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]]>Si riportano di seguito i primi due articoli del d.p.r. in questione, che delineano i contorni della figura professionale dell’osteopata:
Art. 1. Individuazione della figura e del profilo dell’osteopata
L’osteopata è il professionista sanitario, in possesso di laurea triennale universitaria abilitante o titolo equipollente e dell’iscrizione all’albo professionale, che svolge in via autonoma, o in collaborazione con altre figure sanitarie interventi di prevenzione e mantenimento della salute attraverso il trattamento osteopatico di disfunzioni somatiche non riconducibili a patologie, nell’ambito dell’apparato muscolo scheletrico.
Art. 2. Ambiti di attività e competenza
1. L’osteopata, in riferimento alla diagnosi di competenza medica, e all’indicazione o la controindicazione al trattamento osteopatico ed effettua la valutazione osteopatica attraversa l’osservazione, la palpazione percettiva e i test osteopatici per individuare la presenza di segni clinici delle disfunzioni somatiche del sistema muscolo scheletrico.
2. L’osteopata opera con le seguenti modalità:
a) pianifica il trattamento osteopatico e predispone modalità di trattamento selezionando approcci e tecniche osteopatiche esclusivamente manuali, non invasive ed esterne, adeguate al paziente ed al contesto clinico;
b) esegue, in sicurezza e nel rispetto della dignità e della sensibilità del paziente, il trattamento manipolativo osteopatico attraverso tecniche specifiche e selezionate per il singolo paziente;
c) valuta gli esiti del trattamento osteopatico, ne verifica l’appropriatezza e pianifica il follow-up condividendoli con il paziente, con eventuali caregiver e/o con altri professionisti sanitari;
d) al fine di prevenire alterazioni dell’apparato muscolo scheletrico, promuove azioni educative verso il soggetto in trattamento, verso la famiglia e la collettività; educa il paziente nelle abilità di autogestione dell’organismo e ne pianifica il percorso educativo anche in collaborazione con altri professionisti; a fine trattamento verifica le rispondenze tra metodologia attuata e gli obiettivi di recupero funzionale riabilitativo e psicosociale; reindirizza il paziente al medico inviante quando i sintomi persistono oltre i tempi previsti o peggiorano.
Secondo i ricorrenti tale d.p.r. sarebbe “lesivo dell’autonomia professionale dei fisioterapisti, in quanto le competenze degli osteopati si intersecherebbero con quelle, esclusive, dei fisioterapisti” ed “adottato in violazione delle norme di legge che regolano il riconoscimento di nuove professioni”.
Per completezza si riportano di seguito anche i commi 1, 2 e 4 dell’art. 1 del decreto del Ministero della Sanità n. 741 del 14 settembre 1994 che delineano, invece, i contorni della figura professionale del fisioterapista:
1.E’ individuata la figura del fisioterapista con il seguente profilo: il fisioterapista e’ l’operatore sanitario, in possesso del diploma universitario abilitante, che svolge in via autonoma, o in collaborazione con altre figure sanitarie, gli interventi di prevenzione, cura e riabilitazione nelle aree della motricità, delle funzioni corticali superiori, e di quelle viscerali conseguenti a eventi patologici, a varia eziologia, congenita od acquisita.
2.In riferimento alla diagnosi ed alle prescrizioni del medico, nell’ambito delle proprie competenze, il fisioterapista:
a) elabora, anche in equipe multidisciplinare, la definizione del programma di riabilitazione volto all’individuazione ed al superamento del bisogno di salute del disabile;
b) pratica autonomamente attività terapeutica per la rieducazione funzionale delle disabilità motorie, psicomotorie e cognitive utilizzando terapie fisiche, manuali, massoterapiche e occupazionali;
c) propone l’adozione di protesi ed ausili, ne addestra all’uso e ne verifica l’efficacia;
d) verifica le rispondenze della metodologia riabilitativa attuata agli obiettivi di recupero funzionale
4.Il fisioterapista, attraverso la formazione complementare, integra la formazione di base con indirizzi di specializzazione nel settore della psicomotricità e della terapia occupazionale:
a) la specializzazione in psicomotricità consente al fisioterapista di svolgere anche l’assistenza riabilitativa sia psichica che fisica di soggetti in età evolutiva con deficit neurosensoriale o psichico;
b) la specializzazione in terapia occupazionale consente al fisioterapista di operare anche nella traduzione funzionale della motricità residua, al fine dello sviluppo di compensi funzionali alla disabilità, con particolare riguardo all’addestramento per conseguire l’autonomia nella vita quotidiana, di relazione (studio-lavoro-tempo libero), anche ai fini dell’utilizzo di vari tipi di ausili in dotazione alla persona o all’ambiente.
Difatti, ha evidenziato che la bozza del su citato accordo era stata trasmessa, in triplice versione, al Consiglio Superiore di Sanità (CSS), che ha formulato il proprio parere tecnico – scientifico sottolineando la necessità di inserire la nuova figura professionale nell’area “prevenzione” e non in quella “riabilitativa” proprio per evitare che le competenze della stessa si sovrapponessero con quelle dei fisioterapisti. Successivamente, recepito il parere del CSS, è stato attivato un tavolo tecnico per svolgere ulteriori approfondimenti.
Dunque, il collegio giudicante, alla luce dell’iter che ha portato alla nascita dell’accordo in questione, ha concluso ritenendo legittimo il d.p.r. che lo ha recepito e demandando in concreto all’ordine professionale degli osteopati il compito di vigilare sull’osservanza dei confini stabiliti con le altre professioni.
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]]>Sentenza del 5 marzo 2021 numero 2757
(Giampiero Lo Presti, Presidente, Luca De Gennaro, Consigliere, Emanuela Traina, Referendario, Estensore)
= = =
La tesi della società ricorrente
La tesi del resistente
Ogni curriculum deve essere corredato da dichiarazione ex DPR 445/2000, per cui:
La decisione del Tar Lazio
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]]>L'articolo Concorso INPS, il TAR Lazio decide proviene da Giurdanella.it.
]]>Il concorso, occasione per molti giovani, è stato, però, contestato da molti studi legali, compreso lo studio Giurdanella&Partners, a causa delle diverse irregolarità registrate durante l’espletamento delle selezioni. E il il 27 ottobre prossimo, per tali ragioni, il TAR Lazio deciderà, in udienza pubblica, i diversi ricorsi presentati.
Ma facciamo subito il punto della questione.
Le norme che regolano i concorsi pubblici, in generale, sono contenute nel D.P.R.487/1994 (“Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle PA e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi“).
Dal combinato disposto dell’art. 8 e dell’art. 11 del regolamento succitato, si ricava una precisa sequenza procedimentale che la P.A. deve seguire nel caso di “concorsi per titoli ed esami”. A tal proposito, la Commissione deve:
La precisa scansione dell’ iter non risponde ad uno sterile rigore procedurale, ma è il corollario dei principi che devono informare l’attività amministrativa nel suo insieme considerata, cioè i principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e anonimato.
Nel caso in esame, la P.A (la Commissione), avrebbe individuato i criteri di valutazione dei titoli e comunicato l’esito della valutazione ai candidati prima degli orali, ma subito dopo – a prove concluse – è ritornata sulle scelte compiute, ridefinendo i criteri (cioè i titoli valutabili) e a cascata modificando i punteggi, già attribuiti ai candidati, con l’effetto di stilare e poi pubblicare una nuova graduatoria.
La giurisprudenza amministrativa osserva che “costituisce jus receptum che i criteri di valutazione delle prove di una selezione possono essere fissati direttamente dal bando oppure rimessi alla discrezionalità della Commissione esaminatrice, con l’unico vincolo tassativo costituito dal fatto che, in tale ultimo caso, essi siano fissati prima dell’avvio delle operazioni valutative, e ciò a garanzia dei principi di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa; la predeterminazione dei relativi criteri in un momento antecedente alla valutazione delle prove è volta ad evitare che l’attribuzione del punteggio per i titoli stessi possa essere condizionata dalla previa conoscenza del risultato delle prove precedenti, calibrando i punteggi da attribuire ai singoli candidati” (TAR Lazio, Sez. III bis, 1 luglio 2020 n. 7408).
In altre parole, “le commissioni di concorso devono predeterminare i criteri di valutazione dei titoli e delle prove prima di aver preso conoscenza del nominativo dei candidati, e ciò per evitare che possa sorgere il sospetto che i criteri vengano individuati al fine di favorire o penalizzare taluno dei candidati stessi” (T.A.R. Milano, Sez. III, 5 aprile 2019, n. 757).
E gli artt. 8 e 12 del D.P.R. 487/1994 sono “forme sostanziali” e inderogabili, la cui violazione costituisce sempre e comunque motivo di illegittimità degli atti.
Inoltre, dietro la stessa scelta della Commissione di “ritornare sui suoi passi”, si nasconde un vero e proprio provvedimento di annullamento in autotutela, però privo dei crismi richiesti dall’art. 21 nonies L.241/1990, comportando la negata possibilità di usufruire delle garanzie che la norma prevede per tale tipologia di provvedimenti.
I poteri di autotutela sono lo strumento con il quale, a mezzo di un processo di rivalutazione e riesame critico della propria attività provvedimentale, la P.A. corregge – annullandola, revocandola o modificandola – l’azione amministrativa fino a quel momento svolta, per consentire il migliore perseguimento in concreto dell’interesse pubblico di cui è depositaria nel rispetto del canone di legalità.
L’intervento in autotutela è espressione di un potere generale attribuito alla Pubblica Amministrazione che, una volta adottato un atto amministrativo, può tornare sui propri passi ponendo in essere una riedizione del potere originariamente esercitato, soggiacendo peraltro ai limiti imposti in via anche normativa dall’art. 21 nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241.
Quindi, al fine di procedere all’annullamento d’ufficio di un atto amministrativo, sarà necessario accertare la sussistenza di un triplice ordine di presupposti: che l’atto sia illegittimo, che sussistano ragioni di interesse pubblico che ne giustifichino il ritiro, che il tutto avvenga entro un termine ragionevole; inoltre devono venire in considerazione gli interessi dei destinatari del provvedimento viziato (Consiglio di Stato, sezione VI, 29 luglio 2019, n. 5324).
Le brevissime osservazioni riportate, ci pongono alcuni interrogativi: saranno soddisfatte le pretese dei ricorrenti? Come verrà giudicato l’agire della P.A? Chi potrà dirsi vincitore?
Non resta che aspettare il 27 ottobre prossimo per conoscere come il giudice amministrativo deciderà la questione.
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]]>L'articolo La FIGC è sottoposta alla normativa appalti perché Organismo di Diritto Pubblico proviene da Giurdanella.it.
]]>La FIGC ha tutte e tre i requisiti che l’art. 3 del Codice Appalti prevede per l’esistenza di ODP: la personalità giuridica, l’essere istituite per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, il finanziamento pubblico o il controllo pubblico.
Le federazioni sportive nazionali sono infatti enti cui il legislatore ha attribuito personalità giuridica di diritto privato, cui però sono assegnate funzioni di rilievo pubblicistico. Né può dubitarsi del fatto che le federazioni siano istituite per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, essendo le stesse, enti senza fini di lucro deputati al controllo del regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici, della preparazione olimpica, dell’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi.
Per quanto riguarda il terzo tratto caratteristico, il finanziamento o controllo pubblico, se anche il budget della Federazione è per una parte minoritaria composto dei contributi del CONI, il complesso dei poteri di controllo del CONI deve ritenersi integrante il contenuto della nozione comunitaria di controllo, recepita dal legislatore nazionale nel disciplinare la figura dell’organismo di diritto pubblico.
Anche l’ANAC, con delibera n. 372 del 26.3.2016, aveva optato per la natura di Organismo di Diritto Pubblico della Federazioni sportive, dato che le Federazioni, sebbene dotate di autonomia tecnica, organizzativa e di gestione, sono soggette alla vigilanza e ai controlli del CONI (ente pubblico non economico) sia in fase di costituzione – attraverso il riconoscimento ai fini sportivi (condizione, questa, necessaria, per l’ottenimento della personalità giuridica di diritto privato) – sia nel corso di tutta la loro attività”.
Per completezza il Tar Lazio chiarisce che in determinati casi la Federazione sportiva deve applicare la normativa appalti anche a prescindere dalla natura di Organismo di Diritto Pubblico
La giurisprudenza ha affermato come “l’attività posta in essere da una federazione sportiva volta alla individuazione e scelta del contraente per un contratto avente ad oggetto l’assicurazione, a favore di tutti i tesserati, per la responsabilità civile e gli infortuni personali derivanti dallo svolgimento di un’attività sportiva, non costituisce una fase della c.d. vita interna della Federazione stessa, ma rappresenta il momento in cui questa, quale organo del C.O.N.I., provvede alla tutela dei suoi iscritti per i rischi ai quali questi sono esposti nell’esercizio dell’attività sportiva. …. In quanto finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, la Federazione agisce, dunque, quale organo del C.O.N.I., ponendo in essere atti amministrativi (e non meramente privatistici), con la conseguenza che la giurisdizione sull’eventuale controversia nascente da tale situazione deve essere riconosciuta al giudice amministrativo” (Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2007, n. 4743).
Tar Lazio (sez. I ter, 13 aprile 2018, n. 4100)
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]]>L'articolo TAR Roma: illegittimo il provvedimento di decadenza dalla ferma per mero errore materiale proviene da Giurdanella.it.
]]>Il ricorrente era stato dichiarato decaduto dalla ferma per aver prodotto, mediante procedura telematica, una dichiarazione circa il possesso di patente di guida civile superiore alla B.
Nel compilare la richiesta, per mero errore materiale, il ricorrente aveva selezionato la casella corrispondente al possesso di patente di guida civile superiore alla B pur essendo in possesso, in realtà, di patente di guida civile B, della quale aveva in ogni modo indicato gli estremi corretti.
Si legge dalla sentenza: “L’omessa verifica del tipo di patente posseduta dal ricorrente prima della predisposizione della graduatoria definitiva si pone in contrasto con il principio della leale cooperazione tra le parti, atteso che la ritenuta dichiarazione “mendace” ( in realtà, “erronea”) avrebbe potuto comportare, eventualmente, la rivalutazione della posizione del ricorrente, ai fini di un corretto posizionamento in graduatoria – in relazione all’effettivo punteggio spettante, in base ai titoli effettivamente posseduti, con esclusione, quindi, soltanto di quello contestato – ma non la decadenza dalla ferma prefissata (ex plurimis: sent. TAR Lazio-Roma Sez. 1 Bis 8.6.2017 n. 6802)”.
Pertanto, il collegio ha ritenuto che nel caso di specie si dovesse deporre per un mero errore di battitura nella compilazione telematica della domanda di partecipazione al concorso, rilevando il valore della buona fede dell’interessato nel rendere le corrispondenti dichiarazioni.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 21/11/2017
N. 11498/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso R.G. n. 8748 del 2017, proposto da OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo Giurdanella (cod. fisc.: GRDCML61H22H163A) e Daniela Maliardo (cod. fisc.:MLRDNL75D63F839F), con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Roma, via dei Barbieri , n.6;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore e Direzione Generale Per il Personale Militare, in persona del Dirigente pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti di
OMISSIS, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
-del provvedimento con il quale si decreta la decadenza del Sig. OMISSIS dalla ferma prefissata di un anno nell’Aeronautica Militare contratta il 16 maggio 2016, notificato il 19 giugno 2017;
-di tutti gli atti del procedimento di decadenza ed, in particolare, della comunicazione di avvio del procedimento, atto M_D GMIL REG2017 0102951;
-del successivo provvedimento M_D GMIL REG2017 0382062 del 27.06.2017 con il quale il Sig. OMISSIS, a causa del l’intervenuta decadenza dalla ferma, è stato escluso dalla partecipazione al concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento per il 2017 di 2.030 volontari in ferma prefissata quadriennale (VFP 4) nell’Esercito, nella Marina Militare, compreso il Corpo di Capitaneria di Porto, e nell’Aeronautica Militare – immissione Aeronautica Militare ;
di ogni altro atto antecedente, concomitante, successivo o comunque collegato e/o connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato che il ricorrente è stato dichiarato decaduto dalla ferma prefissata di anni uno, per aver prodotto, in sede di domanda di partecipazione al concorso per il reclutamento di VFP1 nell’Aeronautica Militare, una dichiarazione asseritamente mendace, circa il possesso di patente di guida civile superiore alla B, pur avendo la patente di guida civile B, della quale ha, comunque, indicato gli estremi corretti ( patente B n. SR5223244X, rilasciata dalla Motorizzazione di Siracusa in data 19.01.2012);
Ritenuto che gli elementi evidenziati in punto di fatto depongono per un mero errore di battitura nella compilazione telematica della domanda di partecipazione al concorso;
Visto l’orientamento espresso dalla Sezione sulle conseguenze dell’autocertificazione del possesso di titoli che non costituiscono requisiti di partecipazione, con particolare rilievo al valore della buona fede dell’interessato nel rendere le corrispondenti dichiarazioni (ex plurimis: Tar Lazio-Roma, Sez. 1° Bis, 21 luglio 2017, n. 8850);
Ritenuto, pertanto, che la dichiarazione di parte ricorrente non possa ritenersi mendace ai fini della decadenza, proprio in considerazione della buona fede del candidato;
Ritenuto altresì che l’omessa verifica del tipo di patente posseduta dal ricorrente prima della predisposizione della graduatoria definitiva si pone in contrasto con il principio della leale cooperazione tra le parti, atteso che la ritenuta dichiarazione “mendace” ( in realtà, “erronea”) avrebbe potuto comportare, eventualmente, la rivalutazione della posizione del ricorrente, ai fini di un corretto posizionamento in graduatoria – in relazione all’effettivo punteggio spettante, in base ai titoli effettivamente posseduti, con esclusione, quindi, soltanto di quello contestato – ma non la decadenza dalla ferma prefissata (ex plurimis: sent. TAR Lazio-Roma Sez. 1 Bis 8.6.2017 n. 6802);
Ritenuto, in definitiva, che il ricorso debba essere accolto e che, per l’effetto, il contestato provvedimento, dispositivo della decadenza dalla ferma, debba essere annullato unitamente a tutti gli altri provvedimenti consequenziali impugnati;
Ritenuto che, in ragione della peculiarità della vicenda, le spese di lite possano essere compensate;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti .
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente, Estensore
Roberto Vitanza, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario
| IL PRESIDENTE, ESTENSORE | ||
| Concetta Anastasi | ||
IL SEGRETARIO
L'articolo TAR Roma: illegittimo il provvedimento di decadenza dalla ferma per mero errore materiale proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Criteri di aggiudicazione: il TAR Lazio sulla portata del criterio del prezzo più basso proviene da Giurdanella.it.
]]>Nel caso di specie la società ricorrente aveva censurato il criterio del prezzo più basso scelto dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione della gara, in quanto non riteneva che l’aggiudicataria fosse in possesso dei requisiti di capacità tecnica allo svolgimento del servizio sulla scorta delle previsioni contenute nel bando per le attività inerenti l’oggetto dell’appalto.
I giudici del TAR laziale hanno rilevato che “i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.
Petanto, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere impiegato, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla Stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione pertanto il concorrente deve solo offrire un prezzo.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 07/08/2017
N. 09249/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 693 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Intercof 2000 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Paniccia, Cristina Laura Astori, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Paniccia in Roma, via Crescenzio N. 58;
contro
Ama S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna 40;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Rita Caldarozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;
nei confronti di
Taffo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Greco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Baldo degli Ubaldi 71;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 76 di affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. 24 mesi – CIG 65994148B5 – alla società Taffo S.r.l., comunicato con nota prot. 070799/2016U del 30.12.2016 in pari data a mezzo PEC con cui AMA S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla Taffo s.r.l. della “Procedura di Gara per l’affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di Onoranze Funebri di AMA S.p.A., per un periodo di 24 (ventiquattro) mesi” – CIG 65994148B5;
– di tutti gli atti e di tutti i verbali di gara e, segnatamente, del procedimento relativi alla Procedura di aggiudicazione della Commissione giudicatrice, nominata da AMA ai sensi dell’art. 77, comma 12 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché del Provvedimento aggiudicazione n. 98/2016 adottato all’Amministratore Unico;
– per quanto di ragione, del bando di gara (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, foglio inserzioni, n. 107 del 16.09.2016 e nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2016/S 179-320616 del 16.09.2016), del disciplinare e del capitolato tecnico, della lex specialis, oltre agli ulteriori allegati, nonché degli eventuali chiarimenti/FAQ pubblicati dall’Ente;
– dell’aggiudicazione definitiva qualora la stazione appaltante abbia nelle more proceduto ad aggiudicare in via definitiva la gara per cui è causa ed alla stipula del contratto;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridica patrimoniale della ricorrente;
PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA
del contratto nelle more eventualmente stipulato e/o stipulando tra la società risultata aggiudicataria e l’ente a seguito dell’esclusione dell’odierna ricorrente
PER LA CONSEGUENTE CONDANNA
della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, con richiesta di condanna al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati:
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da INTERCOF 2000 S.R.L. il 10\4\2017 :
per l’annullamento della relazione Rup del Dott. Maurizio Campagnani, priva di protocollo e di data, depositata in data 3.3.2017 da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio n. 693/2017 R.G., con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”, nonché di ogni altro atto – cognito o incognito – comunque connesso o collegato a quelli impugnati in via principale;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da INTERCOF 2000 S.R.L.il 25\5\2017 :
per l’annullamento della relazione Rup del Dott. Maurizio Campagnani, priva di protocollo e di data, depositata in data 3.3.2017 da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio n. 693/2017 R.G., con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”, nonché di ogni altro atto – cognito o incognito – comunque connesso o collegato a quelli impugnati in via principale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama S.p.A. e di Taffo S.r.l. e di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2017 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in esame, la società Intercof a r.l. impugna, in uno con gli atti presupposti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della società Taffo a r.l. della gara indetta da AMA s.p.a. per l’affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA s.p.a., per un periodo di 24 mesi. Ne chiede l’annullamento contestualmente alla declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato, ed alla condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel relativo contratto eventualmente stipulato, ovvero in subordine alla condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.
La gara in questione è stata aggiudicata col criterio del prezzo più basso. Ad essa hanno partecipato soltanto due imprese, la ricorrente e l’aggiudicataria controinteressata.
La società istante censura il criterio di aggiudicazione della gara (prezzo più basso), revoca in dubbio il possesso in capo all’aggiudicataria dei requisiti di capacità tecnica allo svolgimento del servizio in relazione alle condizioni richieste dal bando per le attività inerenti l’oggetto dell’appalto, sospetta dell’anomalia dell’offerta in relazione al requisito della capacità economica e finanziaria.
In punto di diritto, deduce i seguenti vizi sostanziali: violazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e 97 del D.lgs n. 50 del 2016, violazione del principio di concorrenza, violazione dell’art. 97 Cost.; falsa applicazione del D.Lgs n. 50 del 2016 e dell’art. 1346 c.c.; illogicità del criterio di aggiudicazione; eccesso di potere sotto vari profili.
Si sono costituite in giudizio AMA s.p.a. e la società controinteressata TAFFO s.r.l..
Alla camera di consiglio del 7 marzo 2017, il Presidente ha comunicato alle parti che le disposizioni normative sul processo amministrativo prevedono la sollecita fissazione dell’udienza per la trattazione di merito del ricorso, che potrebbe essere calendarizzata, nonostante il carico che grava sulla Sezione, già per il 5 maggio 2017.
La società ricorrente, valutata l’opportunità di un celere definizione della causa, ha rinunciato alla domanda cautelare.
La società TAFFO s.r.l. ha depositato memoria in data 19 aprile 2017, con la quale insiste per il rigetto del ricorso.
AMA s.p.a. ha depositato memoria conclusiva il 20 aprile 2017, con la quale, oltre a chiedere il rigetto del gravame, ne eccepisce l’inammissibilità con riguardo al primo motivo di ricorso a cagione della insindacabilità nel merito della scelta del criterio di aggiudicazione.
In prossimità dell’udienza, parte ricorrente ha depositato motivi aggiunti a mezzo dei quali impugna la relazione del R.u.p. del 3.3.2017 depositata da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio, con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”.
Deduce l’illegittimità della stazione appaltante che “solo successivamente all’instaurazione del presente giudizio, con nota prot. n. 008428/2017U del 14.2.2017, in seguito alle doglianze della ricorrente, ha invitato la controinteressata/aggiudicataria Taffo S.r.l. “…a produrre entro il successivo 21 febbraio 2017: (i) un dettagliato prospetto esplicativo nel quale, in relazione a ciascuna delle fatture riportate nel richiamato elenco, fosse indicata la quota parte del relativo importo imputabile al “servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme”; (ii) copia di tutte le fatture elencate”.
Come seguono gli ulteriori motivi di gravame.
1)Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e s.s. d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per travisamento, carente ed omessa istruttoria, difetto dei presupposti. Mancata effettuazione della fase procedurale della verifica di conformità delle offerte alla lex specialis. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
1.1) L’Ama S.p.a., con il provvedimento impugnato, ha ritenuto sufficiente la dichiarazione della Taffo S.r.l.. Sennonché, diversamente da quanto affermato dall’Ama nel provvedimento impugnato, il requisito di capacità tecnica e professionale della Taffo non risulterebbe affatto provato, in quanto si basa su dichiarazioni arbitrarie e prive di riscontro da parte dell’aggiudicataria.
La censura viene così articolata: “L’aggiudicataria ha affermato che l’incidenza percentuale su ciascuna singola fattura del servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme è pari al 48,10% (€ 2.274.061,35). Invero, non è dato sapere come si ricavi detta percentuale: la Taffo non ha, infatti, indicato alcun criterio oggettivo dal quale si possa desumere che i servizi oggetti di gara abbiano una percentuale costante del 48,10% in tutte le sue fatture né l’amministrazione ha, successivamente, provveduto a ricercarlo o ne ha indicato alcuno, talchè detta percentuale appare esclusivamente frutto di una scelta arbitraria della ricorrente cui si è pedissequamente adeguata l’Ama”.
Le fatture, prosegue la ricorrente, “non contengono alcuna specifica dei servizi resi, limitandosi ciascuna a riportare una somma complessiva, c.d. omnia, riferita all’intero servizio funerario che, come è noto, comprende molteplici altri servizi e forniture oltre il trasporto e vestizione della salma, quali ad esempio: Servizio Funebre e sarcofago, denuncia di morte e decreto, pratica cremazione, copri cassa, cuscini, ed altro”.
Non sarebbe, dunque, possibile “determinare a priori una percentuale uguale dei servizi oggetto del presente giudizio valevole per tutte le fatture proprio perché le singole fatture contengono modalità di servizio diverse con costi differenti, e, pertanto, la percentuale dei servizi oggetto della gara varia da fattura a fattura … Tanto più che la percentuale andrebbe applicata al totale del servizio funebre, escluse le spese esenti ovvero non imponibili Iva”.
1.2) La dichiarazione resa da Taffo in data 16.2.2017 non soddisferebbe nemmeno il requisito richiesto dall’Amministrazione con la nota protocollo 008428/U del 14.2.2017, ovvero “…un dettagliato prospetto esplicativo nel quale, in relazione a ciascuna delle fatture riportate nel richiamato elenco, sia indicata la quota parte del relativo importo imputabile”.
Ciò in quanto, “il fatto che nelle fatture della Taffo non sia indicato, per ciascuna voce, il singolo importo ma solo l’importo complessivo di tutti i servizi impedisce di comprendere quale sia la quota parte del relativo importo imputabile al servizio di trasporto di salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme. e, quindi, appare come una sostanziale elusione della richiesta dell’amministrazione. Non si comprende, pertanto, come l’amministrazione possa avere acconsentito a che il “dettagliato prospetto esplicativo” dalla stessa richiesto con la nota del 14.02.2017 sia stato poi sostituito da una autodichiarazione sulla fiducia .., che il servizio oggetto di gara ha un’incidenza del 48,10% su ogni singola fattura”.
1.3) la relazione Rup conterrebbe una motivazione assolutamente generica e priva di un’adeguata rappresentazione dell’iter logico giuridico attraverso cui l’Amministrazione si è determinata a ritenere comprovato il requisito di capacità tecnica e professionale dell’aggiudicataria.
1.4) Una corretta istruttoria avrebbe portato l’amministrazione a notare come non si possa applicare indistintamente una percentuale secca del 48,10% su tutte le fatture con riferimento al servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme.
1.5) L’esigenza di un “dettagliato prospetto esplicativo” è funzionale alla dimostrazione che per ogni singola fattura deve essere indicata la quota relativa al servizio di trasporto di salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme. “La ratio dell’articolo di gara è, infatti, quella di attestare la maturata competenza dell’impresa concorrente a realizzare i servizi oggetto di gara, attraverso lo svolgimento di servizi identici e non di quelli funerari in senso ampio comprensivo di spese non imponibili”. L’art. 7.1.2 prevede il fatturato dei servizi di trasporto ed altro, e non il fatturato della concorrente per i funerali in toto svolti nel triennio precedente.
In prossimità dell’udienza del 5 maggio 2017, il difensore della parte ricorrente ha rappresentato l’opportunità di un congruo rinvio per esaminare circa 1500/2000 fatture che la stazione appaltante, nonostante tempestiva richiesta di acceso, avrebbe messo a sua disposizione soltanto il 13 aprile 2017, riservandosi di proporre all’esito di tale esame ulteriori motivi aggiunti.
All’udienza del 5 maggio 2017, il difensore della ricorrente ha insistito oralmente per un differimento al fine di valutare l’opportunità di proporre ulteriori motivi aggiunti; il Presidente ha rappresentato alle parti l’insussistenza dei termini a difesa per la trattazione dei motivi aggiunti depositati in prossimità dell’udienza odierna; controparti hanno dichiarato di essere disposti a rinunciare ai termini a difesa in caso di definizione del gravame.
Il Presidente, ravvisata la necessità di garantire i termini a difesa sia a controparti che alla società ricorrente che ha prospettato l’eventualità di ulteriori motivi aggiunti, ha differito la trattazione del ricorso all’udienza del 14 luglio 2017.
Con ricorso per secondi motivi aggiunti, notificati il 13 maggio 2017, la società ricorrente, “dopo avere esaminato tutte le fatture prodotte alla stazione appaltante dall’aggiudicataria in data 21 febbraio 2017 e conosciute in data 13 aprile 2017”, ha impugnato con ricorso per secondi motivi aggiunti la relazione del responsabile unico del procedimento, depositata in data 3 marzo 2017 da AMA s.p.a., con la quale “l’azienda ha accertato che … il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato …”.
La società istante sostiene che “non è in grado di verificare la corretta applicazione della normativa in materia di appalti e della lex specialis in quanto la resistente amministrazione si sarebbe limitata ad asserire “di avere esaminato le singole fatture e che pertanto tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2000) … la voce trasporto …”, senza specificare quali e quanti servizi avrebbe eseguito l’aggiudicataria e senza accertare l’esistenza del requisito del fatturato specifico in ordine alla esecuzione dei servizi del bando di gara.
Insiste, altresì, nel ritenere che “non risulta documentato e verificato il requisito del fatturato specifico in orcine alla esecuzione dei servizi del bando di gara da parte dell’aggiudicataria”; deduce, pertanto, l’illegittimità sia in proprio che in via derivata della relazione RUP.
In particolare:
-la TAFFO avrebbe depositato la documentazione in data 21 febbraio 2017 mancante sia del dettagliato prospetto esplicativo che delle copie di tutte le fatture a suo tempo elencate nel DGUE;
-le fatture che avrebbe esaminato AMA non sarebbero 2000 ma 1450;
-la Taffo avrebbe omesso di depositare quaranta delle fatture che ha indicato nel documento DGUE;
-pertanto, AMA non avrebbe esaminato le singole fatture e nemmeno eseguito il controllo delle stesse rispetto a quelle elencate nel DGUE;
-dall’esame delle n. 1450 fatture i evincerebbe che soltanto n. 5 fatture contengono le voci/servizi di gara, tutte le altre fatture riporterebbero la somma complessiva riferita all’intero funerale;
-analizzando le fatture non si rinverrebbe alcun elemento chiaro, oggettivo ed inequivocabile tale da potere affermare che la percentuale indicata dall’aggiudicataria sia corretta.
Con memoria difensiva depositata il 22 giugno 2017, la ricorrente ha ripreso e meglio illustrato i motivi del ricorso introduttivo per replicare alle controdeduzioni delle parti evocate in giudizio, richiamando a tal riguardo le “osservazioni del Centro Studi per il Comparto Funerario Italiano”.
La società TAFFO ha replicato con atto difensivo depositato il 30 giugno 2017 a mezzo del quale controdeduce al secondo ricorso per motivi aggiunti ed alla successiva memoria del 13 giugno 2017 in ordine specificamente: al metodo di aggiudicazione, per il quale la INTERCOF non avrebbe specificato quale avrebbe dovuto essere il “differente criterio” da utilizzare per l’aggiudicazione della gara; al possesso dei requisiti di idoneità professionale (la Taffo è iscritta nel Registro Imprese per l’esecuzione di servizi funebri); al possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale; alla legittimità della decisione di AMA di chiedere alla Taffo il “dettagliato prospetto esplicativo” con indicazione dell’importo imputabile ai servizi oggetto di gara nell’ambito delle fatture presentate; alla corretta indicazione della misura percentuale dei servizi analoghi siccome ricavata dai dati di bilancio d’esercizio, sulla base di parametri predeterminati; alle verifiche antimafia.
All’udienza del 14 luglio 2017, il Presidente ha evidenziato alle parti che con i secondi motivi aggiunti è stato impugnato un atto depositato il 3 marzo 2017, oltre il termine di trenta giorni dal deposito del documento (relazione RUP alla luce dell’esame delle migliaia di fatture), e che mancherebbero i termini processuali per la trattazione di merito del ricorso in questione.
La difesa della ricorrente ha controdedotto sul punto della tardività osservando che con il ricorso per secondi motivi aggiunti è stata avversata la relazione del RUP alla luce di sopravvenute circostanze conosciute in data 13 aprile 2017.
I difensori di AMA hanno, invece, dichiarato a verbale di rinunciare ai termini a difesa. Analoga dichiarazione è stata resa dal difensore della controinteressata Taffo.
La causa è stata trattenuta per la decisione.
Preliminarmente, il Collegio reputa ammissibile il ricorso per secondi motivi aggiunti in quanto l’interesse alla sua proposizione si è inverato a seguito della documentazione rilasciata alla ricorrente in data 13 aprile 2017.
Ed invero, con il suddetto ricorso viene impugnata la relazione del RUP – già gravata in precedenza – alla luce di fatti sopravvenuti (rilascio delle fatture relative alle voci/servizi resi) che hanno indotto la ricorrente a dedurre nuovi motivi avverso i medesimi atti.
Quanto ai termini processuali, la dichiarazione di rinuncia di parte resistente e controinteressata consente al Collegio di definire immediatamente l’intero giudizio.
Nel merito, il ricorso è infondato.
Con il primo motivo di gravame, la società ricorrente censura il criterio del prezzo più basso scelto dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione della gara.
Il motivo oltre che tardivo e anche infondato.
Recita l’art. 95 del D.Lgs n. 50/2016:
“1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.
2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96.
3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1;
b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro;
4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:
a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo” (… omissis ….).
Osserva il Collegio, che la scelta del criterio più adeguato da adottare è effettuata discrezionalmente dalla Stazione appaltante in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto.
Il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere utilizzato, in particolare, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla Stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione pertanto il concorrente deve solo offrire un prezzo.
Nel caso di specie, la stazione appaltante ha ben individuato nel capitolato l’oggetto della gara senza lasciare agli operatori margini di definizione dell’offerta.
La censura, pertanto, è destituita di giuridico fondamento.
Per giunta, il criterio prescelto non ha impedito alla ricorrente di formulare una congrua e competitiva offerta.
Sotto questo profilo, se il divisato criterio fosse stato ritenuto inadeguato, tale cioè da pregiudicare la formulazione di una offerta seria, allora la ricorrente si sarebbe dovuta onerare di impugnare la clausola di bando tempestivamente, nel termine decadenziale di trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando.
A ben considerare, infatti, la ricorrente censura il criterio di valutazione dell’offerta (metodo di aggiudicazione) perché ritenuto da essa incongruo, dunque fonte d´incertezza e di imprevedibili effetti distorsivi sul contenuto dell´offerta. In relazione a tale prospettiva censoria, sussisteva in capo alla ricorrente l´onere di immediata impugnazione in parte qua del bando di gara, stante l’emersione di una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale per effetto del contenuto del bando.
Il successivo atto della procedura (valutazione delle offerte in base al criterio di aggiudicazione fissato nel bando) si è posto come meramente applicativo di una lesione già prodotta (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2011 n. 1380 e 21 febbraio 2011 n. 1071 e sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166; ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679).
Il primo motivo è dunque infondato e anche inammissibile.
Con il secondo motivo di gravame, la società Intercof revoca in dubbio il possesso, in capo all’aggiudicataria, del requisito stabilito ai punti 7.1.1 e 7.1.2 del bando in relazione alla asserita assenza, in capo alla società Taffo a r.l., del requisito di iscrizione nel registro delle imprese per attività inerenti le prestazioni oggetto della procedura.
L’aggiudicataria svolgerebbe esclusivamente l’attività di agenzia funebre e non anche il servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme; come tale, essa che si collocherebbe sul mercato in diretta concorrenza con l’appaltante “Agenzia di onoranze Funebri di AMA s.p.a.”.
Il bando prevedeva la possibilità di partecipare anche come operatore che non svolge direttamente attività afferenti il noleggio autofunebri con le modalità di cui sopra, ma a condizione di partecipare unitamente ad uno o più operatori in possesso dei prescritti requisiti per l’esecuzione dell’appalto.
Tale condizione non sarebbe stata rispettata dall’aggiudicataria che ha partecipato da sola senza possedere il suddetto requisito.
Il motivo è infondato.
Parte resistente ha documentato che la società Taffo è in possesso di iscrizione alla Camera di Commercio di Roma per la qualifica di “agenzia funebre con relativo disbrigo pratiche inerenti il decesso di persone … servizi di pome funebri e attività connesse”.
Tali servizi, come documentato da AMA s.p.a. (classificazione Ateco 2007 adottata dall’Istat), comprendono tra le altre le seguenti attività economiche: inumazione e cremazione di cadaveri … preparazione delle salme per l’inumazione, cremazione, imbalsamazione e servizi prestati dalle imprese di pompe funebri, fornitura di servizi di inumazione o di cremazione, affitto di camere ardenti, disbrigo pratiche funebri.
Il Collegio ritiene che l’iscrizione camerale copra le attività inerenti le forniture oggetto di gara consistenti nel “servizio di noleggio autofunebri con autista per trasporto … delle salme, trasporto a spalla del feretro e vestizione delle salme” (vedi “Descrizione dell’appalto” a pagina 2 del bando).
L’aggiudicataria è qualificata, infatti, per lo svolgimento di tutti i servizi connessi all’attività delle agenzie funebri, tra i quali è indicato specificamente il trasporto funebre, dunque il noleggio dell’auto con relativo conducente.
D’altronde, la previsione di bando secondo cui l’impresa concorrente doveva possedere il requisito di iscrizione alla camera di commercio per attività inerente l’appalto va interpretata in senso conforme alla ratio delle direttive europee e della normativa interna ispirata alla massima partecipazione delle imprese alla gara.
Con riguardo alla censura secondo cui l’aggiudicataria sarebbe carente dei mezzi (autofunebri), il Collegio osserva che, a mente del paragrafo 7.1, lett. b) e c) del disciplinare di gara, l’impresa concorrente doveva soltanto dichiarare il proprio “impegno, in caso di aggiudicazione, a garantire un numero minimo di autofunebri … e di mettere a disposizione i mezzi …(nonché) “a garantire la disponibilità del personale da adibire al servizio …”. Una dichiarazione, dunque, di impegno ovvero di disponibilità, e non di proprietà delle autofunebri, destinata peraltro a rilevare nella fase di esecuzione del contratto, ai fini del corretto adempimento delle prestazioni, e non in sede di partecipazione alla gara ai cui fini il soggetto risultato aggiudicatario era tenuto soltanto produrre un elenco di autofunebri da destinare allo svolgimento del servizio.
Anche in questo caso, comunque, il disciplinare di gara va interpretato in parte qua (dichiarazione di impegno/disponibilità) in senso orientato al favor per la massima partecipazione (dunque, la clausola di disponibilità intesa anche come proprietà di terzi delle autofunebri) e non in modo restrittivo (id est, esclusiva proprietà in capo all’impresa concorrente dei mezzi).
Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente censura il provvedimento di aggiudicazione in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di controllare, nei confronti della Taffo s.r.l. la capacità tecnico-professionale di cui all’art. 83 del D.Lgs n. 50 del 2016.
AMA s.p.a. non avrebbe, in particolare, verificato l’effettivo rispetto di quanto previsto nel disciplinare di gara e, precisamente, quanto prescritto al punto “7.1.2 Requisiti di capacità tecnica e professionale nel rispetto dei seguenti valori minimi (art. 83, c. 1, lett. c del D.Lgs n. 50 del 2016): a) esecuzione, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del Bando, di uno o più servizi di noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme, il cui importo complessivo sia pari o superiore ad euro 1.300.000,00”.
La Taffo, osserva la ricorrente, avrebbe documentato l’esecuzione dei servizi svolti dal 1/1/2015 al 31/12/2015 in favore di soggetti privati, con un elenco di fatture prodotto con la domanda di partecipazione e nuovamente elencate nella scheda dei requisiti di capacità tecnica, in tal modo ritenendo di avere dimostrato di avere eseguito uno o più servizi di noleggio autofunebri con autista per trasporto salme.
La ricorrente dubita che quanto documentato dalla Taffo possa riguardare soltanto i servizi del bando di gara; gli importi sembrano piuttosto riferirsi all’intero servizio funerario che comprende molteplici attività oltre al trasporto e vestizione salme.
Se poi gli importi indicati dall’aggiudicataria si riferissero ai soli servizi di cui al bando, si tratterebbe di importi di mercato di gran lunga superiori a quelli indicati nel listino prezzi del capitolato tecnico di gara, con la conseguenza che non si comprende come la Taffo potrebbe ora correttamente eseguirli per l’AMA nei limiti posti dal bando; da qui, l’ulteriore rilievo circa l’anomalia dell’offerta non verificata dalla stazione appaltante.
La censura, in sostanza, si può così sintetizzare: ai sensi dell’art. 7.1.2 del disciplinare di gara le imprese concorrenti erano tenute ad indicare il fatturato dei servizi di trasporto ed altro (ciò che la ricorrente sostiene che avrebbe documentato, avendo elencato nel D.G.U.E. esclusivamente le fatture relative al trasporto, valletti e vestizione) e non il fatturato per i funerali in toto svolti nel triennio precedente (ciò che invece avrebbe fatto l’aggiudicataria).
Il motivo è infondato.
Talune medesime perplessità avanzate dalla ricorrente erano state avvertite anche dalla stazione appaltante che, in sede di esame e verifica della documentazione prodotta dalla società Taffo, ha invitato quest’ultima (nota prot. 8428/201 del 14/2/2017) a chiarire l’incombente mediante la produzione di un dettagliato prospetto esplicativo nel quale “in relazione a ciascuna delle fatture riportate nell’elenco fosse indicata la quota parte del relativo importo imputabile al servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme”, con allegate tutte le relative fatture elencate.
Si è trattato, ad avviso del Collegio, di una ordinaria richiesta di chiarimento istruttorio e non di integrazione suppletiva di documenti omessi o inesistenti.
La società Taffo ha riscontrato la richiesta fornendo l’elenco dettagliato delle fatture relative ai servizi svolti nel 2015 con l’indicazione della percentuale di incidenza, sull’ammontare dell’importo riportato, del servizio oggetto di gara.
In particolare, per quanto riguarda la percentuale di incidenza del fatturato sui servizi oggetto di gara, volta a dimostrare il possesso del requisito di capacità economica avuto riguardo alle attività inerenti l’appalto, la documentazione è stata anche corredata da una dichiarazione resa ex DPR n. 445 del 2000 in cui la società Taffo ha stimato ed indicato l’incidenza della percentuale media nel 48,10% dell’importo di ogni singola fattura.
Tale incidenza, a sua volta, è stata altresì determinata sulla base del seguente prospetto: “valore dei servizi analoghi svolti nell’anno 2015 € 4.727.778,28; costi salari e stipendi del personale addetto ai servizi € 1.690.483,00 (incidenza del 35,75%); calcolo prudenziale dell’incidenza media minima del costo del noleggio dell’autofunebre pari al 10% di ogni singola fattura: totale incidenza percentuale su ciascuna singola fattura del servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme pari al 48,10% (€ 2.274.061,35)”.
Parte resistente ha chiarito che la società Taffo ha anche prodotto copia di tutte le fatture indicate nell’elenco in sede di gara, con specificazione delle “singole attività poste in essere nell’ambito di ciascuno dei servizi funebri resi”.
Il R.U.P., esaminata la documentazione, ha ritenuto congrua la percentuale di incidenza imputabile al servizio oggetto di gara ed ha confermato in capo all’aggiudicataria il possesso del divisato requisito.
Il Collegio – considerato l’incedere del procedimento, l’esaustiva documentazione prodotta dalla società Taffo, la discrezionalità tecnica esercitata dalla stazione appaltante, insindacabile nel merito delle valutazioni effettuate – ritiene, in parte qua, immune da vizi logici e travisamento dei fatti l’impugnato provvedimento in ordine alla verifica positiva del requisito di capacità economico-finanziario in capo all’aggiudicataria e della congruità dell’offerta da questa praticata.
Per vero parte ricorrente, con i motivi aggiunti, dubita della serietà della percentuale di incidenza rappresentata per ogni singola fattura ed imputa alla stazione appaltante una superficialità di verifica, un appiattimento sui dati forniti dall’aggiudicataria, una genericità di motivazione, in definitiva una inattendibilità dei dati tecnici che avrebbero dovuto comprovare il requisito di capacità.
Le censure non hanno pregio.
Parte ricorrente imputa alla stazione appaltante il mancato approfondimento dei dati acquisiti in sede di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria.
Sennonché, i servizi documentati dalla TAFFO sono, sì onnicomprensivi, ma includono per tabulas il noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, il trasporto a spalla del feretro e la vestizione salme; ovvero gli incombenti che connotano il servizio funebre e che corrispondono o sono comunque analoghi a quelli indicate nel Capitolato tecnico.
In altri termini, i servizi da allegare ai fini della gara si possono ritenere tutti eseguiti contestualmente nell’ambito dei servizi funebri eseguiti e fatturati da TAFFO; per cui, se anche conteggiati onnicomprensivamente, se ne può ritenere comprovata, sulla base della documentazione esibita ed esaminata dal Collegio, l’afferenza al Capitolato.
Quanto all’incidenza economica per ogni singola fattura, la circostanza che non sia stata indicata per ogni singola voce il rispettivo importo non appare di per sé ostativa, potendosi ricavare i valori dai bilanci di esercizio sulla base delle prestazioni eseguite.
Sul punto, la società Taffo ha comprovato, sulla base dei bilanci di esercizio, che i valori esposti erano al netto delle spese anticipate per i singoli servizi (nota del 16/272017) e che l’incidenza del 48.10% ha tenuto conto anche delle spese esenti non imponibili, all’uopo escluse dal conteggio.
Quanto al “prospetto dettagliato ed esplicativo”, l’aggiudicataria si è attenuta a quanto richiestole dalla stazione appaltante laddove ha prodotto le fatture (le cui modalità di redazione non avrebbero potuto certo essere stabilite dalla stazione appaltante) ed indicato la percentuale di incidenza tratta dai dati dei bilanci di esercizio, scorporati dal totale macroeconomico delle prestazioni ed autocertificata
Il motivo di ricorso in esame s’appalesa, dunque, infondato.
Le censure con le quale si contestano le fatture esibite dall’aggiudicataria sono state articolate anche sotto altri profili nei secondi motivi aggiunti; nondimeno esse s’appalesano infondate.
In primo luogo, AMA si è determinata a chiedere chiarimenti all’aggiudicataria nell’ambito del procedimento di gara, in sede di verifica dei requisiti all’esito dell’esame delle offerte e dell’avvenuta aggiudicazione e non a motivo del ricorso giurisdizionale proposto dalla ricorrente.
La divergenza tra il numero delle fatture indicato nella nota del RUP (2000) e il numero delle fatture consegnate alla ricorrente (1500) come pure l’avere omesso di fornire n. 40 fatture indicate nel DGUE appaiono rilievi non in grado, nella sostanza delle cose, di revocare in dubbio l’attendibilità delle verifiche svolte dal RUP, tenuto conto della mole consistente della documentazione esaminata. L’asserita impossibilità per la stazione appaltante di accertare il possesso del requisito in questione sul presupposto di una siffatta divergenza meramente quantitativa s’appalesa, pertanto, pretestuosa ed indimostrata e comunque non in grado di inficiare la sussistenza del requisito minimo prescritto dal disciplinare di gara.
Anche la censura secondo cui “soltanto n. 5 fatture contengono le voci/servizi di gara” non appare persuasiva, tenuto conto di quanto già argomentato in sede di trattazione delle precedenti censure e cioè che nella descrizione dei servizi funebri fatturati sono inclusi i servizi oggetto della procedura de qua.
Ad ogni modo, parte resistente ha comprovato che se anche scorporate dalle 1450 fatture le voci extra-funerale, il fatturato specifico attestato dalla società Taffo, tenuto conto della ragionevole percentuale di incidenza dei servizi oggetto di affidamento indicata dall’aggiudicataria, risulterebbe comunque superiore al valore minimo prescritto dalla legge di gara.
Con il quarto motivo di gravame, parte ricorrente censura l’operato della stazione appaltante che avrebbe illegittimamente omesso di effettuare tutte le verifiche del disciplinare di gara con particolare riferimento a quanto previsto dall’art. “7.1.3 Non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del D.lgs n. 50 del 2016”.
L’interessata lamenta, segnatamente, la mancata verifica antimafia muovendo dalla nota del RUP 30/11/2016 in cui il dirigente, dopo l’intervenuta aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, ha osservato che “ Si segnalano gli esiti positivi alle operazioni di verifica dei requisiti di carattere generale e tecnico-professionale attraverso il sistema AVCPass” mentre “Si segnala tuttavia che la richiesta relativa alle verifiche antimafia alla data odierna risultava ancora non evasa”.
Alla data del 28/12/2016, rileva la ricorrente, mancava ancora la verifica antimafia.
Ciò nonostante, il responsabile del procedimento ha determinato di aggiudicare definitivamente la procedura alla Taffo srl limitandosi a riportare che “… darà seguito alla contrattualizzazione salvo buon fine della richiesta relativa alle verifiche antimafia inoltrata”.
Il motivo è infondato.
Il nuovo Codice antimafia, come previsto dal decreto legislativo n. 218/2012, ha introdotto delle modifiche e integrazioni al Decreto legislativo n. 159/2011 (Codice delle leggi antimafia).
Per effetto dell’innovato quadro normativo, a tutte le fasi che precedono l’aggiudicazione dei contratti pubblici si applicano le verifiche previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/2006 (oggi D.Lgs n. 50/2016).
In queste fasi preliminari, tuttavia, non è prevista la possibilità di richiedere la documentazione antimafia. La richiesta di informazioni antimafia deve essere presentata, da parte della stazione appaltante, al momento dell’aggiudicazione del contratto o trenta giorni prima della stipula del contratto.
L’omissione censurata dalla ricorrente, pertanto, non si eleva ad illegittimità dell’operato amministrativo poiché l’acquisizione del documento antimafia rileva nella fase che precede la stipula del contratto e non influisce sulla legittimità della procedura di gara.
In conclusione, per quanto sin qui argomentato, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
Le spese processuali, liquidate in dispositivo in favore delle parti costituite, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 8.000,00 (ottomila/00) oltre accessori di legge, di cui € 4.000,00 in favore di AMA s.p.a. ed € 4.000,00 in favore della società TAFFO s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore
Maria Laura Maddalena, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giuseppe Rotondo | Pietro Morabito | |
IL SEGRETARIO
L'articolo Criteri di aggiudicazione: il TAR Lazio sulla portata del criterio del prezzo più basso proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Appalti: il TAR Lazio sull’avvalimento infragruppo proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Collegio, nel caso sottoposto alla propria attenzione, ha ritenuto sussistente l’obbligo di produzione del contratto di avvalimento. Infatti, alla luce del nuovo Codice dei Contratti pubblici (art. 89 del D. Lgs. 50/2016), non è più applicabile il regime derogatorio previsto dal previgente art. 49 del D. Lgs. 163/2006, in quanto proprio nel caso di avvalimento infragruppo non è sufficiente che l’impresa concorrente presenti una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
Pertanto, tale contratto deve essere stipulato e presentato già nella fase iniziale.
Il TAR Lazio, aderendo un consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto (si veda, a tale proposito, TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19), ha ribadito che in linea di principio il contratto di avvalimento può essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio, purché lo stesso, in ogni caso, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 19/07/2017
N. 08704/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5607 del 2017, proposto da:
Pricewaterhousecoopers S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Stefanin, Guido Ajello, Francesco Stallone, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Stallone in Roma, largo Fochetti, 29;
contro
Fondazione Cinema Per Roma, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonietta Majoli, Domenico Formichelli, Danilo Tassan Mazzocco, con domicilio eletto presso lo studio Antonietta Majoli in Roma, P. le delle Belle Arti, 2;
nei confronti di
Mazars Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaiano, Francesco Cataldo, Giorgia Marcaccini, con domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio 3;
per l’annullamento, previa sospensione,
– della Determina del Direttore Generale della Fondazione Cinema per Roma n. 8/2017, datata 24 maggio 2017, comunicata via PEC in data 25 maggio 2017, con cui è stata aggiudicato alla Società Mazars S.p.A. il servizio di revisione legale dei conti e del bilancio della Fondazione Cinema per Roma per il triennio 2016/2018;
– della nota prot. Us. 41/17/AFC/FV/cr del 13 marzo 2017, inviata a Mazars S.p.A. ed avente ad oggetto “Procedura riguardante l’affidamento del servizio di revisione legale dei conti e del bilancio della Fondazione Cinema per Roma per il triennio 2016/2018 – Integrazione documentale e sanzione pecuniaria conseguente ad irregolarità essenziale ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016”;
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale anche se allo stato non conosciuti dal ricorrente, nonché
per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e Mazars nella cui esecuzione sin d’ora si manifesta la volontà di subentrare, nonché per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento del danno in forma specifica in favore della Ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mazars Italia S.p.A.e della Fondazione Cinema Per Roma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2017 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato in fatto e in diritto:
1. La ricorrente ha partecipato alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di revisione legale dei conti e del bilancio della Fondazione Cinema per Roma per il triennio 2016/2018 e per un importo complessivo a base d’asta pari a Euro 56.000,00, svoltasi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria.
Essa impugna l’aggiudicazione della gara alla Mazars Italia s.p.a., contestando la legittimità sostanziale e procedimentale dell’avvalimento infragruppo effettuato da quest’ultima con riferimento ai requisiti relativi ai servizi svolti in ciascuno degli ultimi tre esercizi (almeno una prestazione di servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto per un importo non inferiore a euro 15.000; fatturato specifico di almeno 40.000 euro per servizi di revisione legale dei conti) e chiedendo altresì di dichiarare inefficace il contratto eventualmente stipulato e di subentrare nella relativa posizione, con risarcimento del danno in forma specifica.
2. Si sono costituite in giudizio la Fondazione Cinema Per Roma nonché la controinteressata Mazars Italia Spa, formulando deduzioni in rito e in merito.
3. Il ricorso è stato chiamato per la discussione della domanda cautelare alla camera di consiglio del 7 luglio 2017 e quindi trattenuto in decisione.
4. Come preannunciato ai difensori delle parti presenti all’odierna camera di consiglio, sussistono i presupposti per la decisione della causa mediante sentenza in forma semplificata ai sensi del combinato disposto degli articoli 60 e 120, comma 6, c.p.a..
5. Va anzitutto esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività e per violazione dell’art. 120, comma 2 – bis, c.p.a., formulata dalle difese della stazione appaltante e della controinteressata.
Esse sostengono:
– che il ricorso è volto in buona sostanza a contestare l’avvenuta ammissione della controinteressata alla gara;
– che la ricorrente era a conoscenza di tutta la relativa documentazione già alla data della seduta pubblica nel corso della quale è stata aperta la busta A (20 giugno 2016), o comunque alla data della comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria (7 dicembre 2016), o infine, a tutto voler concedere, al più tardi alla data del 28 febbraio 2017, nella quale la medesima, dopo aver preso visione della documentazione in sede di accesso in data 8 febbraio 2017, ha diffidato la stazione appaltante a procedere in autotutela provvedendo all’esclusione di Mazars Italia s.p.a. per il mancato inserimento in offerta del contratto di avvalimento;
– che il ricorso è stato proposto solamente a seguito dell’aggiudicazione definitiva disposta il 24 maggio 2017 e notificato il 15 giugno 2017;
– che quindi non risulta rispettato il meccanismo del cd. rito super-accelerato di cui all’art. 12, comma 2 – bis, c.p.a., che impone l’immediata impugnativa da parte dei concorrenti del provvedimento che determina le esclusioni o le ammissioni alla gara in esito alla valutazione dei requisiti.
5.1 L’eccezione è infondata.
L’art. 120, comma 2-bis del c.p.a. così dispone:
“Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.
Questa previsione, che è derogatoria dei principi tradizionalmente ricevuti e prevede un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Nel caso di specie essa non può trovare diretta e testuale applicazione per difetto del termine a quo, essendo incontestato tra le parti il fatto della mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Ne consegue che essa va decisa alla stregua dei criteri generali classici, i quali fanno decorrere il termine di proposizione del ricorso dalla piena conoscenza dell’atto, purché l’atto sia immediatamente lesivo; ma detta lesività è propria dei provvedimenti di esclusione, mentre per quelli di ammissione dei controinteressati essa sorge con il provvedimento di aggiudicazione, e in particolare con l’aggiudicazione definitiva.
Questa soluzione trova riscontro, in termini di stretto diritto positivo, nella stessa formulazione dell’art. 120, comma 5, del c.p.a., che stabilisce, per i casi in cui non operi il rito “specialissimo” di cui ai commi 2 – bis e 6 – bis, la disciplina della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti secondo la tradizionale logica della lesività attuale ed effettiva, operando un rinvio mediato alle classiche ipotesi di atti che sono oggetto di comunicazione, non ricomprendendovi l’ammissione dei concorrenti (aggiudicazione; esclusione; decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro; data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario; bandi o avvisi autonomamente lesivi); ipotesi la cui ratio va specularmente riferita anche al caso della piena conoscenza, che deve sempre riguardare un atto comunque lesivo.
Per mera completezza si fa presente che non viene in rilievo nella presente controversia la nuova disciplina ricavabile dall’ultima versione del testo dell’art. 29, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016, introdotta dal D.Lgs. 19/04/2017, n. 56, in vigore dal 20 maggio 2017 e chiaramente inapplicabile ratione temporis alla vicenda in esame, anche se l’aggiudicazione è stata disposta il 24 maggio 2017, in quanto gli obblighi di comunicazione ivi previsti ricadevano nel lasso temporale precedente la rispettiva entrata in vigore.
6. Nel merito, la ricorrente sostiene (in sintesi):
a) che l’avvalimento dei requisiti in questione andava dimostrato non solamente con le due dichiarazioni della concorrente e dell’amministratore dell’impresa ausiliaria MAZARS S.A., prodotte con la documentazione di gara, ma con l’allegazione del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, ai sensi dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016;
b) che l’avvenuta acquisizione del contratto in esito al “soccorso istruttorio” disposto a seguito dell’istanza di autotutela non è idonea a sanare l’originaria carenza di tale documento, non essendo consentita la formazione ex post di un requisito originariamente mancante;
c) che comunque il contratto acquisito è privo di luogo di sottoscrizione e reca una data non validata da una evidenza notarile;
d) che detto contratto è inoltre privo dei necessari riferimenti contenutistici in quanto non indica concretamente le risorse, i mezzi, il personale che consentono alla concorrente di svolgere il servizio richiesto, avuto riguardo, tra l’altro, all’art. 88, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, da ritenersi ancora in vigore nelle more dell’entrata in vigore degli atti attuativi del D.P.R. n. 50/2016.
6.1 Anzitutto, il Collegio ritiene che nella specie la produzione del contratto fosse dovuta.
Sul punto va infatti ribadita la posizione assunta da questo Tribunale con la sentenza n. 5545/2017, nei termini che di seguito si riportano:
“In proposito vanno in effetti valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:
a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;
b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);
c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;
d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 (vedi pag. 16 della prima memoria ADR) dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento);
e) siffatta deroga va invero negata se si pensa che, per coerenza ermeneutica, si dovrebbe anche escludere l’applicabilità del quarto periodo del comma 1, che impone necessariamente di depositare la dichiarazione dell’ausiliaria, adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione “da sempre” la prova principale del rapporto di avvalimento, anche nel regime previgente”.
6.2 Delle tre rimanenti questioni, vanno esaminate congiuntamente quelle di cui al punto 6, lett. b) – c), che nella specie risultano assorbenti.
Infatti il Collegio ritiene, in accordo con un significativo filone giurisprudenziale, che in linea di principio il contratto di avvalimento possa essere acquisito con la procedura del soccorso istruttorio, rimane fermo che lo stesso, in ogni caso, sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19).
L’onere della produzione di una copia del contratto idonea a dare certezza in ordine al decisivo requisito della data rimane naturalmente, secondo i principi generali, in capo alla parte ricorrente.
Nella specie, il Collegio ritiene fondato e assorbente il rilievo secondo cui la copia del contratto acquisita in sede di soccorso istruttorio (allegata con la produzione documentale della stazione appaltante) presenti una data (15 giugno 2016) che, pur essendo anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, risulta nondimeno priva di una certezza legale o comunque di un qualsivoglia elemento che consenta di documentarne l’autenticità.
Ne consegue che l’aggiudicataria, odierna controinteressata, andava esclusa dalla gara.
7. Il ricorso va conseguentemente accolto, con l’annullamento dell’impugnata aggiudicazione e – avuto riguardo al disposto dell’art. 122 c.p.a. – la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e Mazars, ai fini del subentro dell’odierna ricorrente, che ha proposto apposita domanda, previo espletamento dei relativi adempimenti.
8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con gli effetti indicati al punto 7 della motivazione.
Condanna la Fondazione Cinema Per Roma e Mazars Italia S.p.A., in solido tra loro, al pagamento, in favore della ricorrente Pricewaterhousecoopers S.p.A., delle spese e delle competenze di giudizio nella misura pari a € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre IVA, CPA e importo del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore
Stefano Toschei, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Francesco Arzillo | Leonardo Pasanisi | |
IL SEGRETARIO
L'articolo Appalti: il TAR Lazio sull’avvalimento infragruppo proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Il TAR Lazio su esclusione da un concorso per omessa dichiarazione di rinvio a giudizio proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Collegio ha aderito all’orientamento della giurisprudenza della medesima sezione secondo cui la sentenza di assoluzione sopravvenuta comporta il venir meno del difetto del requisito previsto per la partecipazione al concorso, qualora intervenga prima della conclusione della procedura concorsuale e, comunque, sino all’approvazione della graduatoria.
Si legge dalla sentenza: “Al riguardo, va richiamato l’opposto orientamento dell’ormai consolidata giurisprudenza in materia, che ritiene che una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 635 non consenta di configurare alcun “automatismo espulsivo”, con efficacia vincolante per l’autorità procedente, la quale è tenuta a prendere in considerazione il complesso di circostanze intervenienti ed anche successive, in particolare l’assoluzione dell’interessato, ancorchè successiva al provvedimento impugnato (TAR Lazio, Sez. I bis, sentenza n. 9953/2016)”.
Clicca qui per il testo della sentenza
L'articolo Il TAR Lazio su esclusione da un concorso per omessa dichiarazione di rinvio a giudizio proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Reclutamento personale società in house: si applica la giurisdizione del giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Collegio si è così espresso: “Non sussiste, in relazione alla controversia in esame, la giurisdizione del giudice amministrativo e, (…) conseguentemente, non è esperibile il procedimento di cui all’art. 117 c.p.a. avverso il silenzio.
Il TAR Lazio ha ravvisato che, se da un lato l’azione contro il silenzio implica la sussistenza di un interesse legittimo, e dunque l’obbligo, in capo all’amministrazione, di adottare un provvedimento amministrativo, dall’altro, nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la controversia riguarda la mancata pubblicazione degli esiti di una procedura selettiva interna indetta da una società di capitali che, pur essendo a totale partecipazione pubblica e sottoposta a controllo analogo, svolge un’attività di diritto privato quando procede al reclutamento del proprio personale.
A tal proposito, le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 27 marzo 2017, n. 7759, hanno affermato che le società in house costituiscono in realtà mere articolazioni della pubblica amministrazione, ma con riferimento alla sola materia del danno erariale, e che, quindi, riguardo al reclutamento del personale va mantenuta ferma la giurisdizione ordinaria, “trattandosi di atti posti in essere da un soggetto di diritto privato nell’esercizio di poteri privatistici”.
Clicca qui per il testo della sentenza.
L'articolo Reclutamento personale società in house: si applica la giurisdizione del giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Soccorso istruttorio e offerta economica ambigua proviene da Giurdanella.it.
]]>Il TAR Lazio – Roma. Sez. III-quater, con la sentenza n. 6791 dell’8 giugno 2017, si è pronunciato sull’ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di presentazione di un’offerta ambigua.
Nel caso di specie una ditta era stata esclusa per avere presentato una offerta economica riportante, allo stesso tempo, le diciture “IVA esente”, “IVA eslusa” ed “IVA applicata al 4%.
Si legge dalla sentenza: “Per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) il soccorso istruttorio è consentito soltanto laddove si tratti di correggere mere sviste oppure refusi ed errori materiali, non anche di integrare o completare offerte dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta, come del resto nel caso di specie”.
E ancora: “Il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (C.S., Sez. III, 24.6.2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora … in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica (C.S., Sez. V, 20.11.2013 n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181).
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 08/06/2017
N. 06791/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14987 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Nuove Risposte Coop Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ignazio Fiore C.F. FRIGNZ37S06H501F, Andrea Fiore C.F. FRINDR70P30H501A, Ettore Corsale C.F. CRSTTR71C12H501D, con domicilio eletto presso Ass. Professionale Fiore Ignazio e Fiore Andrea in Roma, via Silvio Pellico, 2;
contro
Asl Roma 2, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Dell’Orso C.F. DLLFNC59S21H501B, Massimo Micheli C.F. MCHMSM63B17H501Z, con domicilio eletto presso la sede legale dell’ente in Roma, via Filippo Meda, 35;
nei confronti di
Oltre Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami C.F. DMAPTR67C06H501Y, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso D’Italia, 97;
per l’annullamento
della deliberazione n. 1706/cs del 30.11.2016 recante la comunicazione dell’aggiudicazione della gara a procedura aperta per l’affidamento della gestione del servizio socio riabilitativo presso il centro riabilitativo denominato “la bottega delle idee”.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Roma 2 e di Oltre Società Cooperativa Sociale Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2017 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente prendeva parte alla gara a procedura aperta per l’affidamento della gestione del servizio socio riabilitativo presso il centro denominato “La Bottega delle Idee”.
Nel corso della gara la Commissione rilevava come la concorrente Oltre – odierna controinteressata – avesse presentato una offerta economica riportante, allo stesso tempo, le diciture “IVA esente”, “IVA eslusa” ed “IVA applicata al 4%”. Invitava pertanto la stessa associazione a precisare meglio la propria offerta.
A seguito di precisazione, con la quale la predetta associazione chiariva che l’importo indicato (oltre 149 mila euro) dovesse intendersi “IVA inclusa”, l’appalto veniva dunque aggiudicato in favore della medesima controinteressata.
La relativa determina di aggiudicazione veniva dunque impugnata, nella sostanza, per violazione del principio di immodificabilità dell’offerta ed erronea/falsa applicazione del principio del soccorso istruttorio.
Si costituivano in giudizio l’amministrazione sanitaria intimata e la associazione aggiudicataria, odierna controinteressata, entrambe per chiedere la reiezione del gravame.
Con atto di motivi aggiunti veniva altresì contestata l’erroneità della valutazione della offerta tecnica formulata dalla stessa associazione controinteressata nella parte in cui la stazione appaltante non si sarebbe avveduta, ad un più attento esame del progetto allegato, come lo stesso si rivolgesse non a persone non autosufficienti in generale, come richiesto dal bando, ma esclusivamente ad una fascia più giovane di utenza, e ciò dal momento che si faceva spesso riferimento al piano educativo individualizzato, strumento questo tipicamente utilizzato nell’ambito scolastico al fine di indirizzare l’attività degli insegnanti di sostegno.
Resistevano anche avverso tali motivi aggiunti sia l’amministrazione intimata, sia l’associazione controinteressata.
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2017 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.
Tutto ciò premesso il ricorso originario va accolto per le ragioni di seguito indicate.
L’offerta formulata dalla associazione controinteressata denota infatti un portata effettivamente ambigua ed incerta, dal momento che riportava allo stesso tempo la triplice dizione “IVA esente”, “IVA eslusa” e “IVA applicata al 4%”: di qui la sua forte ambiguità e dunque la sostanziale inutilizzabilità della medesima, in presenza di una portata così evidentemente plurima e polisenso. E ciò tanto più ove soltanto si consideri che con specifico chiarimento (cfr. all. 2 della produzione di parte ricorrente) la stazione appaltante aveva a suo tempo affermato che l’importo indicato dovesse “intendersi IVA inclusa”.
Ebbene per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) il soccorso istruttorio è consentito soltanto laddove si tratti di correggere mere sviste oppure refusi ed errori materiali, non anche di integrare o completare offerte dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta, come del resto nel caso di specie.
Al riguardo è stato altresì affermato che “il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (C.S., Sez. III, 24.6.2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora … in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica (C.S., Sez. V, 20.11.2013 n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181).
Ed ancora che “è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio per completare dichiarazioni o documenti già presentati … solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta o a radicali omissioni dichiarative, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara” (Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684)
Da quanto detto consegue l’accoglimento del motivo contemplato nel ricorso originario atteso che la stazione appaltante ha impropriamente applicato il ridetto istituto del soccorso istruttorio nel momento in cui, pur in presenza di una offerta articolata in modo così ambiguo e confuso (dunque segnata da gravi lacune e da “incertezza assoluta”, dato che non era in alcun modo ricavabile il regime IVA applicato all’importo dedotto in sede di gara), ha comunque invitato la associazione controinteressata a chiarire formalmente – e ad integrare sostanzialmente – il contenuto stesso dell’offerta economica; con l’inevitabile effetto di averla surrettiziamente recuperata (o “rimessa in pista”, se si preferisce) ai fini del prosieguo di gara.
Vanno invece rigettati i motivi aggiunti dal momento che, ad una attenta lettura del piano operativo contenuto nella offerta tecnica della controinteressata associazione, emerge come la stesso programma non si rivolga soltanto a ragazzi ma anche ad adulti nonché a disabili over 65. Ciò è evidente nella parte del progetto dedicata al teatro piuttosto che alla musicaterapia, alla pittura ed alla ceramica oppure alla cucina, all’orto ed al giardinaggio, attività queste che ben possono essere considerate di appannaggio di persone di qualsiasi età e non solo di ragazzi, come vorrebbe piuttosto fare intendere la difesa di parte ricorrente.
In conclusione il solo ricorso originario è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli impugnati atti di gara.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 14987 del 2016, accoglie il solo ricorso originario e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe indicato.
Condanna l’amministrazione resistente e la società controinteerssata alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 4.000 (quattromila), oltre IVA e CPA, onere da ripartire in parti eguali tra i due soggetti soccombenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Alfredo Storto, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Massimo Santini | Giuseppe Sapone | |
IL SEGRETARIO
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