Secondo il Collegio, “alla luce di un’interpretazione coordinata delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici, deve ritenersi esclusa la possibilità di applicare l’istituto dell’avvalimento alle gare, come quella in esame, indette ai sensi dell’art.179 del d.lgs 50/2016 nell’ambito del partenariato pubblico privato, quale quella indetta per la selezione del socio operativo della società mista affidataria del servizio pubblico”.

Tale esclusione trova giustificazione nel fatto che nel contratto di partenariato pubblico-privato l’elemento del rischio assume importanza fondamentale in quanto integralmente trasferito in capo all’operatore economico.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 30/03/2017

N. 00153/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 499 del 2016, proposto da:
Rieco S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Marchese C.F. MRCTMS60M11G482B, Stefano Colombari C.F. CLMSFN70M11A944S, con domicilio eletto presso Paola Iacone in L’Aquila, via delle Tre Spighe 1;

contro

Comune di Teramo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Cosima Cafforio C.F. CFFCSM59P44E205F, Alessandra Gussago C.F. GSSLSN67C71L103D, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Cinque in L’Aquila, viale della Croce Rossa 37;
Autorita’ Nazionale Anticorruzione Anac, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;

nei confronti di

Te.Am. Teramo Ambiente S.p.A., Enertech S.r.l. in Liquidazione, Fallimento Enertech S.r.l. in Liquidazione, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del bando di gara -del disciplinare avente ad oggetto “procedura ristretta per la selezione del socio privato e partner industriale della TE.AM s.p.a. alla quale sarà affidata la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici”;

della determinazione dirigenziale 14 settembre 2016, n.1210;

della delibera di Giunta comunale 29 agosto 2016, n.317;

della delibera del Consiglio comunale di Teramo 30 aprile 2015, n. 33;

della delibera del Consiglio comunale 27 agosto 2015, n.53;

degli ulteriori atti allegati al bando, quali il nuovo Statuto sociale della partecipata TE.AM. s.p.a., del disciplinare prestazionale, degli schemi dei contratti di servizio, dei capitolati, degli elenchi dei prezzi unitari;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Teramo e dell’ Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2017 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in epigrafe Rieco s.p.a., società attiva nella gestione dei rifiuti, chiede l’annullamento del bando e degli atti ad esso presupposti, con i quali il Comune di Teramo ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato e partner industriale della TE.AM s.p.a., società mista, partecipata dal Comune stesso, per la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici.

La ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso.

I) violazione art. 83, comma 2, 61, 172 e 179 d.lgs 50/2016, nonché dell’art. 38 della direttiva 2014/23/UE e 58 della direttiva 2014/24/UE; violazione degli articoli 41 e 97 Cost., dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e concorrenza, nonché eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità e contraddittorietà; inoltre, in violazione del principio di proporzionalità il Comune di Teramo, con una popolazione di poco inferiore a 55.000 abitanti, richiede, quale requisito di partecipazione, l’aver gestito stazioni ecologiche per una popolazione pressoché doppia;

II) violazione del principio che consente al concorrente di avvalersi della capacità di terzi; violazione degli articoli 89, 61, 172 e 179 d.lgs 50/2016, nonché 38 della direttiva 2014/23/UE e 58 della direttiva 2014/24/UE; violazione degli articoli 41 e 97 Cost.;

III) violazione del principio in base al quale gli operatori economici possono partecipare alle gare singolarmente o in raggruppamento, violazione dei principi di ragionevolezza, eccesso di potere sotto vari profili, violazione degli articoli 45, 48, 61, 164, 172 e 179 del d.lgs 50/2016, nonché degli articoli 26 della direttiva 2014/23/UE e 19 della direttiva n.2014/24/UE.

2.- Per resistere al ricorso si costituiscono in giudizio sia l’Anac sia il Comune di Teramo.

3.- Alla camera di consiglio del 21 dicembre 2016 tutte le parti chiedono l’abbinamento al merito e rinunciano espressamente alla sospensione dei termini processuali prevista dall’art.49 del D.L. 189/16, convertito nella Legge n. 229/16.

3.1.- All’udienza pubblica dell’8 marzo 2017 la causa è riservata per la decisione.

4.-In rito, si rileva la irricevibilità della memoria di replica, depositata dal Comune di Teramo in data 2 marzo 2017, e quindi, oltre il termine dimidiato di dieci giorni liberi prima dell’udienza, previsto dal combinato disposto degli articoli 73, comma 1 e 119, comma 2 c.p.a.. Secondo la consolidata e unanime giurisprudenza (ex multis: Consiglio di Stato sez. III 13 aprile 2016 n. 1453, Consiglio di Stato sez. III 13 novembre 2015 n. 5199) i termini fissati dall’art. 73 comma 1, c.p.a. per il deposito di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice, sicché la loro violazione conduce all’inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, che – salvo la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 54 comma 1 c.p.a. – vanno considerati tamquam non essent.

5.- Il giudizio ha ad oggetto l’impugnazione del bando e di tutti gli atti di gara, con i quali il Comune di Teramo ha indetto una selezione competitiva ad evidenza pubblica, da svolgersi tramite procedura ristretta ex articolo 61 del d.lgs 18 aprile 2016, n.50, per la selezione del “socio privato/ partner industriale non stabile” della TE.AM. Teramo Ambiente s.pa., società mista partecipata dal Comune di Teramo. Il socio privato dovrà acquistare la partecipazione societaria del socio privato uscente e successivamente alla società mista saranno affidati i servizi pubblici locali indicati nel bando di gara (gestione del servizio di igiene ambientale, gestione dei cimiteri comunali, realizzazione della segnaletica stradale, manutenzione del verde pubblico, verifica di impianti termici, esecuzione di compiti operativi e prestazioni accessorie del socio privato, servizio di noleggio senza conducente dei mezzi destinati al servizio di igiene ambientale, interventi di ampliamento del cimitero di Cartecchio, realizzazione di un impianto di cremazione, restauro e risanamento conservativo del cimitero di Cartecchio).

6.- La Rieco s.p.a. afferma di aver gestito nell’ultimo triennio, la raccolta dei rifiuti per il Comune di Lanciano (36.000 abitanti) e per il Comune di Senigallia (45.000) e quindi di non possedere per intero il requisito, richiesto alla lettera j dell’art. 10.1 del bando: l’aver gestito in conto proprio o in conto terzi negli ultimi tre anni almeno due stazioni ecologiche e centri di raccolta comunali autorizzati ai sensi della normativa vigente in Comuni o loro Consorzi con popolazione residente complessiva non inferiore a 100.000 abitanti.

La ricorrente assume pertanto la lesività del bando, laddove lo stesso all’art. 10 prevede che il requisito j deve essere posseduto <<da un unico operatore economico ovvero quello deputato all’espletamento del servizio di igiene ambientale>> e laddove all’art. 9.5 esclude l’istituto dell’avvalimento.

Si tratta di clausole immediatamente escludenti, che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, impediscono a Rieco s.p.a., che non possiede il requisito di cui alla lettera j, di partecipare utilmente alla procedura.

7.- Con il primo motivo di gravame Rieco s.p.a. assume la violazione del principio di proporzionalità, sancito all’art. 83, comma 2, d.lgs 50/2016, secondo il quale i requisiti e le capacità dei concorrenti devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto. Nella specie, poiché il Comune di Teramo ha una popolazione di poco inferiore a 55.000 abitanti, sarebbe sproporzionato esigere, quale requisito, l’aver gestito stazioni ecologiche per una popolazione di 100.000 abitanti.

Il motivo è infondato.

Come chiarito dal Comune di Teramo con la memoria di costituzione del 18 novembre 2016, TE.AM s.p.a. gestisce, oltre al centro di raccolta del Comune di Teramo di contrada Carapollo, anche i centri di raccolta, autorizzati dai Comuni di Termoli e Giulianova, raggiungendo un bacino di utenza non inferiore a 100.000 abitanti.

Ritiene, quindi, il Collegio che la circostanza che Te.Am. s.p.a gestisce tre centri di raccolta per un bacino di utenza non inferiore a 100.000 abitanti rende coerente e proporzionato il requisito richiesto dalla lettera J) dell’art. 10.1 del bando.

Né può convenirsi con la ricorrente in ordine all’irrilevanza di una tale circostanza in virtù del fatto che la gara in esame avrebbe ad oggetto soltanto il servizio di gestione dei rifiuti nel Comune di Teramo, atteso che il bando in discorso ha ad oggetto anche la selezione del socio privato, che, entrando a far parte della compagine societaria della società a partecipazione pubblica, dovrà possedere i requisiti per poter svolgere tutte le attività affidate a TE.AM s.p.a. o di cui detta società mista potrebbe divenire affidataria.

8.- Con il secondo motivo di ricorso è dedotta l’illegittimità del bando di gara per violazione delle direttive comunitarie n. 2014/24/UE e n. 2014/23/UE e delle norme di attuazione del nuovo codice dei contratti, nella parte in cui vieta l’istituto dell’avvalimento.

Il motivo è infondato.

8.1.-Alla luce di un’interpretazione coordinata delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici, deve ritenersi esclusa la possibilità di applicare l’istituto dell’avvalimento alle gare, come quella in esame, indette ai sensi dell’art.179 del d.lgs 50/2016 nell’ambito del partenariato pubblico privato, quale quella indetta per la selezione del socio operativo della società mista affidataria del servizio pubblico.

Dal combinato disposto dell’art. 179, commi 1 e 2, del d.lgs 80/2016 e art. 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016, al quale rinvia l’art. 179, comma 2 citato, si desume che prevede che alle procedure di affidamento disposte nell’ambito del partenariato pubblico privato si applicano:

– “in quanto compatibili”, le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI e della parte II, limitatamente al titolo I;

-le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice limitatamente ai “principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione” (art. 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016, richiamato dall’art. 179, comma 2 dello stesso decreto legislativo).

Dalla lettura della norma emerge che, mentre il richiamo della parte I, III, V e VI e alla parte II, titolo I, costituisce un rinvio interno “aperto” ovvero a tutte le disposizioni in tali parti e titoli contenute, fatta salva la compatibilità delle stesse con la disciplina del partenariato pubblico privato, invece, il richiamo alla parte I e alla parte II costituisce un rinvio interno “chiuso” ovvero circoscritto ad un elenco tassativo di ipotesi.

Orbene, l’art. 89 del d.lgs n. 50/2016, che disciplina l’avvalimento, è collocato nella parte II, titolo III, e, ancorché tale titolo sia denominato “Procedura di affidamento”, l’istituto in questione non è annoverabile in alcuno degli ambiti disciplinari nominativamente elencati, non potendo farsi rientrare né tra le “modalità” di affidamento né tra le “procedure di affidamento” strictu sensu intese, né tra i “requisiti generali e speciali”, trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente.

L’esclusione dell’avvalimento nelle gare indette per la selezione del socio privato della società mista trova conferma anche dall’esame della specifica disciplina delle società miste, contenuta nell’art. 17, comma 2, del d.lgs 175/2016, ai sensi del quale è il socio privato che “deve possedere i requisiti di qualificazione” in relazione alle prestazioni per cui la società è stata costituita.

8.2.- D’altra parte, la decisione del Comune di Teramo di vietare l’avvalimento, è compatibile con il modello organizzativo, prescelto a monte, per la gestione del servizio pubblico di igiene ambientale e degli altri servizi e lavori accessori.

Invero, il partenariato pubblico-privato costituisce una modalità organizzativa di tipo istituzionalizzato (termine utilizzato dalla Commissione europea nel “Libro verde” presentata il 30 aprile 2004), alternativa alla gestione in economia e alla completa esternalizzazione della gestione delle funzioni e dei servizi pubblici, che trova espressione nel principio di libera organizzazione, sancito dall’art. 2 della direttiva n. 2014/23/UE. Secondo tale principio “le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione” e “sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici”.

Dunque, la scelta dell’ente locale di adottare il modello organizzativo del partenariato pubblico-privato per la gestione di determinati servizi pubblici si realizza con la costituzione di una società, partecipata congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato.

La società mista, a differenza della esternalizzazione del servizio ad operatori economici estranei alla pubblica amministrazione, realizza una collaborazione stabile e di lunga durata tra la pubblica amministrazione ed il privato, attraverso l’istituzione di un’organizzazione comune con la “missione” di assicurare determinati servizi (e/o funzioni e/o opere) in favore della comunità locale.

Alla base della decisione della pubblica amministrazione di optare per il modello gestionale della società mista (oggi disciplinato dal d.lgs. 19 agosto 2016, n.175, che ha consolidato una serie di norme contenute in frammentarie disposizioni legislative e ha codificato i principi elaborati dalla giurisprudenza) vi è, infatti, l’esigenza di creare un’organizzazione comune con un soggetto privato appositamente selezionato, al fine di dotarsi del patrimonio di esperienza, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturate dal privato, il quale, con il proprio apporto organizzativo e gestionale, dovrà contribuire all’arricchimento del “Know how” pubblico, e, con il proprio apporto finanziario, ad alleggerire gli oneri economico finanziari che l’ente territoriale deve sopportare la gestione dei servizi pubblici.

Tale esigenza, nella specie, è manifestata dal Comune di Teramo all’art. 4.3 del bando, che richiede ai concorrenti di “presentare una proposta di piano industriale per la TE. Am. S.p.a., apportando il proprio Know how tecnico, gestionale, organizzativo nel settore del servizio di igiene ambientale, nonché la propria capacità tecnica manageriale per il migliore conseguimento degli obiettivi di crescita e sviluppo della società”. In particolare, il bando richiede che la proposta di piano industriale “dovrà essere indirizzata al concreto miglioramento dell’efficienza e dell’economicità aziendale, anche attraverso interventi di integrazione organizzativa/gestionale, inerenti le attività specifiche di trattamento finalizzato al recupero e/o alla valorizzazione dei rifiuti ivi compreso lo smaltimento degli stessi”.

Orbene, se il privato, al fine di aggiudicarsi un contratto pubblico, ha la necessità di avvalersi dell’esperienza e dei requisiti tecnico-organizzativi di un altro soggetto (c.d. ausiliario nel contratto di avvalimento), perché non li possiede, non potrà evidentemente apportare alcun “Know how” alla pubblica amministrazione.

Né tale “Know how” potrà essere apportato dall’impresa ausiliaria, la quale non è una concorrente e diventa parte del contratto di società stipulato con l’ente locale.

Ne deriva, alla luce delle considerazioni svolte, la legittimità, della volontà negoziale dell’ente locale, espressa nel bando di gara, di richiedere il possesso dei requisiti di capacità, tecnica e organizzativa in capo all’aspirante socio in proprio e di non consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti.

9.- Per le medesime ragioni chiarite al paragrafo 8.3 si rivela immune dai vizi di illegittimità, dedotti con il terzo motivo di ricorso, la previsione del bando (art. 10), di richiedere in capo ad un unico operatore economico (ovvero il socio deputato all’espletamento del servizio principale di igiene ambientale), in proprio, il possesso del requisito di esperienza indicato alla lettera “j” (l’aver gestito in conto proprio o in conto terzi negli ultimi tre anni almeno due stazioni ecologiche e centri di raccolta comunali autorizzati ai sensi della normativa vigente in Comuni o loro Consorzi con popolazione residente complessiva non inferiore a 100.000 abitanti).

Tale scelta rientra nell’ambito della discrezionalità, riconosciuta all’ente locale, pur nel rispetto della normativa di riferimento, di definire le caratteristiche e i requisiti fondamentali del suo potenziale socio e trova il suo avallo normativo nella speciale disciplina delle società miste, ora contenuta nell’art. 17, comma 2, del d.lgs 175/2016, ai sensi del quale, come già chiarito, è il socio privato che deve possedere, in proprio, i requisiti di qualificazione relativi alle prestazioni per cui la società è stata costituita.

10.- Alla luce di tutte le considerazioni svolte il ricorso deve essere respinto.

11.- La assoluta novità delle questioni trattate consente, ai sensi dell’art. 92, comma 1, c.p.c., richiamato dall’art. 26 c.p.a., l’ integrale compensazione tra le parti delle spese di lite. Tuttavia, le spese relative al pagamento del contributo unificato, a norma dell’art. 13, comma 6-bis, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, restano a carico dalla parte ricorrente soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Amicuzzi, Presidente

Maria Abbruzzese, Consigliere

Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Divieto di avvalimento nel Partenariato Pubblico Privato proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si sarebbe dovuto procedere all’esclusione da una gara di appalto di una società, nella quale un membro su tre del consiglio di amministrazione era in comune sia al Broker che aveva predisposto gli atti di gara sia ad una società agente della società vincitrice.

Si legge dalla sentenza: “L’obbligo di astensione, come noto, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione”.

E ancora: “Tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata Cattolica, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici”

Pertanto, l’art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 riguarda il personale in senso lato, cioè non solo i soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 09/01/2017

N. 00021/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Unipolsai Assicurazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Diego De Carolis, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, c.so Vittorio Emanuele II, 161;

contro

Tua S.p.A. – Trasporto Unico Abruzzese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Tiziana Di Lorito, Pietro Referza, con domicilio eletto presso lo studio Paola Di Lorito in Pescara, via Caravaggio,174;

nei confronti di

Società Cattolica di Assicurazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuele Grippo, Gaetano Alfarano, Stefano Durante, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Durante in Pescara, piazza della Rinascita, 65;
Dughera Assicurazioni Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Acerbo, Gianni Piscione, con domicilio eletto presso lo studio Gianni Piscione in Pescara, via Parco Nazionale D’Abruzzo N. 5;

per l’annullamento

dei verbali n. 1 del 09 giugno 2016 e n. 2 del 14 giugno 2016 con i quali la Commissione giudicatrice della procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi RCA e All Risks di TUA S.p.A. nella parte in cui ha ammesso la società controinteressata alla suddetta gara; dell’avviso di gara pubblicato sul sito TED Europa.eu; del Disciplinare di Gara n. 331/2016 pubblicato sul sito della stazione appaltante; di tutti gli atti generali, strumentali e istruttori.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tua S.p.A. – Trasporto Unico Abruzzese, della Società Cattolica di Assicurazione e di Dughera Assicurazioni Group S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2016 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l’avv. Diego de Carolis per la società ricorrente, l’avv. Pietro Referza per la parte resistente, gli avv.ti Gianni Piscione e Gaetano Alfarano per le società controinteressate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che la ricorrente ha impugnato i verbali della procedura aperta per l’affidamento con il metodo del prezzo più basso dei servizi assicurativi RCA e “all risks” di TUA S.p.A. società unica abruzzese di trasporto (gara numero 331 del 2016, lotto 1 RCA), indetta con bando pubblicato in GUCE n. 88 del 6 maggio 2016; e con motivi aggiunti ha esteso l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Società Cattolica Assicurazioni.

Che, tra l’altro, la ricorrente ha denunciato che tra la Gesti.ass. S.r.l, cioè il broker incaricato dalla società pubblica resistente del servizio di consulenza e di redazione e/o collaborazione nel predisporre gli atti di gara, e la Cattolica vi sarebbero legami dovuti ai componenti delle due compagini societarie.

Che viene pertanto denunciato un conflitto di interessi, sanzionato con l’obbligo di esclusione, tra il Broker incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione degli atti di gara e la società Cattolica; con conseguente contrasto con gli art. 42 e 80 del codice dei contratti pubblici, e quindi l’illegittimità dell’ammissione alla gara di Cattolica e il conseguente obbligo di escluderla e di aggiudicare la gara alla ricorrente stessa;

che, in particolare, vengono indicati specifici rapporti societari e familiari che intercorrerebbero fra l’organo di amministrazione di quest’ultimo Broker Gesti Ass. S.r.l. e quello di un’agenzia generale di Cattolica Assicurazione (Dughera Assicurazioni Group S.r.l.), la quale, verosimilmente, sarà la beneficiaria delle provvigioni, atteso che materialmente rilascia le polizze assicurative e gestisce sul territorio il rapporto assicurativo, curando l’esecuzione del contratto di servizio;

che più in particolare viene dettagliatamente allegato che tra i tre membri del consiglio di amministrazione della Dughera srl sono presenti, oltre a tale Dughera Chiara, anche l’amministratore unico e socio maggioritario (con il 98,33%) della società Fel Fin srl che detiene il 76% delle quote del Broker Gesti Ass srl (e di cui è membro del consiglio di amministrazione) cioè Dughera Gianfilippo (l’altro socio, per il restante 24%, Carini Maria Rosaria, potrebbe esserne il coniuge, ma ciò viene esposto in modo dubitativo) e Giudo Ciuffo, qualificato come delegato di Cattolica;

che in sostanza ci sarebbero identità soggettive e legami personali tra alcuni componenti del consiglio di amministrazione di Dughera srl, agente della concorrente aggiudicataria Cattolica, e del consiglio di amministrazione del Broker Gest Ass srl che ha concorso alla preparazione degli atti di gara;

che non appare necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Broker Gesti Ass srl, atteso che il medesimo non riceve un danno immediato e diretto dall’eventuale accoglimento del presente ricorso;

che, nel merito, l’Amministrazione resistente si difende non contestando specificamente i legami enunciati dalla ricorrente, ma evidenziando che in concreto nessun vantaggio competitivo si sarebbe determinato in favore di Cattolica, atteso il notevole ribasso di prezzo dalla medesima operato e il sistema meccanico di aggiudicazione;

rilevato che Cattolica ha peraltro ammesso esplicitamente che Dughera Assicurazioni srl è un proprio agente e non ha contestato i fitti rapporti societari e familiari esistenti tra la compagine gestionale di tale agente e quella del Broker incaricato della predisposizione degli atti di gara (cfr. pag. 7 della memoria del 13 luglio 2016);

che TUA spa ha ammesso che il Broker Gesti Ass srl ha partecipato ai lavori preparatori dell’appalto pubblico come consulente scelto a seguito di procedura selettiva specifica (cfr. pag. 2 della memoria di costituzione);

che, ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”;

che il riferimento alle ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”;

che l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”;

che, nel caso di specie, a tacer d’altro, un membro su tre del consiglio di amministrazione (nella persona di Dughera Gianfilippo) è comune sia al Broker che ha curato la predisposizione degli atti di gara sia ad una società agente della candidata vincitrice (il cui amministratore delegato, peraltro, è stato delegato dalla Cattolica a rappresentarla nelle fasi pubbliche di gara, come si evince dai verbali n. 1 del 9 giugno 2016 e n. 2 del 14 giugno 2016);

che l’obbligo di astensione, come noto, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione;

che tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata Cattolica, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici;

che la ricorrente, seconda classificata, chiede anche la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nell’esecuzione del servizio;

che il contratto è stato stipulato e l’aggiudicataria esegue il servizio dal 30 giugno 2016 (pag. 1 memoria Cattolica del 16 novembre 2016), e che esso ha durata fino al 30 giugno 2019, con facoltà di rinnovo per ulteriore triennio;

ritenuto, ai sensi dell’articolo 122 cpa, che dall’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, che doveva essere esclusa per le ragioni indicate, debba conseguire l’aggiudicazione in favore della ricorrente, seconda classificata, con conseguente subentro nel contratto in corso di esecuzione, per le porzioni temporali residue e alle condizioni offerte dalla ricorrente stessa;

ritenuto che le spese, liquidate in dispositivo, debbano seguire il criterio della soccombenza nei confronti dell’Amministrazione resistente e possano essere compensate con la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati e dichiara inefficace il contratto nelle more stipulato con la controinteressata con conseguente diritto al subentro della ricorrente, secondo quanto indicato in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente della somma complessiva di euro 3.000,00 a titolo di spese processuali, oltre iva, cpa, contributo unificato e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Michele Eliantonio, Presidente

Alberto Tramaglini, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

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Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della sentenza in commento (Tar Abruzzo-Pescara n. 240 del 23 aprile 2013).

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Lo afferma il Tar Abruzzo, L'Aquila, sezione I, con la sentenza 10 gennaio 2013, n. 8. Si tratta di una sentenza persuasiva. Il servizio autostradale è infatti un servizio pubblico essenziale, e l'articolo 9 della legge 447/1995 attribuisce il potere di ordinanza su questo inquinamento acustico esclusivamente al presidente del Consiglio dei ministri.

Il ricorso, promosso da Autostrade per l'Italia Spa contro il Sindaco, era volto all'annullamento dell’ordinanza contingibile ed urgente emanata dal Sindaco con la quale era stato ordinato alla società Autostrade di eseguire, nel termine di 60 giorni dalla notifica, “ogni appropriato ed adeguato intervento, iniziativa, soluzione tecnica e misura antirumore, incluse l’installazione di barriere acustiche fonoassorbenti ed il rifacimento della pavimentazione stradale esistente…indispensabili a proteggere dall’esposizione all’inquinamento acustico la popolazione residente” e di predisporre e di trasmettere al Comune, “entro e non oltre quindici giorni dalla data di notifica, un piano di contenimento ed abbattimento del rumore…che dovrà contenere, obbligatoriamente, una dettagliata descrizione ed un preciso cronoprogramma di tutti gli interventi che verranno realizzati allo scopo di ricondurre le immissioni acustiche entro i limiti consentiti dalla normativa vigente”; ancora, si ordinava, dopo il completamento degli interventi, di eseguire “rilevamenti per verificare l’effettivo conseguimento della riduzione del livello di rumorosità proveniente dall’esercizio dell’infrastruttura autostradale”, nonché di produrre “una chiara ed inequivocabile certificazione, sottoscritta da professionista qualificato attestante che nelle due zone del territorio comunale interessate dall’inquinamento acustico il livello di rumorosità…è rientrato nei limiti consentiti dalla vigente normativa”.

Autostrade Spa lamentava tuttavia che la questione fosse regolamentata da specifiche disposizioni normative e regolamentari che disciplinerebbero modalità e tempi per la predisposizione, per l’intera rete autostradale, delle misure in questione e che quindi l’ordinanza sindacale sarebbe stata resa in elusione delle norme sovraordinate e comunque in difetto dei presupposti generalmente richiesti per le ordinanze contingibili ed urgenti; inoltre, l’ordinanza sarebbe stata viziata anche da palese incompetenza, stante il disposto di cui all’art. 9 della legge 447/1995 (legge quadro in materia di inquinamento acustico), che attribuirebbe detto potere, in caso di servizi pubblici essenziali, al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Il Collegio, reputando preliminare ed assorbente la disamina della questione dell’incompetenza del Sindaco ad emanare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di inquinamento acustico nel caso, che nella specie ricorrerebbe, di servizi pubblici essenziali, afferma come ai sensi dell’art. 9, comma 1, della l. n.447/1995 (“Legge quadro sull’inquinamento acustico”), “qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il sindaco, il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il ministro dell’ambiente, secondo quanto previsto dall’articolo 8 della L. 3 marzo 1987, n.59, e il presidente del consiglio dei ministri, nell’ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività. Nel caso di servizi pubblici essenziali, tale facoltà è riservata esclusivamente al presidente del consiglio dei ministri”.

I giudici amministrativi precisano come "La disposizione in questione anzitutto prevede espressamente la possibilità di emanare, in subiecta materia, ordinanze contingibili ed urgenti in caso ricorrano “eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente”, ma riserva il potere di ordinanza alle Autorità rispettivamente indicate, secondo le competenze di ciascuno, individuando, tuttavia, il presidente del Consiglio dei ministri “nel caso di servizi pubblici essenziali”, all’evidente scopo di uniformare l’azione amministrativa applicata alle enucleate peculiari fattispecie ove incidenti su servizi pubblici essenziali".
"La gestione del servizio attinente alla rete autostradale – si legge in sentenza –  è senz’altro riconducibile alla nozione di servizio pubblico essenziale, tale espressamente definito dal C.C.N.L. 6.7.1995, artt. 1, lett.f) e 2, n.8, sicché il potere di ordinanza riferito al contenimento dell’inquinamento acustico derivante da tale servizio non può che essere attribuito, come la disposizione sopra indicata chiaramente prevede, al presidente del Consiglio dei Ministri".

Pertanto, il Tar accoglie il ricorso e annulla l’atto impugnato.

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