Il Collegio ha ravvisato la sussistenza del nesso di causalità tra la condotta posta in essere dall’amministrazione aggiudicatrice e i danni subiti dalla ricorrente “in quanto, sulla base di un accertamento ex post del nesso eziologico, qualora la provincia di Sondrio avesse escluso l’aggiudicataria e la seconda classificata in graduatoria per carenza del già citato requisito previsto dalla lex specialis, a pena di esclusione, la ricorrente avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte ed eseguito lo stesso, essendosi collocata in terza posizione nella graduatoria definitiva. Sicché la ricorrente ha subito un danno ingiusto, derivante dalla violazione di una legittima aspettativa di vantaggi patrimoniali (e non solo) proiettati nel futuro”.

Pertanto, non vi è ragione perché non fosse riconosciuto in capo alla società ricorrente il diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del contratto a prescindere da ogni indagine circa la rilevanza della colpa dell’amministrazione resistente.

Sull’ammontare del risarcimento, i giudici del TAR adito hanno ritenuto di dover svolgere una valutazione equitativa del quantum ex art. 1226 c.c., seppur attraverso una rielaborazione equitativa delle risultanze della verificazione tecnica.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 26/07/2017

N. 01677/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 574 del 2015, proposto da:
R.T.I. Lauro S.p.a. con Valena Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Bonatti, Claudio Piacentini e Alessandro Carlo Licci Marini, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Bonatti in Milano, via Podgora, 3;

contro

Provincia di Sondrio, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Vincenzo Monti, 8;

nei confronti di

Intercantieri Vittadello S.p.a., Cantieri Valtellina S.r.l., Costruzioni Edil Lampo S.r.l., non costituitesi in giudizio;
Pac S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Maria Zanchetta, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Francesco De Sanctis, 33;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per la mancataaggiudicazione di appalto di lavori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Sondrio e di Pac S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2017 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato nel dicembre 2009, quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Valena Costruzioni S.r.l., alla procedura di gara indetta dalla provincia di Sondrio per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori riguardanti la “Strada Statale n. 38 “dello Stelvio”- Variante di Bormio per Santa Caterina e Livigno (lotto VI) – Variante di Santa Lucia”.

Significativa ai fini della presente controversia è la previsione di cui al punto 3.1 lett. b) del disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, che la cabina di trasformazione elettrica dovesse essere collocata all’interno del fondo catastalmente distinto al fg. 10, mappale 397 del comune di Valdisotto.

Dopo l’espletamento delle consuete fasi di gara, l’incarico è stato affidato a Intercantieri Vittadello S.p.A. nonostante, a dire della ricorrente, classificatasi in terza posizione, la prima e la seconda classificata avessero proposto un tipo di variante obbligatoria relativa alla cabina elettrica in contrasto con la suddetta previsione del Disciplinare di Gara.

Di conseguenza, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a favore della Intercantieri Vittadello S.p.A. dinnanzi a questo Tribunale, chiedendone l’annullamento, nonchè la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato tra l’Intercantieri Vittadello S.p.A. e la provincia di Sondrio.

A seguito di verificazione appositamente disposta, al fine di risolvere le questioni controverse relative all’accertamento degli esatti confini dell’unità catastale nonché alla precisa collocazione rispetto ai medesimi delle cabine elettriche di trasformazione della prima e della seconda classificata, è risultato l’indiscusso sconfinamento della cabina elettrica di trasformazione della sola aggiudicataria; di conseguenza, con sentenza n. 562 del 24 febbraio 2011, il ricorso è stato respinto in quanto inammissibile per carenza di interesse.

Avverso la citata decisione di prime cure la ricorrente ha proposto appello, denunciando l’irregolarità di entrambe le offerte tecniche per violazione della lex specialis.

Dall’espletamento di una nuova verificazione disposta dal Consiglio di Stato e a seguito di operazioni in contraddittorio con i consulenti di parte, seguite da richieste di chiarimenti da parte del Giudice d’Appello, è emerso che solo la cabina elettrica di trasformazione progettata dal raggruppamento con mandataria la Lauro S.p.A., terzo classificato nella gara in questione, era situata interamente all’interno della particella 397, come richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis. Sicché il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5478 del 5 novembre 2014, ha annullato gli impugnati atti di aggiudicazione della gara de qua alla Intercantieri Vittadello S.p.A., con conseguente reiezione dell’appello incidentale presentato dalla seconda classificata, fondato sull’assunto, rilevatosi infondato per le considerazioni che precedono, che la gara avrebbe dovuto essere ad essa aggiudicata in quanto il suo progetto era conforme alla lex specialis.

Sennonché, in applicazione degli artt. 122 e 124, comma 1, c.p.a., il Consiglio di Stato non ha dichiarato l’inefficacia del contratto nelle more stipulato tra la provincia di Sondrio e la Intercantieri Vittadello S.p.A., atteso che l’istanza di subentro era stata presentata solo con memoria non notificata ed essendo lo stato di esecuzione del contratto da parte dell’impresa aggiudicataria ormai avanzato, né ha disposto il risarcimento del danno per equivalente, in quanto non dedotto e comunque non provato.

Pertanto, con il presente ricorso la ricorrente ha chiesto la condanna della provincia di Sondrio al risarcimento dei danni subiti e subendi, derivanti dalla mancata aggiudicazione in suo favore dell’appalto per “la progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla s.s. 38 dello Stelvio – lotto VI – variante di S. Lucia”, ritenendo sussistenti tutti i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria per equivalente dedotta.

In particolare, con riferimento all’an della pretesa, il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Relativamente all’elemento oggettivo, la parte ricorrente ritiene che la condotta antigiuridica della provincia di Sondrio sarebbe consistita nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore del raggruppamento capeggiato dalla Intercantieri Vittadello S.p.A., rivelatosi lo stesso illegittimo e pertanto annullato dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 5478 del 5 novembre 2014.

2) Relativamente all’elemento soggettivo, la parte ricorrente ne sostiene la ricorrenza richiamando l’orientamento giurisprudenziale prevalente che, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, ritiene che, nella materia degli appalti pubblici, una volta dimostrata l’illegittimità del provvedimento impugnato, ai fini del risarcimento dei danni sussista una presunzione assoluta di colpa della Pubblica Amministrazione, che non ammette prova contraria. Non si esime tuttavia dall’evidenziare come (e in che modo) nel caso di specie la condotta della provincia di Sondrio sia stata senza dubbio colpevole.

3) Relativamente al nesso di causalità tra il fatto lesivo ed i pregiudizi subiti, la Lauro S.p.A. ritiene che lo stesso ricorra, essendo state inibite alla ricorrente l’aggiudicazione e l’esecuzione dell’appalto a causa della condotta colpevole della provincia di Sondrio.

4) Relativamente al danno ingiusto, infine, la ricorrente afferma essenzialmente che esso discende dalla mancataaggiudicazione della gara a quest’ultima, essendo certa la spettanza dell’aggiudicazione alla stessa come, tra l’altro, puntualmente accertato nel corso dell’attività istruttoria svolta sia in primo che in secondo grado del giudizio di annullamento.

Infine, nell’ipotesi in cui vi sia incertezza sull’ammontare del danno subito, la ricorrente chiede a questo Tribunale di valutare lo stesso equitativamente ai sensi dell’articolo 1226 c.c.

Per ciò che attiene al quantum, la parte ricorrente quantifica la pretesa attraverso le seguenti voci di danno:

1) in un importo non inferiore a Euro 1.532.726,82, a titolo di mancato utile;

2) in un importo non inferiore a Euro 555.082,99 (derivante dalla sommatoria di Euro 414.507,55 per i costi di locazione dell’immobile ad uso ufficio, e di Euro 140.575,44 per i costi relativi alle maestranze in tutto o in parte immobilizzate), a titolo di esborsi inutilmente sostenuti durante il periodo in questione;

3) in un importo non inferiore ad Euro 766.363,41 (pari al 5% dell’offerta economica formulata dalla ricorrente) a titolo di danno curriculare, vista la particolare importanza dell’appalto;

4) in un importo non inferiore a Euro 220.060,05, a titolo di ulteriori spese sostenute durante il giudizio di annullamento dell’aggiudicazione.

L’ammontare complessivo del risarcimento dei danni richiesto è pari dunque ad almeno Euro 3.074.233,27, il tutto oltre a rivalutazione monetaria e interessi.

Si è costituita in giudizio la provincia di Sondrio, che ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem, chiedendone, comunque, la reiezione per infondatezza nel merito.

Si è costituita in giudizio la controinteressata P.A.C. S.p.A., che ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza nel merito.

Con ordinanza collegiale n. 1338 del 2016, il Collegio ha ritenuto necessario disporre, ai fini della decisione, una verificazione, da effettuarsi in contraddittorio fra le parti a cura del Preside della Facoltà di Scienze Politiche, Economiche e Sociali dell’Università degli Studi di Milano o di un professore dotato delle necessarie competenze professionali dallo stesso delegato, volta ad accertare l’utile effettivo stimato, desumibile dall’offerta presentata dalla ricorrente nella procedura concorsuale in questione.

L’incombente è stato ottemperato mediante il deposito della relazione da parte del verificatore in data 28 febbraio 2017.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio intende pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità dell’azione, sollevata dalla provincia di Sondrio, per violazione del principio del ne bis in idem, ritenendo la Pubblica Amministrazione resistente che la sentenza del Consiglio di Stato n. 5478 del 2014 abbia già statuito in via definitiva sulla declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, nonché sulla richiesta di risarcimento dei danni.

Premesso che la richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto non rileva in quanto, avendo la Intercantieri Vittadello S.p.A. svolto già parte delle opere, la tutela in forma specifica non è più possibile sicché la relativa istanza non è stata proposta dinnanzi a questo Tribunale, il Collegio ritiene che la suddetta preclusione non possa operare nel caso di specie.

Ed invero, la forza del giudicato sostanziale assiste, in linea di massima, soltanto le pronunce a contenuto decisorio di merito, vale a dire quelle che statuiscono in ordine all’esistenza delle posizioni soggettive tutelate e dedotte in giudizio. Invece, le sentenze c.d. di rito, cioè quelle che esauriscono la loro efficacia nell’accertare l’assenza dei presupposti processuali ovvero delle condizioni dell’azione necessarie per poter definire nel merito la controversia, sono di norma inidonee a dar vita al c.d. giudicato sostanziale e a tradursi in un accertamento atto, secondo quanto previsto dall’articolo 2909 c.c., a far stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi e aventi causa.

Ebbene, nel caso che qui occupa, la citata sentenza del Consiglio di Stato si è limitata a prendere atto dell’impossibilità di disporre il risarcimento del danno per equivalente “non essendo stato richiesto con il ricorso in appello, né adeguatamente provato”, sicché non vi è stata alcuna pronuncia di merito (né tantomeno di rito) sulla suddetta questione. Pertanto, non si può ritenere che il Consiglio di Stato si sia pronunciato su una richiesta di risarcimento dei danni, mai espressamente formulata.

Di conseguenza, a fronte di una pronuncia del Consiglio di Stato che ha annullato il provvedimento illegittimo di aggiudicazione della gara a favore della Intercantieri Vittadello S.p.A., la ricorrente ha correttamente esercitato la facoltà ad essa riconosciuta dall’articolo 30, comma 5, del d.lgs. n. 104 del 2010, a mente del quale nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Ne discende dunque che la sopra citata sentenza del Consiglio di Stato non è idonea a formare oggetto di giudicato sostanziale sulla questione relativa al risarcimento del danno per equivalente, con la conseguenza che l’autonoma richiesta dello stesso, nel rispetto del termine di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, fissato dal comma 5 dell’articolo 30, non integra alcuna violazione del principio del ne bis in idem.

Passando al merito, si precisa che, ai fini dell’analisi, occorre distinguere due differenti momenti, il primo antecedente imprescindibile del secondo: l’accertamento circa la sussistenza dei presupposti per l’azione di risarcimento (an) e, in caso affermativo, la quantificazione del danno (quantum).

Quanto al primo, al Collegio preme preliminarmente ribadire che colui che vuole richiedere un risarcimento deve dimostrare la presenza di tutti gli elementi dell’illecito: elemento oggettivo, elemento soggettivo, nesso di causalità, ingiustizia del danno.

Difatti, la ormai granitica giurisprudenza al riguardo ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della Pubblica Amministrazione non diverga dal modello generale delineato dall’articolo 2043 del Codice Civile. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo. (Cons. Stato, sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2111; Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014 n. 2792). Senza la prova di tutti gli elementi anzidetti, non può essere concesso il risarcimento del danno (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2016, n. 1239; Cons. Stato sez. III, 10 settembre 2014, n. 4618; Cass. Civ. n. 23170/2014).

Ciò premesso, con riferimento al caso di specie, il Collegio ritiene che siano pienamente soddisfatti tutti gli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria.

Ed invero, l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione è stata accertata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5478 del 2014, più volte citata, che ha, difatti, annullato lo stesso. Sicché è stata in tal modo confermata l’illegittimità dell’azione della provincia di Sondrio che avrebbe dovuto aggiudicare il contratto alla ricorrente e, invece, lo ha affidato ad una società priva di uno dei requisiti richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis, con conseguente danno ingiusto per la Lauro S.p.A..

Né vi sono dubbi sulla sussistenza del nesso di causalità tra la condotta posta in essere dall’amministrazione aggiudicatrice e i danni subiti dalla Lauro S.p.A. in quanto, sulla base di un accertamento ex post del nesso eziologico, qualora la provincia di Sondrio avesse escluso l’aggiudicataria e la seconda classificata in graduatoria per carenza del già citato requisito previsto dalla lex specialis, a pena di esclusione, la ricorrente avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte ed eseguito lo stesso, essendosi collocata in terza posizione nella graduatoria definitiva. Sicché la ricorrente ha subito un danno ingiusto, derivante dalla violazione di una legittima aspettativa di vantaggi patrimoniali (e non solo) proiettati nel futuro.

Quanto al requisito soggettivo della colpa, occorre osservare che ai fini del risarcimento, non è necessario l’accertamento dell’elemento soggettivo là dove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica (avendo l’aggiudicataria già eseguito parte delle opere), poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria, sulla base degli autonomi principi sviluppati nel tempo dalla Corte Europea (cfr. Corte di giustizia UE, sez. III, 30 settembre 2010, n. 314, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6919; sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482; sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; tutte con riferimento anche alla giurisprudenza comunitaria). Con l’effetto che nel caso di specie deve essere riconosciuto in capo alla società ricorrente il diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del contratto a prescindere da ogni indagine circa la rilevanza della colpa dell’amministrazione resistente.

Ebbene, una volta accertata la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del risarcimento dei danni, occorre quantificarlo.

A tal fine, come già esposto in fatto, con ordinanza collegiale n. 1338 del 2016, il Collegio ha disposto una verificazione, volta ad accertare l’utile effettivo stimato desumibile dall’offerta presentata dalla ricorrente nella procedura concorsuale in questione.

L’accertamento tecnico in parola è stato svolto e il verificatore incaricato, il Prof. Francesco Maria Spano – Ordinario di Economia Aziendale, ha prospettato quali possibili alternative di utile stimato per la Lauro S.p.A.: ‹‹1) un utile stimato di 715 mila Euro, utilizzando un conto economico con probabilità di rischio stimata; 2) un utile stimato di 800 mila Euro circa, applicando una media aritmetica semplice degli utili dichiarati dai vari concorrenti; 3) un utile stimato di 791 mila Euro circa, applicando una svalutazione dell’utile dichiarato da Lauro S.p.A. pari alle differenze negative tra i prezzi offerti da Lauro S.p.A. e, per categorie di voci omogenee, e i prezzi superiori del concorrente con i prezzi più simili (con proiezione del campione selezionato pari a circa il 27% delle spese di Lauro S.p.A.)››.

Sennonché, a fronte delle difficoltà emerse nell’espletamento dell’incarico ed espressamente evidenziate dal verificatore incaricato nella relazione finale depositata, dunque, in presenza di una situazione di estrema difficoltà nel fornire una precisa prova sull’ammontare dell’utile effettivo e quindi del danno risarcibile, il Collegio ritiene opportuno dover procedere alla valutazione equitativa del quantum, come pure richiesta dall’istante, conformemente a quanto previsto dall’articolo 1226 del Codice Civile, seppur attraverso una rielaborazione equitativa delle risultanze della verificazione tecnica.

All’uopo, il Collegio identifica l’utile effettivo in una somma forfettaria corrispondente a metà dell’importo richiesto dalla parte ricorrente e, quindi, pari a Euro 766.363,41, individuata tenendo conto, anche sulla base di quanto affermato dal verificatore nella sua relazione finale: ‹‹della perdurante crisi in quegli anni, della elevata difficoltà manageriale e dell’elevato livello di efficienza richiesto, considerati gli ambiziosi obiettivi in termini di risultato finale e copertura delle spese generali››.

Al Collegio preme poi precisare che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazioneimpugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che li avrebbe potuti riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum. Tale ripartizione dell’onere probatorio in materia di aliunde perceptum, pur nella consapevolezza che quest’ultima voce rappresenta un fatto impeditivo del danno, è dalla giurisprudenza considerata valida nel settore degli appalti, potendosi qui invocare la presunzione secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative traendone utili, non essendo ragionevolmente predicabile la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione; peraltro, ai sensi dell’articolo 1227, comma 2, del Codice Civile, il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, sicché il comportamento inerte dell’impresa ben può assumere rilievo in ordine all’aliunde percipiendum (così, Cons. Stato, ad. plen., sent. n. 2 del 2017).

Con riferimento al caso di specie, in considerazione del ruolo strategico svolto dalla Lauro S.p.A. nel settore delle opere pubbliche e in mancanza di idonea prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, sicché appare del tutto congruo decurtare il risarcimento del mancato utile nella misura forfettaria del 50%, ragionevolmente corrispondente all’aliunde perceptum e all’aliunde percipiendum (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5531).

Di conseguenza, alla luce di quanto affermato sino ad ora, l’ammontare complessivo del danno risarcibile risulta pari a Euro 383.181,70.

Sennonché, a tale voce di danno va poi aggiunto il chiesto danno curriculare. Sul punto, il Collegio non ignora l’esistenza di un recentissimo orientamento giurisprudenziale che richiede la prova da parte dell’istante anche di tale danno (cfr., Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184). Si rileva, peraltro, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, costituisce per l’impresa fonte di un vantaggio non patrimoniale ma – comunque – economicamente valutabile, poiché di per sé accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

In tale ottica il Collegio ritiene preferibile aderire al tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha da tempo (cfr, ex multis, Con. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2008, n. 2751) ritenuto risarcibile il danno anzidetto, il quale consiste segnatamente nel pregiudizio subito dall’impresa in dipendenza del mancato arricchimento del proprio “curriculum” professionale, ossia per la circostanza di non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione.

E’ stato, in proposito, affermato che: “Non è dubitabile che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere, comunque, fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Pertanto, alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato. Deve perciò ritenersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale (c.d. danno curriculare). Qui il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che ammettendo una sorta di «danno per immagine depotenziata», si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile. La quantificazione di tale voce di danno è stata, infatti, sino ad ora operata in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2015, n. 4283).

Ebbene, tenuto conto del valore dell’appalto, del suo peculiare oggetto e della sua durata, reputa il Collegio di quantificare equitativamente il danno curriculare in una percentuale pari al 5% della somma liquidata a titolo di lucro cessante (€ 383.181,70), e pertanto in complessivi € 19.159,08.

Considerate pertanto le due voci di danno (€ 383.181,70 + € 19.159,08) compete alla ricorrente un risarcimento dei danni complessivamente pari a € 402.340,78.

Non si ritiene di accordare alcuna altra voce di danno richiesta, perché non provata idoneamente.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposta la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente della somma di € 402.340,78, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali su tale importo dal dovuto al saldo.

Riguardo al compenso per il verificatore, il Collegio ritiene, anche in considerazione delle contestazioni formulate dalla provincia di Sondrio avverso la proposta di liquidazione prodotta il 19 aprile 2017, nonché del valore del mancato utile effettivo risultante dall’offerta, così come liquidato (€ 402.340,78.), di corrispondere al verificatore un equo compenso pari ad euro 6.000.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, così come quelle della disposta verificazione.

Si ritiene, invece, che sussistano giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra la parte ricorrente e la società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti di parte ricorrente, spese che si liquidano in una somma pari ad euro 5.000 (cinquemila), oltre ad oneri di legge e alle spese della disposta verificazione, che si liquidano nella somma pari ad euro 6.000 (seimila).

Spese compensate tra parte ricorrente e società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Risarcimento danno da mancata aggiudicazione: la sentenza del TAR Milano proviene da Giurdanella.it.

In particolare, si legge dalla sentenza: “L’art. 32, ultimo comma, del DPR n. 570/1960 dispone che “Il segretario comunale, o chi lo sostituisce legalmente, rilascia ricevuta dettagliata degli atti presentati, indicando il giorno e l’ora della presentazione, e provvede a rimetterli entro lo stesso giorno alla Commissione elettorale mandamentale competente per territorio”.

I giudici del TAR Milano hanno così ravvisato che “l’onere imposto dalla norma di rilasciare una “ricevuta dettagliata” onera il Segretario di effettuare una verifica puntuale circa la rispondenza tra quanto presentato e quanto dallo stesso dichiarato”.

A giustificazione di quanto asserito, il Collegio ha, infine, rilevato che “pur non essendo l’attività del Segretario comunale sovrapponibile a quella della Commissione elettorale, è indubitabile che la legge assegni allo stesso un ruolo di filtro nel complesso procedimento di presentazione delle liste, ruolo cui si riconnettono, quanto meno, oneri di diligenza e precisione nell’attestazione di quanto si dichiara essere stato ricevuto. L’errata indicazione della completezza della documentazione giustifica pertanto la scusabilità dell’errore del candidato e, di conseguenza, la possibilità di presentazione tardiva della regolarizzazione dell’accettazione della candidatura”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 19/05/2017

N. 01142/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1021 del 2017, proposto da:
Luciano Geminian, in qualità di delegato alla presentazione della lista denominata “Per Bosio Forza Italia Berlusconi”, e da Claudio Nucibella, in qualità di candidato consigliere comunale, rappresentati e difesi dall’avvocato Bruno Santamaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Galleria del Corso, n. 2;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, Prefettura della Provincia di Monza e Brianza, in persona del Prefetto pro tempore, II Sottocommissione Elettorale Circondariale di Monza Sede di Desio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Milano, via Freguglia, n.1;

per l’annullamento

previa eventuale sospensione dell’esecuzione

– del verbale Amm. Ces. N. 5 del giorno 13 maggio 2017 della II Sottocommissione Elettorale Circondariale di Monza – Sede di Desio, trasmesso al Comune di Cesano Maderno in pari data (atto prot. 19496/2017), con cui è stata deliberata la non ammissione alle consultazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio Comunale di Cesano Maderno del candidato Consigliere Comunale Claudio Nucibella per la lista denominata “Per Bosio Forza Italia Berlusconi”;

– di ogni atto connesso, presupposto o conseguenziale.

Visto l’art. 129 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Autorità intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nella up speciale elettorale del giorno 19 maggio 2017 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I) Gli odierni ricorrenti, rispettivamente nella qualità di delegato alla presentazione della lista denominata “Per Bosio Forza Italia Berlusconi”, e di candidato consigliere comunale alle elezioni amministrative dell’11 giugno 2017 per il Comune di Cesano Maderno (MB), hanno impugnato la decisione della II Sottocommissione Elettorale Circondariale di Monza – Sede di Desio con la quale è stata disposta la non ammissione del candidato Claudio Nucibella.

Con l’atto introduttivo del giudizio hanno esposto che in data 12 maggio 2017, ventiquattr’ore prima del termine ultimo previsto per legge (scadenza ore 12,00 del 13 maggio 2017), veniva presentata al Segretario del Comune di Cesano Maderno la domanda di partecipazione alle elezioni amministrative comunali, previste per il giorno 11 giugno 2017, da parte della lista denominata “Per Bosio Forza Italia Berlusconi” collegata alla candidatura a Sindaco del Signor Luca Bosio, con la relativa documentazione.

In detta occasione il Segretario Comunale del Comune di Cesano Maderno rilasciava l’attesazione con la quale dichiarava di aver ricevuto “alle ore 14.15…una lista di candidati recante il seguente contrassegno: ‘Per Bosio Forza Italia Berlusconi’ per l’elezione del Consiglio comunale di Cesano Maderno…Allegati alla lista sono stati presentati….c) numero 24 dichiarazioni, firmate ed autenticate, di accettazione della candidatura alla carica di consigliere comunale…”.

Tuttavia la II Sottocommissione elettorale Circondariale, previa ammissione della lista, escludeva la candidatura alla carica di consigliere comunale di Claudio Nucibella, non essendo stata regolarmente autenticata la sottoscrizione della accettazione della candidatura.

Avverso tale determinazione i ricorrenti hanno proposto il ricorso indicato in epigrafe.

Si sono costituite in giudizio tutte le Autorità intimate, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.

All’udienza pubblica del 19 maggio 2017 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.

II) Il ricorso proposto è affidato ad un unico articolato motivo di gravame con cui si deducono la violazione degli artt. 32 e ss. del DPR. n. 570/1960, dell’art. 21 del DPR n. 445/2000, degli artt. 1 e 48 Cost. nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, la violazione del principio del soccorso istruttorio, del principio di affidamento e del principio di leale collaborazione, la carenza di istruttoria e la violazione della circolare del Ministero dell’Interno 5/2017 recante “Istruzioni per la presentazione e l’ammissione delle candidature”.

In sintesi i ricorrenti lamentano che il Segretario Comunale avrebbe dovuto segnalare l’omessa autenticazione della sottoscrizione, così che gli odierni ricorrenti avrebbero potuto regolarizzare entro la data di scadenza prevista dalla legge, ovvero entro il successivo 13 maggio 2017. Invece il Segretario Comunale, attestando l’avvenuto deposito di “numero 24 dichiarazioni, firmate ed autenticate, di accettazione della candidatura alla carica di consigliere comunale”, oltre a non aver consentito la regolarizzazione, avrebbe ingenerato il legittimo affidamento che la documentazione fosse completa e correttamente formata e prodotta. La Sottocommissione, una volta riscontrata la mancanza di autenticazione dell’accettazione di una candidatura a consigliere comunale, avrebbe dovuto acconsentire alla sua regolarizzazione, stante il fatto che il Segretario Comunale aveva certificato testualmente la presentazione di 24 accettazioni regolarmente autenticate.

Il ricorso proposto è meritevole di accoglimento.

Risulta incontestato che la dichiarazione di accettazione della candidatura del sig. Nucibella fosse priva della relativa autenticazione.

Ciò che invece è in contestazione sono le conseguenze derivanti dell’erronea attestazione da parte del Segretario comunale, che ha dichiarato di aver ricevuto 24 candidature, quindi compresa quella del sig. Nucibella, specificando che le stesse erano tutte “firmate e autenticate”.

L’art. 32, ultimo comma, del DPR n. 570/1960 dispone che “Il segretario comunale, o chi lo sostituisce legalmente, rilascia ricevuta dettagliata degli atti presentati, indicando il giorno e l’ora della presentazione, e provvede a rimetterli entro lo stesso giorno alla Commissione elettorale mandamentale competente per territorio”.

L’onere imposto dalla norma di rilasciare una “ricevuta dettagliata” onera il Segretario di effettuare una verifica puntuale circa la rispondenza tra quanto presentato e quanto dallo stesso dichiarato.

Nel caso di specie tale rispondenza è pacifico che non sussista.

L’errore compiuto dal Segretario assume particolare rilevanza tenuto conto che la presentazione della lista è avvenuta con un giorno di anticipo (12 maggio 2017) rispetto al termine (13 maggio 2017) previsto dalla legge per la presentazione delle candidature. Pertanto ben avrebbe potuto il candidato Nucibella sanare, entro il termine di legge, l’irregolarità della dichiarazione della propria candidatura, se il Segretario avesse fatto constare tale irregolarità.

Pur non essendo l’attività del Segretario comunale sovrapponibile a quella della Commissione elettorale, è indubitabile che la legge assegni allo stesso un ruolo di filtro nel complesso procedimento di presentazione delle liste, ruolo cui si riconnettono, quanto meno, oneri di diligenza e precisione nell’attestazione di quanto si dichiara essere stato ricevuto.

L’errata indicazione della completezza della documentazione giustifica pertanto la scusabilità dell’errore del candidato e, di conseguenza, la possibilità di presentazione tardiva della regolarizzazione dell’accettazione della candidatura.

In definitiva il ricorso va accolto con conseguente ammissione del candidato Claudio Nucibella alle elezioni per il consiglio comunale di Cesano Maderno.

Tenuto conto della particolarità della questione, sussistono eccezionale ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ammette il candidato Claudio Nucibella alle elezioni per il consiglio comunale di Cesano Maderno nella lista “Per Bosio Forza Italia Berlusconi”.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Valentina Santina Mameli, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Autenticazione candidatura: il TAR Milano in caso di verifica errata del segretario comunale proviene da Giurdanella.it.

Nell’ordinanza i giudici della Seconda Sezione, in seduta collegiale, hanno considerato come il ricorso presenti profili di particolare ed elevata complessità, che ne rendono comunque incerto l’esito, ritenendo pertanto, di “dover soddisfare le esigenze cautelari rappresentate dai ricorrenti mediante la sollecita definizione nel merito della controversia, assicurando altresì adeguata tutela all’interesse collettivo dei clienti finali alla certezza degli eventuali rimborsi spettanti in caso di accoglimento del ricorso (nel merito)”.

Allo stesso tempo hanno “ritenuto che quest’ultima finalità debba essere conseguita contemperando equamente l’interesse dei clienti finali con quello, ad esso contrapposto, all’integrale copertura dei costi di approvvigionamento dell’energia elettrica”, precisando inoltre che, in linea di principio, il prezzo di riferimento per il mercato tutelato debba coprire i costi effettivi del servizio, tra cui i costi connessi al servizio pubblico di dispacciamento.

Hanno pertanto ritenuto necessario “disporre una misura cautelare atipica, idonea a soddisfare nella sostanza quanto richiesto in via subordinata dai ricorrenti, ordinando all’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico – impregiudicata l’efficacia dei provvedimenti impugnati – di adottare, entro quaranta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente ordinanza, un apposito provvedimento, ad efficacia subordinata all’accoglimento del ricorso (nel merito), con il quale siano predeterminate sin d’ora le modalità per la liquidazione e corresponsione automatica, senza necessità di apposita richiesta da parte dei clienti finali, dei rimborsi spettanti a questi ultimi in caso di esito favorevole della controversia“, ritenendo di dover fissare, per la trattazione di merito del ricorso, l’udienza pubblica del 16 febbraio 2017.

Il TAR Lombardia (Sezione Seconda) quindi ha accolto l’istanza cautelare ma nei limiti e secondo le modalità motivate nell’ordinanza. Risulta quindi non più sospesa la deliberazione 354/2016/R/eel, pur in attesa della prevista trattazione di merito.

Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.

***

Pubblicato il 16/09/2016

N. 01185/2016 REG.PROV.CAU.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1663 del 2016, proposto da:

Codacons – Coordinamento delle associazioni e dei comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi C.F. RNZCRL46R08H703I, Gino Giuliano C.F. GLNGNI65A02D636M e Guglielmo Saporito, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Maria Donzelli in Milano, Viale Abruzzi n. 83;

Comitas – Coordinamento microimprese per la tutela e l’assistenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi C.F. RNZCRL46R08H703I e Gino Giuliano C.F. GLNGNI65A02D636M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Maria Donzelli in Milano, Viale Abruzzi n. 83;

contro

Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio in Milano, Via Freguglia n. 1;
Acquirente Unico s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich C.F. CLRMCL57L21B885P e Giuliano Fonderico C.F. FNDGLN73R20H501D, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Papi Rossi in Milano, Via Visconti di Modrone n. 12;
Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;
Terna s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zoppini C.F. ZPPNDR65P15H501F, Francesca Covone C.F. CVNFNC70M63A783X, Daniela Carria C.F. CRRDNL69M47G478M e Giorgio Vercillo C.F. VRCGRG83A19H501N, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Annalaura Giannelli in Milano, Viale Bianca Maria n. 45;
Acea Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Api Nova Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Comandè C.F. CMNCRL73B25G273O, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Milano, Via Festa del Perdono n. 10;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Enel Servizio Elettrico s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco C.F. GRCGDU46S18C351B, Manuela Muscardini C.F. MSCMNL54L46B615Y e Paolo Provenzano C.F. PRVPLA83P15G273J, con domicilio eletto presso lo studio dei difensori in Milano, P.le Lavater n. 5;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico del 28 giugno 2016, n. 354/2016/R/eel, recante “Aggiornamento, per il trimestre 1 luglio – 30 settembre 2016, delle condizioni economiche del servizio di vendita dell’energia elettrica in maggior tutela”;

– della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico del 24 giugno 2016, n. 342/2016/E/eel, recante “Avvio di procedimento per l’adozione tempestiva di misure prescrittive e la valutazione d potenziali abusi nel mercato all’ingrosso dell’energia elettrica, ai sensi del regolamento (UE) 1227/2011 – REMIT”;

nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti agli epigrafati connessi e/o collegati, ancorché di estremi ignoti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, di Acquirente Unico s.p.a., di Terna s.p.a. e di Api Nova Energia s.r.l.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Enel Servizio Elettrico s.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2016 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato, a un primo sommario esame, che – in linea di principio – il prezzo di riferimento per il mercato tutelato debba coprire i costi effettivi, tra i quali rientrano quelli connessi al servizio pubblico di dispacciamento;

Considerato, tuttavia, che il ricorso presenta profili di particolare ed elevata complessità, che ne rendono comunque incerto l’esito;

Ritenuto, pertanto, di dover soddisfare le esigenze cautelari rappresentate dai ricorrenti mediante la sollecita definizione nel merito della controversia, assicurando altresì adeguata tutela all’interesse collettivo dei clienti finali alla certezza degli eventuali rimborsi spettanti in caso di accoglimento del ricorso;

Ritenuto che quest’ultima finalità debba essere conseguita contemperando equamente l’interesse dei clienti finali con quello, ad esso contrapposto, all’integrale copertura dei costi di approvvigionamento dell’energia elettrica;

Ritenuto pertanto necessario disporre una misura cautelare atipica, idonea a soddisfare nella sostanza quanto richiesto in via subordinata dai ricorrenti, ordinando all’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico – impregiudicata l’efficacia dei provvedimenti impugnati – di adottare, entro quaranta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente ordinanza, un apposito provvedimento, ad efficacia subordinata all’accoglimento del ricorso, con il quale siano predeterminate sin d’ora le modalità per la liquidazione e corresponsione automatica, senza necessità di apposita richiesta da parte dei clienti finali, dei rimborsi spettanti a questi ultimi in caso di esito favorevole della controversia;

Ritenuto di dover fissare, per la trattazione di merito del ricorso, l’udienza pubblica del 16 febbraio 2017;

Ritenuto che sussistano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) accoglie l’istanza cautelare, nei limiti e secondo le modalità di cui in motivazione, disponendo l’adozione, da parte dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico della misura ivi specificata.

Fissa, per la trattazione di merito del ricorso, l’udienza pubblica del 16 febbraio 2017.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Mario Mosconi, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

Floriana Venera Di Mauro, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Tar Milano: non più sospesi rincari di luce e gas proviene da Giurdanella.it.

Ad avviso del Tar, le emanande singole fatture potrebbero causare un immanente danno grave ed irreparabile soprattutto per la vastissima platea che compone i singoli utenti finali (per lo piè famiglie ed utenti non gestori di attività produttive, percettori di bassi redditi) e d’altro canto, i relativi aumenti se dimostrati legittimi, potranno essere agevolmente recuperati nell’ambito degli ulteriori sistemi di fatturazione attraverso idonee ed eque modalità di prelievo.

Per tali motivi, il Tar ha sospeso la delibera  e ha rinviato la trattazione in sede collegiale della detta istanza cautelare alla camera di consiglio del 15 settembre 2016.

Intanto l’Autorità ha reso noto che proporrà, attraverso l’Avvocatura dello Stato, immediata istanza di revoca del decreto, in quanto si basa su un ricorso che presenta un’erronea rappresentazione degli elementi di fatto e di diritto.

Si riporta di seguito il testo del decreto.

***

N. 00911/2016 REG.PROV.CAU.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 1663 del 2016, proposto da:
Codacons, Comitas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Rienzi C.F. RNZCRL46R08H703I, Gino Giuliano C.F. GLNGNI65A02D636M, con domicilio eletto presso Marco Maria Donzelli in Milano, viale Abruzzi 83;

contro

Autorita’ Per L’Energia Elettrica e il Gas ed il Sistema Idrico, Acquirente Unico Spa, Ministero dello Sviluppo Economico non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, Terna Spa, Acea Distribuzione Spa, Enel Distribuzione Spa non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione dell’Autorità del 28 giugno 2016 n. 354/2016/R/EEL;

– della deliberazione dell’Autorità del 24 giugno 2016 n. 342/2016/E/EEL;

nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti agli epigrafati connessi e/o collegati, ancorché di estremi ignoti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che, pure alla stregua di quanto enunciato in atti impugnati dall’Autorità convenuta sembra ragionevolmente emergere l’ascrivibilità del nuovo prezzo unitario dell’Energia Elettrica a carico dell’utente finale a comportamenti economicamente non lineari posti in essere da vari operatori nell’ambito del servizio del dispacciamento dell’energia elettrica stessa e che, proprio alla stregua di ciò, la medesima Autorità ha dato avvio (delibera 342/2016/E/EEL del 24 giugno 2016) ad un procedimento, in relazione ai detti casi di non linearità commerciale ed economica, che risulta volto all’adozione di idonee misure prescrittive alla luce anche della possibile insistenza di potenziali abusi nel relativo mercato;

Rilevato che tale procedura è in corso e che perciò sembra opportuno che solo alle relative conclusioni possano essere ridefiniti quegli aumenti percentuali già posti a carico dell’utente finale a decorrere dall’1 luglio del c.a. – intervenuti questi come rideterminazione del citato nuovo prezzo unitario a carico di quest’ultimo – senza conoscere, alla data del 28 giugno 2016, se effettivamente i relativi aumenti percentuali possano essere legittimamente ascritti all’utente finale stesso;

Osservato che, allo stato, tutto ciò determina, in relazione alle emanande singole fatture, un immanente danno grave ed irreparabile soprattutto per la vastissima platea che compone i singoli utenti finali (per lo piè famiglie ed utenti non gestori di attività produttive, percettori di bassi redditi) e che, d’altro canto, i relativi aumenti se dimostrati legittimi, potranno essere agevolmente recuperati nell’ambito degli ulteriori sistemi di fatturazione attraverso idonee ed eque modalità di prelievo;

Riservate al Collegiale le questioni istruttorie, di accesso e di rito;

Spese compensate.

P.Q.M.

Accoglie e per l’effetto sospende l’efficacia della deliberazione AEEGSI n. 354/2016/R/EEL del 28 giugno 2016. Manda la trattazione in sede collegiale della detta istanza cautelare alla camera di consiglio del 15 settembre 2016

Spese compensate.

La segreteria che legge per conoscenza notificherà copia della presente direttamente alla detta Autorità

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano il giorno 19 luglio 2016.

IL SEGRETARIO

L'articolo Tar Milano: sospesi gli aumenti di luce e gas proviene da Giurdanella.it.

E’ questo il principio di diritto affermato dal Tar Lombardia, Milano, nella sentenza n° 910 del 9 aprile 2015, con cui i giudici milanesi si sono pronunciati in merito alle illegittimità, prospettate dal ricorrente, occorse nell’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di un centro diurno integrato, da affidarsi con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’ausilio del sistema di intermediazione telematica della regione Lombardia.

In particolare, il ricorrente lamentava l’impossibilità di compilare l’offerta, dal momento che il sistema informatico non consentiva di inserire un rialzo superiore al 100% rispetto all’importo indicato dal bando di gara, e ciò in disparte alla lex specialis che non specificava alcun limite massimo al valore percentuale di rialzo, né quale fosse il valore massimo ammesso dal sistema.

A ciò si aggiunge il fatto che, soltanto successivamente alla scadenza del termine per presentare l’offerta, la pubblica amministrazione ha precisato che i contenuti dell’offerta telematica e quella cartacea potessero non coincidere, diversamente da quanto invece sancito dal bando che richiedeva, a pena di esclusione, l’indicazione della percentuale di rialzo nell’offerta telematica.

Nel ritenere fondato il ricorso, data la totale arbitrarietà della mancata accettazione dell’offerta da parte del sistema, fondata sulla contraddittorietà tra la lex specialis che non indicava un tetto massimo tra la percentuale di rialzo e la piattaforma telematica, i giudici milanesi si sono espressi anche in merito alla eventuale rilevanza del momento in cui si verifichi si verifichi il problema tecnico al sistema.

Ebbene – ad avviso del Tar – ciò che assume pregnanza al fine di stabilire se il problema tecnico verificatosi nel corso delle procedura di gara possa incidere sulla legittimità dell’operato della pubblica amministrazione è il rispetto del termine perentorio per la presentazione dell’offerta.

Pertanto, qualora lo stesso non sia ancora scaduto, l’eventuale problema tecnico che inficia il sistema, non può essere imputato al concorrente, il quale ha invece il diritto di accedere anche nell’ultimo giorno utile, pena la violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento.

L'articolo Gare ed appalti on-line, i problemi tecnici e i termini proviene da Giurdanella.it.

Ad avviso del Tar Milano è infatti necessaria la netta separazione dell’ufficio legale da tutto l’apparato amministrativo dell’Amministrazione ritenendo illegittima la sua sottoposizione al Segretario comunale, in quanto vertice della struttura amministrativa.

Al riguardo ha statuito che “sul punto, appare comunque opportuno rammentare l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene necessaria la netta separazione dell’Ufficio da tutto l’apparato amministrativo dell’Amministrazione (ex plurimis, TAR Basilicata, Sez. I, 8 luglio 2013, n. 405) e l’illegittimità della sua sottoposizione al Segretario comunale in quanto vertice della struttura amministrativa (TAR Sardegna, Sez. II, 14 gennaio 2008 n. 7).”

Il Tar inoltre ha richiamato la “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”, che al comma 2 prevede, con riferimento agli uffici legali interni alle Amministrazioni pubbliche e per quanto di interesse, che «…la responsabilità dell’ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale».

Di seguito il testo della sentenza

***

N. 00486/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00547/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 547 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da Lucilla Lo Campo, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Putignano ed Aldo Russo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Lentasio, 7;

contro

il Comune di Sesto San Giovanni, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Lopez, con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, via Larga, 11;

nei confronti di

Gabriella Di Girolamo;

per l’annullamento

con ricorso introduttivo:

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 345 del 5 novembre 2013, recante “modifica della struttura organizzativa Settore Affari Istituzionale e Legali”,

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso;

con ricorso per motivi aggiunti:

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 45 del 21 febbraio 2014, recante “Relazione a corredo e quale interpretazione autentica del provvedimento riorganizzativo di cui alla deliberazione G.C. n. 345 del 5.11.2013”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sesto San Giovanni;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2015 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente espone:

– di aver rivestito l’incarico di titolare della posizione organizzativa di responsabile dell’Ufficio legale del Comune resistente;

– che, con l’impugnata deliberazione 345/2013, il Comune resistente ha disposto la soppressione della posizione organizzativa del responsabile dell’Ufficio legale – contratti, ponendo tale ufficio alle dirette dipendenze del Direttore Affari istituzionali e legali, incarico allo stato ricoperto dal Segretario comunale.

Nella prospettazione di parte ricorrente, tale modifica organizzativa inciderebbe sui requisiti di autonomia e indipendenza di tale ufficio.

Affida quindi il ricorso introduttivo al seguente motivo.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del RDL 1578/1933, oggi art. 23 della legge 247/2012, e dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per manifesta illogicità. Lo status della ricorrente di avvocato iscritto nell’elenco speciale annesso all’albo degli avvocati sarebbe minacciato dalla perdita di autonomia e indipendenza all’interno dell’ente; nel caso di specie l’Ufficio legale sarebbe stato smembrato, operando gli avvocati presso gli altri settori dell’Ente, dove sarebbero chiamati a svolgere attività di “supporto giuridico dedicato al Settore di assegnazione” (ricorso introduttivo, pag. 10), con ciò concretando una lesione del principio di esclusività delle funzioni. L’eliminazione della posizione organizzativa di responsabile dell’Ufficio legale avrebbe la conseguenza di porre l’Ufficio legale alle dirette dipendenze di un dirigente privo della qualifica di avvocato. Sotto altro profilo, il Comune resistente avrebbe modificato la pianta organica, prevedendo l’assunzione di un nuovo avvocato da destinare all’Ufficio legale. A fronte di tale decisione, la scelta di far venir meno il coordinamento di tale ufficio sarebbe connotata da illogicità.

Quindi, con ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente impugna la delibera 45/2014, in epigrafe.

Affida il ricorso per motivi aggiunti riproponendo lo stesso motivo di cui al ricorso introduttivo, riproponendo e precisando le censure già dedotte, anche con riferimento alla citata delibera 45/2014.

Il Comune si è costituito mediante patrocinio di un avvocato esterno all’Ente, spiegando difese nel merito; in particolare ha anche posto, pur senza proporre espressamente eccezione in tal senso, questione circa la sussistenza della giurisdizione di questo Giudice Amministrativo sulla vicenda oggetto di giudizio; ha infatti dedotto come «…sembra che, in realtà, le doglianze della ricorrente siano rivolte proprio sulla revoca della precedente posizione organizzativa, lamentela che non è certo di competenza del Giudice Amministrativo…» (memoria di costituzione, depositata il 4 aprile 2014, pag. 14).

All’udienza pubblica del 29 gennaio 2015 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, sulla giurisdizione: precisato che oggetto di impugnazione non è la revoca della posizione organizzativa attribuita alla ricorrente, pacificamente ricadente nell’ambito della giurisdizione del Giudice Ordinario in funzione di Giudice del lavoro, ma un atto di macro-organizzazione dell’ente, sussiste la giurisdizione di questo Giudice Amministrativo sulla vicenda oggetto di giudizio, venendo l’atto di organizzazione in considerazione per la sua portata lesiva diretta (sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2280; TAR Molise, Sez. I, 23 maggio 2014, n. 322; analogamente, con riferimento alla riorganizzazione di uffici legali interni alla Pubblica Amministrazione, Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2012, n. 730).

Peraltro, come evidenziato in ricorso, l’ambito degli effetti dell’atto organizzativo non si esaurisce nella revoca della posizione organizzativa, afferendo anche ai rapporti fra gli avvocati interni all’ente (fra cui la ricorrente) e le altre strutture comunali, ciò da cui discendono l’interesse e la legittimazione della ricorrente.

Sempre preliminarmente, deve darsi atto della tardività delle memorie depositate in data 8 gennaio 2015 da entrambe le parti, in violazione del termine di deposito di 30 giorni liberi di cui all’art. 73, comma 1, cpa; esse avrebbero quindi dovuto essere depositate entro il 29 dicembre 2014, non potendo essere qualificate, in assenza di memoria conclusionale di controparte, come memoria di replica (sulla ratio dei termini per le produzioni processuali, sui presupposti delle memorie di replica, e sulla loro inammissibilità in assenza di memoria conclusionale di controparte, Cons. Stato, Sez. V, sentenze 11 luglio 2014, n. 3561, 22 marzo 2012, n. 1640 e 15 aprile 2013, n. 2042, nonché Sez. III, 4 giugno 2014, n. 2861).

In particolare: a) quella di parte ricorrente, pur intestata “memoria di replica”, non contiene alcuna replica a memoria conclusionale di parte resistente, peraltro avendo natura, per gli argomenti trattati, di memoria conclusionale per l’udienza pubblica; b) quella di parte resistente afferma espressamente che «…parte Ricorrente non ha depositato alcuna Memoria, né ha prodotto alcun nuovo documento per l’udienza di Merito…».

Nel merito, i ricorsi sono fondati, ogni altro motivo o censura assorbiti, nella parte in cui lamentano la preposizione all’Ufficio legale di soggetto (il Direttore Affari istituzionali e legali) privo dell’iscrizione all’elenco speciale annesso all’albo degli avvocati secondo quanto disposto dall’art. 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247, riproduttivo, sul punto, della previgente disposizione di cui all’art. 3 del RDL 27 novembre 1933, n. 1578; e ciò a prescindere da qualunque valutazione circa l’effettiva autonomia ed indipendenza, nel caso di specie, dell’Ufficio legale; sul punto, appare comunque opportuno rammentare l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene necessaria la netta separazione dell’Ufficio da tutto l’apparato amministrativo dell’Amministrazione (ex plurimis, TAR Basilicata, Sez. I, 8 luglio 2013, n. 405) e l’illegittimità della sua sottoposizione al Segretario comunale in quanto vertice della struttura amministrativa (TAR Sardegna, Sez. II, 14 gennaio 2008 n. 7).

Che nell’ambito dell’organizzazione del Comune resistente esista un ufficio legale in cui operano avvocati appare confermato, ove ve ne fosse bisogno, dalla impugnata deliberazione 45/2014, nella parte in cui afferma «…Con la modifica organizzativa risultante dalla scheda allegata ed approvata con la delibera in questione si è voluto rendere più efficiente il Servizio legale – contratti, costituito stabilmente già con delibera n. 307 del 11.11.2008, confermandone e rafforzandone nella sua interezza la vicinanza all’organo decisionale; infatti tutti gli avvocati assegnati al Servizio stesso, in quanto in posizione di staff sono in grado di garantire la propria consulenza legale alla complessiva struttura organizzativa comunale senza interfaccia…».

Che gli addetti a tale ufficio svolgano attività propria ed esclusiva della professione di avvocato, e non l’attività interpretativa ed applicativa di norme tipica di tutti i dipendenti pubblici, risulta quanto meno dalla delibera di Giunta comunale depositata da parte resistente il 4 aprile 2014 sub 1, con cui viene deciso l’affidamento della difesa del Comune nel presente giudizio ad un avvocato esterno, poiché nella relazione allegata a tale deliberazione si legge: «…non risulta proponibile procedere con un affidamento della difesa ai due avvocati interni al Servizio Legale – Contratti stante l’incompatibilità che si verrebbe a creare tra la loro posizione di parti eventuali del giudizio e quelle di difensori del Comune…».

Che si tratti di un ufficio a sé stante è confermato sempre dalla stessa delibera 45/2014, che prosegue: «…In questo senso tutti gli avvocati dell’Amministrazione continuano ad essere assegnati al suddetto Servizio con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali senza che vi sia stata alcuna operazione di smembramento sottesa alla citata delibera (…) si precisa ulteriormente che l’eventuale assegnazione ad altri settori non è intesa come collocazione organica e funzionale all’interno degli stessi (…) Il richiamo al “servizio legale diffuso” é ad un servizio diffuso nell’effetto e non nell’ufficio che tale effetto produce. In particolare tale espressione non intendeva riferire di uno smembramento del servizio legale, cosa che peraltro non avrebbe potuto essere proprio per la disciplina normativa in materia di ufficio legale nella PA nonché, ancor prima per le ragioni a base della stessa…».

Che il Servizio legale e contratti sia alle dipendenze del Direttore Affari istituzionali e legali risulta dalla impugnata delibera 345/2013, nella parte in cui prevede: «…un Servizio legale e contratti alle dirette dipendenze del Direttore Affari Istituzionali e legali quindi senza nessun altro livello gerarchico intermedio (…) Il Direttore Affari Istituzionali e legali nell’assegnazione delle alte professionalità terrà conto delle necessità dei Settori e della specializzazione degli stessi; detti professionisti saranno addetti quali supporto giuridico dedicato al Settore di assegnazione, ferme restando le altre attività afferenti al Servizio legale e contratti di appartenenza …».

Che il soggetto che ricopre attualmente il ruolo di Direttore Affari istituzionali e legali non sia, allo stato, un avvocato iscritto all’elenco speciale è circostanza non in discussione, sia perché dedotta da parte ricorrente (ricorso introduttivo, pag. 11; ricorso per motivi aggiunti, pag. 5) e non contestata (sul punto, CGARS, Sez. Giurisdizionale, 24 ottobre 2011, n. 703), sia perché comunque confermata dalle parti nel corso dell’udienza pubblica del 29 gennaio 2015.

L’art. 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247, recante Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense, al comma 2 prevede, con riferimento agli uffici legali interni alle Amministrazioni pubbliche e per quanto di interesse, che «…la responsabilità dell’ufficio è affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale.».

Attesa la chiara formulazione della disposizione, i ricorsi devono quindi essere accolti.

Né a diversa decisione può indurre l’argomentazione secondo cui non vi sarebbero, nell’ambito della struttura del Comune resistente, avvocati con qualifica dirigenziale, atteso che l’art 23 non richiede che il responsabile dell’ufficio abbia necessariamente qualifica dirigenziale (sul punto, TAR Campania – Napoli, Sez. I, 21 febbraio 2014, n. 1144: «…la tutela della piena autonomia funzionale dell’ufficio legale comunale non esige che tale articolazione sia configurata necessariamente come struttura apicale a livello di “Area”, come tale retta da un avvocato dirigente…»).

Le spese seguono la soccombenza, venendo liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione III), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Sesto San Giovanni al pagamento, nei confronti di parte ricorrente, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida, in via equitativa, in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, nonché alla rifusione del contributo unificato corrisposto da parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario

Diego Spampinato, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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I giudici milanesi hanno evidenziato come in relazione alle controversie aventi ad oggetto i pareri di congruità sulle parcelle professionali si siano registrati orientamenti contrastanti. Una parte della giurisprudenza infatti è incline a ritenere la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario. Altra parte della giurisprudenza, che appare maggioritaria e a cui il Tar Milano ha ritenuto di aderire, sostiene invece “la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla controversia instaurata da un privato nei confronti del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in relazione al parere dal medesimo rilasciato sulla liquidazione degli onorari di un proprio iscritto, stante la natura di ente pubblico non economico del medesimo Consiglio ed il carattere di tale parere, da ritenere un atto soggettivamente ed oggettivamente amministrativo, emesso nell’esercizio di poteri autoritativi, che non si esaurisce in una mera certificazione della rispondenza del credito alla tariffa professionale ma implica la valutazione di congruità del quantum (Cass. SS.UU. n. 6534/2008; n. 1874/2009; 14812/2009).”

Il TAR, ritenendosi dunque competente, ha poi in concreto ritenuto improcedibile il ricorso presentato da un’impresa contro la parcella del proprio legale ed il relativo parere di congruità rilasciato dal Consiglio dell’Ordine di Milano.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo integrale della sentenza Tar Milano

L'articolo Quale giurisdizione sulle parcelle degli avvocati? proviene da Giurdanella.it.

Di seguito lo stralcio dell’ordinanza:

“Ritenuta l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione di una cauzione, in quanto l’art. 40, comma 1 lett. b), del d.l. n. 90/2014 deve essere disapplicato per incompatibilità comunitaria, nella parte in cui stabilisce l’obbligo di subordinare necessariamente l’efficacia della misura cautelare alla prestazione di una cauzione, atteso che tale previsione risulta contrastante con gli artt. 1 e 2 della direttiva comunitaria 2007, n. 66, che impongono agli Stati membri l’adozione di misure idonee a garantire, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, procedure di ricorso accessibili ed efficaci, senza alcuna discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria”.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo integrale dell’ordinanza del Tar Milano

In sede di conversione, il Parlamento ha trasformato l’obbligo della cauzione in “facoltà“, ma rimane il dubbio sulla compatibilità della previsione col diritto comunitario, in quanto non è stata superata la lamentata “discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria”.

Di seguito, il testo vigente della previsione in esame:

Art. 40
(Misure per l’ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici)
(…)
2-bis.”Il collegio, quando dispone le misure cautelari di cui al comma 4 dell’articolo 119, ne puo’ subordinare l’efficacia, anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili, alla prestazione, anche mediante fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore dell’appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento del suddetto valore)). Tali misure sono disposte per una durata non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza, fermo restando quanto stabilito dal comma 3 dell’articolo 119″.

Qui il testo vigente del decreto 90/2014.

L'articolo Cauzione appalti incompatibile col diritto comunitario proviene da Giurdanella.it.

Le informative antimafia c.d. atipiche, come è noto, rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell’autotutela amministrativa al fine di prevenire le possibili ingerenze criminali nelle procedure ad evidenza pubblica.

Nella specie, le informative antimafia atipiche costituiscono l’espressione dell’esigenza, valutata positivamente dal legislatore, di anticipare la soglia di difesa sociale escludendo dalle procedure ad evidenza pubblica tutti quei soggetti che rappresentano, potenzialmente, un veicolo della criminalità organizzata.

L’effetto dell’informativa antimafia atipica consiste quindi nell’esclusione dell’imprenditore, che sia sospettato di legami o condizionamento da infiltrazioni mafiose, dal mercato dei pubblici appalti e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti e dalla fruizione di tutti quei benefici che presuppongono l’utilizzo di risorse della collettività.

Stante la loro natura atipica, le informative antimafia possono anche basarsi su elementi che costituiscono solo indizi, sebbene non debbano costituire semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali, in ordine ad un possibile rischio di coinvolgimento associativo con la criminalità organizzata.

È opportuno premettere che l’informativa antimafia c.d. atipica, così come elaborata nella prassi, rinveniva il proprio fondamento normativo nel combinato disposto dell’art. 10, comma 9, d.P.R. n. 252/1998, dell’art. 1- septies, d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982 nonché nell’art. 10, comma 7, lett. c), d.P.R. n. 252/1998.

Attualmente, a seguito dell’articolo 9 del D.lgs n. 218/2012 (c.d. Codice Antimafia), il d.P.R. n. 252/98 è stato abrogato, venendo meno in tal modo la possibilità per le prefetture di emanare informative atipiche ex art. 10 d.P.R. n. 252; sicché in queste ipotesi il procedimento dovrà concludersi necessariamente o con un’informazione interdittiva o liberatoria.

L’abrogazione delle informative atipiche ex art. 10 d.P.R. n. 252, tuttavia, non ha comportato anche l’abrogazione delle informative atipiche, emesse sempre dal Prefetto, ma sulla base dell’art. 1- septies, d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982.

In particolare, l’art. 1- septies, d.l. n. 629/1982, tutt’ora in vigore, consente alle prefetture, quali autorità preposte all’ordine pubblico, di comunicare alle autorità competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attività economiche, nonché di titoli abilitativi alla conduzione di mezzi ed al trasporto di persone o cose, gli elementi di fatto e le altre indicazioni utili alla valutazione dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione e revoca delle licenze, autorizzazioni o concessioni.

Sicché, nella prassi, le prefetture possono ancora continuare a fornire alle Stazioni appaltanti delle informative atipiche, le quali saranno sempre rimesse al discrezionale apprezzamento delle Stazioni appaltanti.

Detto altrimenti, in presenza di una informativa prefettizia antimafia c.d. atipica, ex art. 1 septies L. 629/1982, l’efficacia interdittiva può scaturire solo da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria della stessa.

Appare utile aggiungere che, secondo la giurisprudenza amministrativa consolidata, in tema di informative antimafia i legami di natura parenterale, in sé considerati, non possono essere ritenuti idonei a supportare autonomamente una informativa negativa, assumendo gli stessi rilievo solo qualora emerga un concreto condizionamento dell’impresa.

Di recente il TAR Milano, collocandosi nell’indirizzo appena detto, ha dichiarato l’illegittimità di una informativa antimafia atipica posta la: “totale assenza di motivazione del provvedimento impugnato, a fronte di una composizione degli organi direttivi aziendali modificata (nomina di nuovo amministratore unico) e della pronuncia del Tribunale del Riesame, che ha escluso, seppure in sede di valutazione cautelare, contatti diretti con esponenti della criminalità organizzata”

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Tenuto conto delle peculiarità tecniche del mezzo utilizzato, la Posta Elettronica Certificata appunto, è necessario infatti stabilire – ai fini dell’art. 120, comma 5 c.p.a. – quando la comunicazione possa considerarsi effettivamente “ricevuta” dal destinatario.

Ai sensi dell’art. 4 comma 6 del D.P.R. n. 68/2005 recante disposizioni sull’utilizzo della Posta Elettronica Certificata, “la validità della trasmissione e ricezione del messaggio di posta elettronica certificata è attestata rispettivamente dalla ricevuta di accettazione e dalla ricevuta di consegna”. Quest’ultima, in particolare, attesta che l’atto è stato recapitato all’indirizzo di posta elettronica del ricevente,  indipendentemente dall’avvenuta lettura da parte del soggetto destinatario, e tale momento – ai sensi del comma 3 dell’art. 6 del citato decreto – è l’unico che abbia una valenza ai fini probatori.

E infatti, la sentenza così statuisce: “la comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 79 del d.l.vo 2006 n. 163, che sia effettuata a mezzo di posta elettronica certificata, si intende avvenuta nella data indicata nella ricevuta di avvenuta consegna fornita al mittente dal gestore di posta elettronica certificata utilizzato dal destinatario”.

A nulla rileva – come precisato altresì dal Tar Lombardia – che il destinatario del messaggio di posta non ne abbia materialmente preso visione, così come non rileva l’effettivo momento della lettura per la decorrenza del termine per impugnare.

L’argomento verrà affrontato il 12 dicembre 2013 nel corso del DAE 2013, la decima edizione del convegno nazionale sul Diritto Amministrativo Elettronico, che si terrà presso la Sala Conferenze del TAR Lazio il prossimo 12 dicembre 2013 (qui il programma definitivo, ed il link per iscriversi).

Qui il testo integrale della sentenza.

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