(presidente De Zotti, estensore Marongiu)

Rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale, sulla legittimità del limite quantitativo al subappalto:

“Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Riportiamo di seguito il testo dell’ordinanza.

(…)

Le limitazioni quantitative al subappalto

“Le limitazioni quantitative al subappalto sono state introdotte per la prima volta nell’ordinamento dall’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, recante “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale”, ossia nell’ambito di una disciplina molto rigorosa con la quale, come affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 218 del 5 maggio 1993, si intendeva perseguire, tra l’altro, la salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica, allo scopo di fronteggiare una situazione di grave emergenza, coinvolgente interessi ed esigenze dell’intera collettività nazionale connessi a valori costituzionali di primario rilievo; ed effettivamente, il particolare rigore che ha caratterizzato fin dall’origine la disciplina nazionale del subappalto trova origine nella consapevolezza che tale strumento, soprattutto laddove resti confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sfugga a ogni controllo amministrativo, può ben prestarsi ad essere utilizzato fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse pubbliche indebitamente, nell’ambito di contesti criminali.

La citata previsione dell’art. 18 della l. n. 55/1990 è poi confluita nelle varie leggi che si sono succedute in materia di appalti pubblici (prima nell’art. 34 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, poi nell’art. 118 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) ed infine nell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, nella formulazione attuale sopra riportata.

2.3. Il Consiglio di Stato, in relazione alla disposizione di cui all’art. 105, comma 2, si è pronunciato in sede consultiva con i pareri della Commissione speciale n. 855 dell’1 aprile 2016, sullo Schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, e n. 782 del 30 marzo 2017, avente ad oggetto le “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

2.3.1. Nel parere n. 855/2016 il Consiglio di Stato ha osservato che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro.

Nello stesso parere il Consiglio di Stato ha anche affermato, in termini più generali, che “il maggior rigore nel recepimento delle direttive deve, da un lato, ritenersi consentito nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero enunciati nell’art. 36 del TFUE”.

2.3.2. Nel parere n. 782/2017 il Consiglio di Stato, dopo aver dato atto della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto, e chiarito che tale giurisprudenza eurounitaria si è formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18, si è espresso nei seguenti termini:

“La nuova direttiva 2014/24 consente agli Stati membri di dettare una più restrittiva disciplina del subappalto, rispetto alla maggiore libertà del subappalto nella previgente direttiva.

Le direttive del 2014, rispetto alle precedenti del 2004, per la prima volta includono nella disciplina del subappalto finalità che finora erano state specifiche della legislazione italiana, ossia una maggiore trasparenza e la tutela giuslavoristica.

È vero che nemmeno le nuove direttive, al pari delle previgenti, contemplano espressamente limiti quantitativi al subappalto, salva la possibilità per la stazione appaltante di esigere di conoscere preventivamente i nomi dei subappaltatori e la facoltà per gli Stati membri di imporre norme di tutela giuslavoristica.

Tuttavia, la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo.

Esse vanno infatti vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici”.

3. Il diritto dell’Unione Europea.

3.1. La disciplina eurounitaria del subappalto è contenuta nell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, di cui è necessario riportare di seguito l’intero testo:

“1. L’osservanza degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, da parte dei subappaltatori è garantita mediante azioni adeguate delle autorità nazionali competenti che agiscono nell’ambito delle rispettive responsabilità e competenze.

2. Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.

3. Gli Stati membri possono prevedere che, su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all’operatore economico cui è stato aggiudicato l’appalto pubblico (il contraente principale). Tra tali misure possono rientrare idonei meccanismi che consentano al contraente principale di opporsi a pagamenti indebiti. Gli accordi concernenti tale modalità di pagamento sono indicati nei documenti di gara.

4. I paragrafi da 1 a 3 lasciano impregiudicata la questione della responsabilità del contraente principale.

5. Nel caso di appalti di lavori e per servizi da fornire presso l’impianto sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’aggiudicazione dell’appalto e al più tardi all’inizio dell’esecuzione del contratto l’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di indicarle nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi, nella misura in cui questi sono noti al momento della richiesta. L’amministrazione aggiudicatrice impone al contraente principale di comunicare all’amministrazione aggiudicatrice eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del contratto nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi.

Fermo restando il primo comma, gli Stati membri possono imporre direttamente al contraente principale l’obbligo di trasmettere le informazioni richieste.

Ove necessario ai fini del paragrafo 6, lettera b), del presente articolo, le informazioni richieste sono accompagnate dalle autodichiarazioni dei subappaltatori come previsto all’articolo 59.

Le misure di esecuzione di cui al paragrafo 8 del presente articolo possono prevedere che i subappaltatori presentati a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto forniscano i certificati e gli altri documenti complementari invece dell’autodichiarazione.

Il primo comma non si applica ai fornitori.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono estendere o possono essere obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio:

a) ai contratti di fornitura, ai contratti di servizi diversi da quelli riguardanti servizi da fornire presso gli impianti sotto la diretta supervisione dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero ai fornitori coinvolti in contratti di lavori o di servizi;

b) ai subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti.

6. Al fine di evitare violazioni degli obblighi di cui all’articolo 18, paragrafo 2, possono essere adottate misure adeguate quali le seguenti:

a) se la legislazione nazionale di uno Stato membro prevede un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e contraente principale, lo Stato membro interessato provvede a che le norme pertinenti siano applicate in conformità delle condizioni stabilite all’articolo 18, paragrafo 2;

b) le amministrazioni aggiudicatrici possono, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistono motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57. In tali casi le amministrazioni aggiudicatrici impongono all’operatore economico di sostituire i subappaltatori in merito ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi obbligatori di esclusione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre o essere obbligate da uno Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca i subappaltatori in relazione ai quali la verifica ha dimostrato che sussistono motivi non obbligatori di esclusione.

7. Gli Stati membri possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di responsabilità, anche nel quadro del diritto interno in materia di pagamenti diretti ai subappaltatori, ad esempio prevedendo pagamenti diretti ai subappaltatori senza la necessità che questi ultimi facciano richiesta di pagamento diretto.

8. Gli Stati membri che hanno scelto di prevedere misure a norma del paragrafo 3, 5 o 6 specificano, in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni di attuazione di tali misure.

In tale contesto gli Stati membri possono limitarne l’applicabilità, ad esempio in relazione a determinati tipi di appalti, a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o operatori economici ovvero a determinati importi”.

Come è agevole constatare dalla semplice lettura della norma, l’art. 71 consente l’introduzione di previsioni più restrittive sotto diversi aspetti, ma non contempla alcun limite quantitativo al subappalto.

Peraltro, per quanto si dirà nel prosieguo, rilevano nella fattispecie in esame anche gli artt. 49 e 56 del TFUE.

L’art. 49 stabilisce: “Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro.

La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali”.

L’art. 56 prevede: “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione.

Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono estendere il beneficio delle disposizioni del presente capo ai prestatori di servizi, cittadini di un paese terzo e stabiliti all’interno dell’Unione”.

3.2. In materia di limiti al subappalto, in relazione a normative di altri Stati la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è già pronunciata, anche recentemente, sebbene con riferimento alle previgenti direttive 2004/17 e 2004/18, che parimenti ammettevano il ricorso al subappalto senza prevedere limitazioni sotto il profilo dimensionale.

3.2.1. Da ultimo con la sentenza del 5 aprile 2017 della Quinta sezione, causa C-298/15, Borta UAB, la Corte di Giustizia ha dichiarato che “gli articoli 49 e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale, come l’articolo 24, paragrafo 5, della Lietuvos Respublikos viešuju pirkimu istatymas (legge lituana relativa agli appalti pubblici), che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore”.

In tale occasione, la Corte ha chiarito, ai punti 47-50, che:

– “gli articoli 49 e 56 TFUE ostano a ogni misura nazionale che, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C-234/03, EU:C:2005:644, punto 25; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punto 41, e dell’8 settembre 2016, Politanò, C-225/15, EU:C:2016:645, punto 37)”;

– “per quanto riguarda gli appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile” e “il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo”;

– “una disposizione nazionale, come l’articolo 24, paragrafo 5, della legge relativa agli appalti pubblici, può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico come quello di cui trattasi nel procedimento principale, poiché essa impedisce a tali operatori sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori”; tale disposizione, pertanto, “costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”.

3.2.2. In precedenza, con la sentenza del 14 luglio 2016 della Terza sezione, C-406/14, Wroclaw, la Corte di Giustizia ha dichiarato che “la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (CE) n. 2083/2005 della Commissione, del 19 dicembre 2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie”.

Ai punti 33-36 della sentenza in questione la Corte ha precisato che:

– “l’articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva – prevedendo la facoltà per gli offerenti di provare che, facendo affidamento sulle capacità di soggetti terzi, essi soddisfano i livelli minimi di capacità tecniche e professionali stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice, a condizione di dimostrare che, qualora l’appalto venga loro aggiudicato, disporranno effettivamente delle risorse necessarie per la sua esecuzione, risorse che non appartengono loro personalmente – sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, e ciò, in linea di principio, in modo illimitato”;

– “tuttavia, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, conformemente all’articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario (v., in tal senso, sentenza del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, punto 45)”;

– una clausola “che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe” “risulta incompatibile con la direttiva 2004/18”; 

– “una clausola del genere, anche supponendo che costituisca una condizione di esecuzione dell’appalto ai sensi dell’articolo 26 della direttiva 2004/18, non può essere ammessa ai sensi di detto articolo, in forza della formulazione stessa di quest’ultimo, giacché essa è contraria all’articolo 48, paragrafo 3, di tale direttiva, e quindi al diritto dell’Unione”.

4. Illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale.

4.1. Il raffronto tra le sopra richiamate disposizioni nazionali in materia di subappalto e il diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, induce il Collegio a dubitare della compatibilità dell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto ai principi e alle regole ricavabili dagli articoli 49 e 56 TFUE e dall’art. 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

La previsione di un limite generale del 30 % per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere (70 %), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate; tale limite, non previsto dall’art. 71 della direttiva 2014/24, impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

4.2. Il Consiglio di Stato, come si è rilevato sopra, nel parere n. 782/2017 ha osservato che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, vanno vagliate, e possono essere giustificate, da un lato alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive, e dall’altro lato alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici.

In quest’ottica, l’obiettivo di assicurare l’integrità dei contratti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità potrebbe giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi.

4.3. Occorre tuttavia considerare che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi “può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché rispetti il principio di proporzionalità, vale a dire, sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine” (sentenza del 5 aprile 2017, causa C-298/15, cit., al punto 51, che richiama le sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C-234/03, EU:C:2005:644, punto 25, nonché del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punto 44)”.

Ed invero, proprio alla luce della rilevanza che la Corte di Giustizia attribuisce al requisito della proporzionalità della misura restrittiva in questione, il Collegio dubita che il limite quantitativo di cui all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 possa ritenersi giustificato, tenuto conto dell’evoluzione che ha interessato la disciplina del subappalto, a livello sia eurounitario sia nazionale.

Al riguardo, infatti, occorre evidenziare che l’art. 71 della direttiva 2014/24 e l’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 prevedono una serie di obblighi informativi e di adempimenti procedurali, per effetto dei quali l’impresa subappaltatrice può oggi ritenersi assoggettata a controlli analoghi a quelli svolti nei confronti dell’impresa aggiudicataria; in particolare, la stazione appaltante è posta in condizione di conoscere, in anticipo, le parti dell’appalto che si intende subappaltare a terzi e l’identità dei subappaltatori proposti, nonché di verificare, in capo al subappaltatore, il possesso della qualificazione, l’assenza di motivi di esclusione, la posizione di regolarità contributiva e il rispetto degli obblighi di sicurezza.

Orbene, nel descritto contesto normativo, la misura drastica della limitazione quantitativa del subappalto al 30 % dell’importo complessivo del contratto non sembra rappresentare lo strumento più efficace ed utile (che “non vada oltre quanto è necessario a tal fine”) al soddisfacimento dell’obiettivo di assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici; tale obiettivo, infatti, pare potersi ritenere già adeguatamente soddisfatto per mezzo delle nuove previsioni che consentono (purché correttamente applicate) di effettuare verifiche e controlli più pregnanti rispetto al passato, finalizzate a garantire che il subappalto venga affidato, in condizioni di trasparenza, ad operatori capaci e immuni da controindicazioni.

4.4. Un’ulteriore riflessione si ritiene necessaria, a parere del Collegio, con riguardo alle finalità che il legislatore nazionale ha direttamente correlato alla norma che limita il ricorso al subappalto, quali sono quelle evidenziate dal Consiglio di Stato nel parere soprariportato attraverso il riferimento a “quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE, che possono fondare restrizioni della libera concorrenza e del mercato, tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici”.

Ai richiamati valori, come si è rilevato sopra (v. par. 2.2), può certamente essere ricondotta la funzione di deterrenza, rispetto al fenomeno criminoso e corruttivo, rinvenibile negli interventi legislativi succedutisi a partire dalla legge 19 marzo 1990, n. 55, cui la norma in questione si ispira.

Orbene, va evidenziato, in proposito, che le disposizioni nazionali già prevedono una serie di attività interdittive affidate ai Prefetti, espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel Paese.

Anche questo profilo, quindi, può rilevare, ad avviso del Collegio, ai fini della valutazione circa il rispetto del principio di proporzionalità sopraevidenziato, nella misura in cui la previsione restrittiva del subappalto introduce ulteriori limiti e quindi aggrava le conseguenze della restrizione imposta al mercato, poiché colpisce, come effetto riflesso, anche le imprese estranee a quel fenomeno, che non hanno alcuna ragione di essere penalizzate dalla norma della cui compatibilità eurounitaria si dubita.

4.5. La questione interpretativa pregiudiziale di seguito posta, come evidenziato nella esposizione di fatto, risulta dirimente ai fini della decisione del ricorso.

Invero, qualora dovesse ritenersi che il diritto eurounitario non ammette limitazioni quantitative al subappalto come quella prevista dall’art. 105, comma 2, terzo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza di accoglimento e con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara.

Per contro, nel caso in cui si dovesse accogliere l’opzione ermeneutica secondo la quale il diritto dell’Unione Europea non osta all’applicazione della norma in questione, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza di rigetto.

5. Formulazione del quesito.

Sulla base di quanto sino ad ora osservato il Collegio formula il seguente quesito interpretativo:

“Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

6. Richiesta di applicazione del procedimento accelerato.

Il Tribunale chiede l’applicazione del procedimento accelerato ai sensi dell’art. 105, paragrafo 1, del Regolamento di procedura, alla luce delle sentenze della Corte di Giustizia richiamate in motivazione in materia di subappalto, e tenuto conto: che la questione sottoposta al giudizio della Corte ha natura di questione di principio, poiché la norma limitativa del subappalto è di corrente applicazione; che la procedura di appalto oggetto della controversia è sostanzialmente condizionata dalla decisione della Corte di Giustizia, avendo il giudice rimettente già deciso su ogni altro motivo di ricorso; che l’appalto riguarda l’esecuzione di opere urgenti e insuscettibili di ritardo o di sospensione (lavori di ampliamento della quinta corsia dell’Autostrada A8 dalla barriera di Milano Nord all’Interconnessione di Lainate), nonché di rilevante valore (importo a base di gara pari a € 85.211.216,84 IVA esclusa).

7. Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.

7.1 Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2016/C 439/01, in G.U.U.E del 25 novembre 2016) della Corte di giustizia dell’Unione europea, si dispone che la Segreteria di questo Tribunale trasmetta alla Cancelleria della Corte di giustizia, mediante plico raccomandato al seguente indirizzo Rue du Fort Niedergrunewald, L-2925 Lussemburgo, copia integrale del fascicolo di causa.

7.2 In applicazione dell’art. 79 cod. proc. amm. e del punto 23 delle Raccomandazioni, il presente giudizio rimane sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima):

– dispone la sospensione del giudizio e la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea della questione pregiudiziale indicata in motivazione;

– chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di voler disporre la trattazione del relativo giudizio con rito accelerato, ai sensi degli articoli 23 bis dello Statuto della Corte e 105 del relativo Regolamento di procedura;

– manda alla segreteria di provvedere alla comunicazione alla Corte di Giustizia della UE della presente ordinanza e all’invio alla sua cancelleria dell’ordinanza stessa, nonché di tutti gli atti contenuti nel fascicolo di causa.

Spese al definitivo.

Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 8 novembre 2017 e 13 dicembre 2017, con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere

Oscar Marongiu, Referendario, Estensore”

Il testo integrale dell’ordinanza

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Il Tar Lombardia, con ordinanza del 19 gennaio 2018, ha chiesto alla Corte di giustizia europea di verificare la compatibilità con il diritto comunitario (in particolare con i principi e con la direttiva 24/2014) dell’articolo 105, comma 2, del codice degli appalti (decreto legislativo 50/2016).

Si discuteva, davanti al giudice amministrativo, sull’avvenuto superamento, in sede di offerta, della soglia del 30% prevista per il subappalto. In particolare, se la soglia dovesse essere calcolata sull’importo a base di gara o sull’effettivo ribasso, e dunque sul valore del contratto concretamente aggiudicato.

Il Tribunale Amministrativo, nel prendere atto che, pur nella formulazione non univoca della norma, dovesse farsi riferimento all’importo a base d’asta, ha però ritenuto di sollevare la questione di compatibilità comunitaria dell’articolo 105, comma 2, del codice appalti, nella parte in cui pone il limite quantitativo del 30 per cento al ricorso al subappalto, in relazione all’articolo 71 della direttiva europea 24/2014 che, invece, tale limite non prevede affatto.

Questo il quesito interpretativo che il Tar Lombardia solleva adesso innanzi alla Corte di Giustizia:

“Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Di seguito, il testo dell’ordinanza.

. . . 

Tar Lombardia, ordinanza numero 148 del 19 gennaio 2018

(presidente De Zotti, estensore Marongiu)

Rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale sulla legittimità comunitaria del limite quantitativo al subappalto

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In particolare, la parte ricorrente ha fatto valere in giudizio la presunta illegittima composizione della Commissione di gara, attesa l’incompatibilità di un membro di essa che ha rivestito, al tempo stesso, anche il ruolo di responsabile del procedimento e che, in tale veste, ha curato la predisposizione dei chiarimenti richiesti dalle imprese concorrenti e l’adozione di importanti provvedimenti (elaborazione e rettifica atti di gara).

I giudici del TAR adito hanno rilevato, pertanto, che  “le operazioni di valutazione delle offerte tecniche – fase in cui l’Amministrazione esercita la propria discrezionalità – sono state svolte dalla Commissione giudicatrice”.

E’ stato chiarito, tuttavia, che “la responsabile del procedimento in questione ha ricoperto il ruolo di Presidente del seggio di gara, che però è organo diverso dalla Commissione giudicatrice ed al quale sono affidati esclusivamente compiti di natura prettamente amministrativa, senza alcuna valutazione discrezionale”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 28/08/2017

N. 01074/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 179 del 2017, proposto da:
Hermes S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Liberati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giangiacomo Zanelli in Brescia, via Diaz N. 7;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Mirco Favagrossa, con domicilio eletto presso la studio dell’Avv. Domenico Bezzi, in Brescia, via Diaz 13/c;

nei confronti di

Chef Express S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, Paolo Bertacco e Carlo Zorat, con domicilio eletto presso quest’utlimo in Brescia, via Battaglie 50;

per l’annullamento

-della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, inviata via pec alla Hermes s.r.l. il 13 gennaio 2017;

-della delibera n. 457 del 15 dicembre 2016 avente ad oggetto “esito procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio bar-ministore all’interno dell’ospedale di Cremona per un periodo di anni otto dalla data che verrà indicata nell’atto di stipula del contratto”;

-di ogni altro atto connesso, collegato successivo e/o antecedente, presupposto e/o conseguente a tutti quelli sopra elencati, ancorché non conosciuti;

e affinché sia ordinato all’amministrazione di procedere alla riedizione della procedura di gara, nonché all’annullamento dell’aggiudicazione al primo classificato;

e alla dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato ed al subentro nello stesso con conseguente risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio Sanitaria della Provincia di Cremona e di Chef Express S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2017 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Hermes srl ha impugnato l’aggiudicazione della gara avente ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio bar-ministore all’interno dell’Ospedale di Cremona, bandito dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona.

Il bando di gara indicava in euro 2.240.000,00 l’importo complessivo a base d’asta per otto anni di servizio e stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo punti 30/100 per valutazioni tecnico-qualitative e 70/100 punti per l’elemento economico.

All’esito della procedura di gara –cui hanno partecipato cinque concorrenti – il servizio è stato affidato alla società Chef Express Spa.

La società ricorrente, facendo valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara, ha articolato le seguenti censure: 1) illegittima composizione della Commissione di gara, attesa l’incompatibilità di un membro di essa (dott.ssa Susanna Aschedamini) che ha rivestito, al tempo stesso, anche il ruolo di responsabile del procedimento e che, in tale veste, ha curato la predisposizione dei chiarimenti richiesti dalle imprese concorrenti e l’adozione di importanti provvedimenti (elaborazione e rettifica atti di gara); inoltre, anche gli altri componenti sia del seggio di gara che della Commissione sarebbero dirigenti e funzionari coinvolti a vario titolo nell’amministrazioni dell’Ospedale di Cremona; 2) mancata comunicazione dell’aggiudicazione entro il termine di 5 giorni ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016.

La ricorrente, che ha formulato, altresì, istanza di risarcimento del danno, ha concluso chiedendo la riedizione del procedimento di gara.

Si è costituita in giudizio Chef Express Spa, la quale, previa puntuale contestazione delle censure avversarie, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Anche l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Cremona si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 126, assunta alla Camera di Consiglio dell’1 marzo 2017, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno ribadito le rispettive posizioni.

Alla Pubblica Udienza del 31 maggio 2017, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è infondato e va respinto.

In relazione al primo motivo di ricorso, come già precisato nella ricordata ordinanza cautelare, dagli atti di causa emerge che le operazioni di valutazione delle offerte tecniche –fase in cui l’Amministrazione esercita la propria discrezionalità – sono state svolte dalla Commissione giudicatrice, nella quale la dott.ssa Aschedamini non ha avuto alcun ruolo; diversamente, la suddetta –responsabile del procedimento in questione – ha ricoperto il ruolo di Presidente del seggio di gara, che però è organo diverso dalla Commissione giudicatrice ed al quale sono affidati esclusivamente compiti di natura prettamente amministrativa, senza alcuna valutazione discrezionale.

Sotto questo profilo, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarie che “Nell’ambito dell’articolata procedura di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, giova ricordarlo, possono distinguersi le sottofasi della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese, che hanno fatto domanda di partecipazione alla gara, della comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice alle offerte tecniche delle imprese concorrenti e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, della loro lettura e dell’attribuzione del relativo punteggio, che sono caratterizzate da un’attività priva di qualsiasi discrezionalità e ben possono essere svolte, sempre pubblicamente, anche dal seggio di gara in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche che deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice, e che si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 5.11.2014, n. 5446)”(Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2015, n. 4190; medesime considerazioni sono espresse, da ultimo, da Consiglio di Stato, sez. II, 3 febbraio 2017, n. 475; analoghi principi sulla diversità tra commissione giudicatrice e seggio di gara sono espressi da Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361; TAR Piemonte, sez. I, 20 gennaio 2016, n. 75).

Pertanto, non sussiste la violazione dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs n. 50/2016, non sussistendo la denunciata incompatibilità della dott.ssa Aschedamini.

Quanto alla censura relativa alla incompatibilità degli altri membri della commissione giudicatrice e del seggio di gara per essere intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, si rileva che la doglianza è formulata in modo del tutto generico e non circostanziato e, come tale, è inammissibile.

Le censure di cui al primo motivo, dunque, non possono trovare accoglimento.

Anche il secondo motivo di ricorso è parimenti del tutto infondato.

Non può che richiamarsi, a tale proposito, quanto già esposto nell’ordinanza cautelare, dovendosi ribadire che il superamento del termine di cinque giorni per effettuare la comunicazione dell’aggiudicazione (già previsto dall’art. 79, comma 5, del D.Lgs.n. 163/2006 ed ora dall’art. 76, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016) non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione, ma tuttalpiù sulla decorrenza del termine per gravare in sede giurisdizionale l’aggiudicazione medesima (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. V, 7 giugno 2016, n. 2863; TAR Lombardia, Brescia, sez. II; 17 novembre 2015, n. 1527).

La censura, pertanto, è destituita di fondamento.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di causa sono liquidate in dispositivo in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di cause che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA, CPA ed accesso di legge, in favore di ciascuna delle parti costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Lombardia sulla compatibilità dei ruoli di RUP e presidente del seggio di gara proviene da Giurdanella.it.

Il TAR lombardo ha richiamato la sentenza del TAR Lazio n. 4682/2016, la quale afferma: “Il fallimento di una delle imprese componenti uno dei raggruppamenti partecipanti, prima dell’aggiudicazione definitiva, ne determina l’esclusione, dal momento che con un onere di diligenza ben possibile, il raggruppamento avrebbe potuto per tempo rendersi conto in proprio che una delle società del gruppo era portatrice di irregolarità suscettibili di riflettersi negativamente sull’intero gruppo, nell’ambito della procedura selettiva alla quale esso aveva deciso di partecipare”.

Inoltre, i giudici del TAR adito hanno richiamato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui “il divieto di modificazione soggettiva non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari” (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 06/02/2017

N. 00167/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1163 del 2016, proposto da:
C.M.C. di Ravenna Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Fontana in Brescia, via A. Diaz N.28;

contro

Anas S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti di

S.A.L.C. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Musenga, Davide Angelucci e Alberto Salvadori, con domicilio eletto in Brescia presso lo studio di quest’ultimo, via XX Settembre, n. 8;
Carena S.p.A., F.I.M.E .T., Geom. Locatelli Lavori S.r.l. e Locatelli Geom. Gabriele S.r.l. in Liquidazione, tutte non costituite in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento ANAS n.170 del 7 settembre 2016, comunicato alla ricorrente con nota pervenuta via fax il 13 settembre 2016 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara per la realizzazione del raccordo autostradale tra l’autostrada A4 e la Val Trompia – Tronco Ospitaletto – Sarezzo, Tratto Concesio – Sarezzo, compreso lo svincolo di Concesio. Lotto n. 1 in favore del RTI SALC;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente all’aggiudicazione;

e per il risarcimento

in forma specifica mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto o, in subordine, per equivalente;

per quanto riguarda il ricorso incidentale:

– dei verbali di gara nella parte in cui è stata illegittimamente ammessa a partecipare alla gara l’ATI CMC.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.A.L.C. S.p.A. e dell’Anas Spa;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla ricorrente incidentale S.A.L.C. S.p.A. il 18\11\2016;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara per l’affidamento dei lavori per la realizzazione del raccordo autostradale tra l’autostrada A4 e la Val Trompia – Tronco Ospitaletto – Sarezzo, Tratto Concesio – Sarezzo, compreso lo svincolo di Concesio. Lotto n. 1, per un importo complessivo a base di gara di 235.281.018,40 €, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sostiene la ricorrente, risultata seconda nella graduatoria per l’aggiudicazione, alle spalle del raggruppamento RTI SALC (originariamente I.C.S. Grandi Lavori Spa), che l’aggiudicazione a favore di quest’ultimo non avrebbe dovuto mai intervenire, a causa delle plurime ragioni che avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante all’esclusione del medesimo dalla gara, per le seguenti ragioni di diritto:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 del D. Lgs. 163/2006 e della lex specialis: l’RTI SALC, già in sede di prequalifica, avrebbe dovuto essere escluso dalla partecipazione alla gara, dal momento che una delle sue originarie mandanti – la Locatelli geom Gabriele Spa – non aveva la qualificazione SOA sufficiente rispetto ai lavori che si era assunta la responsabilità di eseguire. Nella domanda di partecipazione per la prequalificazione (2007), infatti, essa si assumeva l’esecuzione del 20% della categoria OG8, pari a € 10.625.774, ma, a tal fine, secondo quanto sostenuto in ricorso, avrebbe dovuto possedere almeno la classifica VII in tale categoria e non anche la sola classifica V per lavori sino a 5.164.569 €. Ne deriverebbe anche la falsità della dichiarazione che ha confermato il possesso dei requisiti nel 2009, quando, però, la Locatelli si è assunta l’esecuzione del solo 10 % della lavorazione secondaria in parola;

2. Violazione dell’art. 40 citato sotto ulteriore profilo, dal momento che la mandante Carena, sempre nella fase della prequalificazione, si è impegnata ad eseguire lavori rientranti nella categoria OG6 (scorporabile), per il 22,22% degli stessi, in difetto di qualificazione per tale categoria;

3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 38 del D. Lgs. 163/2006, violazione della lex specialis: la mandante FIMET è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Brescia del 28/1/2015, mentre i requisiti devono essere posseduti dai candidati senza interruzione sino all’aggiudicazione definitiva e stipula del contratto (cfr. sul punto le pronunce dell’Adunanza plenaria n. 8/2015 e n.10/2016). Secondo parte ricorrente tale mutamento nella compagine del raggruppamento non potrebbe ritenersi sanata con l’estromissione successiva di FIMET, in quanto ciò sarebbe ammesso e sufficiente solo in sede di esecuzione del contratto, ex art. 37, comma 19, Codice dei contratti;

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 51 del D. Lgs. 163/2006 e inosservanza della lex specialis, in ragione della quale l’RTI avrebbe dovuto essere escluso prima della valutazione delle offerte, per la perdita del requisito, richiesto dall’art. 38, comma 1, lett. a) del D. Lgs. 163/2006, da parte della ditta geom. Locatelli Lavori Spa, originaria mandante. Il 4 luglio 2012, infatti, tale impresa ha chiesto l’ammissione al concordato preventivo (secondo parte ricorrente da qualificarsi come liquidatorio), che è stata disposta il 7 luglio 2012. Ciò rileverebbe, secondo quanto dedotto nel ricorso, sotto diversi profili. In primo luogo la presentazione dell’istanza di concordato costituirebbe un’ammissione dello stato di dissesto, incompatibile con il conferimento di appalti da parte di imprese pubbliche. Sarebbe irrilevante l’intervenuta stipula del contratto di affitto del ramo d’azienda con la ditta FIMET. Tale contratto sarebbe stato sottoscritto il 29 giugno 2012, ma, secondo parte ricorrente, sarebbe stato sottoposto alla condizione sospensiva rappresentata dall’ammissione della ditta Locatelli al concordato con continuità: fino al 7 luglio 2012, data dell’ammissione al concordato, il contratto di affitto non avrebbe prodotto i propri effetti, con la conseguenza che sarebbe stata ammessa a partecipare alla gara una società con una situazione di dissesto dichiarata. In ogni caso, la sua stipulazione del contratto per l’affitto del ramo d’azienda avrebbe dovuto formare oggetto, ai sensi dell’art. 51 del d. lgs. 163/2006, di una comunicazione alla stazione appaltante, senza la quale o fino alla quale, il concorrente resterebbe immutato: nel caso in esame tale comunicazione non sarebbe mai avvenuta e, dunque, erroneamente la stazione appaltante (che ha saputo dell’ammissione al concordato il 28/8/2012) non avrebbe effettuato la verifica dei requisiti in capo alla società Locatelli, cedente il ramo d’azienda, ma rimasta soggetto concorrente in ragione di quanto sin qui rappresentato, operandola solo in capo alla cessionaria;

5. Violazione dell’art. 119 del DPR 207/2010 e della lex specialis per il mancato rispetto delle modalità di correzione dei prezzi unitari imposte sia dalla legge, che dal bando, in forza delle quali ogni correzione avrebbe dovuto essere confermata, a pena di esclusione, in modo puntuale e con sottoscrizione: adempimento disatteso in numerosi casi dalla vincitrice;

6. Indeterminatezza della proposta negoziale, dal momento che l’“Analisi nuovi prezzi” allegata all’offerta recherebbe valori difformi dalla “lista prezzi”, facendone deriva un’inammissibile incertezza;

7. Indeterminatezza della proposta contrattuale sotto il diverso profilo del mancato rispetto delle modalità imposte per la rappresentazione delle varianti migliorative proposte: secondo quanto dedotto dalla ricorrente non avrebbe prodotto l’elaborato grafico nuovo o modificato in riferimento alle migliorie proposte con l’offerta.

Si è costituita in giudizio ANAS s.p.a. sostenendo l’infondatezza del ricorso.

In particolare, con riferimento alla prima censura, la difesa erariale ha evidenziato come, la Locatelli, potesse, in sede di prequalifica, far valere, a fronte di una quota di partecipazione del 10%, pari a 23.528.101 €, la propria qualificazione per l’effettuazione del 20% delle lavorazioni riconducibili alla categoria OG8. Ciò in ragione della propria qualificazione nella categoria V, che copre fino a 6.197.482 e può essere incrementata di 1/5 (ai sensi dell’art. 3 commi 2 e 4 DPR 34/2000) e nella classifica V, incrementata di 1/5, con riferimento alla categoria generale principale OG4. Analogamente, la ditta Carena si è assunta il 22,22 % della categoria scorporabile OG6, dichiarando di coprirla con la propria qualificazione illimitata nella categoria prevalente e di intendere subappaltarla in fase di esecuzione (così come risulta, poi, dalla specifica dichiarazione in tal senso), per sopperire alla specifica carenza di qualificazione in fase di esecuzione.

Circa l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato, costituito anche dalla mandante Fimet, dichiarata fallita, la difesa erariale ha richiamato l’irrilevanza di tale evento, ai sensi dell’art. 37, comma 19, del d. lgs. 163/2006, così come interpretato nella sentenza del TAR Lazio n. 805/2015, che ne ha esteso l’efficacia anche al caso in cui il fallimento sia intervenuto dopo l’aggiudicazione definitiva, ma prima della stipulazione del contratto.

Con riferimento alla censura avente ad oggetto la pretesa inefficacia della cessione del ramo d’azienda della Locatelli, quanto asserito nel ricorso sarebbe smentito in fatto: il contratto di affitto non aveva condizioni sospensive e decorreva dall’1/7/2012, data anteriore all’ammissione al concordato. Esso era corredato da una condizione risolutiva (in caso di mancato consenso dei committenti al subentro della Fimet nei contratti di appalto e subappalto in essere), che, però, non si sarebbe verificata. In ogni caso l’ammissione alla procedura di concordato, intervenuta in un momento in cui non si distingueva tra liquidatorio e con continuità, essendo la riforma in tal senso ancora di là da venire, non poteva che inserirsi in un ambito di riorganizzazione aziendale volta a consentire la continuità dell’azienda, come riconosciuto nello stesso decreto del Tribunale di Bergamo.

L’art. 51 del d. lgs. 163/2006, peraltro, non imporrebbe né termini, né condizioni e nemmeno la comunicazione formale alla stazione appaltante, affinchè si producano gli effetti della sostituzione del partecipante alla gara, con la conseguenza che, correttamente, la verifica dei requisiti è intervenuta nei confronti dell’affittuaria Fimet, a prescindere da una formale comunicazione del suo subentro, come conosciuto dalla stazione appaltante.

La quinta doglianza sarebbe infondata, in quanto timbro e firma a conferma delle correzioni apportate sarebbe stato apposto in calce, con specifico richiamo delle voci interessate di cui è stato riportato il numero: ciò nel rispetto della norma, che non imporrebbe specifiche modalità.

Inoltre, la lettera di invito, punto E.1.3 “prescrizioni per la progettazione”, richiedeva, effettivamente, al concorrente che avesse redatto un progetto di variante, di allegare l’elenco voci di prezzo integrative della lista prezzi: lista prezzi che, però, alla luce del punto G.2 del bando sarebbe stata presa in considerazione solo in caso di anomalia. Nella fattispecie tale ipotesi non si è verificata e i prezzi modificati proposti dall’R.T.I. SALC non hanno comportato in alcun modo alterazioni e/o modifiche al ribasso offerto, unico e immodificabile.

Infine, le migliorie proposte sarebbero state accuratamente descritte nella relazione tecnica, come richiesto a pagina 21 della lettera d’invito e, comunque, non avrebbero comportato la predisposizione di nuovi e diversi elaborati, la cui mancata produzione, dunque, non avrebbe potuto determinare l’esclusione dalla gara.

In data 19 novembre 2016, il raggruppamento controinteressato ha depositato un ricorso incidentale, nel quale ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:

I) Violazione del paragrafo III.2.1 del bando: la mandante Aleandri Spa avrebbe effettuato una dichiarazione mendace, avendo omesso di dichiarare la condanna subita dall’ Arch. Rossi, rappresentante legale, nonostante già il TAR Puglia Bari, in una precedente pronuncia, avesse affermato la rilevanza del decreto penale definitivo per violazione di norme in materia di rifiuti che lo ha colpito, a prescindere dalla risalenza nel tempo e dalla conseguente riabilitazione, intervenuta, però, solo nel 2009, nonostante la domanda di preselezione fosse stata presentata nel 2007;

II) Violazione dell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 75 del DPR 445/2000: la ditta Aleandri avrebbe dichiarato il falso laddove ha attestato il possesso dei requisiti di ammissione ex art. 38 del d. lgs. 163/2006, nonostante la condanna suddetta, pur sanzionata con un’ammenda, ma rilevante perché incidente sulla moralità, soprattutto in considerazione del fatto che l’appalto comprende anche prestazioni connesse con il trattamento delle terre e, dunque, qualificabili come rifiuti da smaltire e che il reato in questione era proprio correlato con lo smaltimento dei rifiuti;

III) Violazione della lettera F della lettera d’invito, pagine 23 e 24, in quanto per 17 voci di prezzo non sarebbero stati indicati i prezzi unitari: nel caso di lavorazioni non necessarie per effetto delle varianti progettuali proposte, la ditta avrebbe dovuto comunque indicare la quantità zero accanto al prezzo fissato dalla stazione appaltante;

IV) Le correzioni alle quantità apportate non sarebbero state puntualmente sottoscritte per la conferma, così come previsto dalle prescrizioni della lettera d’invito;

V) Violazione delle disposizioni di cui alle pagine 21 e 25 della lettera d’invito, che avrebbero imposto la produzione di una specifica analisi dei nuovi prezzi.

Contestualmente, il raggruppamento risultato aggiudicatario ha depositato anche una memoria volta a dimostrare l’infondatezza di quanto dedotto nel ricorso, assumendo una linea difensiva per molti versi assimilabile a quella della stazione appaltante.

Con particolare riferimento all’illegittimo abbandono dell’RTI della ditta Fimet, fallita, esso ha invocato il principio affermato dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea, Sez. VI del 2 giugno 2016, causa C/27/15, secondo cui l’esclusione non può essere disposta se non per mancanza di un requisito espressamente richiesto dalla legge.

Nel caso che ci interessa, non sussisterebbe alcuna norma che imporrebbe il mantenimento dei requisiti per tutta la durata della gara (durata, nel caso di specie, sette anni), per cui l’esclusione deriverebbe da un’interpretazione giurisprudenziale e non anche da una previsione di legge. E l’esclusione sarebbe illegittima anche in considerazione del fatto che le componenti rimaste avrebbero comunque i requisiti per l’espletamento dell’appalto.

In vista della pubblica udienza, parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, precisando, nella propria memoria, come la Locatelli non si fosse assunta alcuna partecipazione nella lavorazione OG4 e, dunque, a nulla rileverebbe la qualificazione in tale categoria per sopperire alla carenza di qualificazione nella categoria OG8.

Rispetto alle altre doglianze dedotte ha, quindi, riproposto le tesi di cui al ricorso.

Il raggruppamento controinteressato ha, invece, rappresentato le ragioni per cui il ricorso incidentale dovrebbe essere qualificato come paralizzante di quello della ricorrente, che, conseguentemente, dovrebbe essere ritenuto inammissibile.

Ha quindi ribadito la rilevanza della condanna penale subita dal legale rappresentante della ditta Aleandri e la mancata, corretta, indicazione dei prezzi unitari da parte del consorzio ricorrente, nonché l’infondatezza del ricorso principale. A tal fine ha sottolineato come le imprese superstiti rispetto alla fallita Fimet possedessero i requisiti per poter partecipare alla gara in proprio.

Entrambe le parti hanno, quindi, depositato memorie di repliche ripropositive delle considerazioni più sopra riportate.

Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2017, la causa, su conforme richiesta dei procuratori della parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame ha ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della gara indetta per la selezione del soggetto cui affidare la realizzazione del raccordo autostradale tra l’autostrada A4 e la Val Trompia – Tronco Ospitaletto – Sarezzo, Tratto Concesio – Sarezzo, compreso lo svincolo di Concesio. Lotto n. 1. L’avvio di tale procedimento risale al 2007, anno in cui ANAS aveva pubblicato il bando che ha indotto ricorrente e controinteressato a chiedere di essere invitati a partecipare alla procedura a evidenza pubblica, mediante presentazione della propria offerta per l’esecuzione dell’opera in questione, dichiarando, a tal fine, il possesso dei requisiti generali e speciali richiesti dalla legge e dalla lex specialis.

La stazione appaltante ha accolto favorevolmente la “candidatura” di entrambi i soggetti che, nel 2009, in esito al ricevimento dell’apposita lettera di invito, hanno, conseguentemente, presentato la loro offerta, congiuntamente ad altre undici imprese.

Per ragioni non note, in quanto non rilevanti in relazione alle questioni di cui si controverte, l’aggiudicazione provvisoria è avvenuta solo il 25 settembre 2012 ed è stata approvata l’11 febbraio 2014.

Con ordinanza 863/2014, questo Tribunale ha ordinato, nell’ambito del ricorso 1091/2014, proposto da “ICS grandi lavori” (cui è poi subentrata SALC s.p.a.), di procedere alla conclusione del procedimento di gara entro il 10 gennaio 2015: tale ordine è stato ribadito con la sentenza n. 1003 del 7 luglio 2015, che ha imposto il nuovo termine di sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza.

ANAS, dato atto dell’impossibilità di adempiere a tale ordine a causa dell’indisponibilità finanziaria, dopo aver ottenuto l’impegno della concessionaria a sostenere gli oneri derivanti dall’appalto ha, quindi, provveduto all’adozione dell’aggiudicazione definitiva oggi contestata, previa acquisizione della disponibilità della SALC s.p.a., subentrata ad ICS, a effettuare i lavori alle stesse condizioni di cui alla originaria offerta e prendendo atto di come, il 16 aprile 2015, la SALC avesse comunicato l’estromissione dal raggruppamento della ditta Fimet, medio tempore fallita.

Così sinteticamente ricostruito il quadro fattuale della complessa vicenda, deve essere preliminarmente esaminato il ricorso incidentale, di natura paralizzante.

Con esso è stata dedotta, in primo luogo, la violazione del paragrafo III.2.1 del bando, in quanto la mandante Aleandri Spa avrebbe effettuato una dichiarazione mendace sulle condanne riportate dall’Arch. Rossi, legale rappresentante, che ha omesso di indicare la propria, risalente, condanna – con decreto penale definitivo, per violazione di norme in materia di rifiuti – al pagamento di un’ammenda, con il beneficio della non menzione, per un reato derubricato pochissimo tempo dopo e comunque prima della richiesta di invito per partecipare alla gara.

Ratione temporis, però, non si può dimenticare che la dichiarazione in cui l’arch. Rossi ha attestato di non essere stato condannato, nemmeno con pronunce che hanno accordato il beneficio della non menzione, è stata effettuata quando vigeva l’originario testo dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 e la giurisprudenza era ancora, in buona parte, orientata a ritenere che una condanna come quella in parola (per l’utilizzo di inerti provenienti da scavi, qualificati, nel 1999, anno della contestazione dell’illecito, come rifiuti speciali), per un reato derubricato prima della dichiarazione stessa (dalla norma che ne ha escluso la qualificazione come rifiuti, se riutilizzabili), tanto risalente nel tempo (1999) da essersi prodotto l’effetto estintivo (automatico, secondo la Cassazione) già nel 2001, avrebbe potuto essere omessa a fronte di un bando, come quello pubblicato da ANAS, che non prevedeva espressamente l’obbligo di dichiarare tutte le condanne comunque riportate, anche se prive di rilevanza. Ciò determinerebbe la fondamentale differenza con la situazione di fatto alla base dell’invocata (da parte del ricorrente incidentale) pronuncia del TAR Puglia, Bari, nella quale la posizione dell’arch. Rossi è stata valutata prendendo a riferimento un bando che, invece, esplicitava chiaramente l’obbligo di denunciare qualsiasi condanna riportata.

Nel caso in esame, dunque, si può condividere la tesi della ricorrente principale, secondo cui non sussisteva l’obbligo di dichiarare una condanna i cui effetti si erano già, di fatto, estinti (sull’automatismo dell’effetto estintivo cfr. Cons. Stato, sentenza n. 5192/2015 e TAR Lazio – Roma, n. 10937/2016) e relativa a un comportamento non più qualificabile, nel 2007, come reato.

Si deve, dunque, escludere anche la collegata violazione dell’art. 75 del DPR 445/2000, in quanto non può ritenersi, dato il bando che conteneva un generico richiamo all’art. 38, ma non un preciso obbligo di dichiarare tutte le condanne comunque riportate, che vi sia stata alcuna falsa dichiarazione rilevante ai sensi della suddetta norma, con conseguente rigetto pure della seconda censura.

In ordine alla dedotta violazione della lettera F della lettera d’invito (pagine 23 e 24), si deve rilevare come la mancata indicazione dei prezzi unitari per diciassette voci sia da imputarsi al fatto che trattasi di voci di costo non conteggiate, in quanto relative a lavorazioni che non saranno eseguite per effetto delle varianti progettuali proposte. L’offerta della Cooperativa ricorrente non contempla, dunque, tali voci di spesa, con la conseguenza che la semplice omissione dell’indicazione del loro prezzo non può determinare nessuna incertezza sull’offerta stessa: l’indicazione di un prezzo per voci con quantità zero sarebbe risultata, in concreto, priva di logica e, dunque, se non errata, quantomeno inutile. Non si ravvisa, dunque, alcuna illegittimità nel comportamento della stazione appaltante, che ha ritenuto attendibile e congrua l’offerta presentata, considerando un costo zero per le diciassette voci in questione, che non è contestato nemmeno dalla ricorrente incidentale, nella sostanza (in senso conforme, cfr. il precedente del tutto analogo di cui alla sentenza TAR Lazio, n. 952/2011).

Del resto l’ininfluenza della mancata indicazione dei prezzi in questione appare confermata alla luce delle ulteriori dichiarazioni richieste dalla lettera di invito che, nel loro complesso, confermano come l’importo complessivo dell’offerta resti fisso e invariabile, al pari dello sconto praticato.

Per quanto attiene alle correzioni alle quantità, che sarebbero state apportate senza osservare le prescrizioni della lettera d’invito, ciò risulta smentito in atti, poiché un semplice esame dell’offerta presentata mette in evidenza come, in corrispondenza di ogni voce di prezzo modificata, siano stati apposti timbro e firma a inequivocabile conferma della correzione.

Infine, anche la quinta censura non appare meritevole di positivo apprezzamento, dal momento che offerta e analisi nuovi prezzi risultano essere stati presentati secondo quanto previsto dalla stazione appaltante: non è stato fornito alcun principio di prova che la stazione appaltante non sia stata messa in condizione, così come affermato dal ricorrente incidentale, di verificare la composizione delle nuove voci di prezzo e i relativi giustificativi, laddove ciò fosse risultato necessario e che, dunque, Analisi dei prezzi e giustificativi non fossero comunque rispondenti a quanto richiesto dal bando di gara (per quanto attiene, peraltro, all’irrilevanza di un’eventuale irregolarità nella redazione di un elaborato non utilizzato ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta, si veda anche infra quanto si dirà in relazione al rigetto della sesta censura del ricorso principale).

Così respinto il ricorso incidentale, si può passare all’esame di quello principale.

Rispetto ad esso non può trovare accoglimento il primo motivo di ricorso.

Nel 2007, infatti, il raggruppamento controinteressato, nell’esprimere il proprio interesse a essere invitato a partecipare alla procedura ristretta, ha, in effetti, dichiarato che le quote di qualificazione (in tali termini si esprime la manifestazione di interesse), con specifico riferimento alla categoria OG8, sarebbero state ripartite all’80 % in capo alla mandante Seas s.p.a. e al 20 % in capo alla Locatelli che, però, con riferimento alla percentuale di partecipazione al raggruppamento, aveva dichiarato di assumersi il 10 % delle lavorazioni complessive.

Ciò precisato, il raggruppamento controinteressato ha articolato la propria difesa sostenendo che le dichiarazioni preordinate alla successiva chiamata a presentare offerta non sarebbero caratterizzate da particolari formalità, non avendo una specifica rilevanza obbligatoria, specie laddove, come nel caso di specie, mandante (Carena) e mandataria (Salini), in quel momento, possedevano entrambe i requisiti per la partecipazione anche singolarmente. La tesi trova conferma nella sentenza del CGA n. 642/2015, la quale afferma, sul punto, un principio che il Collegio ritiene di poter condividere e cioè quello secondo cui le modifiche soggettive, anche in termini di quote di partecipazione al raggruppamento, sono ammissibili dopo la prequalificazione e in sede di presentazione dell’offerta, purchè non siano strumentali a garantire una qualificazione che non esisteva in capo al raggruppamento sin dall’origine. Nella sentenza citata, infatti, si è ritenuto che “pur essendo possibili modifiche soggettive tra la fase di prequalificazione e quella della gara non potesse assumere rilievo sanante l’acquisizione avvenuta per la prima volta solo in sede di offerta dei requisiti prescritti e palesemente mancanti ab origine, atteso che la mandataria mancava di qualificazione per i lavori in categoria prevalente, suddivisi tra le sole mandanti”.

Nella fattispecie in esame, come già detto, le altre due partecipanti al raggruppamento avrebbero potuto assumere in proprio la lavorazione, forti della loro qualificazione nella categoria principale, prevedendone il subappalto a soggetto qualificato e, quindi, al riparto delle lavorazioni tra i partecipanti può essere riconosciuto un rilievo del tutto relativo, non preclusivo della sua modificazione nella successiva fase di presentazione dell’offerta.

La conformità all’ordinamento di tale principio trova riscontro anche nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490, in cui si è affermato che in sede di prequalificazione non sussiste la necessità di conoscere come sarà ripartita l’esecuzione dei lavori tra i partecipanti al raggruppamento (tant’è che il bando non imponeva di indicare la ripartizione interna delle lavorazioni), in quanto l’Amministrazione non esamina, in tale fase, il progetto offerto, ma si limita soltanto a verificare se il soggetto che chiede l’ammissione ha i relativi requisiti: requisiti che, nella fattispecie erano posseduti grazie alla qualificazione illimitata nella categoria prevalente di ben due delle ditte partecipanti al raggruppamento.

Nella successiva fase di presentazione dell’offerta, sono state puntualmente indicate le quote assunte da ciascuna impresa partecipante al raggruppamento nella sua formazione definitiva e, in tale occasione, la ditta Locatelli ha dichiarato di assumersi solo il 10 % della lavorazione nella categoria OG8, per un importo di (Euro 5.552.792), ampiamente coperto dalla classifica posseduta (la V, per importi fino a euro 6.197.482,80).

Ciò vale a escludere anche l’ulteriore aspetto della non veridicità delle dichiarazioni prodotte nel 2009 e, dunque, al rigetto della prima censura, dal momento che, nel 2009, la ditta Locatelli era regolarmente qualificata per eseguire le lavorazioni che si era impegnata ad effettuare.

Per ragioni di diritto in parte coincidenti, anche la seconda censura, avente a oggetto la mancanza di qualificazione della ditta Carena rispetto alla dichiarazione di eseguire il 22,22 % della lavorazione OG6, non può trovare positivo apprezzamento. Come chiarito nella difesa dell’R.T.I. controinteressato, con riferimento alla categoria OG6, la Carena ha speso il requisito posseduto nella categoria prevalente premurandosi poi, in sede di offerta, di dichiarare che la lavorazione in questione, scorporabile, sarebbe stata subappaltata a terzi, come previsto dall’art. 30 del D.P.R. 34/2000 e dagli artt. 73 e 74 del D.P.R. 554/99.

Non è ravvisabile, dunque, alcuna violazione di legge, risultando rispettate le prescrizioni imposte con riferimento all’assunzione delle lavorazioni scorporabili.

Si può, quindi, passare all’esame della terza censura, incentrata sull’impossibilità dell’aggiudicazione definitiva della gara al raggruppamento che ha presentato l’offerta giudicata migliore, che la ricorrente principale vorrebbe far discendere dal sopravvenuto, dopo l’aggiudicazione provvisoria, fallimento della mandante Fimet.

Invero, l’articolo 38, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.

È indiscusso, dunque, che, come recentemente affermato dal TAR Lazio nella sentenza n. 4682/2016, il fallimento di una delle imprese componenti uno dei raggruppamenti partecipanti, prima dell’aggiudicazione definitiva, ne determina l’esclusione, dal momento che “con un onere di diligenza ben possibile, il raggruppamento avrebbe potuto per tempo rendersi conto in proprio che una delle società del gruppo era portatrice di irregolarità suscettibili di riflettersi negativamente sull’intero gruppo, nell’ambito della procedura selettiva alla quale esso aveva deciso di partecipare.”.

Nel caso in esame, ciò è prontamente accaduto, tant’è che l’RTI SALC ha comunicato l’estromissione della mandante fallita, con la conseguenza che l’aggiudicazione non è avvenuta nei confronti di un soggetto composto anche da un’impresa dichiarata fallita.

Non si può, dunque, ravvisare alcuna violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

Ciò di cui si controverte è, invece, l’effetto, in una siffatta fattispecie, dell’applicazione del principio dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti durante la gara, indispensabile per una valutazione oggettiva sia dell’offerta, sia dell’affidabilità del contraente, presupposto necessario per un sano e trasparente confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti. Va infatti rimarcato che la scelta del contraente nelle procedure di gara non ha per oggetto esclusivamente l’offerta, ma anche i requisiti oggettivi e soggettivi del contraente, in un’ottica di selezione non solo dell’offerta migliore ma anche del contraente più affidabile.

La norma di riferimento, a tale proposito, è l’art. 37 del d. lgs. 163/2006 (rubricato “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti”), che, per quanto di interesse, così recita: “6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all’articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale….omissis… 9. E’ vietata l’associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta….omissis…18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto. 19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.”.

Il comma 9 ora riportato afferma, dunque, il principio dell’immodificabilità della composizione del raggruppamento, al fine di garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti: verifica che, si legge in molte sentenze, non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (cfr. sul punto, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 aprile 2006 n. 1903 e 30 agosto 2006 n. 5081 e TAR Catanzaro, 406/2016).

Invero, ancor più rigido dovrebbe essere il principio nel caso di intervenuta sottoscrizione del contratto, in quanto si determinerebbe una modificazione soggettiva del contraente incompatibile con i principi generali in materia di obbligazioni contrattuali. Per tale fattispecie, però, il legislatore ha appositamente previsto un’eccezione, ammettendo, a determinate condizioni, la possibilità della sostituzione del contraente fallito o della continuazione del contratto con i/il componenti/e del raggruppamento che possiedano i requisiti richiesti in relazione all’opera da realizzare.

Secondo il raggruppamento controinteressato, tale possibilità sarebbe estensibile anche all’ipotesi del fallimento e, dunque, dell’espulsione di una società parte del raggruppamento nella fase intercorrente tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, nella quale, invece, il principio generale dovrebbe essere quello secondo il quale il verificarsi di tale evenienza dovrebbe indurre ad escludere dalla gara l’intero raggruppamento. L’applicazione del suddetto principio risulta piuttosto agevole quando la modificazione intervenga prima dell’aggiudicazione provvisoria, ovvero nell’ordinario lasso di tempo intercorrente tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva dovuto agli adempimenti imposti dalla vigente normativa , ma induce talune perplessità non solo quando sia già intervenuta l’aggiudicazione definitiva (fattispecie che ha formato oggetto della sentenza TAR Lazio n. 805/2015, che ha ammesso la stipula del contratto con lo stesso raggruppamento rimasto privo della mandante fallita, ma comunque in possesso dei requisiti per garantire la corretta esecuzione dell’appalto), ma anche nel caso in cui, come in quello in esame, l’offerta sia stata presentata nel 2009, l’aggiudicazione provvisoria sia intervenuta nel 2012, la sua approvazione nel 2014 e l’aggiudicazione definitiva nel 2016.

A prescindere dalla considerazione che una conclusione della procedura d’appalto nei tempi ordinari avrebbe, forse, evitato il fallimento della mandante, il convincimento che l’assenza di modifiche nella composizione del raggruppamento sia garanzia del permanere di quel giudizio di affidabilità del contraente scaturito dagli accertamenti compiuti in sede di valutazione dell’ammissibilità delle offerte, sulla scorta di dichiarazioni risalenti di anni, perde molto del suo fondamento a fronte di una tale dilatazione delle tempistiche di gara.

Del resto, il ricorso non censura il fatto che siano intervenute delle modificazioni nella composizione del raggruppamento tra la presentazione della domanda e l’aggiudicazione. In particolare, per quanto riguarda il raggruppamento aggiudicatario, la ditta Claudio Salimi s.p.a. si è trasformata in SALC e la Geom. Locatelli Lavori spa, ha ceduto il ramo d’azienda alla Fimet spa (per cui l’unico soggetto rimasto immutato è la Carena s.p.a.), ma parte ricorrente non contesta il fatto in sé stesso, bensì l’illegittima presa d’atto del subentro della Fimet, che non sarebbe stato regolarmente né perfezionato, nè comunicato (vedi la censura n. 4 e, al punto successivo, il suo superamento) e l’illegittima mancata espulsione del raggruppamento dopo il fallimento della stessa Fimet.

Questo giudice non è, dunque, chiamato a pronunciarsi sull’ammissibilità, in generale, di una modificazione della compagine dei concorrenti raggruppati tra la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione della gara, pena la violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ma sulla conformità all’ordinamento della scelta di consentire al raggruppamento in questione di continuare a prendere parte alla gara e ottenere l’aggiudicazione dopo aver espulso dallo stesso una delle mandanti, a causa della sua dichiarazione di fallimento.

Così delimitato l’oggetto del contendere, si deve evidenziare come la fattispecie in esame sia caratterizzata dalle seguenti particolarità:

– il procedimento di aggiudicazione ha avuto una durata al di fuori di ogni ragionevolezza e i mutamenti come quelli evidenziati nel caso di specie, nelle società che costituiscono i raggruppamenti partecipanti alla gara, debbono ritenersi fisiologici, specie in anni di crisi economica come quelli trascorsi dalla presentazione dell’offerta;

– non è stata disposta la sostituzione di uno dei componenti il raggruppamento, ma solo la sua esclusione dallo stesso, con la conseguenza che alla stazione appaltante non è stato richiesto di procedere a una nuova verifica dei requisiti posseduti dal raggruppamento, dal momento che era già in atti tutta la documentazione comprovante come gli altri due soggetti componenti fossero in possesso, da soli, dei requisiti richiesti per l’esecuzione dell’intero appalto: l’espulsione della ditta fallita, quindi, non ha inciso negativamente sul possesso dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento. La possibilità di un tale mutamento “interno” è stata ritenuta legittima nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964, nella quale si chiarisce che “il divieto di modificazione soggettiva non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (orientamento confermato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842 e sez. V, 10 settembre 2010 n. 6546; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4332). Tale interpretazione non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”.

Le sopra riportate conclusioni si attagliano perfettamente alla fattispecie in esame, tenuto conto che , nella sostanza, ancorché sia venuto meno uno dei partecipanti al raggruppamento, non può dirsi intervenuto un vero e proprio cambiamento del soggetto partecipante alla gara, quantomeno perché non possono dirsi venute meno le garanzie di affidabilità dello stesso verificate in sede di ammissione alla gara, dal momento che mandante rimasta e mandataria possiedono da sole i requisiti richiesti. Risulta rispettata, quindi, la ratio della norma.

Dato, dunque, l’interesse pubblico primario a che il procedimento di gara porti a concludere il contratto per l’affidamento dell’appalto a colui che, offrendo le garanzie di essere in grado di eseguirlo, abbia anche formulato la miglior offerta, lo stesso risulta comunque realizzato, dal momento che il raggruppamento, pur avendo perso uno dei suoi componenti, non ha, però, perduto il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e non può, pertanto, essere revocata in dubbio la complessiva serietà dell’impresa partecipante, considerato anche il lungo lasso di tempo intercorso dalla formulazione dell’offerta che, diversamente, finirebbe per incidere negativamente sulla libertà di organizzazione delle imprese.

Nel contempo è garantito anche il rispetto non solo del principio comunitario che tende ad assicurare la maggiore partecipazione possibile, ma anche di quello che tutela la par condicio tra i concorrenti (dal momento che, anche in questo caso, come in quello di cui alla sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, n. 841/2010, cit. “non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti”) e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, i quali ultimi risulterebbe ulteriormente frustrati da un nuovo arresto del procedimento di aggiudicazione.

Arresto a fronte del quale non sarebbe possibile frapporre il perseguimento di alcun diverso interesse pubblico sostanziale.

L’affidamento dell’appalto al raggruppamento controinteressato, nella sua composizione ridotta, non risulta, dunque, lesivo di alcun interesse pubblico.

Peraltro, nella quarta censura, si deducono ancora la violazione degli artt. 38 e 51 del D. Lgs. 163/2006 e l’inosservanza della lex specialis, per effetto della mancata esclusione dell’RTI risultato aggiudicatario che avrebbe perso il requisito richiesto dall’art. 38, comma 1, lett. a) del D. Lgs. 163/2006 a causa dell’ammissione a concordato della ditta Geom. Locatelli Lavori Spa, originaria mandante. Il 4 luglio 2012, infatti, tale impresa ha chiesto l’ammissione al concordato preventivo (secondo parte ricorrente da qualificarsi come liquidatorio), che è stata disposta il 7 luglio 2012. Prima di tale momento, però, il 29 giugno 2012, è intervenuta la stipula del contratto di affitto del ramo d’azienda con la ditta FIMET. Contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, tale contratto non è stato sottoposto alla condizione sospensiva rappresentata dall’ammissione della ditta Locatelli al concordato con continuità, che, al tempo, nemmeno era previsto dalla norma, bensì alla condizione risolutiva per cui il contratto si sarebbe risolto nel caso in cui fosse mancato il consenso dei committenti al subentro della Fimet nei contratti di appalto e subappalto in essere. Il consenso è stato, invece, prestato e la stazione appaltante, a prescindere dalla formale comunicazione ai sensi dell’art. 51 del d. lgs. 163/2006, ha provveduto alla verifica dei requisiti in capo alla cessionaria, del cui subentro essa è venuta comunque a conoscenza nell’agosto del 2012.

Anche con riferimento a tale profilo non può, dunque, ravvisarsi alcuna violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006.

Con la quinta censura si sostiene che il raggruppamento SALC non avrebbe accettato in modo esplicito e conforme alla lex specialis tutte le correzioni apportate alle quantità di cui alla lista delle lavorazioni, essendosi limitata ad apporre, a margine della lista, un timbro riportante la frase “sono confermate le seguenti correzioni”, seguito dall’indicazione di una serie di numeri progressivi.

Il Collegio ritiene, però, che tale modalità sia ammissibile, dal momento che non residua alcun margine di incertezza circa la reale volontà di confermare le correzioni apportate.

Precisato che l’apposizione del timbro e della firma in corrispondenza delle correzioni era espressamente previsto dalla lex specialis solo con riferimento ai prezzi unitari, la prescrizione secondo cui, in relazione alla quantità, la “correzione dovrà essere espressamente confermata e sottoscritta dal concorrente stesso”, ben può ritenersi rispettata anche mediante il ricorso alla tecnica adottata dall’R.T.I. SALC. Nessun dubbio può sussistere su quali siano le correzioni confermate, dal momento che l’individuazione di esse mediante il richiamo del numero apposto a ciascuna di esse non lascia spazio ad alcuna possibile incertezza.

Del resto la metodologia non è nuova all’ordinamento, basti pensare alle modalità della ben più onerosa accettazione espressa delle singole clausole vessatorie apposte nei contratti, che avviene con una tecnica del tutto equiparabile a quella in esame.

Il principio di certezza dell’offerta che sottende alla prescrizione risulta, quindi, ben rispettato anche nel caso in esame.

Nella sesta censura si contesta la contraddittorietà tra i dati economici (prezzi unitari) riportati nelle “Analisi nuovi prezzi” ed i prezzi unitari inseriti nella “Lista prezzi”, la quale renderebbe incerta l’offerta economica di SALC.

Sul punto appare convincente la tesi dell’Amministrazione resistente, che prende le mosse dalla considerazione che la Lista Nuovi Prezzi sarebbe stata presa in considerazione solamente in caso di anomalia o di ribasso che avesse indotto la Commissione a procedere con le opportune verifiche ai sensi dell’art. 86 co. 3 D.L.vo 163/2006. A prescindere dal fatto che l’ipotesi non si è verificata e, dunque, non si è proceduto all’analisi dei prezzi, ciò che è determinante è che, comunque, i prezzi modificati dal R.T.I., contenuti nella Lista Nuovi Prezzi, non hanno comportato in alcun modo alterazioni e/o modifiche al ribasso offerto, unico, immodificabile e intangibile.

Come efficacemente chiarito da SALC, l’Analisi nuovi prezzi è stata svolta, in conformità alla lex specialis, al lordo del ribasso offerto, trattandosi a tutti gli effetti di documentazione integrativa degli elaborati progettuali. Ciò ha determinato la differenza di importo tra l’analisi di un prezzo (presupponente anche le spese generali al 13 % e l’utile di legge al 10 %) e il prezzo netto riportato nella lista prezzi.

Peraltro, nella lettera di invito era previsto, al punto E.I.3 “Prescrizioni per la progettazione” che il concorrente, ove fosse stato redatto un progetto di variante, avrebbe dovuto allegare, oltre al computo metrico di raffronto elaborato per l’intera opera, anche “l’elenco delle voci di prezzo integrative della Lista Prezzi, contenente per ciascuna voce la descrizione della lavorazione con il richiamo alla corrispondente voce dell’Elenco Prezzi di ANAS, ovvero, per il caso di Nuovi Prezzi, il richiamo alla corrispondente analisi. Mentre, in base alla prescrizione del punto G.2 “Procedimento di verifica delle giustificazioni ed esclusione delle offerte anormalmente basse”, la giustificazione del ribasso doveva, così come è stato, essere inserita in altra busta (la n. 4 – giustificazioni).

Nella fattispecie non risulta documentata alcuna incongruenza, né alcuna incertezza o incoerenza nell’indicazione dell’offerta che la stazione appaltante ha potuto regolarmente apprezzare e, non essendo risultata anomala, non è stata assoggettata alla relativa verifica, senza che ciò possa aver configurato alcuna violazione di legge (in tal senso, cfr. TAR Lazio, n. 4934/2012).

Con l’ultima censura la ricorrente ha lamentato l’indeterminatezza della proposta contrattuale del raggruppamento aggiudicatario, quale conseguenza del mancato rispetto delle modalità imposte per la rappresentazione delle varianti migliorative proposte.

Nel caso di specie, però, le migliorie introdotte dall’aggiudicatario hanno riguardato la sostituzione di materiali, senza incidere sulla strutturazione degli impianti tecnologici e, nel rispetto di quanto previsto dalla lettera di invito, sono state, dunque, dettagliatamente descritte nella relazione tecnica, ma non hanno formato oggetto dell’elaborazione di nuovi schemi grafici, non necessari rispetto ad esse, con la conseguenza che non può ravvisarsi alcuna incompletezza dell’offerta.

Così rigettato anche il ricorso principale, le spese del giudizio debbono trovare compensazione tra tutte le parti in causa, attesa la reciproca soccombenza tra le concorrenti e la natura interpretativa delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– respinge il ricorso incidentale;

– respinge il ricorso principale;

– dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Lombardia sul fallimento di una delle imprese di un raggruppamento temporaneo proviene da Giurdanella.it.

A detta dei giudici del TAR adito, è stata posta, con l’ordinanza sindacale, la violazione dell’art. 192, comma 3, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152.

Infatti, come si legge dalla sentenza, “malgrado nell’area di che trattasi, nell’anno 2006, erano già stati abbandonati rifiuti, ciò non consente di ritenerla “in stato di abbandono”, come invece erroneamente sostenuto dalla difesa comunale, essendo la stessa delimitata e protetta, sebbene ciò non sia rivelato sufficiente ad impedire il perpetrarsi di condotte criminali, come detto tempestivamente denunciate dalla ricorrente, la cui prevenzione non può tuttavia gravare sulla stessa, mediante un ininterrotto obbligo di vigilanza della propria area, che risulterebbe sproporzionato rispetto agli ordinari canoni di diligenza”.

Infatti, l’illegittimità dell’ordinanza sindacale trova riscontro nel comportamento diligente del proprietario dell’area privata, il quale ha messo in atto tutte le dovute precauzioni del caso, avendo recintato il sito contaminato, inibendo l’accesso ai terzi.

Inoltre, i giudici milanesi, richiamando un orientamento consolidato della giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr ex aliis Cons. di Stato, Sez. VI, 7 novembre 2016, n. 4647; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2015, n. 5757) il medesimo proprietario non può essere ritenuto oggettivamente responsabile dei comportamenti criminali di terzi, specie se tempestivamente denunciati alle Forze dell’Ordine.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 20/01/2017

N. 00144/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03234/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3234 del 2011, proposto da:
Costruzioni Edili Pagani & C. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Gasperi ed Andrea Zoppi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, Via Carlo Botta, 19;

contro

Comune di Casei Gerola, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Martino Colucci, con domicilio eletto in Milano, presso la Segreteria del Tribunale;
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Milano, Via Freguglia, 1;

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale n. 27 del 11.7.2011, nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente a vedere rimosso dall’immobile di sua proprietà, a cura e spese dell’Amministrazione, il materiale ivi abusivamente e suo malgrado abbandonato, e per la condanna al risarcimento del danno mediante rifusione delle spese in cui la stessa è incorsa per la rimozione e lo smaltimento die rifiuti, pari ad Euro 1.320,00, oltre ad interessi legali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Casei Gerola e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2017 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, impresa edile, è proprietaria di un’area adibita a deposito dei propri materiali ed attrezzi, sita nel Comune di Casei Gerola (Fg. n. 12 mapp. n. 593).

In data 9.5.2011 il titolare della ricorrente ha denunciato ai Carabinieri l’abbandono abusivo sulla predetta area, da parte di ignoti, di lastre di fibrocemento e di rottami, ciò che ha dato luogo al provvedimento impugnato nel presente giudizio, con cui il Comune di Casei Gerola ha ordinato all’istante la rimozione e lo smaltimento degli stessi.

Il Comune resistente e la difesa erariale si sono costituiti nel presente giudizio, quest’ultima chiedendo di esserne estromessa, per difetto di legittimazione passiva.

All’udienza pubblica del 12.1.2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I) In via preliminare, il Collegio deve scrutinare l’eccezione di difetto di legittimazione sollevata dalla difesa erariale, ed incentrata sull’impugnazione di un provvedimento comunale, senza che nel presente giudizio vengano in rilevino, neppure in via incidentale, atti statali.

L’eccezione va respinta.

Per giurisprudenza pacifica, in caso di impugnazione di un provvedimento contingibile ed urgente adottato dal Sindaco quale ufficiale di Governo, il relativo ricorso, se proposto solo per l’annullamento, non va effettivamente notificato anche al Ministero dell’Interno.

Tuttavia, nel caso in cui venga formulata anche un’azione risarcitoria, ritualmente introdotta nel presente giudizio, affinché lo Stato non venga chiamato a rispondere dei danni senza aver potuto tempestivamente difendersi, la notifica deve essere effettuata, a pena di inammissibilità del gravame, oltreché al Sindaco, anche al Ministero dell’Interno (T.A.R. Napoli, Campania, Sez. VI, 3.8.2016, n. 4013).

II) Quanto al merito, con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 192 del D.Lgs. 3.4.2006 n. 152, ritenendo che l’abbandono di rifiuti che ha dato luogo al provvedimento impugnato nel presente giudizio, non sia imputabile alla stessa a titolo di colpa, diversamente da quanto invece richiesto dalla citata norma che assume violata.

In via preliminare, osserva il Collegio che la dibattuta questione inerente la responsabilità del proprietario del suolo sul quale siano stati abbandonati rifiuti è stata rimessa alla Corte di Giustizia UE, che con sentenza 4.3.2015, C-534/13 ha escluso che al medesimo possano essere addebitati obblighi di bonifica e di ripristino, discendenti dalla mera qualifica di titolare di un diritto reale sul bene, sancendo così l’incompatibilità comunitaria di una disciplina nazionale che preveda una responsabilità oggettiva, discendente dalla mera qualifica di titolare di un diritto reale sul bene.

Ai fini della definizione della presente controversia è pertanto necessario concretamente accertare la misura della diligenza richiesta alla ricorrente, al fine di qualificare o meno il suo comportamento come colposo.

Sul punto, la giurisprudenza sostiene che, “ai fini della rimozione di rifiuti abbandonati su terreni di proprietà privata, il requisito della colpa può consistere nell’omissione delle cautele e degli accorgimenti che l’ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un’efficace custodia a tutela della salute pubblica” (C.S., Sez. V, 18.12.2015, n. 5757), precisando tuttavia che “il dovere di diligenza che fa capo al titolare del fondo non può spingersi sino al punto da richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e di abbandonarvi rifiuti”, eccedendo un impegno di tale entità gli ordinari canoni della diligenza media e del buon padre di famiglia, alla base della stessa nozione di colpa, nei casi in cui, come quello di specie, questa è indicata in modo generico, senza ulteriori specificazioni (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 12.5.2014 n. 4898, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 10.4.2012 n. 1706).

Conseguentemente, l’obbligo di diligenza deve essere valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, dovendosi perciò circoscrivere la responsabilità colposa in capo al proprietario non autore dello sversamento quando il medesimo avrebbe potuto evitare il fatto sopportando un sacrificio obiettivamente proporzionato (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 9.10.2014, n. 2452).

III) Venendo al caso di specie, la ricorrente ha documentato di aver delimitato l’area di che trattasi con una rete, sostenuta da pali metallici, ponendo sulla sua sommità filo spinato, e di aver posto, in prossimità della porta di accesso, una sbarra in ferro, avente una lunghezza pari circa alla distanza intercorrente tra due pali, collegata per l’apertura ad un lucchetto (docc. nn. 3-5).

Ritiene il Collegio che, mediante l’adozione delle sopra descritte cautele, che hanno delimitato e protetto l’accesso all’area di sua proprietà, la ricorrente abbia adempiuto ai propri doveri di diligenza, non potendo la stessa essere ritenuta oggettivamente responsabile dei comportamenti criminali di terzi, peraltro tempestivamente denunciati alle Forze dell’Ordine.

IV) Né in contrario rileva la giurisprudenza invocata dalla difesa comunale, che essendo riferita ad una casistica non analoga a quella per cui è causa, depone in realtà in favore dell’accoglimento del ricorso.

T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24.2.2014 n. 571, ha infatti ritenuto provata la “culpa in vigilando”, oltreché a fronte della mancata predisposizione delle opportune misure per impedire l’ingresso di soggetti intenzionati ad abbandonare rifiuti nell’area, soprattutto, in relazione agli inadempimenti agli obblighi che, sin dal 1989, erano stati ritenuti necessari dall’autorità per limitare il progressivo degrado ambientale dell’area, ciò che differenza significativamente detta fattispecie da quella per cui è causa. Inoltre, nella citata sentenza n. 571/2014, il T.A.R. aveva ritenuto che la sbarra posta all’ingresso della proprietà fosse “del tutto inadeguata, se non proprio inesistente, a ciò dovendosi aggiungere che manca qualsiasi struttura di delimitazione del confine di proprietà”, non essendo pertanto tale precedente invocabile nel caso di specie, in cui, come, detto, l’attuale ricorrente ha provveduto a delimitare l’area, ed a proteggere la stessa dagli accessi.

Parimenti, C.S., Sez. V, 10.6.2014 n. 2977, diversamente da quanto ritenuto dalla difesa comunale, non è pertinente alla fattispecie per cui è causa.

Detta sentenza, pur ritenendo effettivamente “inadeguato” il “rafforzamento” di una sbarra posta sulla stradina di accesso all’area, ha tuttavia affermato ciò tenendo conto che la stessa, diversamente da quella per cui è causa, era “da tempo adibita a discarica”, e soprattutto stigmatizzando come, in quel caso, la proprietà avesse iniziato a proteggere detta area solo “ex post”, nel corso del giudizio, a seguito dell’ordinanza cautelare nel medesimo emanata.

Ad abundantiam, osserva il Collegio che la fattispecie decisa da C.S. n. 2977/2014 cit. è caratterizzata da numerose e rilevanti peculiarità che la differenziano da quella oggetto del presente giudizio, sia in relazione alla natura pubblica del proprietario (Regione Campania), che dal rilievo rivestito, in quella vicenda, dalle “realtà locali, caratterizzate dalla perduranza di situazioni emergenziali, dalla assenza diffusa di senso civico delle cittadinanze, da una diffusa omertà e dalla presenza di organizzazioni criminali proprio nel settore del trasporto e dello smaltimento dei rifiuti”.

V) In conclusione, malgrado nell’area di che trattasi, nell’anno 2006, erano già stati abbandonati rifiuti, ciò non consente di ritenerla “in stato di abbandono”, come invece erroneamente sostenuto dalla difesa comunale, essendo la stessa delimitata e protetta, sebbene ciò non sia rivelato sufficiente ad impedire il perpetrarsi di condotte criminali, come detto tempestivamente denunciate dalla ricorrente, la cui prevenzione non può tuttavia gravare sulla stessa, mediante un ininterrotto obbligo di vigilanza della propria area, che risulterebbe sproporzionato rispetto agli ordinari canoni di diligenza.

Il ricorso va pertanto accolto, dovendosi per l’effetto annullare il provvedimento in epigrafe impugnato.

VI) La ricorrente formula altresì una domanda di risarcimento dei danni subiti in conseguenza del provvedimento impugnato, consistenti nelle spese dalla stessa sostenute per lo smaltimento dei rifiuti abbandonati sull’area oggetto del presente giudizio.

A tal fine, la ricorrente produce una fattura della Ditta Aeffe Lattoneria e Coperture S.r.l., avente un importo di Euro 1.320,00, su cui le difese delle Amministrazioni resistenti non hanno puntualmente controdedotto alcunché.

Ritiene il Collegio che detti danni, in quanto conseguenza immediata e diretta del provvedimento impugnato, vadano risarciti, dovendosi per l’effetto condannare il Comune di Casei Gerola ed il Ministero dell’interno, in solido tra loro, alla rifusione delle spese sostenute per lo smaltimento dei rifiuti abbandonati sull’area della ricorrente, pari ad Euro 1.320,00, oltre a rivalutazione monetaria, ed interessi legali, fino alla data di effettivo pagamento.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe impugnato, ed accoglie la domanda di risarcimento del danno, nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Casei Gerola ed il Ministero dell’Interno, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente, equitativamente e complessivamente liquidate in Euro 2.000,00, oltre agli oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Mauro Gatti, Consigliere, Estensore

Concetta Plantamura, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Bonifica siti contaminati: la sentenza del TAR Milano proviene da Giurdanella.it.

Al riguardo il Collegio ha evidenziato che il quinto considerando della direttiva U.E. 24/2014 sugli appalti pubblici, stabilisce sul punto che “È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.

Inoltre, recentemente il Consiglio di Stato (cfr. sez. V – 15/3/2016 n. 1034) ha evocato l’orientamento comunitario secondo cui un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche (in tal senso: CGUE, sentenza 6 aprile 2006 in causa C-410/14 (ANAV), e ha richiamato la propria precedente giurisprudenza la quale ha <<a propria volta stabilito che, stante l’abrogazione referendaria dell’ articolo 23-bis del D.L. n. 112 del 2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’ articolo 4 del D.L. n. 138 del 2011 e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house), è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762)>>.

Il Collegio osserva altresì che in un precedente lo stesso Tar ha precisato (cfr. sentenza sez. II – 22/3/2016 n. 431) che “l’ordinamento non predilige né l’in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il partenariato pubblico-privato, ma rimette la scelta concreta al singolo Ente affidante …In definitiva, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando, all’esito di una gara ad evidenza pubblica, il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una Società mista e quindi con una “gara a doppio oggetto” per la scelta del socio e per la gestione del servizio), ovvero attraverso l’affidamento diretto, in house …”. In particolare, devono essere osservate le modalità stabilite all’art. 34 comma 20 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, per cui «per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste». Da ultimo questa Sezione (cfr. sentenza 9/5/2016 n. 639) ha osservato come “la scelta, espressa da un ente locale, nella specie da un Comune, nel senso di rendere un dato servizio alla cittadinanza con una certa modalità organizzativa piuttosto di un’un’altra, ovvero in questo caso di ricorrere allo in house e non esternalizzare, è ampiamente discrezionale, e quindi, secondo giurisprudenza assolutamente costante e pacifica, è sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti: nella materia dei servizi pubblici, affermano ad esempio il principio in generale C.d.S. sez. V 6 maggio 2011 n°2713 e nel caso specifico della scelta di una gestione in house TAR Liguria sez. II 8 febbraio 2016 n°120 e TAR Puglia Bari sez. I 12 aprile 2006 n°1318”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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N. 00691/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 199 del 2016, proposto da:
G.Eco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Di Lascio e Saul Monzani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Carlo Mulé in Brescia, Via Gramsci n. 28;

contro

Comune di Cologno al Serio, rappresentato e difeso dall’avv.to Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Viale della Stazione n. 37;

nei confronti di

Servizi Comunali S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv.to Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Chiara Ghidotti in Brescia, Via Solferino n. 59;

per l’annullamento

– DELLA DELIBERAZIONE CONSILIARE IN DATA 10/12/2015 N. 65, RECANTE L’AFFIDAMENTO ALLA CONTROINTERESSATA DEI SERVIZI DI IGIENE AMBIENTALE;
– DEI DOCUMENTI ALLEGATI ALLA DELIBERAZIONE, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA RELAZIONE SULLE MODALITA’ DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI RACCOLTA, TRASPORTO, SMALTIMENTO RSU E ASSIMILATI E ALTRI SERVIZI DI IGIENE AMBIENTALE;
– DELLA COMUNICAZIONE DEL SINDACO IN DATA 25/1/2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cologno al Serio e di Servizi Comunali S.p.A.;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2016 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Riferisce la ricorrente di essere una Società a capitale misto pubblico-privato, il cui socio privato è stato prescelto mediante gara, che gestisce i servizi di igiene ambientale a favore di 82 Comuni e di oltre 350.000 abitanti nella Provincia di Bergamo e nelle Provincie limitrofe. Sostiene dunque di vantare un interesse giuridicamente rilevante a partecipare a procedure selettive indette dagli Enti locali e a conoscere i presupposti di altrui affidamenti diretti in house.
Rappresenta G.ECO in punto di fatto che l’intimato Comune ha disposto l’affidamento diretto del servizio di igiene urbana a favore della Società controinteressata per 10 anni.
Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti di gara in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:
a) Violazione dell’art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012 conv. in L. 221/2012, dell’art. 3-bis comma 1-bis del D.L. 138/2011 conv. in L. 148/2011 e modificato con L. 190/2014, eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore e travisamento dei presupposti di fatto, dato che:
• per assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità degli operatori e l’economicità della gestione, il D.L. 179/2012 impone una relazione (comprendente un piano economico finanziario asseverato) che dia conto delle ragioni e dei requisiti previsti dall’ordinamento comunitario e definisca i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale;
• il PEF asseverato deve contenere la proiezione, per la durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, con la definizione dell’assetto economico-patrimoniale, del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento;
• gli Enti proprietari procedono, contestualmente all’affidamento, ad accantonare in bilancio una somma pari all’impegno finanziario del capitale proprio previsto per il triennio e a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house;
• la relazione del Comune intimato si limita a comparare il costo medio del servizio per abitante presso i Comuni con caratteristiche similari (pari a 94,71 €) con quello sostenuto dall’Ente locale nel 2014 (di 94,11 €), e con l’offerta di Servizi comunali (che propone 79,97 €);
• il predetto raffronto è lacunoso e inattendibile, e in ogni caso è fuorviante il richiamo della media provinciale, la quale prende a riferimento prestazioni anche molto diverse da Comune a Comune;
• l’accostamento dei valori è scorretto, visto che la spesa pro-capite media del 2014 si riferisce al costo complessivo del Comune per la gestione, mentre la cifra proposta da Servizi comunali comprende il solo corrispettivo spettante all’affidatario, pari a 879.718 € (peraltro in bilancio sono stanziati 1.088.150 €);
• la cifra concordata contempla il solo primo anno di servizio, mentre secondo il disciplinare a partire dagli anni successivi sono previsti molteplici meccanismi di aumento del canone di gestione, con variazioni anche significative (costo per il personale, costi di esercizio, etc.);
• la ricorrente ha trasmesso la propria proposta economica, prefigurando un risparmio di 35.000 € all’anno e un prezzo costante per un decennio (salvo l’aggiornamento ISTAT), ma la stessa è rimasta ignorata;
• nella relazione di servizio si è omesso qualsiasi approfondimento sui meccanismi di conguaglio e adeguamento dei costi previsti dal disciplinare, con la conseguenza che eventuali incrementi resterebbero a carico del Comune mentre eventuali risparmi avvantaggerebbero unicamente la Società;
• i servizi accessori proposti dalla controinteressata non sono in grado in incidere sensibilmente sui costi complessivi, e in ogni caso G.ECO sarebbe in grado di eseguirli a sua volta senza difficoltà, anche gratuitamente;
b) Violazione dei principi sull’in house per carenza di controllo analogo effettivo, eccesso di potere per difetto di istruttoria, dato che il provvedimento impugnato rinvia alle previsioni dello Statuto, che contemplano il Comitato per il controllo analogo, e tuttavia le stesse devono essere verificate alla stregua del criterio di effettività, mentre non sono stati compiuti accertamenti sul concreto funzionamento dei meccanismi di controllo.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e la controinteressata, formulando un’eccezione in rito e chiedendo la reiezione del gravame nel merito.
In prossimità dell’udienza pubblica di discussione della causa, le parti hanno dimesso memorie per ribadire le rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 10/5/2016 il gravame introduttivo è stato chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente censura i provvedimenti con i quali il Comune di Cologno al Serio ha aderito alla Società controinteressata, affidandole in house il servizio di igiene ambientale.
0. Deve essere preliminarmente vagliata l’eccezione di carenza di interesse sollevata da Servizi Comunali. Quest’ultima sostiene che G.ECO – la quale non muove specifiche censure sulla scelta di fondo del meccanismo della delegazione interorganica – non vanta alcun interesse all’impugnazione, tenuto conto che il Comune non detiene partecipazioni presso la stessa. Non è stata comunque tempestivamente contestata la scelta di procedere all’affidamento diretto in house, assunta già con la deliberazione consiliare n. 39/2015, mentre G.ECO è Società a capitale misto, e la presenza di capitale privato è ostativa a tale modello gestionale. In definitiva, la decisione impugnata non è in realtà contestabile, anche perché l’eventuale accoglimento del ricorso non determinerebbe, come automatica conseguenza, l’obbligo di indire una procedura ad evidenza pubblica.
0.1 L’eccezione è infondata. E’ vero che l’amministrazione sembra aver escluso l’opzione per il metodo della gara pubblica, mostrando di prediligere l’in house providing. Tuttavia G.ECO vanta un interesse strumentale a rimettere in discussione la vicenda: l’accoglimento del gravame non garantirebbe il bene della vita al quale la ricorrente principalmente aspira (ossia l’affidamento a suo favore), e tuttavia il Comune dovrebbe riattivare la procedura, con l’obbligo di osservare le statuizioni di questo Tribunale. Si tratterebbe, in altri termini, di una rivalutazione/rimeditazione “guidata” della scelta intrapresa, che restituirebbe a G.ECO una chance (seppur astratta) per rientrare in gioco, o attraverso la partecipazione a una gara, o come gestore in house ai sensi della nuova normativa comunitaria (con affidamento preceduto dall’acquisto di azioni). Di recente (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 18/1/2016 n. 15) è stato affermato che “anche ammettendo che la società … non possieda i requisiti per un affidamento diretto, va comunque riconosciuto che essa, quale operatore del settore, ha interesse a che il servizio sia affidato mediante procedura di evidenza pubblica, in luogo dell’affidamento diretto alla controinteressata. Essa è, cioè, portatrice di un interesse strumentale qualificato e differenziato, a contestare davanti a questo Giudice una scelta che prescinde dallo svolgimento di una pubblica gara nella quale potrebbe far valere le proprie chances competitive”. In proposito, non sono emersi profili ostativi alla partecipazione di G.ECO alle gare pubbliche.
1. Passando all’esame del merito, la prima censura è priva di pregio.
1.1 Premette il Collegio che il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica, per cui non costituisce un’eccezione alla regola (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II – 8/2/2016 n. 120). Il quinto considerando della direttiva U.E. 24/2014 sugli appalti pubblici, stabilisce sul punto che “È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
1.2 Recentemente il Consiglio di Stato (cfr. sez. V – 15/3/2016 n. 1034) ha evocato l’orientamento comunitario secondo cui un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche (in tal senso: CGUE, sentenza 6 aprile 2006 in causa C-410/14 (ANAV), e ha richiamato la propria precedente giurisprudenza la quale ha <<a propria volta stabilito che, stante l’abrogazione referendaria dell’ articolo 23-bis del D.L. n. 112 del 2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’ articolo 4 del D.L. n. 138 del 2011 e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house), è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762)>>.
1.3 Anche questo T.A.R. ha statuito (cfr. sentenza sez. II – 22/3/2016 n. 431) che “l’ordinamento non predilige né l’in house, né la piena espansione della concorrenza nel mercato e per il mercato e neppure il partenariato pubblico-privato, ma rimette la scelta concreta al singolo Ente affidante …In definitiva, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando, all’esito di una gara ad evidenza pubblica, il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico-privato (ossia per mezzo di una Società mista e quindi con una “gara a doppio oggetto” per la scelta del socio e per la gestione del servizio), ovvero attraverso l’affidamento diretto, in house …”. In particolare, devono essere osservate le modalità stabilite all’art. 34 comma 20 del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, per cui «per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste». Da ultimo questa Sezione (cfr. sentenza 9/5/2016 n. 639) ha osservato come “la scelta, espressa da un ente locale, nella specie da un Comune, nel senso di rendere un dato servizio alla cittadinanza con una certa modalità organizzativa piuttosto di un’un’altra, ovvero in questo caso di ricorrere allo in house e non esternalizzare, è ampiamente discrezionale, e quindi, secondo giurisprudenza assolutamente costante e pacifica, è sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti: nella materia dei servizi pubblici, affermano ad esempio il principio in generale C.d.S. sez. V 6 maggio 2011 n°2713 e nel caso specifico della scelta di una gestione in house TAR Liguria sez. II 8 febbraio 2016 n°120 e TAR Puglia Bari sez. I 12 aprile 2006 n°1318”.
1.4 Sotto altro punto di vista, la relazione che supporta la scelta comunale di operare mediante affidamento in house (cfr. art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012) è finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell’affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti (T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 26/10/2015 n. 468; T.A.R. Abruzzo Pescara – 14/8/2015 n. 349). Anche il recente D. Lgs. 18/4/2016 n. 50, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, statuisce all’art. 192 comma 2 che “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
1.5 Nel caso in oggetto, l’esame della relazione tecnico economica predisposta dal Comune induce il Collegio a ritenere la scelta immune dai vizi dedotti. La stessa risulta infatti esaustiva per le ragioni che seguono:
– racchiude una comparazione tra i costi del servizio per abitante, dalla quale affiora la convenienza del prezzo unitario offerto dalla controinteressata (79,97 €) rispetto al valore medio calcolato in 7 Comuni (compreso Cologno al Serio) di dimensioni e territorio analoghi (94,71 €) e alle condizioni praticate all’Ente resistente dal precedente gestore (94,11 €); al riguardo, le rimostranze sull’eterogeneità dei territori e dei dati demografici sono state affermate in modo apodittico dalla ricorrente, senza insinuare dubbi con riscontri oggettivi ed elementi concreti;
– garantisce le prestazioni essenziali del servizio di igiene ambientale, oltre a interventi di carattere accessorio e complementare, tra le quali si possono citare la sensibilizzazione nel progetto di riduzione dei rifiuti da avviare a discarica o inceneritore, mediante laboratori didattici presso le scuole e incontri di aggiornamento della popolazione; ricerca, progettazione e realizzazione di sistemi alternativi di riutilizzo/recupero dei rifiuti; incontri periodici con l’utenza;
– racchiude l’impegno a mantenere attivo l’attuale Sportello front-office per l’intero 2016 (per facilitare i rapporti tra utenti e nuova Società – art. 17 lett. a – allegato A del disciplinare);
– con riguardo al problema della disomogeneità dei dati esibiti, la controinteressata ha sottolineato che la spesa prevista comprende tutte le attività correlate alla gestione del ciclo integrato dei rifiuti, incluse quelle di gestione della TARI;
– Servizi comunali garantisce per 5 anni (quale costo massimo) quello sostenuto dal Comune di Cologno al Serio durante la precedente gestione (art. 17 lett. b – allegato A del disciplinare).
In altra causa recentemente affrontata da questa Sezione (cfr. sentenza 9/5/2016 n. 639, già citata) si è osservato come la relazione sia esaustiva qualora dimostri l’efficienza e la convenienza economica dell’affidamento, sottolineando che un’esposizione che illustri la scelta politica di spingere verso la raccolta differenziata (adottando nel Comune il metodo della cd. raccolta “porta a porta” ovvero la “differenziata spinta”) e raffronti i costi del servizio con quelli di alcuni Comuni ritenuti equivalenti non riveli illogicità, le quali <<secondo la giurisprudenza – in generale ad esempio C.d.S. sez. V 11 dicembre 2015 n°5655 e sez. III 23 novembre 2015 n°5306 – devono essere “abnormi” ovvero “macroscopiche”>>.
1.6 Per le ragioni illustrate, la scelta dell’amministrazione è adeguatamente motivata. A fronte di un’ampia discrezionalità, il Comune ha rispettato le prescrizioni di cui all’art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012. La relazione esplicita in modo sufficientemente esaustivo le ragioni dell’affidamento, definendo gli obblighi di servizio pubblico in capo alla Società affidataria. L’economicità della gestione è avvalorata dai dati esibiti in giudizio, anche mediante il confronto con realtà territoriali simili. In disparte ogni ulteriore approfondimento sull’attendibilità della proposta economica formulata da G.ECO (contestata dalle parti resistenti, in particolare dalla controinteressata con la produzione del costo esibito da G.ECO presso il Comune di Ponte San Pietro), è opinione del Collegio che una modesta differenza sui costi complessivi non interferisca sulla bontà complessiva dell’opzione per il modello in house. Quest’ultimo, infatti, deve obbedire a canoni di economicità, e tuttavia si differenzia dal sistema della gara pubblica, per cui anche un prezzo complessivamente (e moderatamente) superiore non compromette (necessariamente) gli obiettivi di interesse pubblico perseguiti dall’amministrazione procedente, in presenza di indicatori positivi rinvenibili nel disciplinare e nel contratto di servizio.
1.7 Non appare persuasiva la lamentata violazione dell’art. 3-bis comma 1-bis del D.L. 138/2011, dal momento che il Piano economico-finanziario asseverato è correlato alla necessità di realizzare “interventi infrastrutturali” da parte del soggetto affidatario. Infatti la disposizione invocata statuisce che “Al fine di assicurare la realizzazione degli interventi infrastrutturali necessari da parte del soggetto affidatario, la relazione deve comprendere un piano economico-finanziario che, fatte salve le disposizioni di settore, contenga anche la proiezione, per il periodo di durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, con la specificazione, nell’ipotesi di affidamento in house, dell’assetto economico-patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento da aggiornare ogni triennio”. Non affiorano dagli atti di causa specifiche tipologie di investimento da effettuare per “interventi infrastrutturali”.
2. Anche il secondo motivo è infondato.
2.1 E’ noto che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nel caso in cui il capitale della Società in house sia suddiviso tra una pluralità di soci pubblici, il controllo analogo può essere esercitato congiuntamente da tali autorità, non richiedendosi che lo stesso venga esercitato singolarmente per ciascuna di esse (così Corte di Giustizia U.E., sez. III – 29/11/2012 n. 182/11): ciò che rileva non è infatti la configurabilità di un controllo totale ed assoluto di ciascun ente pubblico sull’intera società, ma che, in forza di idonei strumenti giuridici, ciascun ente sia in grado di assumere il ruolo di dominus nelle decisioni operative rilevanti circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio (in tal senso cfr. T.A.R. Brescia, sez. II – 23/9/2013 n. 780). In buona sostanza, sono noti gli approdi cui – nella definizione del requisito del “controllo analogo” – la giurisprudenza europea ed interna si è ormai assestata, essendo sul punto sufficiente richiamare le più recenti pronunce dell’organo di appello, che ha ribadito la necessità che l’ente societario partecipato sia soggetto ad un controllo di stampo sostanzialmente organico, tale da rendere irrilevante l’alterità soggettiva con l’autorità pubblica partecipante. In virtù di un simile atteggiarsi dei rapporti, spetta quindi a quest’ultima nominare i vertici direttivi e di controllo, approvare gli indirizzi strategici ed i principali atti di gestione, svuotando conseguentemente l’autonomia decisionale dell’organo amministrativo invece riconosciuta dal codice civile alle società di capitali (Consiglio di Stato, sez. V – 28/7/2015 n. 3716, che richiama le proprie precedenti sentenze 14/10/2014 n. 5080 e 1373/2014 n. 1181).
2.2 A proposito nell’in house pluripartecipato, il Consiglio di Stato (cfr. sez. III – 27/4/2015 n. 2154) ha affermato che le amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possono esercitare il controllo analogo in modo congiunto con le altre, a condizione che:
a) gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;
b) i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato;
c) l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti.
2.3 Anche la recente direttiva appalti n. 24/2014 stabilisce all’art. 12 coma 3 che “Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo [ossia un controllo analogo] può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.
2.4 Dall’esame dello Statuto di Servizi comunali (cfr. doc. 8 ricorrente), le predette condizioni risultano soddisfatte. L’art. 9 infatti, in aggiunta a quanto previsto dai singoli contratti/disciplinari di servizio, stabilisce che i Comuni soci “esercitano congiuntamente i più ampi poteri di direzione, coordinamento e supervisione sugli organi ed organismi societari”. Il Comitato unitario per il controllo analogo può impartire direttive vincolanti all’organo amministrativo sulla politica aziendale (con particolare riferimento alla qualità dei servizi prodotti e alle caratteristiche da assicurare per il perseguimento dell’interesse pubblico), può porre il veto sulle operazioni ritenute non congrue o non compatibili con gli interessi pubblici della collettività e del territorio; propone inoltre all’Assemblea una rosa di candidati tra i quali scegliere i membri del Consiglio di amministrazione e del Collegio sindacale. L’art. 14 garantisce l’effettiva partecipazione dei soci minoritari (il genere meno rappresentato deve ottenere almeno 1/3 dei componenti del Consiglio di amministrazione). La disposizione enuclea poi ulteriori meccanismi di tutela dei Comuni soci (cfr. commi 1, 5 lettere e, f, g, h).
2.5 In definitiva, sono riscontrabili i requisiti individuati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale perché possa legittimamente disporsi l’affidamento in house.
In conclusione il gravame introduttivo è privo di fondamento e deve essere respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando respinge il ricorso introduttivo in epigrafe.
Condanna parte ricorrente a corrispondere al resistente Comune la somma di 3.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.
Condanna parte ricorrente a corrispondere alla Società controinteressata la somma di 3.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Tar Lombardia: l’in house è un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici proviene da Giurdanella.it.

Il Tar ha infatti rilevato che se il legislatore statale non impone direttamente l’uscita degli enti pubblici dalle società che gestiscono servizi pubblici, non esprime nemmeno una qualche opposizione a tale ipotesi, e certamente non costringe le pubbliche amministrazioni a rimanere prigioniere delle società partecipate. Una volta che l’ente pubblico, esercitando la propria discrezionalità, abbia qualificato come non più strategica la presenza nel capitale di società affidatarie di servizi pubblici, si verifica una situazione equivalente al divieto di conservare partecipazioni azionarie estranee alle finalità istituzionali. Di qui l’applicabilità dell’art. 3 comma 29 della legge 244/2007, il cui intervallo temporale è peraltro scaduto, ma è stato poi riaperto dall’art. 1 comma 569 della legge 147/2013.

Inoltre, ad avviso del Tar, il fatto che nell’art. 1 commi 611 e 612 della l.190/2014 non sia richiamata la facoltà di recedere, e di ottenere così la liquidazione delle azioni, non sembra costituire un ostacolo all’estensione di questo strumento in via interpretativa. Quando è ammesso il recesso, infatti, la liquidazione è certa, trattandosi di un diritto del socio riconosciuto e regolato dal codice civile, e viene conseguita indipendentemente dalla composizione sociale e dalla quota detenuta. Se invece non vi fosse la possibilità di recedere, e parallelamente la procedura di vendita delle azioni andasse deserta, l’unico modo per uscire dalla società sarebbe il consenso di tutti gli altri soci, con esiti variabili a seconda delle circostanze concrete (maggiore o minore peso all’interno del capitale sociale, accordi tra enti pubblici con partecipazioni azionarie). In presenza di soci privati, inoltre, la dismissione, pur corrispondendo a un interesse pubblico, sarebbe subordinata a valutazioni di natura privatistica. Tutto questo vanificherebbe l’obiettivo fissato dal legislatore, e in definitiva costringerebbe l’ente pubblico a rimanere associato a un rischio di impresa che non corrisponde più alle proprie finalità istituzionali.

Di conseguenza, il Tar ha rilevato che il recesso appare come l’elemento che riporta in equilibrio la procedura di abbandono delle partecipazioni azionarie non strategiche. 

Di seguito il testo della sentenza.

***

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 287 del 2015, proposto da:
AUTOSTRADA DEL BRENNERO SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Calandra Buonaura, Giuseppe Caia e Stefania Vasta, con domicilio eletto presso quest’ultima in Brescia, via Vittorio Emanuele II 1;

contro

PROVINCIA DI MANTOVA, rappresentata e difesa dagli avv. Eloisa Persegati Ruggerini e Lucia Salemi, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;

nei confronti di

COMUNE DI PORTO MANTOVANO, non costituitosi in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 329 del 2015, proposto da:
INFRASTRUTTURE CIS SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Midiri, Massimo Calcagnile e Stefania Vasta, con domicilio eletto presso quest’ultima in Brescia, via Vittorio Emanuele II 1;

contro

PROVINCIA DI MANTOVA, rappresentata e difesa dagli avv. Eloisa Persegati Ruggerini e Lucia Salemi, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;

nei confronti di

COMUNE DI PORTO MANTOVANO, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 287 del 2015:
– della deliberazione consiliare n. 57 del 26 novembre 2014, con la quale la Provincia ha deciso la dismissione della partecipazione azionaria in Autostrada del Brennero spa;
– della nota del vicepresidente prot. n. 1 ADP del 31 dicembre 2014, con la quale è stata comunicata la volontà della Provincia di esercitare il diritto di recesso da Autostrada del Brennero spa ai sensi dell’art. 1 comma 569 della legge 27 dicembre 2013 n. 147 e dell’art. 3 comma 29 della legge 24 dicembre 2007 n. 244;
– della determinazione del responsabile del Settore Patrimonio n. 1264 del 30 dicembre 2014, con la quale è stata dichiarata deserta la gara per la vendita della partecipazione azionaria in Autostrada del Brennero spa (64.494 azioni, pari al 4,2029% del capitale sociale);
– della determinazione del responsabile del Settore Patrimonio n. 1022 del 28 novembre 2014, con la quale è stata indetta la gara per la vendita della partecipazione azionaria in Autostrada del Brennero spa;
quanto al ricorso n. 329 del 2015:
– della deliberazione consiliare n. 57 del 26 novembre 2014, con la quale la Provincia ha deciso la dismissione della partecipazione azionaria in Autostrada del Brennero spa;
– della nota del vicepresidente prot. n. 1 ADP del 31 dicembre 2014, con la quale è stata comunicata la volontà della Provincia di esercitare il diritto di recesso da Autostrada del Brennero spa ai sensi dell’art. 1 comma 569 della legge 27 dicembre 2013 n. 147 e dell’art. 3 comma 29 della legge 24 dicembre 2007 n. 244;
– della determinazione del responsabile del Settore Patrimonio n. 1264 del 30 dicembre 2014, con la quale è stata dichiarata deserta la gara per la vendita della partecipazione azionaria in Autostrada del Brennero spa (64.494 azioni, pari al 4,2029% del capitale sociale);
– della determinazione del responsabile del Settore Patrimonio n. 1022 del 28 novembre 2014, con la quale è stata indetta la gara per la vendita della partecipazione azionaria in Autostrada del Brennero spa;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Mantova;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2015 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La Provincia di Mantova detiene una partecipazione azionaria in Autostrada del Brennero spa (Autobrennero) pari al 4,2029% del capitale sociale, corrispondente a 64.494 azioni. Di queste, 63.984 sono azioni nominative trasferibili solo tra enti pubblici, come previsto dall’art. 5 dello statuto, e 510 sono azioni nominative liberamente trasferibili.
2. Con deliberazione consiliare n. 57 del 26 novembre 2014 la Provincia ha qualificato la suddetta partecipazione azionaria come “non più strettamente necessaria per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali” ai sensi dell’art. 3 comma 27 della legge 24 dicembre 2007 n. 244, e ne ha deciso la dismissione totale tramite procedura a evidenza pubblica ai sensi del comma 29 del medesimo art. 3. Le ragioni sono esposte nell’allegata relazione del dirigente del Settore Tecnico, e sono così sintetizzabili: (a) Autobrennero si occupa principalmente della gestione di autostrade e opere connesse nonché di trasporto intermodale, mentre le province dopo la riforma introdotta dalla legge 7 aprile 2014 n. 56 sono destinate a trasformarsi in enti di secondo livello, con funzioni di supporto ai comuni e alle regioni; (b) la partecipazione sociale detenuta in Autobrennero è esigua, e non consente un’influenza significativa; (c) dalla dismissione possono derivare risorse importanti per la manutenzione della rete stradale locale e per la riqualificazione del patrimonio edilizio scolastico.
3. In attuazione dell’indirizzo contenuto nella deliberazione consiliare n. 57/2014, il responsabile del Settore Patrimonio con determinazione n. 1022 del 28 novembre 2014 ha indetto un’asta pubblica per la vendita delle azioni, restringendo la platea dei concorrenti ai soli enti pubblici (a causa del vincolo statutario) e fissando un prezzo base pari a € 686,70 per azione (complessivamente € 44.288.029,80), con divieto di offerte parziali o frazionate. Il termine di presentazione delle offerte era fissato al 29 dicembre 2014.
4. Non essendo pervenuta alcuna offerta, il responsabile del Settore Patrimonio con determinazione n. 1264 del 30 dicembre 2014 ha dichiarato deserta la gara.
5. A questo punto, la Provincia, con nota del vicepresidente di data 31 dicembre 2014, ha comunicato ad Autobrennero la volontà di esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’art. 1 comma 569 della legge 27 dicembre 2013 n. 147, chiedendo la liquidazione delle proprie azioni secondo quanto previsto dall’art. 2437-ter del codice civile.
6. Contro i suddetti provvedimenti Autobrennero ha proposto impugnazione con atto notificato il 28 gennaio 2015 e depositato l’11 febbraio 2015 (ricorso n. 287/2015). Le censure possono essere sintetizzate come segue:
(i) violazione dell’art. 1 comma 569 della legge 147/2013 e dell’art. 3 commi 27-29 della legge 244/2007, in quanto per gli enti pubblici la costituzione di società che producono servizi di interesse generale (come la gestione delle autostrade) è sempre ammessa, e così pure la detenzione delle partecipazioni societarie, e dunque non sarebbe possibile uscire da tali società utilizzando la procedura di liquidazione delle azioni, che è prevista per le sole partecipazioni vietate, non per quelle consentite. Queste ultime possono essere alienate con procedura a evidenza pubblica (v. art. 1 comma 568-bis della legge 147/2013), e comunque devono essere razionalizzate come previsto dalla normativa sopravvenuta (v. art. 1 commi 611 e 612 della legge 23 dicembre 2014 n. 190);
(ii) ancora violazione delle predette norme, in quanto il recesso violerebbe i principi privatistici (v. art. 4 comma 13 del DL 6 luglio 2012 n. 95), e sarebbe comunque applicabile unicamente alle società a totale controllo pubblico, mentre nel caso di Autobrennero il 16,7542% del capitale sociale è detenuto da privati;
(iii) difetto di motivazione, in quanto non sarebbe stata fornita un’adeguata giustificazione circa l’utilizzo del recesso. Vi sarebbe anzi contrasto insanabile con la precedente qualificazione come strategica della partecipazione azionaria in Autobrennero, espressa ancora recentemente dalla deliberazione consiliare n. 49 del 20 dicembre 2010, e indirettamente ribadita dalla deliberazione giuntale n. 83 del 19 luglio 2013 (quest’ultima si era limitata a disporre la vendita di 10.000 azioni);
(iv) ancora difetto di motivazione, se si considerano i dividendi storicamente distribuiti da Autobrennero alla Provincia (complessivamente € 11.410.019 nel periodo 1996-2013) e il contributo a fondo perduto di € 10.000.000 a favore della Provincia (di cui € 4.440.748,93 già versati) per la realizzazione della bretella tra la stazione autostradale di Mantova Nord e il comparto produttivo di Valdaro;
(v) violazione del principio di leale collaborazione con i Comuni ricompresi nell’ambito provinciale, che perdono la loro rappresentanza all’interno di Autobrennero.
7. Analoga impugnazione è stata proposta da uno dei soci privati di Autobrennero, Infrastrutture CIS srl, con atto notificato il 10 febbraio 2015 e depositato il 16 febbraio 2015 (ricorso n. 329/2015). Le censure sono sostanzialmente sovrapponibili a quelle del primo ricorso. Vi sono, in aggiunta, alcune contestazioni formali sui pareri di regolarità allegati alla deliberazione consiliare n. 57/2014, e vengono poi svolte argomentazioni con riguardo all’art. 13 comma 3 del DL 4 luglio 2006 n. 223, norma che impone alle società strumentali la cessione o lo scorporo delle attività non consentite. In particolare, si afferma che le dismissioni di cui all’art. 3 commi 27-29 della legge 244/2007 sarebbero da riferire esclusivamente a tali società, e non a quelle che si occupano di servizi pubblici.
8. La Provincia si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione di entrambi i ricorsi.
9. La connessione delle impugnazioni rende necessaria la riunione dei ricorsi ai fini di una trattazione congiunta.
10. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sul diritto di recesso
11. Dopo aver inutilmente esperito una procedura a evidenza pubblica per la cessione della propria partecipazione azionaria in Autobrennero, la Provincia ha esercitato il diritto di recesso ai sensi dell’art. 1 comma 569 della legge 147/2013.
12. Tale norma rinvia all’art. 3 comma 27 della legge 244/2007, che vieta agli enti pubblici di costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nonché di assumere o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È però sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale, e parimenti l’assunzione di partecipazioni in tali società, nell’ambito dei livelli di competenza di ciascun ente pubblico.
13. Il successivo comma 29 dell’art. 3 della legge 244/2007 fissava originariamente un termine di trentasei mesi per la cessione a terzi delle società e delle partecipazioni vietate ai sensi del comma 27. Con l’art. 1 comma 569 della legge 147/2013 il predetto termine è stato prorogato di dodici mesi, decorsi i quali la partecipazione non alienata mediante procedura a evidenza pubblica si doveva intendere cessata a ogni effetto. La norma precisa inoltre che “entro dodici mesi successivi alla cessazione la società liquida in denaro il valore della quota del socio cessato in base ai criteri stabiliti all’articolo 2437-ter, secondo comma, del codice civile”. In questo modo viene introdotta un’applicazione particolare della facoltà di recesso prevista dal diritto societario.
Sul quadro normativo
14. Le disposizioni sopra richiamate devono essere lette nel contesto dei tentativi del legislatore statale di regolare il fenomeno delle società partecipate da enti pubblici. Se la direzione della politica legislativa è chiara nel senso della riduzione di queste partecipazioni, la ricostruzione delle modalità di perseguimento di tale obiettivo si presenta più complessa, a causa del carattere frammentario e non ancora assestato della normativa.
15. In generale, si possono comunque individuare due approcci legislativi, uno finalizzato a liberalizzare il mercato, rimuovendo rendite di posizione e conflitti di interessi, e uno finalizzato a restringere il perimetro dell’intervento pubblico nelle attività economiche. Il primo non è pregiudizialmente contrario alla figura dell’ente pubblico imprenditore, purché in condizioni di parità con gli altri operatori economici, il secondo forza invece gli enti pubblici ad abbandonare o a limitare la partecipazione diretta alle attività economiche, in quanto considera questo impegno come una fonte di sprechi o una distrazione rispetto ai compiti amministrativi.
16. Un esempio del primo orientamento può essere individuato nella disciplina sulle società strumentali introdotta dall’art. 13 del DL 223/2006. Questa norma stabilisce per le società strumentali, che ricevono affidamenti diretti dagli enti pubblici, un modello legale con una serie di stringenti limitazioni: (a) devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti; (b) non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara; (c) non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale; (d) sono a oggetto sociale esclusivo; (e) devono cedere a terzi le attività non consentite oppure scorporarle, anche costituendo una separata società. L’evoluzione di questo modello è contenuta nei commi 7 e 8 dell’art. 4 del DL 95/2012, i quali, rispettivamente, impongono agli enti pubblici di acquisire sul mercato i beni e i servizi strumentali alla propria attività mediante procedure concorrenziali, e consentono l’affidamento diretto solo a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house.
17. Restano esclusi dall’art. 13 del DL 223/2006 i servizi pubblici, in quanto area già aperta alla concorrenza e contendibile mediante gara. Gli enti pubblici possono quindi avere partecipazioni in società che concorrono per l’affidamento di servizi pubblici, con il solo divieto di fornire a tali società aiuti di Stato, e salva la possibilità di optare per la gestione in house (v. TAR Brescia Sez. II 21 febbraio 2013 n. 196; TAR Brescia Sez. II 22 aprile 2014 n. 415).
18. Un esempio del secondo orientamento è contenuto nell’art. 3 comma 27 della legge 244/2007, che non si limita a regolare le società strumentali, o a ricondurle nello schema dell’affidamento in house, ma vieta agli enti pubblici di assumere o conservare partecipazioni azionarie quando le stesse non siano strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali. Così impostata, la norma ha un’estensione molto ampia, e può essere riferita a tutte le società partecipate, comprese quelle che si occupano di servizi di interesse generale (ossia di servizi pubblici). La specificazione che segue immediatamente, ossia l’inciso sull’ammissibilità delle partecipazioni in società che producono servizi di interesse generale, individua una facoltà, non un obbligo. In altri termini, la norma pone un principio (la tendenziale coincidenza tra partecipazioni azionarie e funzioni istituzionali), ma quando si tratta di servizi pubblici lascia alle singole amministrazioni ogni valutazione circa l’estensione dei rispettivi interessi istituzionali, con il solo limite che non vengano superati i livelli di competenza stabiliti dalla legge.
19. Questa scelta normativa appare ragionevole sotto due profili. In primo luogo, il legislatore statale rinuncia a entrare nel dettaglio delle varie tipologie di società, evitando di esporsi a censure di legittimità costituzionale a proposito dell’autonomia organizzativa regionale. Il rischio di subire queste censure è elevato, come dimostra la sentenza della Corte Costituzionale n. 229 del 23 luglio 2013, che ha annullato i commi 1, 2, 3, secondo periodo, 3-sexies e 8 dell’art. 4 del DL 95/2012 proprio a causa della pervasività della disciplina sulla liquidazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni. In secondo luogo, viene rispettato il tradizionale principio in base al quale gli enti locali, avendo fini generali, possono individuare autonomamente i servizi pubblici da promuovere per aumentare il benessere delle comunità rappresentate.
20. Se il legislatore statale non impone direttamente l’uscita degli enti pubblici dalle società che gestiscono servizi pubblici, non esprime nemmeno una qualche opposizione a tale ipotesi, e certamente non costringe le pubbliche amministrazioni a rimanere prigioniere delle società partecipate. Una volta che l’ente pubblico, esercitando la propria discrezionalità, abbia qualificato come non più strategica la presenza nel capitale di società affidatarie di servizi pubblici, si verifica una situazione equivalente al divieto di conservare partecipazioni azionarie estranee alle finalità istituzionali. Di qui l’applicabilità dell’art. 3 comma 29 della legge 244/2007, il cui intervallo temporale è peraltro scaduto, ma è stato poi riaperto dall’art. 1 comma 569 della legge 147/2013.
21. All’epoca dei fatti di causa, per uscire dalle società controllate, ossia per liberarsi delle partecipazioni non strategiche, gli enti pubblici potevano cedere le azioni mediante procedura a evidenza pubblica negli intervalli temporali previsti dai commi 568-bis e 569 dell’art. 1 della legge 147/2013. Quest’ultima norma, come si è visto sopra, ha anche regolato l’ipotesi della mancata alienazione (per qualsiasi causa), prevedendo il recesso con liquidazione delle azioni ex art. 2437-ter, secondo comma, del codice civile.
22. Lo strumento del recesso non è richiamato nella legislazione successiva (v. art. 1 commi 611 e 612 della legge 190/2014). Tale normativa, tuttavia, ribadisce e amplia l’obbligo per gli enti pubblici di rivedere e razionalizzare le partecipazioni azionarie, eliminando quelle non indispensabili al perseguimento delle finalità istituzionali. Da un lato, infatti, sono espressamente confermate le procedure descritte nell’art. 3 commi 27-29 della legge 244/2007 e nell’art. 1 comma 569 della legge 147/2013, dall’altro è previsto l’obbligo di elaborare un piano operativo di razionalizzazione delle partecipazioni societarie, con la fissazione di modalità e tempi di attuazione, e l’individuazione in dettaglio dei risparmi da conseguire. Il riferimento ai risparmi conferma indirettamente la legittimità delle dismissioni basate su esigenze di cassa, tenendo conto che il concretizzarsi di una voce di entrata riduce la necessità di indebitamento complessivo per finanziare altri investimenti.
23. Il fatto che nell’art. 1 commi 611 e 612 della legge 190/2014 non sia richiamata la facoltà di recedere, e di ottenere così la liquidazione delle azioni, non sembra costituire un ostacolo all’estensione di questo strumento in via interpretativa. Quando è ammesso il recesso, infatti, la liquidazione è certa, trattandosi di un diritto del socio riconosciuto e regolato dal codice civile, e viene conseguita indipendentemente dalla composizione sociale e dalla quota detenuta. Se invece non vi fosse la possibilità di recedere, e parallelamente la procedura di vendita delle azioni andasse deserta, l’unico modo per uscire dalla società sarebbe il consenso di tutti gli altri soci, con esiti variabili a seconda delle circostanze concrete (maggiore o minore peso all’interno del capitale sociale, accordi tra enti pubblici con partecipazioni azionarie). In presenza di soci privati, inoltre, la dismissione, pur corrispondendo a un interesse pubblico, sarebbe subordinata a valutazioni di natura privatistica. Tutto questo vanificherebbe l’obiettivo fissato dal legislatore, e in definitiva costringerebbe l’ente pubblico a rimanere associato a un rischio di impresa che non corrisponde più alle proprie finalità istituzionali. Di conseguenza, il recesso appare come l’elemento che riporta in equilibrio la procedura di abbandono delle partecipazioni azionarie non strategiche.
24. Nello specifico, peraltro, la Provincia ha esercitato il recesso nell’intervallo temporale previsto dall’art. 1 comma 569 della legge 147/2013, e dunque era legittimata da una norma espressa, che non contiene limitazioni basate sul carattere totalitario del controllo pubblico o su altri aspetti della compagine sociale. Occorre pertanto valutare se il diritto di recesso, esistente in base alla suddetta norma, sia stato esercitato correttamente.
Sulla motivazione del recesso
25. Preliminarmente, si ritiene superabile la censura relativa al presunto conflitto tra i pareri di regolarità allegati alla deliberazione consiliare n. 57/2014. I contributi dei dirigenti, in realtà, si coordinano e si completano a vicenda, come è normale in un atto di indirizzo che affronta problemi complessi ed è destinato a produrre conseguenze significative sul piano organizzativo e finanziario.
26. La decisione della Provincia di uscire dal capitale sociale di Autobrennero è stata effettuata non tanto in esecuzione della riforma ordinamentale introdotta dalla legge 56/2014 ma in vista dell’entrata in vigore a regime di tale normativa (una volta esaurito il mandato degli organi investiti con voto popolare). Appare quindi, da un lato, non contestabile la possibilità di disporre autonomamente delle partecipazioni azionarie, e dall’altro legittima la decisione di analizzare l’utilità di tali partecipazioni tenendo conto del livello di competenza successivo all’implementazione della riforma.
27. In proposito, si osserva che nel nuovo ordinamento le province perdono la qualità di enti a fini generali e sono chiamate a svolgere funzioni numerate, tra cui la costruzione e gestione delle strade provinciali e la gestione dell’edilizia scolastica (v. art. 1 comma 85 della legge 56/2014). La nuova competenza in materia di strade è di tipo operativo, equiparabile a una gestione associata sovracomunale, e non si estende alla programmazione del rapporto tra il territorio provinciale e le grandi infrastrutture della viabilità. Diverso è evidentemente il caso delle opere autostradali progettate e approvate negli anni scorsi, che devono essere portate a compimento come indicato nella relazione previsionale e programmatica della Provincia in materia di viabilità per il periodo 2015-2017.
28. Non è quindi possibile individuare una contraddizione tra la decisione di uscire da Autobrennero e la qualificazione come strategica della medesima partecipazione azionaria espressa più volte nel recente passato. Per il futuro, è senz’altro legittimo che la Provincia ridefinisca le sue priorità e individui un livello di spesa sostenibile. Come si è visto sopra, l’uscita dalle società che gestiscono servizi pubblici è possibile, e allo stesso tempo necessaria, quando gli enti pubblici ritengano ormai venuto meno il collegamento con le funzioni amministrative (sia l’art. 3 comma 27 della legge 244/2007 sia l’art. 1 comma 611 della legge 190/2014 collegano le partecipazioni azionarie al perseguimento delle finalità istituzionali, e per quanto riguarda i servizi pubblici la prima norma è specifica nel chiedere il rispetto dei livelli di competenza).
29. Sotto il profilo finanziario, tutte le province operano in un contesto di risorse fortemente decrescenti (v. audizione del presidente dell’UPI davanti alle Commissioni Bilancio di Camera e Senato nella seduta congiunta del 20 aprile 2015). In questa situazione si trova anche la Provincia di Mantova. Nello specifico, dunque, si è presentata la scelta tra mantenere un investimento azionario nella società che attualmente gestisce l’autostrada collocata sul territorio provinciale (con i futuri dividendi come fonte integrativa di finanziamento) oppure capitalizzare tale investimento per continuare a svolgere le attività istituzionali senza tagli alle prestazioni o interruzioni di servizio. Entrambe le soluzioni presentano vantaggi e rischi, la cui valutazione di merito non può essere ripetuta dal giudice amministrativo, una volta escluso che vi siano elementi di palese irragionevolezza.
30. Per quanto riguarda, infine, l’obbligo di leale collaborazione, la Provincia nella fase transitoria non aveva la necessità di ottenere l’assenso dei Comuni del proprio territorio, né era tenuta a interpretare l’interesse di tali Comuni nel senso della continuità della partecipazione azionaria, e neppure si era vincolata mediante specifici accordi a mantenere la posizione di socio per conto dei Comuni. D’altra parte, se i Comuni avessero ritenuto strategica la partecipazione azionaria della Provincia, avrebbero potuto coordinarsi per formulare un’offerta di acquisto. A maggior ragione, la Provincia non era tenuta a garantire l’immutabilità della compagine sociale nei confronti dei soci privati.
Conclusioni
31. Entrambi i ricorsi devono quindi essere respinti.
32. La complessità e la novità di alcune questioni consentono l’integrale compensazione delle spese in entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando:
(a) riunisce i ricorsi;
(b) respinge i ricorsi riuniti;
(c) compensa integralmente le spese di giudizio in entrambi i ricorsi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mauro Pedron, Presidente, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Mauro Gatti, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/10/2015, n. 1305

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Una siffatta diatriba giurisprudenziale è stata originata dalle disposizioni dettate dal legislatore in materia, che indubbiamente non brillano per chiarezza.

Sulla questione, nei primi mesi del 2015,  si sono già espressi numerosi Tar, giungendo a soluzioni diametralmente opposte.

Le soluzioni ermeneutiche prospettate dalle corti territoriali sono due.

Da un lato si registra la soluzione negativa fatta propria da diverse corti, tra cui il Tar Roma che, con sentenza n° 396/2015, aveva dichiarato l’inammissibilità del ricorso, sulla base della considerazione per cui allo stato attuale non sarebbe ancora consentito ai difensori di notificare il ricorso mediante posta elettronica certificata, stante il disposto dell’art. 52, comma 2, cpa che – ad avviso dei giudici capitolini – richiederebbe la preventiva autorizzazione del presidente del tribunale all’uso di tale strumento.

Su altro fronte si colloca l’odierna pronuncia che richiama la precedente pronuncia n° 923/2015 del Tar Napoli del 6 febbraio 2015.

In tale arresto i giudici partenopei statuirono che l’autorizzazione presidenziale, di cui all’art. 52, comma 2, cpa, non possa ritenersi ostativa alla notificazione del ricorso via pec in assenza della stessa, tenendo conto che essa non può essere intesa alla stregua di una forma speciale di notificazione, vieppiù avendo riguardo alla circostanza che il processo amministrativo tende sempre più a trasformarsi in processo amministrativo telematico.

I giudici bresciani hanno quindi respinto la inammissibilità del ricorso fondata sulla pretesa inammissibilità della notifica del ricorso introduttivo a mezzo pec.

Tale soluzione – ad avviso del Tar –  è peraltro avvalorata dal rilievo per cui nel caso concreto a seguito della notificazione, l’ente pubblico “si sia tempestivamente costituito in giudizio e non abbia eccepito alcuna anomalia nel ricevimento o limitazione del proprio diritto di difesa quale conseguenza immediata e diretta dell’utilizzo del mezzo informatico per effettuare la notificazione”.

Per ulteriori approfondimenti vedi anche l’articolo “È ammissibile il ricorso al TAR notificato via PEC?”

L'articolo Notifiche via Pec davanti ai Tar: quid iuris? proviene da Giurdanella.it.

Adito per l’annullamento di una delibera del consiglio comunale di affidamento diretto in house del servizio di igiene urbana, raccolta e trasporto rifiuti ad un gestore di cui il Comune stesso era divenuto socio mediante l’acquisto di una parte del capitale sociale, il Tar di Brescia ha innanzitutto chiarito che, alla luce della più recente disciplina nazionale e comunitaria, è ammessa la deroga al principio della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di un servizio “ogni volta che un soggetto economico corrisponda al modello comunitario dell’in house”.

D’altra parte, i giudici hanno contestualmente sostenuto che anche la partecipazione alle gare da parte di soggetti in house sia legittima, come pure lo svolgimento di attività a favore di terzi, seppure ciò esponga tali soggetti al rischio di fuoriuscire dallo schema comunitario, nel caso in cui la parte prevalente dell’attività non sia più svolta con gli enti che ne detengono il controllo.

Con specifico riferimento al tema del passaggio del personale, il Tar di Brescia ha in primo luogo interpretato restrittivamente la norma che prevede l’obbligo del passaggio al nuovo gestore.

L’art. 202, comma 6, del codice dell’ambiente (d. lgs. 152/2006) prevede infatti il passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali in atto, del personale che, fino a otto mesi prima dell’affidamento, risulti impiegato presso il gestore uscente.

Secondo i giudici, “una simile previsione, pur avendo di mira un obiettivo di sicura utilità sociale come la tutela dell’occupazione, si espone a dubbi di costituzionalità, in quanto fa gravare sul nuovo gestore un costo aggiuntivo che può poi tradursi in incrementi tariffari per gli utenti o in minore qualità del servizio, oppure può costituire ex ante un disincentivo alla partecipazione a eventuali gare”.

Proprio per questa ragione la suddetta norma è stata letta in relazione alla disciplina sopravvenuta, ed in particolare all’art. 3-bis, comma 2, del d.l. 138/2001, ai sensi del quale l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione, in sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, costituisce elemento di valutazione dell’offerta e non, viceversa, condizione per il subentro nel servizio stesso.

Alla luce del rivisto bilanciamento di tutti gli interessi meritevoli di tutela in simili casi, e considerato anche che la complessità dei problemi del transito del personale rende necessario un esame in concreto al momento del cambio di gestione, il Tar ha concluso che “non può quindi costituire un sintomo di illegittimità il fatto che la scelta relativa alla forma di gestione del servizio e all’individuazione del soggetto affidatario non entri in questioni organizzative di estremo dettaglio”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza del TAR Lombardia – Brescia, sez. II, 23 settembre 2013, n. 780.

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Con la nota in questione, fra l’altro priva di data e di protocollo, è stata data semplicemente attuazione al disposto normativo di cui all’art. 13, comma 6 bis, del d.p.r. n. 115 del 2002, come novellato da ultimo dall’art. 1, commi 25-29, della legge 228 del 2012 attraverso cui sono stati elevati gli importi del contributo unificato per proporre ricorso davanti ai Tribunali amministrativi del regionali e al Consiglio di Stato, soprattutto con riferimento alle materie degli appalti pubblici, delle espropriazioni per pubblica utilità e delle Autorità indipendenti.

Essa, come affermato dai Giudici, “non possiede né natura provvedimentale né può essere ricondotta alla più generale categoria dell’atto amministrativo, trattandosi di un avviso che si limita a richiamare pedissequamente il contenuto della norma che stabilisce la misura del contributo unificato in relazione alle varie tipologie di controversie proposte davanti al giudice amministrativo”.

Alla luce delle esposte ragioni, pertanto, si ritiene che “il ricorso risulta sostanzialmente finalizzato a contestare direttamente il contenuto della normativa primaria, non implementata in alcun modo dalla nota del Segretario generale, e, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile per mancanza di lesività dell’avviso impugnato”.

Per ulteriori approfondimenti rende disponibile il testo della sentenza del Tar Lombardia – Milano n.1927 del 19 luglio 2013.

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