Secondo il TAR, è da condividersi l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui “Nel processo amministrativo telematico il mancato deposito digitale o l’assenza della firma digitale non danno luogo a inesistenza, abnormità o nullità degli atti, ma solo a una situazione di irregolarità. Di conseguenza, il giudice amministrativo deve ordinare alla parte che ha redatto, notificato o depositato un atto in formato cartaceo di regolarizzarlo in formato digitale nel termine perentorio all’uopo fissato”.

La mancata sottoscrizione con forma digitale è sottoposta, pertanto, ad un minore formalismo, che ha ammesso che il ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma cartacea.

Non vi è infatti un’evidente divario rispetto allo schema normativo di riferimento, tale da dover essere considerato del tutto inesistente. L’attp non può essere ritenuto nullo, a causa della mancanza di una espressa previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale, ma si tratta di una irregolarità sanabile.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 12/09/2017

N. 00580/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 31 del 2017, proposto da:
COOPERATIVA SOCIALE C.T.R. ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Vignolo, Massimo Massa, Marco Galleri, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N. 22;

contro

ATS AZIENDA TUTELA PER LA SALUTE Ex Azienda Sanitari Locale N. 2 di Olbia, Area Socio-Sanitaria Locale di Olbia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luisa Brundu, con domicilio presso il Tar Sardegna in Cagliari, via Sassari 17;

nei confronti di

CODESS COOPERATIVA SOCIALE ONLUS in proprio e quale Capogruppo Mandataria del RTI con CONSORZIO TERRITORIALE NETWORK ETICO ITALIA SOC. COOP. SOCIALE CONSORTILE ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pavanini, Valeria Zambardi, Nicola Cano, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Cano in Cagliari, via Leonardo Alagon, 41;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione del commissario straordinario della Asl n. 2 di Olbia n. 1196 del 5.12.2016 (ora incorporata nella A.T.S. con sede a Sassari), con la quale sono stati approvati i verbali di gara nn. 1 e 2 della fase di prequalifica e dal n. 1 al n. 8 della seconda fase di gara ed è stato aggiudicato alla costituenda ATI tra le controinteressate l’appalto del Servizio di <GESTIONE DELLE CASE FAMIGLIA DI OLBIA E TEMPIO PAUSANIA>; nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali ivi compresi, per quanto possa occorrere e nei limiti di cui in appresso, il bando, il disciplinare telematico e i suddetti verbali della prequalifica e della seconda fase di gara, limitatamente alle parti in cui NON HANNO INDIVIDUATO LE CAUSE D’ESCLUSIONE DELL’ATI CONTROINTERESSATA e le hanno assegnato il primo posto nella graduatoria.

Con riserva espressa d’agire, entro i termini di legge, per l’integrale risarcimento di tutti i danni derivanti dall’eventuale esecuzione degli atti illegittimi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ats Azienda Tutela per la Salute e di Codess Sociale Coop Soc Onlus in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’Rti con Consorzio Territoriale Network;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto del contenzioso è l’affidamento della gestione delle “case famiglia di Olbia e Tempio Pausania”.

La commessa ha un valore superiore a 7.000.000 di euro.

L’appalto era retto dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai criteri ed elementi specificati nella lettera di invito.

Le prestazioni per la maggior parte della quota del corrispettivo erano riferite propriamente all’attività di “gestione” della casa famiglia.

Solo per una parte minore incideva l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione immobiliare ove sono ospitati gli utenti.

Il progetto preliminare, per la ristrutturazione, è stato predisposto dalla stazione appaltante.

I lavori potevano essere eseguiti, e valutati dall’amministrazione, solo sulla base della preventiva redazione (e presentazione in allegato all’offerta) della “PROGETTAZIONE DEFINITIVA ED ESECUTIVA, COMPRENSIVA DEL COORDINAMENTO DELLA SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE”, come il capitolato speciale espressamente prevede, a pagina 8.

L’offerta presentata dal raggruppamento Codess, per quanto concerne i previsti lavori di ristrutturazione, contemplava solamente la progettazione definitiva ma non anche quella esecutiva.

Nonostante ciò l’azienda ha aggiudicato la gara al RTI , sulla base dei punteggi e dei ribassi formulati :

i punteggi, concernenti i giudizi, sono stati attribuiti e allegati al verbale numero 5 del 19/9/2016;

sotto il profilo economico la Controinteressata aggiudicataria ha offerto un ribasso del 10%, mentre la ricorrente quello del 9,55%.

Con ricorso notificato e depositato nel gennaio 2017 la Cooperativa ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione per l’affidamento della gestione/ristrutturazione, svoltasi in applicazione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, disposta in favore del Raggruppamento Controinteressato.

Sono state formulate le seguenti censure:

1) violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale e risposta all’argomento 257 e all’argomento 270 pubblicate sul forum; mancanza di due distinte progettazioni (definitiva ed esecutiva) per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione;

2) il progetto di ristrutturazione edilizia è viziato da una molteplicità di errori e carenze (sia per Olbia che per Tempio), che lo rendono comunque inutilizzabile in quanto non rispondente alle richieste del capitolato e delle norme del d.p.r. 207/2010, che stabiliscono il contenuto minimo obbligatorio dei progetti definitivi.

2a) Il progetto di Codess, relativo alla SEDE DI OLBIA, sarebbe affetto da insanabili irregolarità:

per barriere architettoniche (considerata la natura dell’intervento questo vizio è particolarmente grave), per la larghezza minima delle scale di 1,20, come prevista dal regolamento edilizio di Olbia articolo 43.13, che non sarebbe stata rispettata (previste di solo 1 m).

Inoltre sarebbe stato violato il rapporto tra la superficie delle finestre apribili e quella del pavimento, che l’articolo 43.7 del regolamento edilizio stabilisce che non sia inferiore a 1/8 (0,125). In 5 ambienti questo parametro non sarebbe stato rispettato, con evidenza in progetto di valori di aero- illuminazione inferiori rispetto a quello prescritto. In ricorso, a pagina 8, vengono indicati due valori rilevati, di poco inferiori (0,121 e 0,122), estrapolati dalla tavola 3 del progetto definitivo. Tale violazione è superiore alla soglia del 2%, prevista dall’articolo 34 comma 2 ter del decreto legislativo 380/2001 come soglia di tolleranza . Peraltro la soglia non sarebbe nemmeno qui applicabile, in quanto la norma si riferisce all’ipotesi di sanatoria di un opera già eseguita, non consentendo l’approvazione di nuovi progetti in deroga alle prescrizioni edilizie. In ogni caso le esigenze igienico sanitarie sottese alle disposizioni non consentirebbero di ammettere alcuna tolleranza rispetto alla prescrizione del regolamento edilizio, corrispondente a quella del D.M. sanità 5/7/1975, che fissa anch’essa un rapporto vincolante tra aperture e superficie del locale.

Con conseguente impossibilità, stante le violazioni e difformità, di ottenere l’abitabilità dell’edificio ristrutturato e, nel caso di specie, anche l’ulteriore elemento necessario, l’ accreditamento regionale (questo nel rispetto degli ulteriori vincoli di cui alle delibere ad hoc della GR, in materia di accreditamento), per carenza dei requisiti sanitari inderogabilmente fissati.

Il progetto di Olbia mancherebbe, anche, del Disciplinare descrittivo e prestazionali degli elementi tecnici, indicato come elaborato indispensabile per i progetti definitivi ex articolo 24 comma 2G del d.p.r. 207 2010.

2b) Per quanto concerne, invece, il progetto definitivo relativo all’altra SEDE, DI TEMPIO PAUSANIA, parte ricorrente lo ritiene anch’esso affetto da molte carenze.

Sia in relazione alla rilevata mancanza della Relazione inerente l’abbattimento delle barriere architettoniche, del disciplinare descrittivo e prestazionali, nonché della relazione tecnica degli impianti meccanici (le contestazioni sono state sviluppate sub punti II.2.1,II.2.2; II.2.3 del ricorso) .

Inoltre, si sostiene (sub II.2.4) che la struttura sanitaria residenziale, che opera anche in regime ambulatoriale (erogando prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale) , avendo una superficie maggiore di 500 m quadri, è soggetta al Dm 19/3/2015. Ma l’edificio sarebbe privo dei requisiti di “sicurezza antincendio” dell’immobile .

3) Con la terza censura si contesta la “proposta alternativa” effettuata dall’aggiudicatario di una struttura temporanea (da utilizzare durante i lavori di ristrutturazione) collocata a Calangianus e non ad Olbia, come previsto e prescritto dalla lex specialis, con violazione della par condicio.

4) In via meramente subordinata la Cooperativa ricorrente sostiene l’ illegittimità dell’articolo 9 commi 4 e 5 del Disciplinare telematico, qualora questo possa essere interpretato nel senso di consentire, tramite risposte ai quesiti pubblicati nel forum, anche “modifiche” del capitolato speciale d’appalto e dei suoi allegati.

Si sono costituite in giudizio sia l’azienda sanitaria che Il Raggruppamento aggiudicatario Codess, formulando preliminarmente, la prima eccezione di tardività e, la seconda eccezione di non conformità del ricorso alle modalità del processo telematico (firma digitale).

Le controparti hanno comunque richiesto il rigetto, nel merito, del ricorso illustrando le tesi inerenti, essenzialmente, la non necessarietà del progetto esecutivo nonché la natura di proposta meramente alternativa della disponibilità di una struttura provvisoria esistente in altro comune.

Alla camera di consiglio dell’1 febbraio 2017 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

All’udienza del 5 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La difesa dell’aggiudicatario ha sollevato, preliminarmente, un’ eccezione processuale di ordine meramente formale.

In riferimento alla ritenuta violazione dell’articolo 136 comma 2 bis del cpa e dell’articolo 9 del DPCM 16/2/2016 n. 40 che prevedono che tutti gli atti del processo siano redatti in formato di documento informatico sottoscritto con “firma digitale”. Nel caso di specie si ritiene che il ricorso non sarebbe stato tempestivamente sottoscritto digitalmente. La firma digitalesarebbe stata apposta solamente 17 gennaio 2017, a termine d’impugnazione scaduto, con deposito il successivo 19 gennaio (le notifiche erano state già richieste il 10 gennaio). Per tale motivo si prospetta la “dubbia validità della sottoscrizione, requisito essenziale ai sensi dell’articolo 40 lettera d) del cpa”.

L’eccezione non coglie nel segno, ai fini della qualificazione come nulla e/o inesistente o illegittima modalità di sottoscrizioneper omessa tempestiva firma digitale.

Basti un richiamo alla recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV 04 aprile 2017 n. 1541, ove ha affermato il seguente principio:

“Nel processo amministrativo telematico il mancato deposito digitale o l’assenza della firma digitale non danno luogo a inesistenza, abnormità o nullità degli atti, ma solo a una situazione di irregolarità. Di conseguenza, il giudice amministrativo deve ordinare alla parte che ha redatto, notificato o depositato un atto in formato cartaceo di regolarizzarlo in formato digitale nel termine perentorio all’uopo fissato”.

Si condivide la posizione improntata ad un minore formalismo, che ha ammesso che il ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma cartacea non divergevano in modo così radicale dallo schema normativo di riferimento, tale da dover essere considerato del tutto inesistente; non potendo quindi essere ritenuto nullo, a causa della mancanza di una espressa previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale.

Ammettendo la possibilità di successiva regolarizzazione (nel caso di specie non necessaria, in quanto già formalizzata dalla parte).

Per quanto riguarda, invece, l’eccezione di tardività formulata dall’azienda, l’irricevibilità non si riscontra in quanto l’impugnazione è stata tempestivamente promossa dopo che gli atti necessari sono stati acquisiti tramite accesso.

Nel caso di specie l’aggiudicazione è stata pronunciata il 5 dicembre 2016; la domanda di accesso è stata acquisita al protocollo della Asl in pari data e la documentazione è stata ritirata dal delegato della Cooperativa il 13 dicembre 2016.

Il ricorso è stato avviato alla notifica il 10 gennaio 2017.

Quindi tempestivamente, entro i 30 giorni, rispetto alla avvenuta conoscenza degli atti, in riferimento ai quali sono state riscontrate e ravvisate le carenze, poi poste a sostegno dei motivi di ricorso.

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MERITO

Il contenzioso afferisce ad un bando indetto dalla Asl 2 di Olbia per la gestione delle Case famiglia di Olbia e di Tempio Pausania.

L’amministrazione ha previsto l’affidamento, per 5 anni, del servizio di gestione di 3 strutture di tipo residenziale già esistenti, per l’ammontare complessivo di euro 7.130.462:

-1 comunità ad alta intensità terapeutica sita in Olbia (8 posti);

-1 gruppo residenziale di integrazione sociale sito in Tempio Pausania (8 posti);

-1 gruppo di convivenza sito in Olbia (8 posti, ripartiti in 2 alloggi, 4 uomini e 4 donne).

Trattasi di un appalto “misto” comprensivo di servizi, lavori e forniture, ove i servizi hanno assoluta prevalenza. Pertanto l’appalto è qualificato come appalto di servizi.

In particolare era prevista l’esecuzione di lavori di ristrutturazione per le due sedi , di Olbia e di Tempio.

Il Capitolato (pagina 8, articolo 2) ha previsto due condizioni e requisiti specifici e chiari (non vi è ambiguità in ordine a questi punti):

A)“L’aggiudicatario doveva realizzare i lavori sia nella struttura di Olbia sia in quella di Tempio, con presentazione della <progettazione definitiva ed esecutiva, comprensiva di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione acquisite in offerta>; la direzione lavori e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sono invece a carico di quest’azienda.”

B)”Per tutta la durata dei lavori la ditta aggiudicataria deve mettere a disposizione locali in Olbia idonei rispetto alle norme sull’accreditamento per gestire la comunità ad alta intensità terapeutica (si veda quanto precisato nel seguito per i relativi costi), mentre esegue i lavori di ristrutturazione/ampliamento e fino al loro collaudo positivo e conseguente rilascio del certificato di agibilità se necessario oltre ad eventuale rinnovo di autorizzazione all’esercizio, accreditamento; tutta la documentazione tecnica necessaria tali fini deve essere prodotta dall’impresa”.

Il medesimo Capitolato precisava, inoltre, che l’azienda avrebbe riconosciuto “un corrispettivo aggiuntivo, rispetto al canone del servizio determinato in base all’offerta di gara a compensazione della locazione temporanea dei locali; si precisa però che la spesa aggiuntiva compensativa della locazione sarà pagabile esclusivamente per il tempo contrattualmente previsto come necessario per l’esecuzione dei lavori, cui sommano ai tempi tecnici successivi per i collaudi e l’eventuale acquisizione di certificati autorizzazioni”.

Un ritardo complessivo nella possibilità di riutilizzo della struttura di proprietà in Olbia imputabile all’impresa, e superiore a 3 mesi, costituiva, inoltre, causa di risoluzione di diritto del contratto”.

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Il ricorso va accolto per entrambi i profili indicati sub motivo 1 e sub motivo 3.

Relativi, da un lato(1), alle modalità di progettazione allegata e, dall’altro (3), alla messa a disposizione dell’edificio a Colangianus, da utilizzare temporaneamente, durante l’esecuzione dei lavori, per ospitare i pazienti.

La Controinteressata aggiudicataria doveva essere, per questi motivi, esclusa per non aver presentato una proposta contrattuale di gestione-lavori conforme alla legge di gara.

1) in riferimento al 1º profilo la <lettera di invito> nel definire il <contenuto dell’ offerta tecnica>, al punto 5, rubricato “lavori”, imponeva la seguente, chiara, prescrizione:

“Descrizione del progetto dei lavori e <ALLEGAZIONE DELLA PROGETTAZIONE DEFINITIVA ED ESECUTIVA>; si veda il progetto preliminare dei lavori allegato al CSA redatto dal servizio tecnico di quest’azienda”.

Dunque con richiesta della produzione di documentazione tecnica riferita ad entrambi i livelli di progettazione (definitiva ed esecutiva), risultava essere elemento necessario ed imprescindibile per poter partecipare alla gara.

Per l’ammissione della proposta contrattuale era necessario lo sviluppo, in offerta tecnica, del progetto non solo allo stadio “intermedio”, ma anche al livello di massimo dettaglio e precisione.

Così aveva voluto la stazione appaltante, con la richiesta di due progetti, senza possibilità di “accorpamento”. Evidentemente nell’intento di rendere più agevole e rapido lo sviluppo procedimentale, anche di verifica e di approvazione. Infatti qualora il progetto definitivo fosse stato ritenuto idoneo e coerente, l’acquisizione, già in fase di gara, anche della progettazione esecutiva consentiva il rapido avvio, in concreto, dei lavori.

La stessa Azienda aveva confermato e ribadito, in sede di forum, con risposta inequivocabile (n. 257 alla richiesta di chiarimento), esplicitando che non era ammissibile <accorpare> i 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva, negando l’ammissibilità della presentazione in gara di un unico progetto di livello definitivo/esecutivo.

È vero che nel chiarimento si menziona la necessità dell’esame preventivo del progetto definitivo, con necessità di progettazione esecutiva sulla base dell’approvazione del primo.

Ma, a prescindere dalla considerazione preliminare che il chiarimento, per sua natura, non è abilitato a modificare la legge di gara (benché tale possibilità sia stata menzionata erroneamente), pena la violazione dei principi che tutelano la par condicio, ciò non toglie che la dizione della risposta implica solo la separatezza delle 2 progettazioni.

Parte ricorrente sostiene , principalmente, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara a causa dell’ inammissibile “accorpamento” compiuto dei 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva.

Il Capitolato speciale prevedeva che l’offerta dovesse contenere 3 elaborati autonomi e distinti

*1 progetto definitivo;

*1 progetto esecutivo;

*il piano per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione.

In particolare è fondato il primo motivo di ricorso relativo alla formulazione della progettazione.

Il Capitolato richiedeva la presentazione di elaborati “autonomi e distinti”, con allegazione in offerta sia del progetto definitivo che, separato, quello esecutivo.

Tale disposizione (articolo 2, punto 5, del capitolato speciale p. 7) è stata esplicitamente confermata con risposta dell’amministrazione al forum, formulata chiarimento. In tale sede, ove era stato espressamente richiesto se fosse possibile “accorpare” la progettazione definitiva e quella esecutiva presentando in gara un <unico progetto> di livello misto “definitivo/esecutivo”, l’amministrazione rispondeva che “non è ammissibile l’accorpamento dei 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva”.

Anche la lettera di invito indicava la necessità di allegazione della doppia progettazione definitiva ed esecutiva.

Non sussisteva dunque margine di dubbio e/o ambiguità.

La Codess ha presentato in gara solo il progetto definitivo.

Non ha prodotto il progetto esecutivo e nemmeno il Piano di sicurezza e coordinamento in fase di progettazione, anch’esso tassativamente richiesto dalla lex specialis .

Codess sostiene, sostanzialmente, che i concorrenti non avrebbero potuto, in fase di partecipazione, presentare la progettazione di dettaglio (esecutiva), in quanto solo con l’approvazione del progetto definitivo tale fase avrebbe potuto essere espletata.

Inoltre l’aggiudicataria evidenzia che non vi sarebbe stata particolare chiarezza in riferimento alle modalità di esecuzione dei lavori di ristrutturazione delle costruzioni in quanto la quota/contratto relativa a questa parte di prestazioni era assolutamente minoritaria, posto che dell’ingente cifra di corrispettivo, di oltre 7.000.000 di euro, l’importo stimato per i lavori era complessivamente solo di € 350.000 (219.000 per Olbia e 131.000 per Tempio). Sarebbe in questo modo spiegabile l’indicazione, ritenuta sommaria e confusa, in materia di progettazione, posto che il capitolato si dedicava specificamente e con precisione alla disciplina della gestione (6.780.000 stimati).

La difesa dell’azienda, da parte sua, sostiene che negli atti generali sarebbe contenuto un mero refuso, nella richiesta di doppia progettazione, in quanto la volontà dell’amministrazione era quella di acquisizione, in sede di partecipazione, della sola progettazione definitiva e non anche di quelle esecutiva, rimessa ad una fase successiva dopo l’approvazione del progetto.

Le prospettazioni non possono essere condivise, a fronte di una specifica disposizione del capitolato speciale che richiedeva la necessità della “doppia progettazione”, che sviluppasse il contenuto del progetto preliminare, che era stato già redatto dalla PA e posto a base di gara.

Previsione che non è stata formalmente rimossa. Nè, in sede di chiarimenti, tale prescrizione poteva essere modificata in corso di gara.

L’offerta di Codess è stata dunque formulata in violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale e delle risposte all’argomento 257 e all’argomento 270 pubblicate sul forum.

La carenza fondamentale ed essenziale, riferita alla progettazione della ristrutturazione, elemento a riscontro vincolato, determinava, inequivocabilmente, che il raggruppamento risultato aggiudicatario, avrebbe dovuto, invece, essere escluso dalla gara.

La carenza/mancanza del progetto esecutivo e del piano di sicurezza rendeva infatti la proposta inidonea e non corrispondente alle prescrizioni stabilite, nella lex specialis, dalla stazione appaltante, con previsioni che hanno mantenuto piena efficacia.

Neppure si può aderire alla tesi sostenuta dalla difesa dell’aggiudicataria, secondo la quale si tratterebbe di elemento non essenziale e, come tale non posto a pena di esclusione. Si chiede, cioè, l’applicazione del punto 6 e 7 dell’articolo 6 della lettera di invito riferiti alle “eventuali <ulteriori> informazioni che l’offerente ritenesse utile indicare” e alle “eventuali <ulteriori> documenti che l’offerente ritenesse utile allegare ”.

La stazione appaltante precisava 2 elementi, formulati in termini sostanzialmente illustrativi:

*con la 1ª precisazione veniva espresso il seguente orientamento “si ricorda che un’ offerta imprecisa o lacunosa, purché sufficientemente determinata almeno nelle parti essenziali (cioè, tale almeno da consentire la verifica di conformità ex articolo 68 del codice) sarà penalizzata nell’attribuzione del punteggio, fino all’eventuale attribuzione del coefficiente più basso; mentre un’ offerta totalmente lacunosa da determinare incertezza assoluta su parte o parti essenziali del progetto sarà esclusa;

*con la 2ª precisazione, sub previsione indicata come “N.B”, si forniva l’indicazione che “tutta la documentazione deve essere completa di tutte le informazioni necessarie alla valutazione. Le informazioni e i dati tecnici non sufficientemente individuati e/o non adeguatamente determinati non verranno presi in considerazione per la valutazione dell’offerta; qualora incompletezze o indeterminatezze determinino incertezza sostanziale sul contenuto dell’offerta questa verrà esclusa.

Tali elementi, forniti sostanzialmente come chiavi interpretative, a chiarimento, di natura illustrativa del futuro esercizio dei poteri, depongono, in realtà, se lette in modo coordinato, a favore della tesi della Cooperativa ricorrente rafforzandone la fondatezza.

I “richiami” compiuti ribadiscono la necessità di completezza di tutti gli elementi, e come tali anche quelli di ordine progettuale, richiesti in sede di capitolato-lettera di invito. La cui esibizione era necessaria per consentire una completa valutazione,, da parte della stazione appaltante anche dei progetti di ristrutturazione dei 2 edifici, oggetto di prestazione, ancorché per un importo meno significativo rispetto al corrispettivo di gestione. Tale elemento, di ordine squisitamente finanziario, non è in grado di privare di “vincolatività” gli elementi e i requisiti, comunque, richiesti.

Non si può aderire alla tesi che l’offerta carente di un progetto (esecutivo) possa essere qualificata come offerta meramente “imprecisa o lacunosa”, e come tale non soggetto alla sanzione di esclusione ma solo di meritevolezza inferiore, con attribuzione del punteggio minimo.

In realtà, nel caso di specie, per la carenza del progetto andava applicata la parte contenuta nel “NB” riferita ad “incompletezze o indeterminatezza che determinino incertezza sostanziale sul contenuto dell’offerta”.

In quanto l’amministrazione non è stata posta in grado di conoscere, con l’offerta presentata, anche l’ulteriore livello progettazione, esecutivo, espressamente richiesto.

La necessarietà della completezza di tutti gli elementi e delle informazioni, che, come in questo caso, dovevano qualificarsi “essenziali” (perché richiesti per la valutazione globale della proposta), relativi all’esecuzione dell’esecuzione di una parte della prestazione, ancorché minore, ma di pari dignità, inerente i lavori di ristrutturazione dei due edifici, è stata sostanzialmente ribadita nel “nota bene” (non utilizzabile per sostenere la tesi della mera “imprecisione o lacunosità”).

Dunque non si può ritenere che la mancanza di un progetto (quello esecutivo), considerato esplicitamente necessario dalla legge di gara e richiesto in offerta tecnica, possa essere considerata una mera incompletezza o indeterminatezza non essenziale.

Dall’esame della legge di gara, in nessun punto, emerge che il progetto esecutivo non avrebbe dovuto essere presentato in offerta, ma solo dopo l’approvazione dello stesso da parte dell’amministrazione. Per quanto riguarda l’efficacia e l’ambito d’azione del “chiarimento” fornito in materia dall’azienda, si richiama quanto verrà esplicato al successivo punto 4 (essenzialmente incapacità del chiarimento di incidere, in modifica, sulla legge di gara; non potendo opporsi in stridente contrasto con la previsione offerta lettera di invito-capitolato ai potenziali concorrenti).

2) La carenza di idonea (doppia, sviluppata su 2 diversi livelli) progettazione rende sostanzialmente privo di rilevanza il secondo motivo di censura, riferito ad una pluralità di aspetti tecnici (descritti nella parte in fatto) ove parte ricorrente censura una molteplicità di mancanze, in violazione dei necessari parametri regolamentari. Carenze e difformità che si riferirebbero, in modo diverso, ad entrambi i progetti definitivi di ristrutturazione presentati da Codess, cioè sia per la sede di Olbia, che per quella di Tempio Pausania.

L’accoglimento del primo motivo sulla mancanza del progetto esecutivo travolge, sostanzialmente per carenza del suo stesso idoneo presupposto, tutte le minuziose questioni relative alle difformità del progetto definitivo, alle normative di legge e locali . Conseguentemente perde consistenza il motivo con inutilità dell’esame dei riscontri richiesti, tenuto conto che la Controinteressata, risulta già esclusa per le motivazioni indicate al punto 1), relative proprio alla carenza della progettazione esecutiva relativa ai lavori da eseguire (in ristrutturazione).

Possono essere quindi assorbiti i profili contestati sub II.1.1-2-3, tutti inerenti alla mancanza di requisiti tecnici riferiti alla ristrutturazione dell’immobile di Olbia, e sub II.2.1-2-3-4, inerenti alla mancanza di requisiti tecnici riferiti alla ristrutturazione dell’immobile di Tempio Pausania, difettando il “presupposto prioritario” relativo all’ammissibilità, nel suo complesso, della progettazione così come proposta (con carenza della doppia progettazione).

3) Si ritiene , invece, per contro, utile valutare l’ulteriore questione posta con il terzo motivo, che non afferisce alle modalità costruttive e di recupero/risanamento dell’edificio, ma che attiene alla possibilità o meno di proporre e di utilizzare immobili situati al di fuori del Comune di Olbia per dislocare provvisoriamente i pazienti, nell’attesa della realizzazione dei lavori di ristrutturazione.

I lavori da eseguire nella sede della Comunità ad alta intensità terapeutica di Olbia erano rilevanti, tanto da non consentire l’utilizzo della sede durante la loro esecuzione.

Per questo motivo l’articolo 2 del capitolato speciale, pagina 8, prevedeva che “per tutta la durata dei lavori, la ditta aggiudicataria dovesse mettere a disposizione <locali in Olbia> idonei rispetto alle norme sull’accreditamento per gestire la comunità ad alta intensità terapeutica”.

Dunque l’immobile che avrebbe ospitato provvisoriamente gli utenti doveva trovarsi, come previsto e prescritto, in Olbia.

Non prevedendo la lex specialis la formulazione di proposte alternative, riferite ad aree territoriali diverse.

L’aggiudicataria Codess ha proposto, per tali finalità, la possibilità di offrire una struttura “alternativa” situata in altro Comune (Calangianus), di cui ha già la disponibilità e che sarebbe in grado di ospitare 8 pazienti alla cifra di, soli, € 3.000 mensili.

Si evidenzia che la lex specialis prevedeva un “compenso aggiuntivo” per la copertura dei costi di locazione, purché correlati al periodo di esecuzione dei lavori di ristrutturazione nel rispetto del cronoprogramma. Dunque uno specifico corrispettivo, autonomo, proprio per compensare il costo per l’acquisizione e l’utilizzo di una struttura temporanea.

A pagina 59 dell’offerta tecnica , Codess stabiliva che una struttura temporanea ad Olbia sarebbe stata di concerto scelta con la Responsabile del dipartimento di salute mentale, indicando peraltro, come attuale e concreta proposta ulteriore alternativa ( condizionata alla positiva valutazione del dipartimento e dei centri di salute mentale competenti) che il trasferimento temporaneo dei pazienti della sede di Olbia avrebbe potuto avvenire in una struttura già nella sua disponibilità, ma che si collocava in altro Comune, Calangianus, nel distretto di Tempio Pausania.

Le ragioni per le quali la Controinteressata ha formulato tale proposta, che sosterrebbe essere migliorativa, sarebbero legate alla possibilità di un contenimento dei costi di locazione, che avrebbero potuto essere significativamente abbattuti (i costi di mercato sono diversi tra Olbia e Calangianus) con un immobile già in sua disponibilità.

Inoltre, la commissione, il 4/10/2016, ha chiesto alla Controinteressata di giustificare la sua offerta in quanto anomala. Proprio in riferimento alla voce 9 dell’offerta, inerente il costo del canone trimestrale per l’ “immobile sostitutivo”.

La commissione chiedeva le giustificazioni per spiegare il basso prezzo indicato, di soli euro 3.000, per la locazione.

In risposta la Codess, il 21/10/2016 sosteneva di aver quantificato l’importo, ritenuto rispondente al mercato locale di quel (diverso) Comune, sulla base di un’indagine svolta per ricercare la disponibilità di immobili , in considerazione della proposta di ottimizzazione formulata e descritta a pagina 59 del progetto tecnico.

Parte ricorrente evidenzia che il basso corrispettivo previsto si porrebbe in stretta correlazione con il presumibile affidamento in ordine alla (futura) accettazione, da parte dell’ Azienda, dell’utilizzo dell’edificio di Calangianus (proposto in alternativa) e già nella disponibilità della Controinteressata.

Nell’evidenza che i costi degli immobili a Calangianus sono molto inferiori rispetto a quelli di Olbia.

L’anomalia dell’offerta è stata quindi “giustificata” in relazione ad immobili temporanei e disponibili che non si trovavano in Olbia, come richiesto, ma al di fuori dell’ambito comunale.

La bassa cifra indicata come presumibile canone di locazione per la struttura, poteva considerarsi economicamente adeguata in considerazione dell’utilizzo di un immobile collocato fuori città e già in disponibilità .

Codess ha formulato una proposta di trasferimento, momentaneo, della Comunità in un Paese posto in una distanza di 25 km da Olbia. Non compatibile con la richiesta formulata dall’Azienda.

Anche sotto tale profilo è stata violata una norma del Capitolato speciale; quella che prevedeva che il trasferimento temporaneo venisse attuato in una sede situata (solo) in Olbia. Senza possibilità/ammissibilità di proposte alternative, le quali, se non previste dalla legge di gara, avrebbero inevitabilmente inciso sulla par condicio, rispetto a coloro che si sono attenuti alla prescrizione vincolante, con l’individuazione di immobili siti nella città di Olbia.

4) Per quanto concerne l’ultima censura, si rileva che la funzione delle risposte pubblicate sul forum è quella di chiarire e precisare le disposizioni della lex specialis, senza apportare alcuna modifica sostanziale, agendo solo in via “interpretativa”.

La funzione meramente chiarificatrice del Forum, si evince (oltre che dalla giurisprudenza) anche dall’articolo 9, comma 1 , del Disciplinare telematico (che tratta di chiarimenti, delucidazioni,…).

La circostanza che il comma 5 preveda (impropriamente) anche la possibilità di “modificare” il Capitolato speciale d’appalto e i suoi allegati con l’approvazione del verbale contenente tutte le domande e le risposte del forum, non assume rilevanza sostanziale.

Infatti tale dizione non può, comunque, incidere sul concetto di fondo che vuole che tutte le norme ed i criteri di gara debbano essere conosciuti, preventivamente da tutti i potenziali concorrenti , tramite gli atti essenziali che compongono la lex specialis di gara (con la pubblicazione di bando, disciplinare, capitolato, visibili e analizzabili da parte di tutti).

Quindi con definizione integrale, anteriormente alle offerte, dei contorni della gara e di tutte le previsioni, le prescrizioni ed i requisiti richiesti. Insuscettibili di successive modifiche, in corso di gara.

Solo con il rispetto di tale principio trova protezione il valore ineludibile della “par condicio” fra i diversi concorrenti.

Non essendo possibile modificare in corso di procedimento le regole di gara, ma solo, semmai, fornire adeguate indicazioni interpretative da parte della stazione appaltante (su sollecitazione dei potenziali concorrenti) con i chiarimenti.

In conclusione il ricorso va accolto e, per gli effetti, va disposto l’annullamento dell’ aggiudicazione pronunziata in favore del raggruppamento Codess, soggetto che doveva essere escluso per vizi relativi alla fase di partecipazione e concernenti la (mancata) completezza dell’offerta tecnica.

Con conseguente necessità di riapertura della gara .

Per quanto concerne le spese di giudizio il Collegio ritiene, in considerazione peculiare sviluppo del procedimento, di poterle integralmente compensare fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Mancata sottoscrizione con firma digitale: non c’è nullità del ricorso proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR hanno rilevato che “l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale si fonda sulla ritenuta non automaticità della proroga del termine di efficacia della concessione edilizia nell’ipotesi prevista dall’art. 15, comma 2 bis, del D.P.R. n. 380/2001 secondo cui la «proroga dei termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell’amministrazione o dell’autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate».

La norma deve essere letta alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato che si articola intorno a tre fondamentali statuizioni: 1) in nessun caso i termini di efficacia del permesso di costruire possono ritenersi automaticamente sospesi; 2) l’interessato deve sempre proporre una formale istanza di proroga; 3)  il provvedimento espresso di prorogadeve essere espresso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 974).

Infine, il TAR Sardegna ha affermato: “Deve rammentarsi che la medesima giurisprudenza ha distinto l’ipotesi del sequestro penale del cantiere, ritenendo che questo caso integri una automatica sospensione del termine per l’esecuzione dei lavori oggetto del permesso di costruire (si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2005, n. 1895; III, 4 aprile 2013, n. 1870)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 30/08/2017

N. 00569/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 876 del 2016, proposto da:
Novaservice Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Comune di Domus De Maria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;

per l’annullamento

– del provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnico del Comune di Domus De Maria con il quale è stato negato l’assenso alla ripresa dei lavori relativi alla concessione edilizia n. 5/2008, rilasciata il 13.2.2008;

– nonché di ogni atto presupposto o comunque connesso, con particolare riferimento, per quanto occorrer possa, alla nota del 30.5.2016 del medesimo Responsabile dell’Area Tecnica, con la quale era stato comunicato il preavviso di rigetto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Domus De Maria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2017 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso in esame, la società Novaservice s.r.l. riferisce di essere proprietaria di un’area sita nel territorio del Comune di Domus de Maria, località Eden Rock, sulla quale era in corso la realizzazione di 14 unità abitative, in forza delle concessioni edilizie n°5/2008 e n°20/2009, rilasciate dal Comune di Domus De Maria. In data 7 luglio 2010, il relativo cantiere è stato sottoposto a sequestro preventivo penale, poiché, secondo le contestazioni mosse dalla Procura della Repubblica di Cagliari, le opere in corso di realizzazione sarebbero state abusive. Peraltro, con sentenza del Tribunale penale di Cagliari del 2 ottobre 2015, il legale rappresentante della Novaservice s.r.l. è stato prosciolto essendosi estinto il reato per intervenuta prescrizione. Con ordinanza del medesimo Tribunale, del 17 marzo 2016, l’area di cui sopra è stata dissequestrata e, in data 5 maggio 2016, restituita alla società.

2. – Con nota del 12 maggio 2016, la società Novaservice – sul presupposto dell’intervenuto dissequestro del cantiere – comunicava al Comune di Domus de Maria di voler riprendere i lavori a partire dal 31 maggio successivo. Il Responsabile dell’Area Tecnica, tuttavia, con la nota del 13 luglio 2016, rendeva noto alla società «di non poter autorizzare la ripresa dei lavori in quanto il piano di Lottizzazione Eden Rock non sarebbe stato attuato validamente perché privo della relativa convenzione e perché il calcolo della volumetria relativo alla c.e. 5/08 non sarebbe stato computato regolarmente».

3. – Con il ricorso in esame, la società Novaservice s.r.l. chiede l’annullamento del predetto provvedimento, deducendo le censure che saranno esaminate nella parte in diritto.

4. – Si è costituito in giudizio il Comune di Domus De Maria, chiedendo in via preliminare che il ricorso sia dichiarato inammissibile per carenza di interesse, poiché l’accoglimento della domanda di annullamento non produrrebbe alcun vantaggio per la ricorrente che, comunque, non potrebbe riprendere i lavori posto che le concessioni sarebbero scadute.

Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso.

5. – All’udienza pubblica del 14 giugno 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – L’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale si fonda sulla ritenuta non automaticità della proroga del termine di efficacia della concessione edilizia nell’ipotesi prevista dall’art. 15, comma 2 bis, del D.P.R. n. 380/2001 (comma inserito dall’art. 17, comma 1, lett. f), n. 2), del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164), secondo cui la «proroga dei termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori è comunque accordata qualora i lavori non possano essere iniziati o conclusi per iniziative dell’amministrazione o dell’autorità giudiziaria rivelatesi poi infondate». La norma deve essere letta alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato che si articola intorno a tre fondamentali statuizioni: con la prima, si afferma che in nessuna ipotesi i termini di efficacia del permesso di costruire possono ritenersi automaticamente sospesi; con la seconda, si sostiene che è sempre necessaria la presentazione, da parte dell’interessato, di una formale istanza di proroga; con la terza, si ritiene sempre necessario il provvedimento espresso di proroga anche se si tratta di attività vincolata con effetti ex tunc (per tutte, si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 974).

Peraltro, deve rammentarsi che la medesima giurisprudenza ha distinto l’ipotesi del sequestro penale del cantiere, ritenendo che questo caso integri una automatica sospensione del termine per l’esecuzione dei lavori oggetto del permesso di costruire (si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2005, n. 1895; III, 4 aprile 2013, n. 1870). Giurisprudenza seguita sul punto anche da questo Tribunale (cfr. T.A.R. Sardegna, II, 1 marzo 2016, n. 195; II, 16 gennaio 2017, n. 17).

La norma del comma 2bis dell’art. 15 cit., come introdotta nel 2014, muove quindi dal descritto quadro giurisprudenziale per chiarire testualmente che, nei casi in cui l’iniziativa amministrativa o giudiziaria si riveli infondata, come nella fattispecie, la proroga dei termini è automatica.

Applicando gli enunciati principi al caso di specie, rammentato (in punto di fatto) che la prima concessione edilizia è stata rilasciata il 13 febbraio 2008 (e la variante in corso d’opera l’11 maggio 2009); e che il sequestro preventivo del cantiere ha imposto la sospensione dei lavori dal 1 luglio 2010 al 5 maggio 2016, ne deriva come conseguenza che all’epoca della comunicazione della ricorrente di voler riprendere i lavori (12 maggio 2016) il termine triennale per l’esecuzione non era ancora decorso.

Da quanto osservato, discende che la società ricorrente ha interesse a ottenere l’annullamento della nota del responsabile dell’area tecnica del Comune, di cui in epigrafe, e a riprendere i lavori.

7. – Passando all’esame dei motivi proposti col ricorso, si deve iniziare dalla dedotta violazione del principio della esecutività dei provvedimenti amministrativi, la cui efficacia giuridica non è impedita dalla eventuale sussistenza di vizi di legittimità, salvo l’esercizio dei poteri di autotutela che, nel caso di specie, non si è verificato.

8. – Il motivo è manifestamente fondato.

Come si evince dalla motivazione del provvedimento impugnato, riferita in fatto, la comunicazione di non poter riprendere i lavori per completare gli interventi autorizzati non si basa, in realtà, sulla intervenuta scadenza del termine di efficacia della concessione edilizia a suo tempo rilasciata, ma esclusivamente su considerazioni attinenti alla validità del piano di lottizzazione “Eden Rock” e della concessione edilizia. Motivazione sicuramente illegittima, considerato che gli atti amministrativi in questione non erano mai stati annullati, né l’amministrazione comunale ha provveduto ad avviare il necessario procedimento per l’annullamento d’ufficio. Pertanto, si tratta di atti ancora efficaci (secondo il pacifico principio della imperatività del provvedimento amministrativo).

9. – Con il secondo motivo, la ricorrente deduce eccesso di potere per difetto dei presupposti, perplessità e insufficienza della motivazione, contestando specificamente le affermazioni sulla illegittimità della lottizzazione e della concessione edilizia. Peraltro, la censura deve ritenersi assorbita nella valutazione di illegittimità già espressa in accoglimento del primo motivo.

10. – Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto, con il conseguente annullamento dell’atto impugnato.

11. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica – Settore Urbanistica – Edilizia Privata, del Comune di Domus De Maria, di cui alla nota prot. n. 6071 del 13 luglio 2016.

Condanna il Comune di Domus De Maria al pagamento delle spese giudiziali in favore della società ricorrente, liquidate in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre I.V.A., cpa e 15% spese generali, e rifusione del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Sardegna sull’ipotesi di sospensione termini del permesso di costruire proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio, condividendo l’orientamento del TAR Lazio sul medesimo punto, ha affermato: “Va rilevato in proposito che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

Il TAR Sardegna ha citato, inoltre, l’art. 93, comma 8, il quale prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

 Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 21/04/2017

N. 00275/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1065 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ilvi Tour di Steri Graziella, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Massa, Gianmarco Delunas, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

Unione dei Comuni Parte Montis, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Miscali, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Angelo Arca in Cagliari, via Goito n. 24;
Comune di Mogoro, Comune di Gonnostramatza, Comune di Masullas, Comune di Siris, Comune di Pompu non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Giara Bus di Olla Sergio & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Pinna, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Riva Villasanta, 233;
Autonoleggio Atzeni Pierpaolo, Melis Sergio non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– ai sensi dell’art. 120 comma 2-bis del c.p.a., dei provvedimenti con i quali la costituenda ATI composta dai controinteressati è stata ammessa alla gara bandita dall’Unione dei comuni Parte Montis per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico (CIG 68030885D0), tra cui, sempre limitatamente alle parti in cui questi atti possano intendersi come provvedimenti d’ammissione dei controinteressati alla procedura, i verbali di gara n. 1 dell’8.11.2016 e n. 2 del 9.11.2016;

e con i motivi aggiunti depositati il 27.1.2017:

– della determinazione del responsabile Amministrativo finanziario dell’Unione di comuni Parte Montis n.1 del 5.1.2017, con cui sono stati approvati gli atti di gara e la stessa è stata aggiudicata in via definitiva all’ATI costituenda tra le ditte controinteressate;

– della nota del responsabile del servizio Centrale unica di committenza n. 9 del 4.1.2017, con cui si risponde alla richiesta di riesame inviata per conto della ricorrente il 3.12.2016.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Unione dei Comuni Parte Montis e di Giara Bus di Olla Sergio & C. S.n.c.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2017 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’Unione dei Comuni Parte Montis per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per l’anno 2016/2017.

La gara è stata aggiudicata (non vi è ancora l’approvazione della aggiudicazione definitiva) alla ditta Giara Bus che secondo la ricorrente doveva essere esclusa per i seguenti motivi in diritto:

1) violazione dell’art. 93 comma 8 d.lgs. 50/2016 e contrasto con l’art. 12 comma 1 della lettera di invito e l’art. 17 comma 2 del capitolato speciale.

Il 27 gennaio 2017 la ricorrente depositava ricorso per motivi aggiunti per l’impugnazione della determinazione di aggiudicazione n. 1 del 5 gennaio 2017.

Con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ripropone il motivo dedotto con il ricorso introduttivo impugnando altresì l’aggiudicazione definitiva e deduce ulteriori motivi:

2) errore della motivazione, violazione dell’art. 93 comma 8 d.lgs. 50/2016;

3) vizi della valutazione e dell’assegnazione dei punteggi.

Si costituivano l’amministrazione intimata e la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla udienza pubblica del 5 aprile 2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente esaminata l’eccezione sollevata dalle difese dell’amministrazione e della controinteressata, secondo cui il ricorso sarebbe tardivo perché al momento della ammissione della controinteressata alla gara, alla seduta pubblica era presente un rappresentante della ditta ricorrente cosicché il termine per proporre ricorso sarebbe decorso da quella data.

L’eccezione non è fondata.

Anzitutto va ricordato che questa Sezione, sul termine di impugnazione degli atti di ammissione alla gara, ha già espresso il suo orientamento dal quale non intende discostarsi.

E’ stato difatti ricordato:

“Osserva, prima di tutto, il Collegio che, ai sensi del citato art. 120, comma 2 bis c.p.a., “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”; e che, ai sensi dell’art. 76, comma 2, dello stesso d.lgs. n. 50/2016, “3. Fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; pertanto emerge chiaramente dalla nuova disciplina l’intento del legislatore di assicurare degli efficaci sistemi di piena conoscenza degli atti, anche ai fini di una loro ponderata impugnazione” (T.a.r. Sardegna, sez. I, 20 gennaio 2017, n. 36).

Va peraltro anche osservato che il ricorso è perfettamente nei termini tenuto conto che la nota prot. 9 del 4 gennaio 2017 (documento 9 del ricorrente) a firma del responsabile del servizio, riscontra la richiesta di riesame avanzata dalla ditta ricorrente in data 3 dicembre 2016 con un atto che riporta nuova motivazione a seguito di nuova istruttoria. Non si tratta quindi di atto meramente confermativo. La circostanza è determinante ed esclude la tardività del ricorso.

E’ sufficiente richiamare un condivisibile precedente del T.a.r. Lazio che ha affermato che “La presenza del legale rappresentante dell’impresa alla seduta di gara nella quale la commissione ha deliberato l’esclusione della stessa non rende irricevibile per tardività il ricorso proposto contro l’esclusione qualora sia stato tempestivamente impugnato il successivo provvedimento di esclusione adottato dal dirigente competente che abbia sostituito la precedente esclusione disposta dalla commissione di gara, pur conservandone identico il contenuto dispositivo; invero, trattandosi di provvedimento di un distinto organo, costituisce non un atto meramente confermativo ma un atto di conferma in senso proprio in quanto frutto di un nuovo ed autonomo apprezzamento dei fatti operato da tale organo” (T.a.r. Lazio, Latina, sez. I, 20/11/2014, n. 978).

Va peraltro aggiunto che la Ilvi Tour ha proposto il ricorso prima ancora che l’amministrazione assolvesse agli obblighi (stringenti) di pubblicazione previsti dal Codice dei contratti ma evincendo l’ammissione della controinteressata dalla apertura delle buste contenti le offerte economiche.

Il ricorso è pertanto proposto nei termini.

Nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Quanto al primo motivo va rilevato che il Collegio ritiene di condividere il recente orientamento del T.a.r. Lazio che ha affermato: “Va rilevato in proposito che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

4.3 – Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).

“4.8 – Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.

Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).

Nella fattispecie qui all’esame del Collegio la violazione riguarda l’art. 93 comma 8 del d.lgs. 50/2016 (disposizione in cui il nuovo Codice ha previsto esplicitamente la sanzione dell’esclusione in caso di violazione delle prescrizioni ivi contenute) e l’art. 12 comma 1 della lettera di invito.

Va peraltro osservato, anche a voler considerare (e come si è visto ciò non è possibile) l’ipotesi di un soccorso istruttorio, che la stazione appaltante non ha neppure attivato la relativa procedura e che pertanto l’elemento richiesto a pena di esclusione è del tutto mancante.

Né può essere richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto.

Il motivo è pertanto fondato e determina l’accoglimento del ricorso.

Le spese, stante i non univoci orientamenti della giurisprudenza sul punto, possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate con restituzione contributo unificato a carico dell’Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Omissione garanzia fideiussoria: inapplicabile il soccorso istruttorio proviene da Giurdanella.it.

Il TAR adito, richiamando una sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte, ha affermato che “la P.A. che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale (nella specie, una ASL per il reperimento di locali da adibire a distretto sanitario territoriale) agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indìca una gara per individuare gli immobili stessi; ne consegue che ogni controversia attinente al contratto di locazione stipulato e/o alla fase precontrattuale concerne diritti soggettivi e, per tale motivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario” (Corte di Cassazione, Sezioni unite, 8 luglio 2015, n. 14185).

A conferma di ciò, i giudici del TAR della Sardegna hanno ribadito che il contratto di locazione non può essere annoverato né tra i “contratti di fornitura” di cose delle P.A. né tra i contratti di fornitura di servizi, essendo in quest’ultimo caso necessaria, da parte del locatore, una prestazione di attività in favore del destinatario.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 09/01/2017

N. 00010/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 318 del 2016, proposto da:
Comune di Tempio Pausania in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppina Demuro C.F. DMRGPP66R46L093X, con domicilio eletto presso Rosanna Patta in Cagliari, via Sonnino n. 84;

contro

Asl 2 – Olbia Tempio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Tack C.F. TCKCRL75M28F023L, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via S. Sonnino 77;
Regione Sardegna, Regione Sardegna Assessorato Regionale Igiene Sanità ed Assistenza Sociale, Comune di Aggius non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della delibera n. 16 del 5.1.2016 emessa dal Commissario Straordinario della Asl n. 2 di Olbia, avente ad oggetto l’autorizzazione alla stipula di un contratto di locazione passiva con il Comune di Aggius;

– di ogni altro atto ad esso presupposto, preparatorio, conseguente e/o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Asl 2 – Olbia Tempio;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2016 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone il Comune ricorrente che in data 5 gennaio 2016 il Commissario straordinario della ASL 2 di Olbia ha adottato la deliberazione n. 16 avente ad oggetto “autorizzazione alla stipulazione contratto di locazione passiva con il Comune di Aggius”.

La deliberazione autorizzava la stipula di un contratto di locazione a decorrere dal 1° gennaio 2016 per l’immobile sito nel Comune di Aggius di proprietà del medesimo Comune, da destinare a sede dei servizi veterinari della ASL per un canone annuo di € 10.000 oltre I.V.A..

La ASL, in relazione ai servizi in oggetto aveva chiesto ai Comuni di Tempio Pausania e Aggius la disponibilità di locali da avere in comodato d’uso, rappresentando l’esigenza di non proseguire in rapporti locatizi onerosi.

La ASL evidenziava la volontà di stralciare dal proprio bilancio canoni di locazione rendendo così disponibili risorse economiche da assegnare al potenziamento e/o razionalizzazione dei servizi sanitari nella città di Tempio Pausania.

Il Comune di Tempio Pausania con nota prot. 23651 del 19 ottobre 2015 comunicava la propria disponibilità ad accogliere la richiesta della ASL e al fine di approfondire gli aspetti tecnici proponeva un incontro per il 23 ottobre al quale la ASL comunicava di partecipare.

Con nota prot. 28910 del 17.12.2015 il Comune di Tempio confermava la volontà individuando i locali siti nell’area della ex caserma Fadda.

Alla nota del Comune non seguiva riscontro da parte della ASL che invece optava per diversa soluzione con controparte il Comune di Aggius.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorto il Comune di Tempio Pausania deducendo le seguenti articolate censure:

violazione di legge, illegittimità per violazione e falsa applicazione delle regole e dei principi in materia di contabilità pubblica per i negozi che comportino una spesa, art. 3 R.D. 2440/1923 e in materia di evidenza pubblica di derivazione statale e comunitaria, illegittimità per violazione del principio di trasparenza, di pubblicità dell’azione amministrativa nonché di tutela della concorrenza, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento di atti e fatti, sviamento, illogicità e ingiustizia manifesta, contraddittorietà, danno erariale.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’ASL 2 di Olbia eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, nel merito, chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 12 ottobre 2016 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’eccezione sollevata dalla difesa della ASL 2 è fondata.

La questione può essere risolta sulla base del più recente orientamento delle Sezioni Unite che hanno affermato che la P.A. che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale (nella specie, una ASL per il reperimento di locali da adibire a distretto sanitario territoriale) agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indìca una gara per individuare gli immobili stessi; ne consegue che ogni controversia attinente al contratto di locazione stipulato e/o alla fase precontrattuale concerne diritti soggettivi e, per tale motivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Corte di Cassazione, Sezioni unite, 8 luglio 2015, n. 14185).

Il contratto di locazione non è riconducibile ai “contratti di fornitura” di cose delle P.A., sia perché la res locata rimane nel patrimonio del proprietario locatore e non si trasferisce in quello della controparte sia perché diversa è la causa dei due contratti, che solo nel primo caso è rappresentata dal godimento, appunto, della cosa per un tempo determinato con l’obbligo di custodia, da parte del conduttore, con la diligenza del buon padre di famiglia. Neppure è contratto di fornitura di servizi, mancando da parte del locatore una prestazione di attività in favore del destinatario, avendo il primo solo l’obbligo di consegnare la cosa oggetto di contratto e di mantenere, eventualmente, la stessa in stato idoneo all’uso convenuto.

Ogni eventuale comportamento illecito posto in essere in tale contesto si atteggia in termini di lesione della libertà negoziale dei soggetti coinvolti e/o di pregiudizievole lesione dell’affidamento da contatto sociale.

La giurisdizione sulla presente controversia appartiene quindi al Giudice ordinario.

Non resta, pertanto, al Collegio che dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, nonché – in virtù del principio della cd. translatio iudicii, ai sensi dall’articolo 11 del Codice del Processo Amministrativo – indicare alla parte ricorrente il termine perentorio di tre mesi decorrenti dal passaggio in giudicato della presente sentenza per riassumere il giudizio innanzi al giudice ordinario al fine di salvaguardare gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta in questa sede.

Le spese, vista la particolarità della questione, possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del T.A.R. adito e indica il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza per riassumere il giudizio davanti al giudice ordinario agli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Locazione immobili per attività della PA: è competente il giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Sardegna ha di recente adottato una propria carta dei servizi, per l’anno 2014, a cura del segretario generale Anna Luisa Pisano, che “si propone di fornire una visione d’insieme dell’organizzazione interna, delle attività, delle procedure e dei servizi che il TAR offre ai cittadini, indicandone gli strumenti di difesa contro atti e comportamenti della Pubblica Amministrazione lesivi nei loro confronti“.

Si legge in particolare che:

“La Carta dei Servizi è un documento con il quale una Pubblica Amministrazione fornisce ai propri utenti informazioni di vario tipo sulla propria struttura, in particolare indica:

– la natura dell’ente stesso

– di cosa si occupa

– a chi si rivolge

– quali sono i servizi che eroga e come vi si accede

– i livelli di qualità che può garantire

– quali sistemi adotta per la valutazione delle proprie prestazioni

– come assicura la tutela dei destinatari dei servizi stessi

L’Amministrazione ha l’obbligo di renderla disponibile al pubblico ed è diritto del cittadino ottenerla.

Nella carta dei servizi devono essere definiti per legge i criteri per l’accesso ai servizi, le modalità del relativo funzionamento, le condizioni per facilitarne le valutazioni da parte dei cittadini, le procedure per assicurare la tutela degli utenti e consentire loro la possibilità di attivare ricorsi nei confronti dei responsabili preposti alla gestione dei servizi.

Nella sostanza, si configura come un patto tra la Pubblica Amministrazione ed i cittadini, a garanzia della trasparenza e dell’informazione, al fine di migliorare la qualità complessiva dei servizi offerti.

La presente Carta dei Servizi consente al cittadino di essere informato sull’attività svolta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, organo di Giustizia Amministrativa di primo grado, nonché sugli strumenti di tutela di cui può disporre qualora ritenga di essere stato leso da un atto e/o da un comportamento della Pubblica Amministrazione”.

Qui il testo integrale.

L'articolo Tar Sardegna, carta dei servizi per cittadini e ut… proviene da Giurdanella.it.

Osservano in particolare i giudici sardi che: “la scelta della Regione di commissariare la Provincia di Cagliari sino alla all’approvazione di una ‘riforma organica dell’ordinamento degli enti locali’ (tra l’altro già ripetutamente rinviata, quanto meno a partire dalla l.r. 7 ottobre 2005, n. 13, con cui la Regione già si era ‘impegnata’ in tal senso) assume in concreto i connotati di una ‘abolizione larvata’, per mano di una fonte a ciò non autorizzata. Pertanto la Regione -anziché commissariare sine die la Provincia di Cagliari- avrebbe nel frattempo dovuto avviare nuove elezioni per il rinnovo dei suoi organi politici, secondo quanto previsto dagli art. 53, comma 1, e 141, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 267/2000″.

Di seguito, il testo dell’ordinanza, che verrà trasmessa alla Corte Costituzionale (qui altri articoli sul tema).

.    .    .

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

Ordinanza n. 881 del 13 dicembre 2013 

(presidente Francesco Scano, estensore Antonio Plaisant)

(…)

FATTO

I ricorrenti, qualificandosi alcuni come consiglieri, altri come assessori e uno come vicepresidente della Provincia di Cagliari all’esito delle elezioni svoltesi il 30 e 31 maggio 2010, impugnano le deliberazioni in epigrafe descritte, con le quali la Regione Sardegna ha disposto lo scioglimento del Consiglio provinciale e nominato un commissariato straordinario.

Tali deliberazioni si inseriscono in un’articolata vicenda normativa e istituzionale, svoltasi parallelamente a livello statale e regionale, che è necessario riassumere.

Con gli artt. da 14 a 20 bis dell’art. 23 del d.l. 6 dicembre 2011, n.201, convertito nella legge 22 dicembre 2011, n. 214, il legislatore aveva disposto la radicale trasformazione delle province italiane in enti di indirizzo e coordinamento dell’attività dei comuni “nelle materie e nei limiti indicati con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze” (comma 14 del d.l. n. 201/2011), con il conseguente trasferimento agli stessi comuni di molte delle funzioni (e correlate risorse) provinciali (comma 18), la drastica riduzione dei componenti del consiglio provinciale (commi 16 e 19) ed il rinvio sino alle successive elezioni (che avrebbero dovuto svolgersi con le modalità previste da una successiva legge statale da emanarsi entro il 31 dicembre 2012) alla disciplina prevista dall’art. 141 del d.lgs. n. 267/2000 (comma 20); per le regioni a statuto speciale il comma 20 bis aveva previsto che le stesse “adeguano i propri ordinamenti alle disposizioni di cui ai commi da 14 a 20 entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto”.

Nella vigenza di tale disciplina si era verificata la decadenza ex lege (per condanna penale) del Presidente della Provincia di Cagliari, della quale il Consiglio provinciale aveva preso atto (deliberazione 29 dicembre 2011, n. 119), per cui con deliberazione 4 gennaio 2012, n. 1/1, la Giunta regionale sarda -sul presupposto che “la decadenza del presidente della Provincia è disciplinata dall’art. 53 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267”- aveva deliberato lo scioglimento degli organi provinciali e la loro contestuale permanenza in carica per la gestione provvisoria “sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo presidente…”.

In data 6 maggio 2012 si era svolta in Sardegna una consultazione referendaria avente ad oggetto, tra l’altro, l’eliminazione delle province; il quesito referendario era di valore abrogativo per le province istituite con l.r. 12 luglio 2001, n. 9 (cioè Carbonia-Iglesias, Medio Campidano, Ogliastra Olbia-Tempio) e di valore, invece, consultivo per le province “storiche” di Cagliari, Nuoro, Oristano e Sassari.

Su entrambi i quesiti il responso popolare era stato favorevole all’abolizione delle province e ciò aveva indotto la Regione Sardegna ad adottare la l.r. 25 maggio 2012, n. 11, con cui -oltre a prevedere l’approvazione, entro il 31 ottobre 2012, di una legge di riordino generale delle autonomie locali, previa consultazione delle popolazioni interessate- aveva stabilito che “gli organi provinciali in carica assumono in via provvisoria, e sino al 28 febbraio 2013, la gestione delle funzioni amministrative attribuite alle otto province che saranno soppresse all’esito dei referendum svoltisi il 6 maggio 2012 e provvedono alla ricognizione di tutti i rapporti giuridici, dei beni e del personale dipendente ai fini del successivo trasferimento”, precisando, altresì, al comma 4, che “Agli effetti della vigente legislazione, ivi compresa quella elettorale, le gestioni provvisorie di cui al comma 3 corrispondono a circoscrizioni amministrative provinciali”.

Lo Stato, nel frattempo, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2012 (già individuata dal d.l. n. 201/2011 quale termine per l’emanazione di una legge di riforma organica delle province) era a sua volta intervenuto nella materia con il d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 135), contenente nuovi criteri di riordino delle province e la sostituzione di alcune di esse con altrettante città metropolitane, a partire dall’1 gennaio 2014.

Era stata poi emanata la legge statale 24 dicembre 2012, n. 228, che all’art. 1, comma 115, ha previsto: – la sospensione di alcune delle norme introdotte dal d.l. n. 201/2011; – il rinvio al 31 dicembre 2013 del termine per l’entrata in vigore della legge statale di riforma organica delle province; – la nomina di un commissario straordinario per la “provvisoria gestione” sino al 31 dicembre 2013 “nei casi in cui in una data compresa tra il 5 novembre 2012 e il 31 dicembre 2013 si verifichino la scadenza naturale del mandato degli organi delle province, oppure la scadenza dell’incarico di Commissario straordinario delle province nominato ai sensi delle vigenti disposizioni di cui al testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o in altri casi di cessazione anticipata del mandato degli organi provinciali ai sensi della legislazione vigente”.

Successivamente anche la Regione Sardegna era ancora intervenuta sulla materia.

Dapprima con la l.r. 27 febbraio 2013, n. 5, la quale -oltre a prorogare al 30 giugno 2013 il termine previsto dalla l.r. n. 11/2012 per la provvisoria permanenza in carica degli organi provinciali uscenti- aveva chiarito che tale permanenza riguardava anche gli “organi delle province per i quali sono intervenuti provvedimenti di scioglimento ai sensi della legge regionale 7 ottobre 2005, n. 13”: in tal modo il legislatore precisava che la provvisoria permanenza in carica degli organi uscenti dovesse trovare applicazione anche gli organi provinciali (come quelli di Cagliari) nel frattempo interessati da cause di scioglimento autonome rispetto all’esito referendario.

E, da ultimo, con la l.r. 28 giugno 2013, n. 15, la quale -modificando proprio quest’ultimo aspetto della disciplina- ha previsto che sino all’approvazione di una legge regionale “di riforma organica dell’ordinamento degli enti locali” le cd. province storiche sarde (oggetto di referendum consultivo), per regola gestite in via transitoria dai propri organi elettivi, debbano essere, invece, commissariate nelle ipotesi di “cessazione anticipata” (art. 1, comma 4, della l.r. n. 15/2013).

Di conseguenza la Giunta regionale sarda, con deliberazione 2 luglio 2013, n. 25/10, nel rilevare che la Provincia di Cagliari si trovava proprio in tale situazione di “cessazione anticipata” (a causa dell’intervenuta decadenza del proprio presidente: vedi supra), ha stabilito doversi procedere alla nomina (in sostituzione dei preesistenti organi politici) di un commissario straordinario, che dovrà rimanere in carica “fino all’approvazione della legge di riforma organica dell’ordinamento degli enti locali di cui al comma 2 dell’art. 1 della legge regionale 28 giugno 2013, n. 15”; pertanto con decreto del Presidente della Regione 2 luglio 2013, n. 94, è stato nominato Commissario straordinario per la Provincia di Cagliari il dott. Piero Cadau.

Successivamente la normativa sulle province è stata ancora oggetto di modifiche normative a livello statale.

Dapprima i commi da 14 a 20 bis del d.l. n. 211/2011, così come i commi 17 e 18 del d.l. n. 95/2012, sono stati annullati dalla Corte Costituzionale (sentenza 19 luglio 2013, n. 220), avendo la stessa ha ritenuto che una riforma di questo tenore sistematico non potesse essere legittimamente introdotta con decreto legge.

Infine è intervenuto il d.l. 14 agosto 2013, n. 93, convertito con modificazioni dalla legge 15 ottobre 2013, n. 119, statuendo all’art. 12 (intitolato “Gestioni commissariali delle province”) che: “1.OMISSIS. 2. OMISSIS. 3. Le gestioni commissariali di cui al comma 1, nonché quelle disposte in applicazione dell’articolo 1, comma 115, terzo periodo, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, cessano il 30 giugno 2014. 4. Le disposizioni di cui all’articolo 1, comma 115, terzo periodo, della citata legge n. 228 del 2012 in materia di commissariamento si applicano ai casi di scadenza naturale del mandato o di cessazione anticipata degli organi provinciali che intervengano in una data compresa tra il 1° gennaio e il 30 giugno 2014. 5.OMISSIS”.

In questa articolata vicenda si inserisce il ricorso ora all’attenzione del Collegio, con cui svariati componenti del Consiglio provinciale di Cagliari “uscente” (unitamente ad alcuni assessori ed al Vicepresidente) chiedono l’annullamento dei sopra descritti provvedimenti regionali di nomina del commissario straordinario, sulla base delle seguenti censure:

1. Illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4, della l.r. n. 15/2013, su cui gli impugnati provvedimenti di commissariamento della Provincia di Cagliari trovano fondamento, sotto il duplice profilo della violazione dell’autonomia costituzionalmente garantita delle province sarde (artt. 1, 5, 114, 117, 118, 119 e 120 della Costituzione, nonché artt. 3, 6, 43, 44 e 57 dello Statuto regionale sardo) e violazione del principio di ragionevolezza.

2. Violazione della l.r. n. 15/2013, nella parte in cui la stessa fisserebbe in sessanta giorni la durata massima del commissariamento, mentre con i provvedimenti impugnati la Regione ha previsto che lo stesso duri “sino all’approvazione di una riforma organica dell’ordinamento degli enti locali”.

Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, eccependo sotto diversi profili l’inammissibilità del ricorso ed invocandone, comunque, la reiezione nel merito.

Con ordinanza 30 luglio 2013, n. 259, questa Sezione non ha accolto l’istanza di sospensione in via cautelare contenuta nel ricorso, fissando al 30 ottobre 2013 l’udienza per la trattazione del merito e questa decisione sull’incidente cautelare è stata confermata dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con ordinanza 29 ottobre 2013, n. 4269.

Alla pubblica udienza del 30 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito.

DIRITTO

A. Premesse generali.

Il ricorso in esame ha ad oggetto i provvedimenti con cui la Regione Sardegna ha disposto il commissariamento della Provincia di Cagliari in virtù di una disciplina legislativa che ciò prevede (anche) per le province “storiche” sarde (quelle previste espressamente dallo Statuto: Cagliari, Sassari e Nuoro) nei casi di “cessazione anticipata” dei loro organi elettivi; difatti il Presidente della Provincia di Cagliari era decaduto dalla carica (per condanna penale) nel 2009.

Il Collegio ritiene indispensabile sottoporre al vaglio della Consulta la disciplina legislativa in questione e, in particolare, le seguenti disposizioni:

– art. 1, comma 4, della legge Regione Sardegna n. 15/2013, a mente del quale “In relazione alle province per le quali sono stati proposti referendum consultivi, nelle more dell’approvazione della riforma cui al comma 2, continua ad applicarsi l’articolo 1, comma 3, della legge regionale 25 maggio 2012, n. 11, salvi i casi di cessazione anticipata, nei quali si nomina un commissario straordinario in conformità a quanto previsto al comma 3. Le gestioni provvisorie in carica e i commissari straordinari svolgono le funzioni di cui al comma 3”;

– art. 1, comma 115, terzo periodo, della legge n. 228/2012, secondo cui “Nei casi in cui in una data compresa tra il 5 novembre 2012 e il 31 dicembre 2013 si verifichino la scadenza naturale del mandato degli organi delle province, oppure la scadenza dell’incarico di Commissario straordinario delle province nominato ai sensi delle vigenti disposizioni di cui al testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o in altri casi di cessazione anticipata del mandato degli organi provinciali ai sensi della legislazione vigente, e’ nominato un commissario straordinario, ai sensi dell’articolo 141 del citato testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000 per la provvisoria gestione dell’ente fino al 31 dicembre 2013”;

– art. 12, commi 3 e 4 del d.l. n. 93/2013, convertito, con modificazioni, dalla Legge 15 ottobre 2013, n. 119, in virtù dei quali “3. Le gestioni commissariali di cui al comma 1, nonché quelle disposte in applicazione dell’articolo 1, comma 115, terzo periodo, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, cessano il 30 giugno 2014. 4. Le disposizioni di cui all’articolo 1, comma 115, terzo periodo, della citata legge n. 228 del 2012 in materia di commissariamento si applicano ai casi di scadenza naturale del mandato o di cessazione anticipata degli organi provinciali che intervengano in una data compresa tra il 1° gennaio e il 30 giugno 2014”.

Come detto, l’elemento che accomuna tali disposizioni, e che specificamente rileva ai fini del presente giudizio, risiede nell’aver previsto un “commissariamento a lungo termine” (anche) delle province cd. “storiche” della Sardegna (cioè quelle previste dallo Statuto sardo: Cagliari, Nuoro e Sassari) che siano state colpite da situazioni definite di “cessazione anticipata”. In particolare tale peculiare regime è previsto espressamente dall’art. 1, comma 4, della l.r. n. 15/2013, mediante rinvio al precedente comma 3 che ciò prevede per le “nuove province” effettivamente abrogate (tanto è vero che i provvedimenti impugnati in questa sede, nel disporre il commissariamento della Provincia di Cagliari, richiamano in motivazione proprio l’art. 1, comma 4, della l.r. n. 15/2013), ma si ricava anche dalla citata normativa statale, la quale può trovare applicazione in Sardegna sulla base del meccanismo di supplenza previsto dall’art. 57 dello Statuto regionale sardo (approvato con legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3), secondo cui “Nelle materie attribuite alla competenza della Regione, fino a quando non sia diversamente disposto con leggi regionali, si applicano le leggi dello Stato”.

Il Collegio ritiene costituzionalmente illegittimo tale aspetto della disciplina regionale/statale sotto due profili:

a) Violazione degli articoli 3, prima parte, e 43 dello Statuto speciale della Regione Sardegna, anche in relazione agli artt. 5 e 114 della Costituzione.

b) Violazione degli artt. 3, 5 e 114 della Costituzione e 3, prima parte, e 43, dello Statuto regionale della Sardegna, in relazione ai principi di ragionevolezza e di uguaglianza.

Le due questioni di legittimità costituzionale presentano i presupposti della “rilevanza” e “non manifesta infondatezza”, per le ragioni che si passa ad esporre.

B. Sulla rilevanza.

B.1. In primo luogo deve escludersi che la res controversa possa essere decisa in relazione a profili giuridici differenti, essendo infondate sia le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa regionale che il secondo motivo di ricorso, per le ragioni che si passa ad esporre.

B.2. Infondatezza delle eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla resistente Regione.

La prima di tali eccezioni riguarda un preteso difetto di legittimazione e interesse processuale dei ricorrenti, che la difesa regionale argomenta nei seguenti termini:

– il mandato elettorale dei ricorrenti sarebbe venuto meno per effetto della decadenza del Presidente della Provincia, che avrebbe condotto il Consiglio provinciale a decretare il proprio scioglimento, con deliberazione 28 dicembre 2011, n. 119;

– a seguito di tale scioglimento, poi formalmente disposto dalla Giunta regionale, i ricorrenti non avrebbero potuto proseguire nel mandato oltre il successivo turno elettorale utile (in questo caso previsto nel primo semestre 2012), tuttavia non svoltosi a causa del sopravvenuto esito referendario, che abolendo le quattro “nuove” province (Carbonia-Iglesias, Medio Campidano, Ogliastra, Olbia-Tempio) avrebbe di fatto modificato le circoscrizioni amministrative provinciali di quelle “storiche”, rendendo “impossibile” lo svolgimento delle nuove elezioni;

– pertanto la permanenza in carica dei ricorrenti sino al 30 giugno 2013 sarebbe da ricollegare esclusivamente alle “proroghe” loro inizialmente concesse dalle leggi regionali n. 11/2012 e n. 5/2013, per cui gli stessi non potrebbero fondatamente dolersi del successivo “cambio di linea” della Regione, che ha adottato la l.r. n. 15/2013 e conseguentemente commissariato la Provincia di Cagliari.

L’eccezione non può essere condivisa.

È priva di fondamento, in primo luogo, l’osservazione della resistente secondo cui il mandato elettorale rivendicato dai ricorrenti è “venuto meno per effetto del verificarsi della decadenza riguardante il Presidente della Provincia di Cagliari, che ha condotto il Consiglio provinciale ad adottare la deliberazione di scioglimento n. 119 del 28.12.2011” (così la difesa regionale a pag. 2 della propria memoria).

Difatti con quest’ultima deliberazione, peraltro adottata ben prima dell’entrata in vigore della l.r. n. 15/2013, il Consiglio provinciale si era limitato a prendere atto della decadenza del proprio presidente e aveva preannunciato -non già il proprio scioglimento tout court, bensì- quella particolare forma di scioglimento disciplinata dall’artt. 53, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000, secondo cui: “In caso di …decadenza…del presidente della provincia, la giunta decade e si procede allo scioglimento del consiglio. Il consiglio e la giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco o presidente della provincia”. Quindi, in virtù della disciplina applicata dal Consiglio provinciale (come del resto delle precedenti leggi regionali n. 11/2012 e 5/2013), la decadenza del presidente non avrebbe dovuto comportare il commissariamento dell’ente, bensì la permanenza “in via transitoria” degli organi preesistenti (e la sostituzione del presidente con il vicepresidente) “sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo…presidente della provincia” (così testualmente l’art. 53, comma 1, del T.U. locali), il che trova conferma anche nel successivo art. 141, comma 3, dello stesso T.U., ove si prevede la nomina di un commissario straordinario solo “nei casi diversi da quelli previsti dal n. 1) della lettera b) del comma 1” (laddove la lett. b del comma 1 contempla, tra gli altri, proprio la decadenza del presidente).

Tanto è vero che la stessa Giunta regionale, con deliberazione 4 gennaio 2012, n. 1/1 (doc. 1 di parte ricorrente), aveva inizialmente preso atto che “il Consiglio provinciale, con la deliberazione n. 119 del 29 dicembre 2011, ha dichiarato la decadenza del presidente della provincia ai sensi del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Titolo IIII, Capo II)”, osservato “che la decadenza del presidente della provincia è disciplinata dall’art. 53 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267” e concluso che “il consiglio provinciale e la giunta provinciale resteranno in carico sino al primo turno elettorale utile, come previsto dal comma 4 dello stesso art. 141”.

È, quindi, la stessa Giunta regionale ad aver “preventivamente smentito” la tesi ora sostenuta dalla propria difesa, avendo inizialmente avvallato la permanenza in carica dei consiglieri provinciali sino alle successive elezioni, salvo poi mutare orientamento con l’adozione degli atti odiernamente impugnati, che però si basano proprio sulla normativa sopravenuta (l’art. 1, comma 4, della l.r. n. 15/2013) della cui legittimità costituzionale ora si dubita.

Irrilevante è, poi, il riferimento operato dalla difesa regionale a quella specifica disposizione normativa statale (esattamente l’art. 141, comma 4, del T.U. sugli enti locali) che in caso di decadenza del presidente della provincia limita nel tempo la permanenza degli organi preesistenti sino al primo turno elettorale utile (in questo caso previsto per la primavera del 2012), giacché il mancato espletamento delle elezioni in quella data (peraltro attribuibile esclusivamente alla Regione, come si vedrà) non elide l’interesse dei ricorrenti, in veste di consiglieri uscenti e persino di elettori, a contestare la legittimità costituzionale del “meccanismo alternativo” individuato dalla Regione (cioè il commissariamento della Provincia sine die), che a loro giudizio avrebbe ingiustamente sospeso il normale “funzionamento democratico” dell’ente (su questi aspetti si tornerà più avanti, in relazione alla “non manifesta infondatezza”). In altre parole i ricorrenti lamentano non già la propria cessazione dal mandato in sé, ma il fatto che la stessa sia avvenuta al di fuori del meccanismo previsto dal T.U. enti locali, cioè con la decisione della Regione di sospendere lo svolgimento delle elezioni e provvedere al commissariamento sine die della Provincia.

Infine non può condividersi l’ulteriore e correlato rilievo della resistente, secondo cui la sospensione a tempo indeterminato delle elezioni sarebbe da ricollegare all’esito dei referendum del 2012, sul presupposto che l’abolizione delle quattro “nuove” province (Carbonia-Iglesias, Medio Campidano, Ogliastra, Olbia-Tempio) avrebbe indirettamente modificato le circoscrizioni elettorali di quelle superstiti, a quel punto non più individuabili con certezza, rendendo impossibile lo svolgimento delle operazioni di voto.

In primo luogo questa affermazione è smentita per tabulas dal tenore testuale della l.r. n. 11/2012, approvata all’indomani dei referendum, con cui era stato previsto che -nelle more di un intervento normativo per il complessivo riordino delle autonomie locali- dovessero restare provvisoriamente in carica tutti gli organi provinciali esistenti e che le gestioni provvisorie “ai fini della vigente legislazione, anche elettorale…corrispondono a circoscrizioni amministrative provinciali” (art. 1, comma 4, della l.r. n. 11/2012): quindi le circoscrizioni elettorali scaturenti dall’esito referendario erano state precisamente individuate dalla stessa Regione.

In secondo luogo la tesi sostenuta dalla difesa regionale, secondo cui l’esito referendario avrebbe reso “indefiniti” i confini delle circoscrizioni elettorali della Provincia di Cagliari, comunque si scontra con il costante insegnamento della Corte costituzionale, secondo cui i quesiti referendari relativi a norme che incidono sul sistema elettorale sono ammissibili solo a condizione che dall’eventuale abrogazione scaturisca “una coerente normativa residua, immediatamente applicabile, tale da garantire, pur nell’eventualità di inerzia legislativa, la costante operatività dell’organo” (così Corte costituzionale 30 gennaio 2008, n. 16; negli stessi termini Corte costituzionale 24 gennaio 2012, n. 13). Ne discende che al referendum abrogativo delle quattro province minori, svoltosi previa verifica di ammissibilità da parte degli organi a ciò deputati, non può fondatamente attribuirsi un effetto (la sostanziale “cancellazione delle circoscrizioni elettorali delle province superstiti” e la conseguente impossibilità di tenere nuove elezioni) che lo porrebbe in frontale contrasto con un requisito di ammissibilità dei referendum individuato in via generale dalla Consulta.

La verità è che l’abolizione delle “province minori” non può che aver prodotto la “riespansione” dei precedenti confini delle “province storiche”, essendo detta riespansione -non già un “regime normativo” dettato dalla legge di istituzione delle nuove province (poi a sua volta abrogata dal referendum), bensì- un “dato meramente materiale” inciso da quella legge al solo fine di “far posto” alle “nuove province”, in quanto disegnate nell’alveo di quelle preesistenti. Inoltre è agevole osservare che uno degli elementi costitutivi di ogni ente pubblico è proprio il suo territorio, per cui chi sostiene che il territorio della Provincia di Cagliari ora non esista più -ovvero sia divenuto “indefinito”- implicitamente ne sta postulando l’abolizione e in tal modo attribuisce ai referendum del 2012 un effetto che gli stessi non possono aver prodotto, essendosi trattato di “referendum consultivo” circa l’abolizione delle “province storiche” e di “referendum abrogativo” solo per con riferimento alle “nuove province”.

Ne consegue che la Regione, quand’anche avesse riscontrato, all’esito dei referendum, elementi di incertezza circa l’individuazione e/o ripartizione delle circoscrizioni elettorali della Provincia di Cagliari, invece che commissariare l’ente, avrebbe dovuto adottare le misure organizzative necessarie allo svolgimento delle nuove elezioni, nell’ambito della sua ordinaria funzione di organizzazione delle elezioni provinciali.

Per quanto sin qui esposto la prima eccezione sollevata dalla difesa regionale non merita accoglimento.

Vi sono poi la seconda e la terza eccezione di rito, strettamente connesse, con cui la resistente contesta sotto altro profilo la legittimazione attiva e l’interesse processuale dei ricorrenti, rilevando che nessuno di loro “si è qualificato come (né ha dimostrato di essere) elettore della Provincia di Cagliari avente un interesse differenziato rispetto al commissariamento” (pag. 7 della memoria difensiva), così come alcuno di loro ha “depositato idonea documentazione comprovante il titolo (consigliere, assessore e/o vicepresidente della Provincia di Cagliari)”, per cui non sarebbe stato dimostrato che almeno uno o più dei ricorrenti “siano stati proclamati eletti e/o nominati assessori (e persino vicepresidente), né che risultassero in carica al momento del commissariamento”.

Tali eccezioni sono destituite di fondamento.

La Regione non può non sapere, trattandosi di fatto notorio, che i ricorrenti hanno ricoperto le funzioni indicate in ricorso, certamente conosciute se non altro per motivi istituzionali, per cui avrebbe dovuto essere proprio quest’ultima, nel sollevare l’eccezione, a dimostrare, sulla scorta di documenti ufficiali, gli eventuali motivi di concreta inesistenza delle qualifiche esibite dai ricorrenti, il che nel caso di specie non è avvenuto.

Infine con la quarta eccezione la difesa regionale deduce l’inammissibilità del ricorso per difetto di notifica a tutti componenti del “decaduto Consiglio provinciale di Cagliari”, sul presupposto che costoro “ben potrebbero essere titolari di un interesse esattamente opposto a quello vantato dai medesimi ricorrenti” (cfr. pag. 10 della memoria difensiva della Regione).

L’eccezione è chiaramente infondata, dovendosi escludere che gli altri consiglieri provinciali uscenti assumano la veste di controinteressati, in quanto, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, costoro ben potrebbero rinunciare al mandato, evitando così un effetto (il reinsediamento in Consiglio sino alle successive elezioni) da presumersi, peraltro, favorevole, per cui costoro assumono semmai la posizione di “cointeressati” e non sono, quindi, “contraddittori necessari” nel presente giudizio.

B.2. Infondatezza del secondo motivo di ricorso.

Sempre al fine di verificare la concreta rilevanza della questione di legittimità costituzionale che si intende sollevare, va poi esaminata la seconda censura dedotta dai ricorrenti, con cui si sostiene che gli impugnati provvedimenti di nomina del commissario straordinario -nel far durare tale forma di gestione sino all’approvazione di una legge di riforma organica dell’ordinamento degli enti locali- violerebbero la stessa l.r. n. 15/2013, che avrebbe fissato in sessanta giorni il tempo massimo a disposizione del commissario per l’espletamento dei propri compiti.

Tale assunto non può essere condiviso.

In disparte il fatto che lo stesso viene proposto in via sostanzialmente ipotetica e subordinata rispetto alla principale censura di illegittimità costituzionale, la doglianza non trova comunque riscontro nel tenore testuale della l.r. n. 15/2013, la quale:

– prevede che il mandato commissariale debba proseguire sino alla “approvazione della legge…di riforma organica dell’ordinamento degli enti locali” (così l’art. 1, comma 3, primo periodo, per rinvio al precedente comma 2);

– indica in sessanta giorni il termine entro cui i commissari dovrebbero predisporre “gli atti contabili, finanziari e patrimoniali ricognitivi e liquidatori necessari per le procedure conseguenti alla riforma di cui al comma 2”, per cui quest’ultimo termine -di natura, peraltro, ordinatoria- non costituisce il limite temporale del mandato commissariale nel suo complesso;

– tanto è vero che la legge regionale affida al commissario l’ulteriore (e più generale) compito di provvedere “all’amministrazione ordinaria dell’ente” e di garantire “il proseguimento dell’esercizio delle funzioni e dell’erogazione dei servizi”, senza alcuno specifico limite temporale.

La censura in esame è, quindi, infondata.

B.3. Gli effetti dell’eventuale accoglimento della proposta questione di legittimità costituzionale.

Una volta esclusa la possibilità di definire il giudizio su profili giuridici diversi dalle sollevate questioni di legittimità costituzionale, occorre esaminare, sempre ai fini del giudizio sulla rilevanza, gli effetti concreti che sulla presente controversia dispiegherebbe l’annullamento delle contestate disposizioni normative.

Orbene, a seguito dell’annullamento dell’art. 1, comma 4, della legge della Regione Sardegna n. 15/2013, dell’art. 1, comma 115, terzo periodo, della legge n. 228/2012 e dell’art. 12, commi 3 e 4 del d.l. n. 93/2013 (nei limiti in cui comportano il commissariamento anche delle “province storiche” sarde oggetto di “cessazione anticipata” dei loro organi elettivi), la fattispecie oggetto del presente giudizio verrà ad essere regolata dall’art. 53, comma 1, in combinato disposto con l’art. 141, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, per cui il Consiglio, la Giunta e il Vicepresidente della Provincia di Cagliari dovranno essere a quel punto reinsediati nelle proprie funzioni sino alle successive elezioni, da tenersi in occasione del primo turno elettorale utile. Per cui, in ultima analisi, l’effetto concreto dell’annullamento delle contestate disposizioni normative sarebbe quello di rendere illegittimi gli impugnati provvedimenti di commissariamento per contrasto con gli artt. 53, comma 1 e 141, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000 (a quel punto nuovamente applicabili alla fattispecie de qua), il che conferma la rilevanza della sollevata questione di legittimità costituzionale.

C. Sulla non manifesta infondatezza.

Giova ribadire ancora una volta che il Collegio ritiene di dover sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 4, l.r. n. 15/2013, dell’art. 1, comma 115, terzo periodo, della legge n. 228/2012 e dell’art. 12, commi 1, 3 e 4, del d.l. n. 93/2013, tutti nella parte in cui comportano il commissariamento delle province “storiche” della Sardegna oggetto di “cessazione anticipata” dei loro organi elettivi, attribuendo, per giunta, al suddetto regime una durata sostanzialmente indeterminata (in particolare l’art. 1, comma 4, della l.r. n. 15/2013 lo prevede “sino ad una riforma organica dell’ordinamento degli enti locali”) o comunque assai prolungata (“sino al 30 giugno 2014”, in base al combinato disposto degli artt. 1, comma 115, terzo periodo, della legge n. 228/2012 e 12, commi 3 e 4, del d.l. n. 93/2013, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214) e in tal modo già prorogata (rispetto all’originaria scadenza del 31 dicembre 2013).

L’illegittimità costituzionale di tali disposizioni emerge sotto due distinti profili.

C.1. Il primo profilo attiene alla violazione degli artt. 3, prima parte, e 43 dello Statuto speciale della Regione Sardegna, anche in relazione agli artt. 5 e 114 della Costituzione.

È pur vero che la Regione Sardegna dispone di competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento degli enti locali, prevista dall’art. 3, comma 1, lett. b), dello Statuto regionale: tale prerogativa è stata più volte riconosciuta dalla stessa Corte costituzionale, la quale, con la sentenza 6 luglio 2001, n. 230, vi ha persino ricollegato il potere della Regione di dar vita a nuove province, ritenendo costituzionalmente legittima l’istituzione delle province di Cabonia-Igliesias, Medio Campidano, Olbia-Tempio e Ogliastra, avvenuta per mano della deliberazione del Consiglio regionale del 6 giugno 2000, in attuazione della delega prevista dalla l.r. 2 gennaio 1997, n. 4.

Tuttavia tale competenza legislativa esclusiva della Regione incontra pur sempre i limiti previsti in via generale per questo tipo di funzione, rappresentati, tra l’altro, dalle norme della Costituzione (e delle altre leggi di rango costituzionale), dai principi fondamentali dell’ordinamento della Repubblica e dalla norme statali di riforma economico-sociale, come espressamente prevede lo stesso art. 3, prima parte, dello Statuto speciale.

Orbene, tra i principi di rango costituzionale che la Regione è tenuta a rispettare si annoverano certamente quelli desumibili dallo stesso Statuto sardo, tanto è vero che la Corte costituzionale, quando ha riconosciuto il potere della Regione di istituire nuove province, l’ha ricollegato all’art. 116 della Costituzione ove si prevede che “alla Sardegna…sono attribuite forme e condizioni particolari di autonomia, secondo lo statuto speciale, adottato con legge costituzionale” (così la sentenza n. 230/2001 dianzi richiamata). In altre parole gli esatti confini della competenza legislativa esclusiva della Regione Sardegna in materia di “ordinamento degli enti locali” devono essere individuati alla luce dello Statuto sardo, considerato nella sua complessità e interpretato nel modo più coerente possibile con l’intero impianto costituzionale vigente.

In quest’ottica, assume specifico rilievo l’art. 43 dello Statuto sardo, a mente del quale “Le province di Cagliari, Nuoro e Sassari conservano l’attuale struttura di enti territoriali. Con legge regionale possono essere modificate le circoscrizioni e le funzioni delle province, in conformità alla volontà delle popolazioni di ciascuna delle province interessate espressa con referendum”.

Con tale disposizione si è evidentemente inteso attribuire alle tre province “storiche” (Cagliari, Nuoro e Sassari) una rilevanza (costituzionale) peculiare in seno al complessivo impianto autonomistico regionale, garantendone, oltre che l’esistenza, la concreta funzione e operatività e precisando che le stesse “conservano l’attuale struttura di enti territoriali”. Il riferimento è di particolare importanza, perché evidenzia l’intento di cristallizzare un assetto delle province “storiche” della Sardegna capace di renderle effettivamente autonome ed espressive di “rappresentatività popolare”. Pertanto la richiamata locuzione normativa, in uno con l’espressa “copertura costituzionale” della Provincia di Cagliari, deve essere ragionevolmente riferita al “territorio come luogo identificativo di una determinata popolazione”, la cui autonomia, incarnata dall’ente rappresentativo, lo Statuto intendeva concretamente garantire.

Queste osservazioni mirano a evidenziare la peculiarità del “caso Cagliari” rispetto alla generale problematica della futura sorte delle province nazionali.

Per un verso, infatti, è tuttora aperta la delicatissima questione inerente la conformità a Costituzione della scelta del legislatore di privare di concreta autonomia, mediante commissariamenti di lungo periodo più volte prorogati, enti (le province) previsti e tutelati dagli artt. 5 e 114: la Corte costituzionale ha lasciato espressamente impregiudicata tale questione di ordine generale, quando -con sentenza 3 luglio 2013, n. 220- ha dichiarato l’illegittimità della disciplina sulle province prevista dal d.l. n. 201/2011 e dal d.l. n. 95/2012 per motivi legati esclusivamente allo strumento normativo (decreto legge) utilizzato in quei casi.

Ma per altro verso il Collegio ritiene che un così evidente “svuotamento preventivo” dell’autonomia provinciale, non preceduto dall’abolizione dell’ente nelle forme consentite (cioè con legge costituzionale), sia certamente inconcepibile quanto meno in relazione ad una provincia, come quella di Cagliari, che gode di copertura costituzionale ad hoc in virtù del riconoscimento della sua natura di “ente territoriale” e del suo “espresso collegamento” con la popolazione che lo abita operato dall’art. 43 dello Statuto della Regione Sardegna (vedi supra).

E che la scelta del commissariamento “di lungo periodo” comporti il radicale svuotamento dell’autonomia e rappresentatività della Provincia è di tutta evidenza: il commissario, nominato (e revocabile) dal Presidente della Regione, non è espressione della volontà popolare, come tale è per definizione incapace di garantire l’autonomia della provincia, sostanzialmente trasformata in ente strumentale della Regione. Né potrebbe fondatamente ribattersi che la scelta della Regione trovi fondamento nell’esito referendario favorevole all’abolizione della Provincia di Cagliari, giacché quel referendum era di carattere meramente consultivo, né avrebbe potuto avere effetti più stringenti in quanto l’abolizione delle province “storiche” della Sardegna, proprio perché tutelate da una norma di rango costituzionale (l’art. 43 dello Statuto), presuppone un intervento legislativo di rango, parimenti, costituzionale.

In sostanza la scelta della Regione di commissariare la Provincia di Cagliari sino alla all’approvazione di una “riforma organica dell’ordinamento degli enti locali” (tra l’altro già ripetutamente rinviata, quanto meno a partire dalla l.r. 7 ottobre 2005, n. 13, con cui la Regione già si era “impegnata” in tal senso) assume in concreto i connotati di una “abolizione larvata”, per mano di una fonte a ciò non autorizzata. Pertanto la Regione -anziché commissariare sine die la Provincia di Cagliari- avrebbe nel frattempo dovuto avviare nuove elezioni per il rinnovo dei suoi organi politici, secondo quanto previsto dagli art. 53, comma 1, e 141, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 267/2000.

E così si giunge alle eccezioni di merito sollevate dalla difesa regionale, la quale sostiene che:

– la permanenza in carica del Consiglio provinciale di Cagliari era stata disposta (dalla deliberazione n. 1/1/2012 della Giunta regionale) sino al successivo turno elettorale, il quale avrebbe dovuto tenersi al più tardi entro l’1 luglio 2012;

– quel turno elettorale non si è però svolto a seguito dei referendum del 6 maggio 2012, i quali hanno, per un verso, comportato l’immediata abrogazione delle cd. “nuove province”, nonché, per altro verso, sancito il successo del quesito referendario consultivo in ordine alla soppressione delle “province storiche”, tra cui quella di Cagliari;

– in particolare l’abolizione per via referendaria delle “nuove province” sarebbe la reale e unica giustificazione giuridico-formale della prolungata permanenza in carica degli organi provinciali di Cagliari, in quanto la materiale scomparsa delle “nuove province”, avendo indirettamente inciso sulle circoscrizioni di quelle preesistenti, avrebbe comportato oggettive incertezze circa l’individuazione e ripartizione dei collegi elettorali, per cui la Regione aveva poi prorogato (con le leggi regionali n. 11/2012 e n. 5/2012) gli organi provinciali esistenti sino ad una riforma organica dell’ordinamento delle autonomie locali;

– in tale contesto, la permanenza in carica del preesistente consiglio provinciale di Cagliari, non sarebbe oggi più giustificabile, essendo quel mandato scaduto già nella primavera del 2012;

– pertanto, sempre secondo la difesa regionale, la situazione in esame non potrebbe essere assimilata a quella disciplinata dall’art. 53 del d.lgs. n. 267/2000, giacché il Consiglio provinciale di Cagliari non avrebbe soltanto visto decadere il proprio presidente, bensì avrebbe fruito di una permanenza in carica oltre il limite previsto dalla stessa norma statale dianzi richiamata (cioè ben oltre il successivo turno elettorale naturale) e sarebbe stato, inoltre, delegittimato dall’esito del referendum consultivo, il che ne giustificherebbe l’attuale commissariamento.

Questa tesi prova troppo.

Dimentica, infatti, la difesa regionale che la scelta di non svolgere le elezioni previste per il 2012 è stata tutta della stessa Regione, la quale, invece di approvare la l.r. n. 15/2013, della cui legittimità costituzionale ora si dubita, ben avrebbe potuto (e dovuto) operare scelte più conformi al dettato statutario, come del resto inizialmente aveva fatto, con le l.r. n. 11/2012 e n. 5/2013, poi superate proprio dalla stessa l.r. n. 15/2013 (vedi supra).

Né la Regione potrebbe fondatamente giustificare tale scelta appellandosi al “caos istituzionale” dovuto al susseguirsi di interventi legislativi dello Stato (cfr. parte in narrativa) sulle province, giacché, come già si è ampiamente illustrato, in materia di ordinamento degli enti locali lo Statuto sardo contempla una competenza legislativa regionale esclusiva, per cui le norme statali assumono rilevanza solo “in via di supplenza”, cioè proprio a cagione dell’obiettiva “inerzia istituzionale” che ha condotto la Regione a procrastinare sine die lo svolgimento delle nuove elezioni, con inevitabile alterazione del normale “circuito democratico”.

C.2. Queste considerazioni introducono armonicamente alla seconda questione di legittimità costituzionale, che costituisce approfondimento e naturale sviluppo della prima.

Si tratta, in particolare, della violazione degli artt. 3, 5, 118 della Costituzione e 3, prima parte, e 43 dello Statuto speciale della Regione Sardegna, in relazione ai due distinti, ancorché connessi, canoni di ragionevolezza e uguaglianza.

C.2.1. Cominciando dal contrasto con il principio di ragionevolezza, giova ricordare che lo stesso è ormai considerato dalla Corte costituzionale un “parametro autonomo”, in base al quale una norma può rivelarsi incostituzionale ogniqualvolta presenti carattere di “intrinseca incoerenza” (ex multis, Corte costituzionale 31 ottobre 2000, n. 450), anche tenuto conto della finalità di fondo che il legislatore ha perseguito nell’approvarla (ex multis, Corte costituzionale 11 ottobre 2000, n. 416).

Nel caso delle norme ora in esame queste condizioni si riscontrano pienamente.

In primo luogo perché la normativa contestata (e in particolare la l.r. n. 15/2013) non fissa un termine preciso e “affidabile” di durata del regime commissariale e contemporaneamente attribuisce al commissario (non soltanto il compito di liquidare i rapporti esistenti, ma anche) quello di erogare gli ordinari servizi provinciali: in questo modo introduce una peculiare forma di “commissariamento in pianta stabile e con pieni poteri” che stride con la stessa funzione dell’istituto, per sua natura destinato alla gestione ordinaria di situazioni urgenti e non altrimenti fronteggiabili, mentre nel caso di specie la Provincia di Cagliari ben avrebbe potuto essere gestita in virtù dei “meccanismi ordinari” previsti dagli artt. 53 e 141 del T.U. sugli enti locali.

In secondo luogo perché nel caso specifico la previsione del regime commissariale non è neppure coerente con l’obiettivo dichiarato dal legislatore (sia regionale che nazionale) -quello cioè di “anticipare” una “riforma organica dell’ordinamento degli enti locali”- giacché l’abolizione della Provincia di Cagliari non può certamente avvenire con legge ordinaria (tanto meno regionale), trattandosi di ente dotato di copertura costituzionale “nominativa”, ad opera dell’art. 43 dello Statuto regionale sardo.

C.2.2. Vi è poi un ulteriore elemento di contrasto, questa volta direttamente riferibile al principio costituzionale di uguaglianza.

Difatti la l.r. n. 15/2013, mentre ha previsto il commissariamento della Provincia di Cagliari, ha consentito che gli organi elettivi delle altre due province “storiche” sarde previste dallo Statuto (Nuoro e Sassari) -eletti nella stessa data di quelli cagliaritani- continuassero, invece, nel loro mandato, ben oltre la naturale scadenza e anche in questo caso sine die, tanto è vero che tali organi sono tuttora in carica.

Orbene tale assetto normativo comporta un’evidente disparità di trattamento a sfavore della Provincia di Cagliari, giacché il commissariamento della stessa non trova ragionevole giustificazione nella pregressa decadenza del presidente, essendo tale evenienza del tutto estranea ai dichiarati “obiettivi di riforma delle province”, nonché regolata in via generale dagli artt. 53 e 141 del T.U. Enti locali, che come più volte s è osservato sanciscono la prorogatio degli organi sino al successivo turno elettorale utile. In altre parole, alla discutibile scelta della Regione di non indire nuove elezioni in nessuna delle province “storiche” sarde al primo turno utile del 2012, si aggiunge un “trattamento ingiustamente penalizzante” per la Provincia di Cagliari, unica ad essere stata “commissariata sine die”, a differenza delle di Sassari e Nuoro, i cui organi eletti nel 2008 sono tuttora in carica.

D. Conclusivamente il Collegio, per le ragioni sopra esposte, solleva questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 4, della legge Regione Sardegna n. 15/2013, dell’art. 1, comma 115, terzo periodo, della legge n. 228/2012 e dell’art. 12, commi 3 e 4 del d.l. n. 93/2013, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 119/2013 -nella parte in cui comportano il commissariamento delle province “storiche” della Sardegna (tra cui Cagliari) oggetto di “cessazione anticipata” dei loro organi elettivi- per violazione: a) degli articoli 3, prima parte e 43 dello Statuto speciale della Regione Sardegna, anche in relazione agli artt. 5 e 114 della Costituzione; b) degli artt. 3, 5 e 118 della Costituzione, prima parte, e 43 dello Statuto Regionale della Sardegna, in relazione ai principi di ragionevolezza e di uguaglianza.

Deve essere sospesa ogni decisione sulla presente controversia, dovendo la questione essere demandata al giudizio della Corte costituzionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), visti gli artt. 1 della legge 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, riservata ogni altra pronuncia in rito, nel merito e sulle spese, ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 1, comma 4, della legge Regione Sardegna n. 15/2013, dell’art. 1, comma 115, terzo periodo, della legge n. 228/2012 e dell’art. 12, commi 3 e 4, del d.l. n. 93/2013 (convertito dalla legge n. 119/2013) -nella parte in cui comportano il commissariamento delle province “storiche” della Sardegna (tra cui Cagliari) oggetto di “cessazione anticipata” dei loro organi elettivi- per violazione degli articoli 3, prima parte e 43 dello Statuto speciale della Regione Sardegna (anche in relazione agli artt. 5 e 114 della Costituzione), nonché degli artt. 3, 5 e 118 della Costituzione, prima parte, e 43 dello Statuto Regionale della Sardegna (in relazione ai principi di ragionevolezza e di uguaglianza).

Dispone pertanto l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, sospendendo il giudizio in corso.

Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Presidente della Giunta della Regione Sardegna, nonché comunicata al Presidente del Senato della Repubblica, al Presidente della Camera dei Deputati e al Presidente del Consiglio Regionale della Sardegna.

Dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della conseguente pronuncia della Corte Costituzionale decorre il termine perentorio di mesi sei per la riassunzione in questa sede del giudizio medio tempore sospeso con la presente ordinanza.

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