Il TAR adito ha affermato che nel caso di specie la disposizione da applicare è quella contenuta all’art. 95, comma 10, del D. Lgs. 50/2016, ravvisando la presenza di due orientamenti giurisprudenziali opposti.

Il primo orientamentio afferma che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (T.A.R. Campania, Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604).

Il secondo orientamento sostiene, invece, che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo (ossia dell’indicazione degi oneri di sicurezza) e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’articolo 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

In quest’ultimo caso, la sanzione non può essere l’esclusione, nè poteva essere negato il ricorso al soccorso istruttorio. A tale tesi, pertanto, ha deciso di conformarsi il Collegio.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 14/11/2017

N. 01161/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex articoli 60 e 120, comma 6-bis, del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 1086 del 2017, proposto dalla Star Electrification S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Anna Maria Nico e Onofrio Sisto, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Bari, via Putignani n. 168;

contro

Ferrovie Appulo Lucane S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Garibaldi n. 23;

nei confronti di

Bollita Costruzioni Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Strada Torre Tresca;

per l’annullamento, previa sospensione,

della nota prot. n. 7026 del 21.09.2017, comunicata in pari data a mezzo PEC, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Bollita Costruzioni Società cooperativa della procedura di affidamento del “Servizio di manutenzione cavi telefonici, fibra ottica e segnalamento, cavidotti ed enti di campagna nell’ambito della Direzione Esercizio di Bari”, nonché di ogni altro atto a questo presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto, e, in particolare, del verbale della commissione di gara del 12.9.2017, conosciuto in data 3.10.2017 a seguito di accesso agli atti, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla procedura negoziata della ditta Star Electrification s.r.l. e disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Bollita Costruzioni Soc. Coop, nonché, ove occorra, per la declaratoria d’inefficacia del contratto, qualora nelle more stipulato, e con richiesta di subentro nello stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ferrovie Appulo Lucane S.r.l. e della Bollita Costruzioni Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2017 il consigliere Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv. Anna Maria Nico, avv. Elda Pastore, su delega dell’avv. Luigi D’Ambrosio, e avv. Michele Benedetto, su delega dell’avv. Michele Perrone;

Visto l’articolo 120, comma 6-bis, del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

1. Sono impugnati gli atti relativi alla procedura negoziata per l’aggiudicazione (con il criterio del massimo ribasso) del servizio di manutenzione cavi telefonici, FO e segnalamento, cavidotti ed enti di campagna da svolgere fino al 31 dicembre 2018, avviata dalle Ferrovie Appulo Lucane con avviso del 3 agosto 2017. L’importo a base d’asta è fissato in euro 140.000,00, comprensivo degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso (pari a euro 2.100,00).

In particolare, viene contestata la nota 21 settembre 2017 n. 7026, comunicata lo stesso giorno ai partecipanti alla gara, e il sottostante verbale della commissione di pari data, con i quali, previa esclusione della ricorrente e dell’altra concorrente, Teleco sud, entrambe per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, è stata aggiudicata la gara alla cooperativa Bollita Costruzioni.

In sintesi, in primo luogo, richiamando un orientamento giurisprudenziale recentemente formatosi in ordine all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la ricorrente sostiene, quanto alla sua esclusione, che, non sussistendo incertezza sulla congruità dell’offerta, la mancata indicazione degli oneri aziendali assumeva natura meramente formale, sicché non era inibito, ex articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, non trattandosi d’irregolarità essenziale dell’offerta economica, il soccorso istruttorio e, anzi, lo stesso doveva essere necessariamente disposto prima del provvedimento espulsivo.

In secondo luogo, l’interessata evidenzia l’assenza nel corpo dell’avviso di qualsiasi prescrizione in ordine all’esplicita specificazione degli oneri di sicurezza aziendali e di una previsione sanzionatoria per il caso della relativa mancata indicazione nell’offerta della concorrente.

Secondo la prospettazione attoria, gli atti inoltre sono viziati sia perché comunque non emergono dubbi sulla congruità dell’offerta (sub A-III) sia per difetto di motivazione (sub A-IV).

Dall’illegittimità dell’esclusione infine discenderebbe quella dell’aggiudicazione alla controinteressata.

Si sono costituite la stazione appaltante e l’aggiudicataria, eccependo l’inammissibilità del ricorso e contestandone nel merito i motivi.

2. Eccepisce la società ferroviaria resistente l’inammissibilità della domanda cumulativa di annullamento dell’esclusione e dell’aggiudicazione, invocando i principi espressi dal Consiglio di Stato, quinta Sezione, in specie nell’ordinanza 14 marzo 2017, n. 1059, e nella sentenza 4 luglio 2017, n. 3265.

Il rilievo è infondato.

Senza che sia necessario affrontare in sé la questione processuale, come posta dalla quinta Sezione del Consiglio di Stato, è sufficiente osservare che, nel ricorso in esame, non si verifica alcuna deviazione dal rito introdotto dal comma 2-bis nell’articolo 120 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, né se ne vanificano le finalità.

In effetti, il Giudice d’appello si è soffermato sugli inconvenienti che possono determinarsi nell’eventualità del contemporaneo esame delle contestazioni alle ammissioni o esclusioni e all’aggiudicazione ritenendo “che un’interpretazione della vigente disciplina processuale nel senso di ammettere il cumulo e la trattazione congiunta delle domande con applicazione ad entrambe del rito “speciale” in luogo del rito “specialissimo” o “super speciale” apparirebbe in contrasto non solo con la ratio della disciplina dettata dai citati commi 2-bis e 6-bis, in quanto – introducendo surrettiziamente un terzo rito misto tra i due – ostacolerebbe il conseguimento sistematico delle finalità che con il rito dell’art. 120, comma 2-bis la nuova norma intende realizzare; ma anche con le ricordate e distinte condizioni dell’azione e struttura del rito anticipato, che – a differenza di quanto avviene per altre azioni del processo amministrativo – non possono né essere confuse con le usuali, né esservi assorbite o assorbirle; del resto la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda” (ordinanza 14 marzo 2017, n. 1059).

L’esame dell’eccezione sollevata dalle Ferrovie Appulo Lucane conduce però, in concreto, a reputare insussistente il temuto pericolo di deviazioni.

Innanzitutto, una volta constatato che gli atti sono stati impugnati solo dalla ricorrente in ragione della propria esclusione e che la stazione appaltante e la controinteressata si sono costituite, non residua alcuna perplessità circa le condizioni dell’azione.

Per il resto, quando, come in questo caso, il tribunale si pronuncia con sentenza sia sull’azione demolitoria proposta contro l’esclusione “in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, secondo il disposto dell’articolo 120, comma 6-bis,sia sulle derivate contestazioni all’aggiudicazione, avvalendosi della possibilità prevista dall’articolo 120, comma 6 (“ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti”), la vicenda processuale presenta uno sviluppo completamente diverso da quello dei ricorsi presi in esame dal Consiglio di Stato, tanto che risultano altresì conseguiti gli obiettivi della riforma del codice di rito.

Da un lato, infatti è assicurata “la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima” [fase che] “è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”; dall’altro, è indubbia la coerenza con la ratio del rito “super accelerato”. Oltre tutto, ove mai fossero stati presentati due distinti ricorsi, l’uno contro l’esclusione e l’altro contro l’aggiudicazione, ambedue fissati alla stessa camera di consiglio, essi sarebbero stati suscettibili di riunione per essere decisi con un’unica sentenza (così come è unico l’atto lesivo, costituito dal verbale, impugnato dalla Star Electrification) senza che a ciò si frapponga alcun ostacolo normativo.

3. Nel merito, il ricorso proposto per contestare l’esclusione deve essere accolto, nella parte in cui la società istante si duole della mancata attivazione del soccorso istruttorio.

È noto che la questione dell’indicazione dei costi interni di sicurezza e dell’eventuale soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione era stata dibattuta nella vigenza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 per essere definita infine dalle decisioni dell’Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19 e n. 20.

Nel frattempo veniva emanato il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che, all’articolo 95, comma 10, contiene un’apposita previsione (“Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) (…)”). A tale novità normativa si sono riferite anche le citate pronunce dell’Adunanza plenaria, ai punti 37 e 39, le quali evidenziano che essa “ora risolve la questione” della mancanza di “una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.

Anche rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (T.A.R. Campania, Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’articolo 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo (T.A.R. Campania, Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; T.A.R. Lazio, Sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12 dicembre 2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11 gennaio 2017 n. 2). Tale divaricazione dei risultati ermeneutici ha indotto il T.A.R. Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25 luglio 2017.

Al proposito si deve ricordare che le menzionate ordinanze della Corte di giustizia hanno chiaramente delimitato l’ambito della compatibilità della legislazione nazionale con le direttive di settore. In particolare, nella ivi evocata sentenza Pippo Pizzo, è stato affermato, al punto 36, che l’obbligo di trasparenza, che costituisce il corollario della principio di parità di trattamento, “ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata)”. Di conseguenza, “nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”.

Sotto altro aspetto, si deve rammentare che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali (così come tutte le altre autorità interne) sono tenuti ad interpretarlo, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva trasposta, così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi, pertanto, all’art. 288, terzo comma, TFUE. Tale obbligo d’interpretazione conforme, che assicura la piena efficacia del diritto dell’Unione, riguarda l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale, sia anteriori che posteriori alla direttiva di cui trattasi (sentenze 13 novembre 1990, causa C‑106/89, Marleasing, e 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07, Angelidaki).

In particolare, il collegio non può sottrarsi a tale principio (peraltro corrispondente al dettato dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione) il quale “esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima” (sentenza Angelidaki, cit., punto 200).

Quanto premesso già sarebbe sufficiente per dubitare che la mera introduzione all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (in assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo) possa rendere compatibile con il diritto dell’Unione l’automatica esclusione del concorrente, laddove, nell’offerta, manchi l’indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali.

In realtà, nella fattispecie concreta, non è neppure chiara e inequivocabile la possibilità di applicare l’articolo 95, nelle parti d’interesse, direttamente alla gara in esame, ovvero senza l’intermediazione di un’interpretazione della norma nazionale che ne precisi la portata. Ciò sotto due distinti punti di vista.

Quanto al primo, si deve rimarcare che, mentre l’articolo 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 regola i criteri di aggiudicazione dell’appalto per i settori ordinari, a norma dell’articolo 118 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la procedura contestata in questa sede è soggetta alla disciplina dedicata ai settori speciali.

Nello specifico, l’articolo 95 trova applicazione nei settori speciali in forza del rinvio operato dal primo comma dell’articolo 133 (“Principi generali per la selezione dei partecipanti”), per il quale “Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97”. A tale norma si aggiunge poi il sesto comma dello stesso articolo 133 che prevede: “Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l’appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97”.

È evidente perciò che il detto amplissimo rinvio non si presenta diretto ed immediato ma necessita di un’ulteriore verifica, come emerge dalle locuzioni “per quanto compatibili” (al primo comma dell’articolo 133) e “conformità delle offerte (…) alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse” (al sesto comma).

Quanto al secondo punto di vista, sotto il quale non è chiara e inequivocabile la riferibilità dell’articolo 95 direttamente alla gara in esame, è opportuno considerare la relativa formulazione nel suo insieme.

Nell’ambito dell’articolato, solo il quarto e quinto comma sono dedicati espressamente al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre, per la maggioranza dei successivi, occorre verificare partitamente se si riferiscano solo agli appalti assegnabili in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero comprendano anche quelle al massimo ribasso.

In particolare, non è chiaro se il comma 10, laddove menziona l’offerta attribuendole la qualità di “economica”, presupponga o meno che essa si accompagni ad un’offerta tecnica.

Di riflesso, non può neppure escludersi una lettura dell’invito alla gara controversa che spieghi l’assenza di qualsiasi accenno agli oneri di sicurezza interni come conseguenza di una ritenuta estraneità di questa procedura negoziata alla sfera di applicazione dell’articolo 95.

In conclusione, nel caso in esame, in cui ricorre una situazione di affidamento ingenerato, per molteplici ragioni già illustrate, dalla stazione appaltante, la carenza della quota di prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza interni deve reputarsi non sostanziale, bensì solo formale, sicché il soccorso istruttorio diventa doveroso, come chiarito dalle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 19 e 20 del 2016. Né esso è precluso dal disposto dell’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici poiché, per quanto sopra osservato, la lacuna nelle dichiarazioni del concorrente non si presenta essenziale, non introducendo un elemento di effettiva incertezza dell’offerta.

L’esclusione della Star Electrification dalla procedura di affidamento del servizio di manutenzione quindi è illegittima e pertanto va annullata.

4. Infine, stanti i presupposti per una pronuncia immediata, ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, sono da annullare altresì i successivi atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione disposta in favore della società Bollita Costruzioni, travolti dall’invalidità della fase valutativa illegittimamente condotta senza l’esame dell’offerta della società istante. A ciò consegue, a norma dell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, da differirsi, però, al momento dell’eventuale esito favorevole alla ricorrente della rinnovazione in parte qua delle operazioni di gara, cui la stazione appaltante è obbligata in quanto effetto conformativo della sentenza.

5. Ai sensi dell’articolo 34, primo comma, lettera e), del codice del processo amministrativo, inoltre, il Tribunale dispone che le operazioni relative al soccorso istruttorio e le valutazioni conseguenti sia relative all’offerta della ricorrente sia relative all’intera gara siano effettuate entro 15 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.

I discordi approdi giurisprudenziali sulle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente, Estensore

Giacinta Serlenga, Consigliere

Maria Colagrande, Referendario

L'articolo Appalti nei settori speciali: il TAR Puglia sull’omissione degli oneri di sicurezza proviene da Giurdanella.it.

Il TAR pugliese ha ribadito che “l’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. prevede, al comma 2 bis, l’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.

Per costante giurisprudenza, l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori.

E ancora: “I recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (cfr. T.A.R. Veneto, III, 21.07.2017 n. 731; id. 17.7.2017 n. 680)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 30/10/2017

N. 01109/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2017, proposto da:
Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Testa, con domicilio eletto presso lo studio Gennaro Ciccolella in Bari, via Abate Gimma n. 180;

contro

Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Agostino Meale, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Sagarriga Visconti, n. 64;

per l’annullamento

previa adozione di adeguate misure cautelari:

a) del bando di gara pubblicato sulla GURI del 08.09.2017 con il quale l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata ha indetto procedura di gara aperta sopra soglia per l’affidamento del servizio di vigilanza armata sede centrale dell’Ente per la durata di quattro anni;

b) del disciplinare di gara nonché del capitolato speciale d’appalto;

c) della delibera n. 277 del 04.08.2017 di approvazione degli atti di gara;

d) di ogni altro atto connesso e consequenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Cesira Casalanguida;

Uditi nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizione previste;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – L’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata, presso la sede centrale dell’Ente, per la durata di quattro anni, con base d’asta pari ad € 960.000,00, mediante unica gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

2. – Con ricorso depositato il 4.10.2017, Cosmopol s.p.a., premesso di essere l’attuale gestore del servizio oggetto della gara in questione, ha impugnato i relativi atti contestando la modalità di affidamento prescelto in quanto ritenuta non idonea a consentire la predisposizione di una offerta strutturata in base alla qualità, invocando l’art. 95 co. 3 D. Lgs. n. 50/2016 che prevede, per il caso di appalto per l’affidamento di servizi ad “alta densità di manodopera”, quale quello in questione, l’obbligo di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2.1. – Ha per questo impugnato il bando di gara pubblicato sulla GURI dell’8.9.2017, deducendo la violazione degli artt. 50 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, l’eccesso di potere per sviamento, difetto dei presupposti, erroneità e ingiustizia manifesta.

Sostiene la ricorrente che gli appalti per l’affidamento dei servizi di vigilanza (al pari di quelli relativi ai servizi di pulizia, facchinaggio, call center ecc.) prevedono un’incidenza della manodopera superiore al 50 % del valore dell’appalto e che, dunque, rientrano tra quelli disciplinati dall’art. 50 del d.lgs. 50/2016.

Contesta, pertanto, la scelta operata dalla stazione appaltante di utilizzare il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, ritenuta in contrasto con l’obbligo sancito dall’art. 95 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Aggiunge che, una conferma circa la natura dell’appalto ad alta densità di manodopera, si ricaverebbe anche dal disciplinare di gara che ha previsto all’art. 19 specifiche clausole a salvaguardia dei livelli occupazionali, facendo espresso rinvio alla disciplina di cui all’art. 50 del Codice, a cui si dichiara di ottemperare.

Contesta la motivazione addotta dalla stazione appaltante a fondamento della scelta del criterio di aggiudicazione con il prezzo più basso, mediante il richiamo all’art. 95 co. 4, lett b) del d. lgs. n. 50/16, evidenziando le (sole) caratteristiche standardizzate dello stesso.

Analogamente censura l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante alle previsioni di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 95 e, in particolare, l’aver questa ritenuto che in caso di sussistenza delle condizioni di cui al comma 4, ovvero in presenza di un affidamento di servizi con caratteristiche standardizzate, vengano meno gli obblighi di individuazione dell’offerta mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche in caso di contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera”. Sostiene il carattere di preferenza del comma 3 dell’art 95 rispetto al successivo comma 4, richiamando a supporto la giurisprudenza orientata a tale criterio interpretativo.

3. – In data 22.10.2017 si è costituito in giudizio l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata.

3.1. – Ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sostenendo che devono ritenersi immediatamente impugnabili le sole clausole degli atti di gara che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, ovvero che rendano impossibile la formulazione dell’offerta.

Di contro, sostiene che con riferimento alle altre previsioni – comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi – l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata.

Aggiunge, ad ulteriore supporto, che il Codice del processo amministrativo (in particolare l’art. 120, commi 2 bis e 5) è chiaro nel limitare l’onere di immediata impugnazione ai soli provvedimenti di esclusione/ammissione, cui esclusivamente riferisce il rito c.d. super-speciale e nel prevedere l’onere di impugnazione per “…per i bandi… autonomamente lesivi”.

3.2. – Nel merito ha argomentato sull’infondatezza del ricorso.

Ha precisato che la scelta del criterio di aggiudicazione è stata meditata dall’Istituto e argomentata sul chiaro presupposto che, trattandosi di un servizio c.d. H/24 “ il servizio di vigilanza da acquisire viene dettagliatamente configurato nel capitolato d’appalto e si compone esclusivamente di prestazioni di vigilanza e piantonamento fisse e di ronda prefissate, oltre che dei servizi accessori, anch’essi localizzati e temporizzati”, ossia prestazioni oggettivamente standardizzate “…del servizio da acquisire e dei fattori produttivi”. Aggiunge che i costi fissi del personale (e dunque ritenuti incomprimibili) sarebbero pari a circa il 94% dell’importo a base d’asta, tanto da non giustificare in alcun modo la scelta del diverso criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nega, pertanto, la sussistenza di un margine migliorativo e conferma ne deriverebbe dai documenti di gara che ritiene essere standardizzati, tanto da non lasciare margine apprezzabile di miglioramento dell’offerta.

3.3 – Solleva – per il caso in cui si ritenga corretta l’interpretazione circa il carattere di specialità del comma 3 dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 che impedirebbe l’applicazione del comma 4 negli appalti ad alta intensità di manodopera – questione di legittimità costituzionale della previsione per violazione degli artt. 3, 41 e 97 COST.

4. – Cosmopol s.p.a, in data 23.10.2017, ha depositato memoria di replica, opponendosi anche alla questione di legittimità costituzionale sollevata.

5. – Alla camera di consiglio del 25.10.2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, all’esito della discussione, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. – Con il ricorso in epigrafe Cosmopol s.p.a. denuncia l’illegittimità della scelta operata dalla stazione appaltante del criterio di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso la sede centrale dell’ente.

Più specificamente, parte ricorrente non ha sostenuto l’impossibilità di presentare un’offerta, ma ha ritenuto il criterio scelto – quello del massimo ribasso – non essere il più idoneo ad individuare la migliore offerta, diversamente dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa indicato come il più idoneo per la scelta del miglior contraente, soprattutto nel caso in cui, come quello in esame, si tratti di contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera”.

6.1. – Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per le ragioni di seguito esposte.

L’attuale formulazione dell’art. 120 c.p.a. prevede, al comma 2 bis, l’obbligo di immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni alla procedura di affidamento per motivi relativi ai requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Per quanto riguarda i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, il quinto comma dell’art. 120 c.p.a. prevede l’onere di immediata ed autonoma impugnazione, in quanto “autonomamente lesivi”.

Per costante giurisprudenza, l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809; Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066; Cons. di St. Sez. V, n. 5155/2013, Id. n. 1133/2016, Id. n. 510/2016).

I recenti interventi normativi in materia di contratti pubblici non hanno introdotto altri casi di impugnazione immediata da parte di potenziali concorrenti, tanto che allo stato non può ritenersi che l’onere di immediata impugnazione sia riferibile anche alle modalità di valutazione delle offerte e attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalità di svolgimento della gara, nonché alla composizione della commissione giudicatrice (cfr. T.A.R. Veneto, III, 21.07.2017 n. 731; id. 17.7.2017 n. 680).

L’interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione è stato valorizzato attraverso la novella di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

La previsione contemplata dall’art. 211 comma 2 del d.lgs. 50/2016, relativo alla cosiddetta autotutela “doverosa” (così il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n.2777 del 28 dicembre 2016) attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, è stata abrogata dall’art. 123 d. lgs. 56/2017.

Tale disposizione riservava comunque all’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, la possibilità di intervenire al fine di sollecitare la stazione appaltante a rimuovere i vizi di legittimità rinvenuti negli atti della procedura di gara. La norma prescindeva dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mirava, invece, al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini. Non vi era comunque spazio per un’immediata impugnazione del bando da parte di singoli potenziali partecipanti alla gara.

Emerge in tutta evidenza come la formulazione delle nuove norme processuali ha distinto la prima fase relativa alle ammissioni/esclusioni, da quella relativa all’aggiudicazione, ma non ha anticipato la tutela fino a generalizzare la possibilità di immediata impugnazione del bando.

Ne consegue che, pur condividendo il Collegio i principi espressi dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 2.5.2017, n. 2014), richiamata da parte ricorrente, deve escludersi che la normativa di riferimento, anche dopo i recenti interventi riformatori, lasci margini di interpretazione nel senso di ampliare ulteriormente i casi di immediata impugnazione.

6.2. – L’inammissibilità del ricorso in esame deriva dall’essere stato proposto avverso una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, non immediatamente lesiva dell’interesse del singolo imprenditore.

Nel caso di specie, non si rinviene l’effettiva lesione della situazione giuridica soggettiva di parte ricorrente. Il criterio del prezzo più basso non è autonomamente lesivo, in quanto non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale La lesività della sfera giuridica derivante dalla scelta del criterio contestato non può, infatti, essere percepita con la pubblicazione del bando, avvenuta sulla GURI dell’08.09.2017, ma è (in via eventuale) destinata ad attualizzarsi soltanto a seguito di un provvedimento successivo che renda concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione, non essendo allo stato escluso che la ricorrente divenga aggiudicataria della gara.

Il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile.

7. – La novità delle questioni e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti inducono il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Francesco Cocomile, Consigliere

Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Aggiudicazione con il prezzo più basso: inammissibile impugnazione immediata proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio, svolgendo la disamina relativa alla censura concernente l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, ha ravvisato che nel caso di specie si è effettivamente palesata la violazione dell’art. 77, comma 4 del D. Lgs.18 aprile 2016, n. 50,  a tenore del quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

E’ stato rilevato, infatti, che il Presidente della Commissione aveva aveva redatto, approvato e sottoscritto l’Avviso Pubblico di indizione della gara nella distinta veste di Dirigente al Patrimonio.

Pertanto, i giudici del TAR pugliese hanno statuito che “La preventiva redazione dell’atto inditivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare”, arrecando ciò evidente pregiudizio in ordine alla corretta composizione della commissione.

Si legge ancora: “E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro”.

Clicca qui per il testo della sentenza

L'articolo Appalti e composizione commissioni giudicatrici: il TAR Puglia sui profili di incompatibilità proviene da Giurdanella.it.

Secondo il TAR adito, è possibile fare ricorso al rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’articolo 120 del D. Lgs. 104/2010, solamente quando si configuri una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.

Il Collegio, a tal proposito, ha richiamato una recente ordinanza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, ord. 1059/2017), la quale afferma che ““la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.

Si legge ancora dalla sentenza: “Deve, da ultimo, rilevarsi come la presente definizione della controversia attraverso la sentenza in forma semplificata, all’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, contribuisca, pur in applicazione dell’unico rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., alla rapida costituzione di certezze giuridiche sulla procedura di gara, nel rispetto delle esigenze che hanno indotto il legislatore a riformare il Codice degli appalti”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 14/04/2017

N. 00394/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 271 del 2017, proposto da:
Etacons s.r.l, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luciano Ancora, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, n. 6;

contro

Acquedotto Pugliese Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, viale Quinto Ennio, n. 33;

nei confronti di

Alberto Ferruccio Piccinni, in proprio e quale capogruppo e legale rappresentante del R.T.P. “Ing Alberto F. Piccinni, Mandatario Hydrodata s.p.a. e Vito Specchio”, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Distante, con domicilio eletto presso lo studio Cecilia Pesce in Bari, via Principe Amedeo, n. 164;

per l’annullamento

previa sospensiva:

1) della nota 13/2/2017 n. 18455 dell’Acquedotto Pugliese avente ad oggetto: P1193 Affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva nonché coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, ivi compresa la redazione della relazione geologica ed esecuzione di indagini geognostiche, incluse tutte le prestazioni professionali accessori, ai sensi degli artt. 23 e 24 del D.Lgs n. 50/2016, ed inoltre degli artt. 91 e 100 del D. L.vo n. 81/2008, relativi ai lavori di potenziamento dell’impianto di depurazione a servizio dell’agglomerato di Casarano (Le). Importo base d’asta; Euro 273.289,40. Aggiudicazione;

2) della coeva Determina del 13/2/2017, n. 18420, del Vice Presidente dell’Acquedotto Pugliese, con la quale sono stati approvati i verbali della Commissione di gara, anch’essi specificatamente qui impugnati per quanto di interesse;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese Spa e di Alberto Ferruccio Piccinni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 60, 74 e 120, comma 10, c.p.a.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2017 la dott.ssa Cesira Casalanguida;

Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con Deliberazione a contrattare dell’Acquedotto Pugliese prot. n. 84661 del 4.08.2016 è stato autorizzato l’espletamento della gara, da svolgere in modalità telematica, per l’”affidamento dellaprogettazione definitiva ed esecutiva nonché coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, ivi compresa la redazione della relazione geologica ed esecuzione di indagini geognostiche, incluse tutte le prestazioni professionali accessorie ai sensi degli artt. 23 e 24 del D. lgs 50/2016 e artt. 91 e 100 del D.Lgs 81/2008, relativi ai lavori di potenziamento dell’impianto di depurazione a servizio dell’agglomerato di Casarano (Le). – Importo a base d’asta: € 273.289,40”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 3 lett. b, indetta ed avviata, ai sensi dell’art. 128 comma 2 del D.Lgs. 50/2016, con lettera d’invito del 5.08.2016.

Con disposizione prot. 18420 del 13.2.2017 e con note di pari data, sono state comunicate l’approvazione dei verbali di gara della commissione e l’aggiudicazione al R.T.P. “Ing Alberto F. Piccinni, (Cap.) – Hydrodata s.p.a. – Dott. Geologo Vito Specchio”, che ha conseguito un punteggio complessivo di 100 punti. Al secondo posto si è classificata la società Etacons s.r.l., odierna ricorrente, con punti 75,462.

2. – Con ricorso notificato il 15.03.2017 e depositato il 17.03.2017, Etacons s.r.l. ha impugnato, con unico ricorso sia “la nota 13.02.2017 n. 18455 dell’Acquedotto Pugliese avente ad oggetto: P1193 Affidamento (…)” del servizio oggetto di gara, sia la coeva Determina del 13.02.2017, n. 18420, “con la quale sono stati approvati i verbali della Commissione di gara”, sia “ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale”, chiedendone l’annullamento, previa sospensiva dell’efficacia in sede cautelare.

2.1. – Con due motivi di ricorso, la ricorrente deduce l’omessa esclusione del raggruppamento risultato aggiudicatario, per eccesso di potere sotto vari profili, violazione della lettera d’invito e per violazione di legge, in particolare, dell’art. 128, comma 2 del D. Lgs. 50/2016.

3. – Con atto depositato il 23.03.2017 si è costituito in giudizio il controinteressato e, con memoria del 10.04.2017, ha eccepito l’inammissibilità/irricevibilità del ricorso e ha argomentato sull’infondatezza del gravame.

4. – Acquedotto Pugliese s.p.a. (di seguito anche AQP) si è costituito in giudizio il 30.03.2017 e, con memoria del 7.04.2017, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per avere la ricorrente cumulato le domande avverso due segmenti concorsuali soggetti a riti processuali diversi: il primo avverso l’ammissione alla gara del RTP aggiudicatario, assoggettato alle previsioni di cui al comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. e il secondo avverso il provvedimento di aggiudicazione, regolato dal rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., oltre a sostenere l’infondatezza nel merito del ricorso.

5. – Con Decreto n. 144 del 4 aprile 2017 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche.

6. – All’udienza del 12 aprile 2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, AQP, sollecitata sul punto dal Presidente del Collegio, ha confermato che non vi è stata alcuna pubblicazione o comunicazione precedente a quelle del 13.02.2017, relativa agli atti di ammissione/ esclusione della gara, ivi compresi i verbali della Commissione. La difesa del controinteressato ha, pertanto, dichiarato di rinunciare all’eccezione di tardività del ricorso. Le parti si sono, successivamente, soffermate sull’eccezione di inammissibilità sollevata da AQP. La ricorrente ha poi preso atto della difesa svolta da AQP e della documentazione prodotta volta al superamento del primo motivo di ricorso e si è, quindi, soffermata, in particolare, sul secondo motivo di ricorso ritenuto dirimente, a cui hanno replicato le controparti. All’esito della discussione, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

7. – In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata da Acquedotto Pugliese s.p.a.

Il Collegio ritiene, in proposito, che occorra stabilire se ricorrano i presupposti per l’attuazione della prescrizione processuale di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., come introdotto dall’art. 204, comma 1 lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che contempla un rito super accelerato per le esclusioni e le ammissioni dalle gare “…all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali…”, atteso che, nel caso in esame come confermato anche da AQP, non si individua una netta distinzione tra fase di ammissioni/esclusioni e fase di aggiudicazione.

La stazione appaltante resistente, in sostanza, non ha rispettato, nella specie, le forme di pubblicità idonee a garantire l’immediata conoscenza degli atti relativi all’ammissione/esclusione, prima, ed aggiudicazione, poi, previste, in particolare, agli artt. 29 e 76 del nuovo codice del contratti.

7.1. – Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016).

7.2. – Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.

In fattispecie – come quella in esame – in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a..

Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da AQP, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.

7.3. – In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”.

A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)” (Cons Stato sent. 4994/2016, cit.).

Deve, da ultimo, rilevarsi come la presente definizione della controversia attraverso la sentenza in forma semplificata, all’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, contribuisca, pur in applicazione dell’unico rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., alla rapida costituzione di certezze giuridiche sulla procedura di gara, nel rispetto delle esigenze che hanno indotto il legislatore a riformare il Codice degli appalti.

7.4. – Per quanto esposto il Collegio applica al caso in esame l’unico rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a. e respinge l’eccezione di inammissibilità.

8. – Nel merito il ricorso è infondato e deve, pertanto essere respinto.

8.1. – Come riconosciuto anche da parte ricorrente nel corso della discussione all’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il primo motivo di ricorso, relativo alla violazione del requisito speciale di cui al punto A3) lettera b) della lettera d’invito, è stato superato dalla produzione documentale versata in atti, oltre che dalla difesa svolta dalle parti resistenti.

Etacons s.r.l. ha contestato al controinteressato di aver svolto il servizio relativo alla progettazione esecutiva del potenziamento dell’impianto di depurazione di Brindisi, dell’importo di lavori pari ad € 6.607.509,37 a favore di AQP, sostenendo che il servizio sarebbe stato, invece, svolto dalla società Archè di cui l’ing. Piccinni sarebbe solo socio e che il direttore tecnico di tali lavori era l’ing Vitone.

Ha aggiunto che il servizio relativo all’impianto di depurazione di Brindisi non poteva essere valutato nemmeno con riferimento all’offerta tecnica.

A riprova dell’infondatezza della censura, sia il controinteressato, che AQP hanno depositato documentazione da cui si desume che l’incarico relativo al servizio in questione è stato conferito direttamente all’ing. Piccinni e non alla società Archè.

9. – Infondato è anche il secondo motivo di ricorso, con cui Etacons s.r.l. deduce la violazione dell’art. 128, comma 2, D.Lgs. 50/2016.

9.1. – Parte ricorrente sostiene che il controinteressato non avrebbe dovuto essere invitato a partecipare alla gara in quanto, seppur inserito nell’elenco degli operatori economici costituito a seguito del sistema istituito ai sensi dell’art. 128, comma 2, D.Lgs. 50/2016, non sarebbe in possesso dei requisiti richiesti dalla lettera d’invito. Evidenzia che a tale mancanza l’ing. Piccinni ha sopperito costituendo un RTP con Hydrodata s.p.a. e il geologo Dott. Specchio e ricorrendo alla stipula del contratto di avvalimento con Hydrodata s.p.a. Aggiunge che questi ultimi soggetti non sono iscritti nell’Albo dei fornitori di AQP.

Censura la mancata esclusione dalla gara del controinteressato ritenendo che potessero essere invitati e partecipare solo gli operatori economici in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lettera d’invito, senza possibilità di dimostrarli attraverso la costituzione di un RTP o il ricorso all’avvalimento.

9.2. – AQP contesta alla ricorrente di non distinguere i requisiti di qualificazione all’Albo dei fornitori da quelli richiesti per la partecipazione alla gara per cui è causa. Richiama il Regolamento dell’Albo dei fornitori. Ribadisce di aver proceduto ad invitare i soggetti professionali iscritti all’Albo, qualificati nella categoria d’opera IA.01 (ex IIIa), tra cui il controinteressato, in quanto risultante in possesso dei requisiti richiesti ai fornitori al fine di ottenere la qualificazione al sistema. Con riferimento specifico ai requisiti di partecipazione alla gara in questione, aggiunge che l’ing. Piccinni è risultato essere in possesso di tre dei quattro requisiti in misura superiore a quella prevista dalla lex specialis, ad eccezione dell’unico requisito del personale, in quanto iscritto in qualità di singolo professionista, per attestare il quale l’ingegnere ha usufruito dell’avvalimento.

Ribadisce che la lex specialis, al punto A.5), prevede espressamente la “costituzione del concorrente in RTP tra i soggetti di cui all’art. 46 lettere da a) a d) ma anche comprendere i soggetti di cui alla lettera f)” e che in alcun modo esclude l’avvalimento.

9.3. – Il controinteressato richiama le previsioni del Regolamento AQP e la lettera d’invito per smentire la tesi sostenuta dalla ricorrente, oltre che quelle di cui al D.Lgs 50/2016, in particolare, l’art. 48 comma 11 riferito alle procedure ristrette che consente all’operatore, invitato individualmente, di presentare offerta quale mandatario di operatore riuniti.

Afferma che AQP, nella procedura per cui è causa, non abbia limitato ai soggetti già qualificati la possibilità di riunirsi temporaneamente e che quando lo ha fatto, come in altre procedure con diverse lettere d’invito, vi ha provveduto in modo espresso. Ritiene per questo che la qualificazione AQP era la condizione minima ma non decisiva per partecipare alla gara, che richiedeva anche requisiti ulteriori, tanto che non sarebbe affatto esclusa la possibilità di costituire RTP anche con soggetti non inseriti nell’Albo AQP, in conformità all’art. 48 comma 11 D.Lgs. 50/2016.

Sostiene di essersi attenuto alle previsioni contenute nella lettera d’invito e al Regolamento dell’Albo dei fornitori e che alcuna censura è stata riferita alle relative previsioni, tanto da non poter mettersi in discussione la loro legittimità. Quanto all’unico dei requisiti non posseduto singolarmente, quello relativo al personale, in particolare, alla richiesta di soci attivi, dipendente e/o consulenti, ritiene che si tratti di figure che costituiscono l’organigramma riferito a società di ingegneria ma non al singolo professionista.

Ribadisce di aver fatto ricorso al RTP e all’avvalimento nel rispetto delle previsioni della lex specialis di gara e del D.Lgs. 50/2016, in particolare, gli artt. 135, comma 3 e 89.

10. – La tesi della ricorrente non può essere favorevolmente apprezzata.

Dall’esame della disciplina applicabile alla procedura di gara per cui è causa non si desume alcuna violazione idonea ad inficiare la partecipazione alla gara del ricorrente.

L’art. 128 comma 2, del D.Lgs. 50/2016 prevede che “2. Se viene indetta una gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, gli offerenti, in una procedura ristretta, o i partecipanti, in una procedura negoziata, sono selezionati tra i candidati qualificati con tale sistema”.

La stazione appaltante AQP ha proceduto ad invitare l’ing. Piccinni in quanto inserito nell’elenco degli operatori economici costituito a seguito dell’introduzione del sistema di qualificazione istituito ai sensi della suindicata norma. E’ incontestato, infatti, che il suddetto sia un operatore qualificato ed inserito nell’Albo dei fornitori di AQP.

La lex specialis di gara, al punto A.5), consente espressamente “la costituzione del concorrente in RTP tra i soggetti di cui all’art. 46 lettere da a) a d), ma anche … i soggetti di cui alla lettere f) del medesimo comma”. Precisa, inoltre, che “nel caso di RTP, i requisiti di cui al punto A.3) lettere a), b) e c) debbono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento”, che “il requisito di cui alla lettera c) del predetto punto A.3) non essendo frazionabile deve essere posseduto da una sola impresa associata”, che “il mandatario deve possedere il requisito in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti” e che “la presenza del geologo, deve essere comunque garantita o facente parte dell’Associazione Temporanea o attraverso l’impegno di conferimento di apposito incarico”.

Dalla lettura della previsione si desume in modo chiaro che il “concorrente” (destinatario della lettera d’invito), selezionato tra quelli iscritti nell’elenco e, dunque “qualificato”, in conformità alla previsione dell’art. 128 comma 2, possa costituirsi in RTP. Nessuna preclusione si desume circa la partecipazione, oltre che del concorrente selezionato, degli altri soggetti al RTP, se non quelle espressamente stabilite dalle disposizioni sopra citate.

Le previsioni della lettera d’invito risultano conformi anche a quelle di cui al “Regolamento dell’Albo dei fornitori di Acquedotto Pugliese s.p.a.”, ed. 3.0 del 15.09.2015, che all’art. 17, secondo capoverso, prevede che “nelle lettere d’invito sono indicate le condizioni e le prescrizioni anche ulteriori rispetto a quelle minime previste nel presente Regolamentoche i concorrenti devono assolvere ai fini dell’ammissione alla gara”.

Ne consegue che, al candidato invitato a partecipare in quanto soggetto qualificato inserito nell’albo dei fornitori, la lettera d’invito possa imporre “ulteriori condizioni e prescrizioni” derivanti dalla peculiarità della gara e delle esigenze ad essa sottese. Tra di esse, il bando in esame, ha previsto espressamente la possibilità di costituire RTP, né ha introdotto limitazioni alla possibilità di utilizzo dell’avvalimento.

Una diversa e più restrittiva lettura della lex specialis, del resto, si porrebbe in contrasto con l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, sent. 1015 del 14.03.2016, sez. III, 14 gennaio 2015, nr. 58).

In tal senso depone anche la recente giurisprudenza richiamata da AQP, che, con riferimento al disposto dell’art. 37 comma 12° del D.Lgs. n. 163/2006 (ora art 48 comma 11 del D.Lgs 50/2016), ha stabilito che eventuali limiti o condizioni imposte alla possibilità per il concorrente invitato ad una gara ristretta di presentarsi quale mandatario di un raggruppamento sarebbero da intendersi come tese ad introdurre condizioni di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, “non conformi alle norme di legge, e quindi nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006” (v. T.A.R. Palermo, sez. III, sent. 18 del 5.01.2017).

La previsione di cui all’art. 48, comma 11 D. Lgs. 50/2016, applicabile agli appalti nei settori speciali come quello oggetto di giudizio, richiamato anche dalle parti resistenti in giudizio, contribuisce a supportare ulteriormente la possibilità dell’operatore economico invitato individualmente di “presentare offerta di per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.

Dirimente, da ultimo, è quanto rilevato dal controinteressato circa l’omessa impugnazione delle previsioni della lettera d’invito e del Regolamento dell’Albo dei fornitori di Acquedotto Pugliese s.p.a., risultando gli atti di gara adottati in conformità alle relative previsioni.

11. – In conclusione, poiché dall’esame dei motivi di ricorso nessuno dei dedotti vizi si ravvisa nei provvedimenti gravati, il ricorso deve essere respinto.

12. – Il quadro fattuale e giuridico complessivo, ivi comprese le questioni di rito, caratterizzate dalla novità della disciplina di riferimento e dai relativi dubbi interpretativi, inducono a disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Cocomile, Presidente FF

Viviana Lenzi, Referendario

Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Rito superaccelerato appalti: il TAR Puglia sui presupposti applicativi proviene da Giurdanella.it.

A parere dei giudici del TAR pugliese, “l’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001, che prevede la formazione del silenzio assenso al compiersi del termine per provvedere decorrente dall’istanza di rilascio del permesso di costruire, non è applicabile al caso in decisione perché la ricorrente ha chiesto il permesso all’istallazione dei cartelli pubblicitari su suolo pubblico, soggetta pertanto a concessione, previa valutazione di interessi pubblici del tutto prevalenti sulle esigenze di semplificazione insite nella generalizzazione del silenzio assenso ad opera della l. n. 80/2005”.

Il Collegio ha richiamato all’uopo anche un consolidato orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Bari, sez. II, 24.2.2016, n. 231; Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2007 n. 3782; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 4 febbraio 2009 n. 1113) che ritiene che “l’apposizione di cartelli pubblicitari lungo le strade richiede un pronunciamento esplicito dell’Autorità competente venendo in considerazione interessi sensibili, quali la sicurezza stradale e la compatibilità ambientale degli impianti pubblicitari”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 28/03/2017

N. 00305/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 605 del 2015, proposto da:
Ditta “I Capricorni” di Vincenzo Bruscella, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Daniela Lovicario, con domicilio eletto presso lo Studio legale associato Trevi, in Bari, via Tommaso Fiore, n. 62;

contro

Comune di Altamura, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avvocato Emilio Bonelli, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, in Bari, piazza Massari, n. 6;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della nota n. 10361 del 17.2.2015 comunicata in data 18.2.2015 con cui l’Amministrazione comunale ha espresso il diniego definitivo alla installazione di cartelli pubblicitari, ivi compreso il diniego preliminare comunicato con nota del 27.6.2014 n. 33343, nonché i pareri sfavorevoli del Comando di Polizia Municipale e del IV Settore dei lavori pubblici;

– di ogni altro atto presupposto comunque connesso, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2016 la dott.ssa Maria Colagrande;

Udita per la parte ricorrente l’avv. Daniela Lovicario;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente espone di aver presentato il 30.1.2014 istanza di autorizzazione all’installazione di cinque cartelli pubblicitari su suolo pubblico (comunicazione di inizio dei lavori del 9.6.2014) in via Matera, situata nel centro abitato del Comune di Altamura.

Il Comune ha respinto l’istanza sulla base di due pareri sfavorevoli espressi, rispettivamente, dal Settore dei lavori pubblici e dal Comando di Polizia locale del Comune di Altamura.

Il diniego è impugnato per i seguenti motivi.

1) Violazione del d. lg. n. 507/1993, violazione della l. n. 241/90 con specifico riferimento all’art. 3, violazione dell’art. 7 del regolamento comunale, violazione dell’art. 23 del d.lg. n. 285/1992 e dell’art. 51 del regolamento di attuazione, eccesso di potere per falso presupposto, travisamento, sviamento di potere, contraddittorietà ed illogicità manifesta, irragionevolezza, difetto di motivazione e di istruttoria, ingiustizia manifesta.

Il diniego gravato richiama i pareri sfavorevoli espressi dal Comando dei Vigili Urbani e dal Settore dei lavori pubblici del Comune di Altamura e sarebbe, pertanto, in via derivata illegittimo perché detti atti presupposti, senza specificare in concreto quali siano gli elementi di difformità degli impianti pubblicitari proposti ne affermano genericamente il contrasto con l’art. 51 del d.P.R. n. 495/1992; inoltre il diniego sarebbe poi illegittimo perché non considera che il comma 6 dell’art. 51 citato pone una deroga alle distanze stabilite nei commi precedenti- con la sola eccezione di quelle dalle intersezioni – a favore di quelle stabilite dal regolamento comunale (di seguito anche solo “il regolamento”) approvato con delibera del C.C. n. 173 del 30.11.1994 sull’esecuzione del servizio delle pubbliche affissioni (art. 8 ultimo comma), secondo il quale “entro i centri abitati l’affissione è consentita a distanza di almeno due metri dal limite della carreggiata, in presenza di marciapiede avente larghezza non inferiore ai due metri”.

La relazione tecnica, le planimetrie e i rilievi fotografici prodotti dalla ricorrente dimostrerebbero che i pannelli oggetto dell’istanza rispettano le distanze stabilite dal regolamento e che il distacco fra l’asse geometrico di ciascun pannello e il punto di incontro degli assi delle strade che si intersecano è conforme alle distanze di cui all’art. 51 del d.P.R. n. 495/1992.

2) Violazione dell’art. 20 commi 3 e 8 del d.P.R. n. 380/01, come modificato dall’art. 5 del d.l. n. 70/2011 convertito con legge n. 106/2011 -violazione di legge in relazione agli articoli 20, 21 quinquies e nonies della l. 241/90; eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione in relazione al perfezionamento del silenzio assenso.

L’istanza di autorizzazione/permesso di costruire per l’istallazione di cartelli pubblicitari è stata depositata in data 30 gennaio 2014, mentre il diniego definitivo è stato comunicato in data 18 febbraio 2015, dunque oltre un anno dal deposito e ben oltre il termine decorso il quale, ai sensi dell’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001, sopravviene il silenzio assenso.

Ne deriva, secondo quanto argomentato in ricorso, che, ove l’autorizzazione così assentita fosse stata reputata illegittima, non vi sarebbe stata altra via, per l’Amministrazione comunale, che il ritiro in autotutela, previa valutazione dell’interesse pubblico; invece la parte motiva del diniego gravato mancherebbe di ogni riferimento all’interesse pubblico concreto ed attuale, ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità presuntivamente violata.

Resiste il Comune di Altamura, contestando il criterio di calcolo delle distanze adottato dalla ricorrente, che dovrebbero essere misurate dal lato esterno dell’area di intersezione fino al lato del cartello pubblicitario ad essa più vicino.

Acquisita la verificazione disposta per la misurazione, ai sensi dell’art. 51 d.P.R. 495/1992, delle distanze dei pannelli, all’udienza del 21 dicembre 2016 la causa è passata in decisione.

Il secondo motivo, che precede logicamente l’esame delle altre questioni, è infondato.

L’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001, che prevede la formazione del silenzio assenso al compiersi del termine per provvedere decorrente dall’istanza di rilascio del permesso di costruire, non è applicabile al caso in decisione perché la ricorrente ha chiesto il permesso all’istallazione dei cartelli pubblicitari su suolo pubblico, soggetta pertanto a concessione, previa valutazione di interessi pubblici del tutto prevalenti sulle esigenze di semplificazione insite nella generalizzazione del silenzio assenso ad opera della l. n. 80/2005.

Infatti un consolidato orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Bari, sez. II, 24.2.2016, n. 231 Cons. Stato, sez. IV, 28 giugno 2007 n. 3782; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 4 febbraio 2009 n. 1113) ritiene che l’apposizione di cartelli pubblicitari lungo le strade richiede un pronunciamento esplicito dell’Autorità competente venendo in considerazione interessi sensibili, quali la sicurezza stradale e la compatibilità ambientale degli impianti pubblicitari.

Anche il primo motivo è infondato.

La motivazione posta a fondamento del diniego richiama i pareri della Polizia Municipale e del Settore dei lavori pubblici del Comune di Altamura.

Nel parere della Polizia Municipale del 9.7.2014 si pone in evidenza, per quanto di rilievo ai fini del decidere,

a) che il pannello n. 2 sarebbe collocato nei pressi di uno spazio destinato alla piantagione di alberi e quindi ridurrebbe l’area pedonabile e di transito delle carrozzelle dei portatori di handicap;

c) i pannelli occuperebbero posizioni che non rispettano le distanze dalle intersezioni stabilite dall’art. 51 del d.P.R. 495/1992.

Nel parere del Servizio dei lavori pubblici del 3.7.2014, tra l’altro, si dà conto del fatto che i pannelli n. 1, n. 4 e n. 5 risultano ubicati davanti alle finestre dei restrostanti fabbricati.

Con riferimento ai cartelli n. 1, 4, 5 e 2 il rigetto dell’istanza trova ragione in un apprezzamento discrezionale in quanto i primi tre interferirebbero con le vedute dei retrostanti fabbricati e l’ultimo con l’accessibilità del marciapiede.

In proposito non hanno rilievo le doglianze della ricorrente dalle quali non emergono profili di intrinseca irragionevolezza o erroneità delle conclusioni cui il Comune è pervenuto, tenuto conto che i fatti materiali, che ne costituiscono il presupposto, hanno trovato conferma nelle fotografie allegate alla relazione del verificatore.

Trattandosi poi di un capo di motivazione autosufficiente non sono determinanti le censure che la ricorrente oppone alle altre difformità dei predetti cartelli (1, 4, 5 e 2) – per violazione delle distanze dalle intersezioni evidenziato nel parere del Comando di Polizia municipale- le quali non consentirebbero di annullare il diniego in parte qua.

Quanto ai cartelli n. 3, n. 4 e n. 5 il verificatore ha effettivamente confermato che nella planimetria allegata all’istanza, essi sono collocati a distanza dalle intersezioni inferiore a quella minima stabilita dall’art. 51 del d.P.R. n. 495/1992.

A tale riguardo non meritano adesione le critiche al metodo di misurazione adottato dal verificatore, lo stesso applicato dal Comune nel procedimento culminato con il diniego impugnato, considerato che, chiaramente, secondo il comma 1 n. 26 dell’art. 3 del d.lg. 285/1992 per intersezione deve intendersi l’area comune a più strade, organizzata in modo da consentire lo smistamento delle correnti di traffico dall’una all’altra di esse.

Considerato, poi, che le norme sulle distanze dei pannelli pubblicitari dalle intersezioni hanno la finalità eliminare ostacoli visivi nei punti di maggiore densità di traffico, non è revocabile in dubbio che solo se la distanza viene misurata da ogni punto esterno di detta area è soddisfatta la finalità preventiva della disposizione di preservare tutta l’area dalle interferenze visive che potrebbero pregiudicare la sicurezza della circolazione.

Quanto detto assorbe ogni altra questione prospettata nel ricorso.

Tuttavia, a fini conformativi, il Collegio ritiene utile sottoporre a scrutinio anche la tesi sostenuta in ricorso, secondo la quale non troverebbero applicazione, nella specie, le distanze dai cartelli stradali, delle quali il verificatore ha rilevato la violazione, perché il comma 6 dell’art. 51 del d.P.R. n. 495/1992, fatti salvi i distacchi minimi dalle intersezioni, consente di derogare alle altre distanze previste dall’art. 51 cit. – ivi comprese quelle dai cartelli stradali -ove il regolamento comunale ne preveda altre.

La ricorrente quindi evidenzia che i pannelli oggetto dell’istanza rispettano la distanza di 2 metri dalla carreggiata stabilita prescritta dall’art. 8 del regolamento del Comune di Altamura, con conseguente irrilevanza della verificazione nella parte in cui riferisce che tutti i pannelli si trovano o si troverebbero – se riportati a distanza regolamentare dalle intersezioni – ad una distanza dai cartelli stradali inferiore a quelle prescritta.

La tesi si infrange sul dato positivo.

L’art. 8 del regolamento del Comune di Altamura sulle affissioni approvato il 30.11.1994 dispone: Lungo ed in prossimità delle strade comunali, fuori e dentro i centri abitati, è vietata, ai sensi dell’art. 51, primo comma, approvato con decreto legislativo 16.12.1992 n. 495, l’affissione dei manifesti come definiti dall’art. 6 dello stesso regolamento. Entro i centri abitati tale affissione è consentita a distanza di almeno due metri dal limite della carreggiata e sempre in presenza di marciapiede avente larghezza non inferiore a due metri.

Per potersi stabilire se effettivamente nel caso in decisione possa prescindersi dalle distanze dai segnali stradali stabiliti dalla normativa nazionale, occorre comprendere la portata dell’espressione “affissione di manifesti” di cui alla citata disposizione.

A tal fine deve farsi riferimento al d.P.R. n. 495/1992 vigente ratione temporis, che, non all’art. 6 come erroneamente indicato nel regolamento comunale, ma all’art. 47 considera “manifesto” l’elemento bidimensionale realizzato in materiale di qualsiasi natura, privo di rigidezza, finalizzato alla diffusione di messaggi pubblicitari o propagandistici, posto in opera su strutture murarie o su altri supporti comunque diversi dai cartelli e dagli altri mezzi pubblicitari. Non può essere luminoso ne’ per luce propria, ne’ per luce indiretta.

La stessa disposizione definisce “cartello” quel manufatto bifacciale, supportato da una idonea struttura di sostegno, che è finalizzato alla diffusione di messaggi pubblicitari o propagandistici sia direttamente, sia tramite sovrapposizione di altri elementi; esso è utilizzabile in entrambe le facciate anche per immagini diverse. Può essere luminoso sia per luce propria che per luce indiretta.

Tali definizioni sono testualmente recepite nell’art. 5 del regolamento comunale.

I manufatti oggetto dell’istanza della ricorrente – pannelli strutturalmente autonomi ed ancorati al suolo – sono chiaramente riconducibili alla nozione di cartello non a quella di manifesto, ipotesi per la quale solamente il regolamento prevede una distanza di due metri dalla carreggiata con deroga delle distanze stabilite dall’art. 51 del d.P.R. n. 495/1992.

Ne consegue che, come rilevato nella verificazione, i pannelli in questione non rispettano le distanze di legge dai cartelli stradali, né se posizionati alla distanza regolamentare dalle intersezioni indicata nel progetto (pannelli n. 1 e n. 2), né se collocati nella diversa posizione che dovrebbero assumere per rispettare il distacco dalle intersezioni (pannelli n. 3, n. 4 e n. 5).

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

La natura interpretativa della decisione giustifica la compensazione delle spese di giudizio, fatta eccezione per il compenso dovuto al verificatore, che va posto a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio e pone definitivamente a carico della ricorrente il compenso dovuto al verificatore che liquida in € 600,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario

Maria Colagrande, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Autorizzazione all’installazione di cartelloni pubblicitari: non si applica silenzio-assenso proviene da Giurdanella.it.

Secondo il Collegio, “la responsabilità attribuita all’Amministrazione non discende dalla illegittimità dell’atto adottato, ma attiene al più generale comportamento del funzionario (legato da rapporto di servizio o di ufficio), il cui comportamento illecito eventualmente causativo di danno a privati, pur svoltosi in cesura di rapporto organico (proprio perché penalmente illecito), avrebbe tuttavia potuto essere evitato attraverso un diligente esercizio del potere di scelta ovvero di vigilanza sull’operato del medesimo funzionario”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 17/03/2017

N. 00444/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3180 del 2015, proposto da:
Ati di Michele Giuseppe – Ziri Gennaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Tracuzzi C.F. TRCGLC78E16L049F, Marcello Maria Fracanzani C.F. FRCMCL66R24G224V, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

contro

Comune di Martina Franca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Olimpia Cimaglia C.F. CMGLMP57E69L049N, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

per la condanna

ad un facere specifico, ai sensi dell’art. 30, co. 2, c.p.a., nonché al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Martina Franca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2017 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi l’avv. M. Petrachi, in sostituzione dell’avv. M. Fracanzani, per la ricorrente, e l’avv. A. Micolani, in sostituzione dell’avv. O. Cimaglia, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’ATI ricorrente ha chiesto la condanna, ai sensi degli artt. 30, comma 2, c.p.a. e 2058 c.c., del Comune di Martina Franca alla ricostruzione del registro di contabilità, con iscrizione, ora per allora, delle riserve contabili a suo tempo protocollate e poi allegate all’atto unico di collaudo dalla stessa ricorrente, o, in subordine, la condanna per equivalente attraverso il risarcimento del danno.

In particolare, la ricorrente a fondamento della proprie richieste, richiama la sentenza n. 1624 del Tribunale di Taranto – confermata poi sia dalla Corte di Appello che dalla Cassazione – con la quale è stato condannato il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del comune di Martina Franca e responsabile dei lavori edili appaltati all’ATI ricorrente, per aver violato gli artt. 53 e 54 r.d. 350/1895, non avendo consentito alla citata ATI di apporre sul registro di contabilità le riserve relative ai lavori per la costruzione del palazzetto dello sport di Martina Franca formulate dall’ATI, invitandola a presentarle su foglio a parte, allo scopo di far decadere la ricorrente dalla sua pretesa; la sentenza ha condannato altresì il dirigente al risarcimento del danno da liquidarsi in separata sede.

La ricorrente deduce la giurisdizione di questo giudice, e rileva che, nonostante la mancata costituzione del Comune nel giudizio penale, gli accertamenti espletati in seno al processo penale assumono valore di piena prova e che la ratifica dell’operato del dirigente da parte dell’amministrazione comunale determina il presupposto per l’insorgere della responsabilità diretta.

Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice e l’inammissibilità per carenza di interesse e difetto di situazione giuridicamente tutelabile.

Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

È stato ripetutamente affermato che “la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione” (Cass., Sez. Un., 19 gennaio 2015, n. 738).

È stato altresì ritenuto che “al riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario non osta il fatto che l’azione di risarcimento del danno per illecito extracontrattuale sia esercitata dal danneggiato, oltre che nei confronti del funzionario, anche nei confronti dell’ente pubblico sotto il profilo della responsabilità solidale prevista dall’art. 28 Cost., stante la inderogabilità per ragioni di connessione della giurisdizione (v. Cass. S.U. 13-6-2006 n. 13659, Cass. S.U. 5-3-2008 n. 5914, Cass. S.U. 17-5-2010 n. 11932) ed attenendo al merito l’effettiva riferibilità all’ente dei comportamenti dei funzionari (v. Cass. S.U. 2-3-2006 n. 4591, Cass. S.U. 10-3-1999 n. 113)”e che, ove la domanda non riguardi l’illegittimo esercizio del potere pubblico“bensì concern[a] una richiesta di risarcimento dei danni conseguenti ad un fatto illecito extracontrattuale, di carattere penale, commesso dal sindaco e dagli altri soggetti coinvolti, […] deve ritenersi la giurisdizione del giudice ordinario” (Cass., Sez. Un., 738/2015 cit.).

È poi da rilevare che nel caso in esame non sono stati dedotti vizi di legittimità dell’atto amministrativo che si assume causativo del danno, ma comportamenti negligenti dell’amministrazione comunale, per omessa vigilanza sull’operato del Dirigente.

A tale proposito la condivisibile giurisprudenza ha rilevato che “nella ipotesi della culpa in eligendo o in vigilando, è del tutto evidente che la responsabilità attribuita all’amministrazione non discende dalla illegittimità dell’atto adottato, ma attiene al più generale comportamento del funzionario (legato da rapporto di servizio o di ufficio), il cui comportamento illecito eventualmente causativo di danno a privati, pur svoltosi in cesura di rapporto organico (proprio perché penalmente illecito), avrebbe tuttavia potuto essere evitato attraverso un diligente esercizio del potere di scelta (recte: di preposizione organica), ovvero di vigilanza sull’operato del medesimo funzionario” (Cons. St. sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1808).

L’istituto della culpa in eligendo ed in vigilando pone tale responsabilità fuori dal rapporto che lega il danno (quale conseguenza diretta) all’atto amministrativo, per il tramite del nesso di causalità. “Tali forme di responsabilità si riferiscono entrambe ad un vizio afferente al corretto rapporto tra persona giuridica pubblica e soggetto che per essa agisce, stante il rapporto organico, e dell’agire del quale l’amministrazione è chiamata a rispondere non già perché responsabile delle conseguenze lesive dell’atto adottato, non essendo ad essa imputabili eventuali effetti derivanti dall’attività o comportamento penalmente illecito, stante l’intervenuta cesura del rapporto organico (il che, ove al contrario fosse, comporterebbe una responsabilità risarcitoria in solido con l’autore del fatto-reato), quanto una responsabilità distinta, fondata su elementi diversi: non già sull’azione o omissione illecita causativa di danno, quanto su un (distinto) comportamento cui si sarebbe stati tenuti e che, in difetto, determina una (distinta) responsabilità. La responsabilità accertata dal giudice penale, dunque, non discende dall’atto amministrativo adottato, ma da un suo più generale comportamento negligente, dal quale si afferma essere derivato un danno al privato. Ma tale affermazione di responsabilità consegue alla individuazione di un danno che, lungi dal discendere come conseguenza diretta da un provvedimento amministrativo lesivo di interessi legittimi (o dalla mancata o ritardata adozione di tale atto), con ciò radicando la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 22 gennaio 2015 n. 1162), discende invece dall’accertamento di un generale comportamento negligente e/o omissivo della pubblica amministrazione in sede di controllo sugli organi, lesivo del principio del neminem ledere, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art. 30, co. 2) concretizzantesi (o meno) in una adozione di provvedimento amministrativo illegittimo” (Cons. St., 1808/2016, cit.).

Posti questi principi, è da rilevare che nel caso in esame non si controverte – come già innanzi esposto – di un danno causato da un atto amministrativo illegittimo, ma di un danno causato da un comportamento illecito del Dirigente, dal quale si vuol fare discendere la responsabilità del Comune per omessa vigilanza, con la conseguenza che deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario.

In conclusione, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 1.500 (millecinquecento/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Claudia Lattanzi, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Culpa in eligendo della PA: è competente il giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “Come è stato chiarito dalla giurisprudenza di merito, seppure il citato art. 42-bis non contempli un avvio del procedimento ad istanza di parte, deve ritenersi che il proprietario possa sollecitare l’Amministrazione ad avviare il relativo procedimento e che la stessa abbia l’obbligo di provvedere al riguardo, essendo l’eventuale inerzia dell’Amministrazione configurabile quale silenzio-inadempimento impugnabile di fronte al giudice amministrativo (ex multis Cons. St. n. 4696/2014)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 03/02/2017

N. 00092/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 825 del 2016, proposto da:
Anna Frisone, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierfrancesco Ursini, Pietro Ursini, con domicilio eletto presso lo studio Pietro Ursini in Bari, p.zza Umberto I, 32;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Stato Di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento

silenzio rifiuto dell’ANAS (ex art. 117 c.p.a.) formatosi sulla domanda di parte intesa alla restituzione di porzione di suolo, previa riduzione in pristino, occupato dall’amministrazione per l’esecuzione di opere di adeguamento della strada statale 16 bis Adriatica

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2017 il dott. Francesco Gaudieri e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame, la nominata in epigrafe si duole del silenzio serbato dall’ANAS sull’atto stragiudiziale di diffida e costituzione e mora, notificato alla resistente amministrazione in data 8.3.2016, inteso ad ottenere “…nel termine di giorni 60 dalla data di notificazione del presente atto, …la restituzione dell’immobile illegittimamente occupato, previa riduzione in pristino, sempre che nello stesso termine non ritenga di disporre l’acquisto dell’immobile mediante pronuncia del decreto di cui all’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, avvalendosi della stima dell’immobile e delle risultanze della consulenza tecnica espletata nel giudizio civile n. 3530/2001 R.G.”

1.1.- Ricostruisce in dettaglio la vicenda intercorsa tra le parti fin dal momento in cui con decreto del Prefetto di Bari n. 851 del 19.12.1995 fu disposta in favore dell’ANAS – Ente Nazionale per le strade l’occupazione d’urgenza preordinata alla successiva espropriazione di porzione del comprensorio immobiliare di proprietà della ricorrente, sito in Monopoli, località Corvino, composto da una costruzione con annessa area pertinenziale, contrassegnata in catasto dalle partt. 3 e 59 del foglio 2, ai fini dell’esecuzione delle opere di ammodernamento e di adeguamento della strada statale 16 bis Adriatica; aggiunge di aver definito transattivamente i giudizi instaurati innanzi al Tar Puglia ed al Tribunale di Bari, avendo ricevuto la somma di lire 200.000.000, asseritamente imputabili al pregiudizio prospettato per la parziale occupazione e non anche alle indennità dovute per la porzione di suolo occupato; precisa che, non avendo l’ANAS completato la procedura espropriativa, conveniva, anche in ragione della mancata determinazione delle indennità, l’ente innanzi all’A.G.O, che, con sentenza n. 82 del 2001 della Corte d’Appello di Bari, declinava la propria giurisdizione a favore del giudice amministrativo; che, medio tempore, nessun provvedimento veniva adottato dall’ente a definizione del procedimento espropriativo, con la conseguente illegittimità della perdurante occupazione, per cui l’ANAS, era tenuta, per giurisprudenza ormai costante, alla restituzione del suolo, previa riduzione in pristino delle opere realizzate, in alternativa all’emissione del decreto di cui all’art. 42 bis dpr n. 327/01.

1.2.- Conclude con la richiesta di provvedimenti di giustizia intesi a sanzionare l’illegittimità del silenzio oltre a sancire l’obbligo dell’ANAS di provvedere in ordine all’emissione del decreto di acquisizione sanante in un termine prefissato, e la condanna alle spese.

2.- Resiste in giudizio l’intimata amministrazione chiedendo il rigetto della domanda atteso che, pur non essendosi giammai concluso il procedimento espropriativo con un decreto definitivo di esproprio nei termini previsti dal decreto di occupazione, tuttavia quest’ultima, in considerazione dell’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica, si sarebbe trasformata in appropriativa, a causa dell’irreversibile trasformazione del suolo, con l’obbligo di risarcire i danni alla ricorrente, che sarebbe stata indennizzata con l’accordo transattivo del 22.1.1999.

Qualifica diversamente la natura del silenzio ritenuto non silenzio rifiuto, bensì silenzio inadempimento, atteso che, per giurisprudenza costante, il proprietario del suolo occupato illegittimamente può solo sollecitare l’amministrazione ad avviare il procedimento ex art. 42 bis dpr n. 327/01 e la p.a. ha l’obbligo di provvedere al riguardo.

Richiama in proposito le note statuizioni di cui alle Adunanze Plenarie n. 2 del 2016 e 5 del 2015.

Conclude per la reiezione del ricorso nella parte in cui chiede all’adito Tribunale di sancire l’obbligo dell’ANAS di emettere il decreto di acquisizione.

3.- Alla camera di consiglio del 31 gennaio 2017, sulla conclusione delle parti presenti come da verbale di udienza, il Collegio si è riservata la decisione.

4.- Il ricorso è fondato, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

4.1.- Gioverà ricordare che la vicenda in esame prende le mosse da un procedimento espropriativo che, sulla base della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera da realizzare, ha poi condotto all’occupazione del suolo di proprietà della ricorrente e alla realizzazione dell’opera pubblica, in assenza di tempestivo provvedimento di esproprio.

4.2.- All’uopo si ritiene necessario ripercorrere, sia pur in maniera sintetica l’evoluzione giurisprudenziale e normativa che, al fine di contemperare le ragioni proprietarie con le finalità di pubblico interesse perseguite dall’amministrazione espropriante, ha caratterizzato la disciplina dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità qualificati da un esito patologico, ovvero dalla realizzazione sine titulo dell’opera pubblica per sopravvenuta inefficacia o annullamento degli atti del procedimento.

In siffatte evenienze si è tradizionalmente negata al privato la tutela possessoria riconoscendosi solo una limitata tutela risarcitoria, in ragione dell’esigenza di assicurare l’opera pubblica alla collettività pur in assenza di un legittimo atto traslativo della proprietà in capo alla pubblica amministrazione, sia esso di tipo autoritativo (decreto di esproprio) ovvero di natura consensuale (accordo di cessione del bene espropriando).

L’acquisto della proprietà dell’opera pubblica così realizzata si è fatta risalire all’istituto di creazione pretoria dell’accessione invertita, elaborata in base ai principi di diritto desumibili per analogia iuris dall’art.938 c.c. , comportante l’acquisto della proprietà del suolo illegittimamente occupato a partire dal momento della sua irreversibile trasformazione, ovvero dalla modifica della consistenza e natura, con l’emersione di un bene nuovo e diverso, incorporato inscindibilmente al suolo.

L’istituto in questione è stato reputato dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo contrario all’art.1 Prot.1 della Carta E.D.U., in quanto contrastante con il riconoscimento della natura fondamentale del diritto del proprietario al rispetto dei propri beni, stigmatizzandolo nella misura in cui lasciava il privato danneggiato in balia di regole non sufficientemente chiare, accessibili e prevedibili, auspicandone la damnatio memoriae (sentenze 30 maggio 2000 Carbonara e Ventura c/Italia e Belvedere Alberghiera c/ Italia).

Al fine di adeguare l’ordinamento interno ai principi espressi dalle su richiamate pronunce della Corte Europea, in adempimento agli obblighi specificamente assunti dall’Italia con la riforma dell’art. 117, comma 1, Cost, che impegna il legislatore al rispetto dei “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, è stata introdotta all’art.43 T.U espropri (DPR 327/2001) la cd. acquisizione sanante o occupazione provvedimentale. Essa rilevava quale ‘legale via d’uscita’ per l’amministrazione nei casi in cui fosse riscontrabile la realizzazione di un’opera pubblica su terreno di proprietà privata in assenza di valido ed efficace decreto di esproprio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sentt. n. 5830 del 2007; n. 1552 del 2008).

Abiurata l’occupazione appropriativa tra i modi di acquisto della proprietà, sulla base della ratio e dei principi sottesi al nuovo istituto la giurisprudenza amministrativa ha ampliato gli strumenti a tutela dei diritto di proprietà, non più limitati a quelli risarcitori, ma estesi a piena ragione alla tutela ripristinatoria di natura reale, mediante azione di restituzione, ancorché accompagnata dalla richiesta di riduzione in pristino.

Si è dunque ravvisata nel provvedimento di acquisizione sanante l’unico possibile presupposto ostativo alla tutela reale accordata dall’ordinamento al proprietario illegittimamente privato dei propri beni, non essendo infatti predicabili i limiti intrinseci alla disciplina risarcitoria, come l’eccessiva onerosità prevista dall’art. 2058 c.c., comma 2; nè potendo farsi ricorso alla previsione dell’art. 2933 cod. civ., comma 2, ove non risulti che la distruzione della “res” indebitamente edificata sia di pregiudizio all’intera economia del Paese, ma abbia, al contrario, riflessi di natura individuale o locale (v. decisione Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 aprile 2005 n. 2, sent. Corte di Cassazione, sez. I civile, 23 agosto 2012 n. 14609, sent. TAR. Toscana, sez.I, 23 ottobre 2012 n. 1707).

A seguito della declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 43, per eccesso di delega, l’istituto dell’acquisizione sanante, sia pure rivisitato nei presupposti e modalità applicative, è stato reintrodotto con l’art.42 bis inserito nel testo unico sugli espropri dall’art. 34, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n. 111, per cui si può in tutta evidenza affermare che alcuni fondamentali arresti giurisprudenziali elaborati con riferimento all’istituto in questione conservino la loro validità e vigenza.

L’istituto dell’acquisizione sanante, nel testo introdotto dall’art. 42 bis è stato, tuttavia, sospettato d’incostituzionalità dalla Corte di Cassazione, sezioni unite civili con due ordinanze del 13 gennaio 2014 e dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, con ordinanze del 12 maggio e del 5 giugno 2014, per una serie di plurime considerazioni, che di seguito sinteticamente si riportano e cioè :

-perché avrebbe riservato un trattamento privilegiato alla pubblica amministrazione che abbia commesso un fatto illecito, concedendogli la facoltà di mutare – successivamente all’evento dannoso – il titolo e l’ambito di responsabilità, nonché il tipo di sanzione (da risarcimento in indennizzo), traendo vantaggio da una situazione di illegalità da essa stessa determinata;

– perché avrebbe trasformato il precedente regime risarcitorio in un indennizzo derivante da atto lecito;

-perché, prescindendo dalla dichiarazione di pubblica utilità, autorizzerebbe l’espropriazione in assenza di una predeterminazione dei motivi di interesse generale che, nella prospettiva dell’art. 42 Cost., dovrebbero palesarsi gradualmente ed anteriormente al sacrificio del diritto di proprietà, in un momento in cui la comparazione tra l’interesse pubblico e l’interesse privato possa effettivamente evidenziare la scelta migliore;

-perché non vi sarebbero termini certi di avvio e conclusione del procedimento;

– perchè la nuova operazione “sanante” presenterebbe numerosi ed insuperabili profili di contrasto con le norme convenzionali, non risolvibili in via ermeneutica, sulla base dell’interpretazione offerta dalla Corte di Strasburgo che, in più occasioni avrebbe considerato “in radicale contrasto” con la CEDU il principio dell’”espropriazione indiretta”, nella quale il trasferimento della proprietà del bene dal privato alla pubblica amministrazione avviene in virtù della constatazione della situazione di illegalità o illiceità commessa dalla stessa amministrazione, con l’effetto di convalidarla, consentendo a quest’ultima di trarne vantaggio e di passare oltre le regole fissate in materia di espropriazione. In sostanza, la “legalizzazione dell’illegale” non sarebbe consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di legge, né tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa attuativo, qual è quello che disponga la cosiddetta acquisizione “sanante”;

– perché la Corte EDU avrebbe ripetutamente considerato lecita l’applicazione dello ius superveniens in cause già pendenti soltanto in presenza di “ragioni imperative di interesse generale”, pena la violazione del principio di legalità nonché del diritto ad un processo equo. La norma censurata violerebbe questo principio perché avrebbe confermato la possibilità dell’amministrazione di utilizzare il provvedimento ex tunc, per fatti anteriori alla sua entrata in vigore, al fine di attribuire alle amministrazioni occupanti una legale via d’uscita dalle situazioni di illegalità.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 71/2015 del 30/4/2015 ha respinto tutte le censure.

Dopo aver sommariamente descritto il contesto, anche giurisprudenziale, nel quale sono stati inseriti dapprima l’art. 43 e poi l’art. 42 bis del T.U. sulle espropriazioni, finalizzati a risolvere le anomalie del procedimento espropriativo per le quali la giurisprudenza amministrativa aveva elaborato gli istituti dell’occupazione “appropriativa” ed “usurpativa”, ha rimarcato le ragioni poste a fondamento della declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 43 Del T.U. sulle espropriazioni e segnatamente che “l’intervento della pubblica amministrazione sulle procedure ablatorie, come disciplinato dalla norma da ultimo richiamata, eccedeva gli istituti della occupazione appropriativa ed usurpativa, così come delineati dalla giurisprudenza di legittimità, prevedendo un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione che aveva commesso l’illecito, addirittura a dispetto di un giudicato che avesse disposto il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato”, oltre ai numerosi dubbi sulla compatibilità del meccanismo di “acquisizione sanate” con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, orientata a ritenere l’espropriazione cosiddetta indiretta in contrasto con il principio di legalità e non utilizzabile come valida alternativa ad un’espropriazione adottata secondo “buona e debita forma” (sentenza 12 gennaio 2006, Sciarrotta ed altri contro Italia).

Ha, quindi, proceduto ad un raffronto tra l’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni ed il nuovo art. 42 bis del T.U. affermando che “il nuovo meccanismo acquisitivo presenta significative differenze rispetto all’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni. La nuova disposizione, risolvendo un contrasto interpretativo insorto in giurisprudenza sull’art. 43 appena citato, dispone espressamente che l’acquisto della proprietà del bene da parte della pubblica amministrazione avvenga ex nunc, solo al momento dell’emanazione dell’atto di acquisizione (ciò che impedisce l’utilizzo in presenza di un giudicato che abbia già disposto la restituzione del bene al privato)”.

Ha, poi, rimarcato le differenze rispetto alla precedente disposizione, evidenziando che :

-la norma censurata impone uno specifico obbligo motivazionale “rafforzato” in capo alla p.a. procedente;

-la motivazione deve esibire le “attuali ed eccezionali” ragioni di interesse pubblico che giustificano l’emanazione dell’atto;

-nel computo dell’indennizzo viene fatto rientrare non solo il danno patrimoniale ma anche quello non patrimoniale;

-il passaggio del diritto di proprietà è sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute, da effettuare entro 30 giorni dal provvedimento di acquisizione;

la comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.

Ha concluso affermando che “Si è, dunque, in presenza di un istituto diverso da quello disciplinato dall’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni”.

La Corte costituzionale ha, quindi, utilizzato le descritte differenze per giungere alla reiezione delle censure rassegnate, ivi comprese quelle sollevate con riferimento al contrasto, ravvisato dai remittenti, della nuova disposizione con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

E’ stato, infatti, precisato che seppure la norma trova applicazione anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore, per i quali siano pendenti processi, ed anche se vi sia stato un provvedimento di acquisizione successivamente annullato o ritirato, è anche vero che la stessa risponde all’esigenza di eliminare definitivamente il fenomeno delle “ espropriazioni indirette”, proprio per dare una risposta a quella “defaillance strcturelle” individuata dalla Corte EDU.

4.3.- Alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa delineata emerge allora che ove, come nel caso in questione, il procedimento espropriativo non abbia avuto il suo sbocco fisiologico nell’emanazione di un formale e valido provvedimento d’acquisto del bene oggetto di espropriazione da parte della P.A., e ciò nonostante si sia addivenuti alla realizzazione dell’opera pubblica, si concretizza un illecito permanente che si perpetra de die in diem, impedendo la decorrenza dei termini prescrizionali dell’azione risarcitoria finché non intervenga un legittimo titolo d’acquisto nelle forme previste dalla legge (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15.09.2009 n.5523). A tale situazione la P.A. può porre fine o con la restituzione del bene ancora di proprietà del privato, previa rimozione delle opere, salvo il risarcimento dei danni, ove ad una rinnovata valutazione ritenga non attuale e prevalente l’interesse pubblico all’eventuale acquisizione dei fondi; ovvero con l’adozione di un formale provvedimento di acquisizione avente effetti non retroattivi ex art. 42 bis DPR 327/2001, previa corresponsione del valore venale del bene, maggiorato di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito.

5.- La questione è stata ripresa ed approfondita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 2 del 2016, ha ribadito quanto segue :

“ In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene – che viene a cessare solo in conseguenza:

a) della restituzione del fondo;

b) di un accordo transattivo;

c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;

d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014); dunque a condizione che:

I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta;

II) si possa individuare il momento esatto della interversio possesionis;

III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<….giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>;

e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr.

6.- Alla luce delle menzionate acquisizioni giurisprudenziali, deve convenirsi che il proprietario del fondo può esperire un’azione avverso il silenzio qualora l’Amministrazione occupi illegittimamente un immobile senza restituire il bene e senza esperire la procedura di acquisizione ex art. 42-bis del d.p.r. n. 327/ 2001.

Infatti, come è stato chiarito dalla giurisprudenza di merito, seppure il citato art. 42-bis non contempli un avvio del procedimento ad istanza di parte, deve ritenersi che il proprietario possa sollecitare l’Amministrazione ad avviare il relativo procedimento e che la stessa abbia l’obbligo di provvedere al riguardo, essendo l’eventuale inerzia dell’Amministrazione configurabile quale silenzio-inadempimento impugnabile di fronte al giudice amministrativo (ex multis Cons. St. n. 4696/2014).

Ciò in quanto il menzionato art. 42-bis, introducendo nell’ordinamento una facoltà di valutazione della fattispecie da parte dell’Amministrazione per l’eventuale acquisizione in via di sanatoria della proprietà di aree precedentemente occupate “contra ius”, fonda in capo ai proprietari una posizione di interesse legittimo ulteriore e distinta rispetto a quella di diritto soggettivo consistente nel diritto di proprietà.

6.1.-Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso va accolto, ordinandosi, per l’effetto, all’Amministrazione intimata di provvedere sull’istanza della ricorrente entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, ovvero dalla sua notifica su istanza di parte se anteriore, con determinazione intesa a far conoscere se intenda procedere o meno all’acquisizione del bene ex art. 42 bis.

7.- Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’ANAS alla pagamento delle spese di lite che quantifica in euro 1.000,00, oltre accessori come per legge, contributo unificato refuso

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente, Estensore

Francesco Cocomile, Primo Referendario

Cesira Casalanguida, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Silenzio-rifiuto PA: il TAR Puglia su istanza di acquisizione sanante proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie, un decreto del Ministero dell’Ambiente rimodulava e rideterminava l’importo del contributo finanziario riconosciuto ad un Comune.

A tal proposito, l’Adunanza Plenaria n. 6/2014 aveva distinto, tra gli atti della fase esecutiva di un finanziamento, i provvedimenti motivati sulla base delle inadempienze del beneficiario da quei provvedimenti revocati per profili attinenti all’illegittimità originaria del finanziamento o alla contrarietà all’interesse pubblico sin dal principio.

Qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetterà al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione;

Viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario.

Secondo il Collegio, che applica i principi predetti, la giurisdizione è ordinaria quando la rimodulazione del contributo finanziario riconosciuto è avvenuta a causa di una variante al progetto originario in base al quale l’Amministrazione Statale aveva riconosciuto il contributo e, quindi, sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione e dallo sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00950/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3185 del 2015, proposto da: 

Comune di Minervino di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Fiorenzo Luchena, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, Via F. Rubichi 23; 

contro

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Lecce, Via Rubichi; 

per l’annullamento

del decreto datato 29/09/2015, comunicato via pec l’1/10/2015, con il quale il Dirigente responsabile della gestione del POI Energia del M.A.T.T.M. – “a fronte del taglio comunicato con la nota Prot. 4455/CLE del 23/6/2015” – rimodulava e rideterminava in € 1.079.241,79= l’importo del contributo finanziario riconosciuto al Comune di Minervino di Lecce per i lavori di “Riqualificazione Energetica Scuola Primaria di Minervino di Lecce sita in via De Amicis” (Poin Fesr 2007/2013, Asse II, Attività 2.2) con Decreto Ministeriale n. SEC.DEC.2012.0001348 del 12/12/2011; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi comprese la richiamata nota Prot. 4455/CLE del 23/6/2015 con allegata Check List e la richiesta di recupero del maggior importo erogato in euro€5.376,71;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2016 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’odierno gravame il ricorrente insorge avverso il Decreto datato 29/09/2015 con il quale il Dirigente Responsabile della gestione del POI Energia del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare rimodulava e rideterminava l’importo del contributo finanziario riconosciuto al Comune di Minervino di Lecce per i Lavori di “Riqualificazione Energetica Scuola Primaria di Minervino di Lecce sita in via De Amicis”.

Si è costituita l’Amministrazione intimata resistendo al ricorso sostenendone l’inammissibilità e, in subordine, chiedendone la reiezione.

All’udienza pubblica del 18 maggio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sul punto è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 6/2014, ai sensi della quale “Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato (non configurandosi alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva) sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che:

– sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione;

– qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione;

– viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario”.

Ritiene il Collegio che la fattispecie in esame rientri nella giurisdizione del Giudice Ordinario considerato che la rimodulazione del contributo finanziario riconosciuto al Comune ricorrente è avvenuta a causa di una variante al progetto originario in base al quale l’Amministrazione Statale aveva riconosciuto il contributo e, quindi, sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione e dallo sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato.

Per le ragioni che precedono deve essere dichiarato difetto di giurisdizione del G.A., appartenendo la controversia alla cognizione del G.O. dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge (art. 59 l. n. 69/2009; art. 11 c.p.a.)

Le spese di lite possono essere compensate considerata la complessità che, nel nostro ordinamento, assume la tematica del riparto di giurisdizione e considerata la non univocità degli orientamenti giurisprudenziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione e individua quale giudice munito di giurisdizione il Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Referendario

Mario Gabriele Perpetuini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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