tout court, mentre la lettera c-bis) del medesimo art. 13, comma 2, d.lgs. cit., “in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta” menziona espressamente l’ “aggiudicazione definitiva” .

Secondo i giudici di legittimità, tale differenza lessicale è frutto della volontà del legislatore, il quale “quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente”.

Ne consegue che, nell’ipotesi descritta dalla lettera c), comma 2 dell’art. 13 d.lgs. n. 163/2006, l’espressione generica <<aggiudicazione>> deve essere intesa quale <<aggiudicazione provvisoria>>.

Secondo il Collegio “militano a favore di tale interpretazione anche ragioni di ordine logico, poiché la ratio del differimento, che deve essere identificata con l’esigenza di non intralciare l’ordinato svolgimento delle operazioni di gara ed evitare aggravi procedimentali nella delicata fase di valutazione delle offerte, viene meno nelle more dell’approvazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva”.

Nel caso di specie, un privato aveva partecipato, tramite un’associazione temporanea di professionisti, ad una procedura negoziata per l’affidamento di un incarico professionale.

In seguito all’aggiudicazione provvisoria, il privato aveva presentato istanza al Comune per acquisire copia dell’offerta tecnica dello studio aggiudicatario.

Formatosi il silenzio sulla predetta istanza, il privato proponeva ricorso, ex art. 116 c.p.a.

Nelle more del giudizio, veniva pubblicata l’aggiudicazione definitiva e veniva positivamente riscontrata l’istanza di accesso agli atti di gara.

Il Collegio, rilevata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, su richiesta del ricorrente, procedeva ad accertare, ai fini della decisione sulle spese del giudizio, la sussistenza o meno della soccombenza virtuale dell’amministrazione.

Il Collegio, rilevata la soccombenza virtuale della stazione appaltante, tuttavia disponeva la compensazione delle spese del giudizio, ravvisando eccezionali ragioni quali il contrasto giurisprudenziale sopra ricordato e la formulazione poco chiara della norma.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

00834/2015 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 693 del 2015, proposto da:
Gian Paolo Chella, rappresentato e difeso dall’avv. Daniele Granara, presso il quale è elettivamente domiciliato nel suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco, 31/4;

contro

Comune di Sestri Levante, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Glauco Stagnaro, presso il quale è elettivamente domiciliato nel suo studio in Genova, via Corsica, 2;

nei confronti di

Studio Associato di Geologia Nicchia e Migone, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del diniego del Comune di Sestri Levante, formatosi in data 6/7/2015, sulla domanda di accesso presentata in data 6/6/2015, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, inerenti e/o comunque connessi,

e per l’accertamento

del diritto del ricorrente all’accesso, mediante esame ed estrazione di copie, dei documenti in possesso del Comune di Sestri Levante indicati nella sopra citata istanza,

e la conseguente condanna

del Comune di Sestri Levante ad esibire i documenti richiesti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sestri Levante;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha partecipato, in costituenda associazione temporanea di professionisti con la dott. Elisabetta Barboro, alla procedura negoziata per l’affidamento di un incarico professionale indetta dal Comune di Sestri Levante con determinazione dirigenziale del 27 aprile 2015.

All’esito della valutazione delle offerte, la gara è stata provvisoriamente aggiudicata, con verbale del 5 giugno 2015, allo Studio Associato Geologi Migone Mauro & Nicchia Paolo.

Con istanza presentata al Comune di Sestri Levante in data 6 giugno 2015, l’odierno ricorrente ha chiesto di acquisire copia dell’offerta tecnica dello Studio aggiudicatario.

Non essendo pervenuti riscontri nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza suddetta, l’interessato ha proposto il presente ricorso ex art. 116 cod. proc. amm.

Il ricorrente denuncia l’illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza di accesso e chiede che l’intimato Comune sia conseguentemente condannato alla pronta esibizione dei documenti richiesti e che sia nominato un commissario ad acta per il caso di ulteriore inadempimento.

Il ricorso è stato notificato in data 13 luglio 2015 e depositato il successivo 23 luglio.

Nelle more, con determinazione dirigenziale del 13 luglio 2015, il Comune di Sestri Levante aveva approvato i verbali di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura negoziata.

Con nota comunale del 18 luglio 2015, quindi, è stata positivamente riscontrata l’istanza di accesso dell’odierno ricorrente.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio mediante comparsa di stile depositata il 31 luglio 2015.

Con memoria depositata il 4 settembre 2015, la difesa comunale rileva che, essendo stata accolta la domanda di accesso del ricorrente nonché acquisita da parte dello stesso tutta la documentazione richiesta, il gravame deve essere dichiarato improcedibile.

Nello stesso scritto difensivo, viene eccepita, altresì, l’inammissibilità del ricorso (stante l’opposizione manifestata dall’altro componente del raggruppamento di professionisti) e, comunque, la sua infondatezza nel merito (poiché il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici sarebbe differito ex lege al momento dell’aggiudicazione definitiva).

Anche la parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva, con la quale, pur riconoscendo che la propria istanza di accesso documentale era stata compiutamente evasa dalla competente Amministrazione, chiede che il ricorso sia esaminato nel merito, ai fini della regolazione delle spese processuali secondo il principio della soccombenza virtuale.

Con memoria di replica depositata il 12 settembre 2015, la parte ricorrente ha introdotto argomenti intesi a dimostrare l’infondatezza delle eccezioni di controparte.

Il ricorso è stato chiamato all’udienza camerale del 24 settembre 2015 e ritenuto in decisione.

Rileva il Collegio che la completa evasione dell’istanza di accesso documentale presentata dall’odierno ricorrente, comprovata mediante la documentazione versata in atti dall’Amministrazione resistente e riconosciuta dallo stesso interessato, comporta la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.

Come espressamente richiesto dalla difesa del ricorrente, però, deve essere accertato, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, se vi sia o meno soccombenza virtuale dell’Amministrazione.

Non merita di essere condivisa, in primo luogo, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva, fondata sul rilievo che il gravame è stato proposto da uno solo dei componenti della costituenda associazione di professionisti, senza il consenso (e, anzi, con l’opposizione postuma) della collega.

Secondo pacifica giurisprudenza, infatti, ciascun membro di un’associazione temporanea che abbia partecipato ad una gara d’appalto può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, poiché il fenomeno del raggruppamento di imprese (o di professionisti), tanto più nel caso di raggruppamento ancora costituendo, non dà luogo ad un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese (o dei singoli professionisti) che lo compongono (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. VI, 2 luglio 2014, n. 3336).

Nel merito, la difesa comunale sostiene che il ricorso è infondato, atteso che, in forza dell’art. 13, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, il diritto di accesso alle offerte presentate nelle procedure di affidamento di contratti pubblici sarebbe differito all’approvazione dell’aggiudicazione definitiva.

Ne consegue la tempestività della nota comunale del 18 luglio 2015, con la quale, appena cinque giorni dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, è stata positivamente evasa l’istanza di accesso presentata dall’odierno ricorrente.

La tesi difensiva (pur coerente alle conclusioni cui è pervenuto, in analoga fattispecie, il T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, con la sentenza n. 333 del 24 gennaio 2012) non persuade.

La citata disposizione del codice dei contratti pubblici stabilisce che il diritto di accesso nelle procedure negoziate è differito, “in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione”, senza tuttavia specificare se si tratti dell’aggiudicazione provvisoria o di quella definitiva.

Ad avviso del Collegio, la prima soluzione interpretativa è sicuramente preferibile in base al canone letterale.

La citata lettera c) fa riferimento, infatti, all’”aggiudicazione”, mentre la successiva lettera c-bis) prevede che l’accesso al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sia differito “fino all’aggiudicazione definitiva”: ciò dimostra che il legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente (così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 7 aprile 2011, n. 812).

Militano a favore di tale interpretazione anche ragioni di ordine logico, poiché la ratio del differimento, che deve essere identificata con l’esigenza di non intralciare l’ordinato svolgimento delle operazioni di gara ed evitare aggravi procedimentali nella delicata fase di valutazione delle offerte, viene meno nelle more dell’approvazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria della gara, non poteva ritenersi sussistente, perciò, alcun divieto legale di divulgare i dati concernenti le offerte e l’istanza di accesso doveva, in conseguenza, essere evasa nel termine di trenta giorni previsto dalla legge.

Tanto precisato, ritiene il Collegio che, pur dovendo essere imputata la soccombenza virtuale all’Amministrazione, la regolazione delle spese di giudizio non possa non tener conto del contrasto giurisprudenziale sopra accennato che, unitamente al carattere non perspicuo della normativa di riferimento, vale a giustificare l’atteggiamento “prudenziale” serbato a fronte dell’istanza di accesso.

Il ritardo, peraltro lieve, con cui il Comune di Sestri Levante ha provveduto a riscontrare la richiesta suddetta non è stato determinato, pertanto, da alcuna arbitrarietà o negligenza, come dimostra anche il fatto che, una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara, l’Amministrazione ha sollecitamente dato luogo agli adempimenti richiesti.

Con riferimento a tali circostanze e alla valutazione del comportamento complessivo delle parti, il Collegio ravvisa, pertanto, eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere

Richard Goso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Gare: diritto di accesso già dall’aggiudicazione provvisoria proviene da Giurdanella.it.