(presidente Domenico Giordano, estensore Silvana Bini)

Ordinanza 17 gennaio 2018 n. 88

Rimette alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale, sulla legittimità del rito super accelerato, sugli atti di ammissione/esclusione dalla gara di appalto:

1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti; 

2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.

(…)

Riportiamo alcuni stralci tratti dall’interessante pronunzia del TAR (qui le motivazioni per esteso):

“Il legislatore non dovrebbe imporre al privato cittadino di azionare lo strumento processuale prima che detta lesione concreta e attuale di un diritto o di un interesse legittimo sia reale ed effettiva. 

Il principio di effettività sostanziale non può dirsi rispettato quando la possibilità di contestare le decisioni delle amministrazioni giudicatrici sia affidata all’iniziativa di soggetti che non hanno alcuna garanzia di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia o che addirittura potrebbero correre il rischio di favorire propri concorrenti, come potrebbe accadere qualora il ricorso contro l’atto di ammissione alla gara sia stato proposto da uno dei concorrenti poi collocati in posizione non utile ai fini dell’aggiudicazione.

Il soggetto privato obbligato a proporre un giudizio secondo lo schema del rito “superaccelerato” non solo non ha un interesse concreto ed attuale ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria, ma subisce anche un danno dall’applicazione dell’art. 120 c. 2bis c.p.a., non solo con riferimento agli esborsi economici ingentissimi collegati alla proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti i concorrenti alla gara (in un numero potenzialmente molto elevato), ma anche per la potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della Commissione di gara della S.A., destinataria dei plurimi ricorsi, che è chiamata nelle more del giudizio a valutare l’offerta tecnica del ricorrente; e per le nefaste conseguenze in merito al rating d’impresa disciplinato dall’art. 83 CCP, che individua come parametro di giudizio (negativo) l’incidenza dei contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto. 

La cogenza di tale incondizionato divieto lascia prevedere una giustificata ritrosia dei soggetti responsabili della procedura a rendere ostensibile, oltre al provvedimento di ammissione, la documentazione amministrativa dei concorrenti, costringendo gli operatori a proporre ricorsi “al buio” ovvero, come confermato dalle già numerose pronunce intervenute sul punto, a presentare ulteriori ricorsi per l’accertamento del diritto di accesso alla documentazione necessaria per la proposizione del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. e formulare censure avverso ogni atto di ammissione, per evitare di incorrere nell’inammissibilità di un ricorso cumulativo (ogni ammissione potrebbe risultare affetta da vizi propri e distinti rispetto all’altra, con diversità oggettiva e soggettiva per ogni ricorso), con la necessaria proposizione di tanti ricorsi quante sono le ditte ammesse e quindi con la conseguenza di dover versare il contributo unificato per ogni ricorso (può dirsi acclarata la funzione dissuasiva all’azione giurisdizionale indotta dal cumulo di tributi giudiziari dovuti in caso di impugnazione separata degli atti di ammissione e di aggiudicazione nell’ambito della stessa procedura di gara).

Sotto ulteriore profilo, la normativa in esame comporta la violazione del principio di proporzionalità.

La misura di cui trattasi genera il rischio di una proliferazione dei ricorsi nella fase di “qualificazione”, cioè di ammissione delle imprese, e di una conseguente paralisi dei procedimenti di gara, soprattutto di quelli relativi ad appalti di rilevante importo, rispetto ai quali il gravoso onere economico dell’iniziativa giudiziaria non rappresenta una remora, con buona pace delle esigenze di celerità procedimentale e di deflazione del contenzioso che si immaginano garantite dalla riforma.

Da altro lato e al contrario, l’attuale sistema può facilmente comportare, specialmente per appalti di non elevatissimo importo, rinunce da parte dell’interessato alla scelta di proporre il ricorso giurisdizionale. In una fase anticipata in cui gli operatori non possono confidare nelle utilità derivanti dall’aggiudicazione, l’entità degli esborsi necessari per la difesa processuale può costituire motivo di forte dissuasione al ricorso agli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio, compromettendo anche il diritto di difesa.

La stessa normativa, imponendo a tutti i concorrenti di far valere le cause di esclusione mediante l’immediata contestazione degli atti di ammissione alla gara, sanzionando la decadenza dalla possibilità di contestare l’ammissione dei concorrenti stessi al momento della formazione della graduatoria e dell’aggiudicazione dell’appalto, priva l’aggiudicatario del rimedio del ricorso incidentale da opporre a chi contesti l’aggiudicazione senza possedere i requisiti di ammissione alla gara. 

Al contempo ancora più grave, come sembra dimostrare il caso all’esame di questo TAR, è il rischio che l’operare del nuovo meccanismo preclusivo finisca per rendere inattaccabili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei requisiti di partecipazione, posti a presidio della corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali. Il Collegio ritiene un tale esito contrastare anche, e soprattutto, con quella che è l’esigenza sottesa a tutta la regolamentazione europea e nazionale in materia di appalti pubblici: e cioè l’esigenza di assicurare che le commesse pubbliche vengano affidate al soggetto maggiormente idoneo, esigenza alla quale il confronto concorrenziale è funzionale e che inevitabilmente rimarrebbe frustrata ove si consentisse, in forza di quello che è un meccanismo di natura meramente processuale, di tenere ferma l’aggiudicazione pronunciata a favore di un aggiudicatario che risulti non possedere i requisiti di partecipazione alla gara”.

Qui le motivazioni per esteso

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(presidente Domenico Giordano, estensore Silvana Bini)

Ordinanza 17 gennaio 2018 n. 88

Rimette alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale, sulla legittimità del rito super-accelerato, per gli atti di ammissione alla gara di appalto:

1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti; 

2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.

(…)

B) La normativa nazionale e la sua interpretazione.

L’art 120 comma 2 bis del c.p.a. (come modificato dall’art 204 d. lgs. 50/2016) ha previsto il c.d. rito super accelerato, avverso gli atti di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto.

Nell’art 120 cpa, al comma 2 bis, è stata introdotta la seguente disposizione: 

“Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività”.

A sua volta l’art 29 d. lgs. 50/2016 stabilisce che “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché’ la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione.”

In base al combinato disposto delle due norme riportate, per il caso che qui rileva, la ditta partecipante ad una gara, che vuole contestare l’ammissione di un altro partecipante, lamentando il difetto dei requisiti soggettivi e di quelli economico-finanziari e tecnico-professionali e, quindi, l’illegittimità della decisione della stazione appaltante di non aver escluso il partecipante, deve proporre ricorso entro 30 giorni dalla comunicazione ex art 29 d.lgs. 50/2016.

La previsione di questo rito, c.d. super accelerato, per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o di ammissione, risponde alla necessità di consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

L’intento del legislatore è stato infatti quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte (Cons. St, commissione speciale, parere n. 885 dell’1 aprile 2016), creando un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Cons. St., sez.V^, ordinanza n. 1059 del 15 marzo 2017).

Una volta che il provvedimento di aggiudicazione intervenga in corso di causa, questo deve essere necessariamente impugnato con ricorso autonomo o con motivi aggiunti, in entrambi i casi con duplicazione degli oneri contributivi. 

Ravvisa però il Collegio alcuni profili di criticità dell’attuale sistema, anche alla luce degli orientamenti interpretativi fino ad oggi intervenuti.

Si può infatti prospettare l’ipotesi in cui sia censurata l’ammissione/mancata esclusione di una ditta partecipante che, tuttavia, conclusa la gara, potrebbe non essere risultata aggiudicataria; così come la stessa ricorrente potrebbe, a conclusione del procedimento, porsi in una posizione tale da non avere alcun interesse a contestare l’aggiudicazione.

In tale ipotesi si impone ad un soggetto partecipante alla gara un onere “inutile” al fine dell’interesse finale perseguito da chi partecipa, cioè l’aggiudicazione dell’appalto.

Nella differente ipotesi, in cui nessuna ditta partecipante faccia valere tempestivamente la mancata esclusione di altro partecipante, che risulti poi aggiudicatario, è preclusa la possibilità di fare valere vizi relativi all’illegittima ammissione dell’aggiudicataria, con la conseguenza che potrebbe conseguire l’aggiudicazione una ditta priva dei requisiti di partecipazione, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante sia incorsa in errore nella valutazione degli stessi.

Secondo l’orientamento formatosi in merito alla nuova disciplina, il rito super accelerato è da ritenersi conforme ai principi costituzionali.

E’ stato infatti affermato che “la circostanza che, nella fase di ammissione, non sia ancora delineabile in capo ad alcuno dei concorrenti l’utilità finale rappresentata dall’aggiudicazione della gara, non è ostativa all’emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara.

Del resto, l’interesse legittimo è una posizione non solo “differenziata” rispetto alla generalità di consociati ma anche “qualificata” proprio dalla rilevanza che l’ordinamento le attribuisce.

Sicché la necessità di tutela anticipata di tale interesse, nel caso in esame, dipende dalla stessa configurazione bifasica ideata dal legislatore al fine di evitare regressioni del procedimento, per effetto di iniziative di natura contenziosa relativi ai vizi che – alla strega dei comuni principi di buona fede e correttezza nello svolgimento delle trattative – i concorrenti potrebbero far rilevare già dalle fasi preliminari della gara.

D’altro lato, il diritto di difesa a tutela della ulteriore e distinta posizione soggettiva rappresentata dalla vincita della gara, non ne risulta limitato o definitivamente scalfito, in contrasto con le garanzie di cui agli artt. 24 e 113 Cost., poiché delle illegittimità relative alla fase di ammissione ci si può comunque dolere nei termini di decadenza previsti dall’art. 120, comma 2- bis, c.p.a..

Al riguardo, non appare inutile ricordare che anche la Corte costituzionale, in relazione all’introduzione di forme celeri per la definizione delle controversie amministrative ovvero di abbreviazione dei termini – avvenuta a partire dalla fine degli anni 90 del secolo scorso, proprio per il settore delle pubbliche commesse, in esame – ha costantemente affermato che le stesse non possano considerarsi costituzionalmente illegittime nella misura in cui venga assicurato il rispetto di alcuni valori processuali fondamentali, quali, in primo luogo, l’integrità del contraddittorio nonché la completezza e sufficienza del quadro probatorio (C. Cost., 26.6.2007, n. 237; cfr. anche 20 luglio 2016, n. 191 e la capostipite n. 427 del 1999).

E se, nel caso di specie, l’anticipazione della tutela ad una fase antecedente l’aggiudicazione della gara, rende sicuramente più oneroso l’esercizio del diritto di difesa, a fini di riequilibrio – come ritenuto dal Consiglio di Stato nel cit. parere n. 855/2016, reso sullo schema originario del nuovo codice dei contratti – dovrebbe essere sufficiente un intervento del legislatore ordinario volto a ridurre il contributo unificato per il contenzioso a valle e, in ogni caso, a garantire la tempestiva conoscenza degli atti e della relativa motivazione (cfr., anche, al riguardo, il parere n. 782 del 30 marzo 2017, reso sul correttivo al codice). (TAR Lazio, sez. II n. 8577/2017) 

Non sono tuttavia mancate decisioni che seppur incidentalmente hanno rilevato il possibile contrasto dell’art. 120 c. 2bis c.p.a. con la Carta Costituzionale e con le fonti del diritto europeo, affermando che “il legislatore ha introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo. (…) il nuovo rito superaccelerato sembra porsi in contrasto con le garanzie costituzionali di azione in giudizio e tutela contro gli atti della P.A. ex art. 24 e 113 Cost. e questo a causa dell’onere di immediata impugnativa di provvedimenti a fronte dell’assenza di un interesse concreto ed attuale al ricorso” (T.A.R. Campania, Sez. IV, 20/12/2016, n. 5852). E ancora “la novella legislativa dell’art. 120 c. 2bis c.p.a. confligge con il quadro giurisprudenziale storicamente consolidatosi atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta” (T.A.R. Puglia, Sez. III, 08/11/2016, n. 1262). 

La previsione di un rito “ad hoc” per la fase di ammissione/esclusione aggrava il partecipante alla gara dell’onere di proporre una doppia impugnazione, seppure nell’ambito dello stesso giudizio, qualora il provvedimento di aggiudicazione della gara, sia sopraggiunto quando il giudizio ex art 120 comma 6 bis non sia ancora definito.

Infatti, seppur il prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Napoli, sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434; TAR Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367) ritiene che si possa ricorrere all’istituto dei motivi aggiunti (da formulare ossia avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione), tuttavia questo impone comunque un aggravio processuale ed economico.

C) Il diritto della Unione: i principi europei in materia di diritto di difesa e di presupposti dell’azione. Il principio di effettività sostanziale della tutela.

Premesso quanto sopra circa la disciplina nazionale, si devono richiamare le norme rilevanti nel caso in esame, del diritto dell’Unione Europea. 

Gli artt. 6 e 13 della CEDU riconoscono il diritto ad un giusto ed effettivo processo, sotto il profilo sostanziale, garantendo una tutela attraverso un’adeguata qualificazione della situazione giuridica soggettiva da proteggere e una tutela processuale attraverso le tre componenti fondamentali del principio di effettività: pienezza e completezza della tutela e ragionevole durata del processo. 

L’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea stabilisce il diritto dell’individuo ad “un ricorso effettivo davanti ad un giudice”, quando siano stati violati i propri diritti e le proprie libertà.

In tema di appalti, l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, modificato dall’art. 1 Dir. 2007/66/CE, stabilisce che “gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla Dir. 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace”. 

Tale Direttiva, all’art. 1 (“Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso”), fissa i fondamentali principi di efficacia, celerità, non discriminazione ed accessibilità, che nell’ordinamento interno possono condensarsi nelle formule dell’effettività e satisfattività della tutela. Essa, infatti, stabilisce, nel testo novellato, che:

“1. … Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono. 

2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali. 

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.”

La disposizione (e specificatamente l’art. 1, comma 3,) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.

Il principio di efficacia presuppone quindi che l’azione sia volta a soddisfare un interesse attuale e concreto del soggetto ricorrente, che agisce a tutela di una sua lesione al bene della vita costituito dall’aggiudicazione della gara di appalto cui ha partecipato.

Tale principio postula che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto (in tal senso la sentenza della Corte di Giustizia UE 5.4.2016, C 689/13 Puligenica/Airgest spa).

Corollario indefettibile di detti principi è che la tutela giurisdizionale può (e deve) esserci solo ove vi sia stata una lesione di un diritto o di un interesse legittimo, e che vi sia un interesse, concreto ed attuale, ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria. 

Consegue anche che il legislatore non potrebbe mai imporre al privato cittadino di azionare lo strumento processuale prima che detta lesione concreta e attuale di un diritto o di un interesse legittimo sia reale ed effettiva. 

Ne consegue che il principio di effettività sostanziale non può dirsi rispettato quando la possibilità di contestare le decisioni delle amministrazioni giudicatrici sia affidata all’iniziativa di soggetti che non hanno alcuna garanzia di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia o che addirittura potrebbero correre il rischio di favorire propri concorrenti, come potrebbe accadere qualora il ricorso contro l’atto di ammissione alla gara sia stato proposto da uno dei concorrenti poi collocati in posizione non utile ai fini dell’aggiudicazione.

D) Le questioni di rilevanza europea. 

Il rito di cui all’art 120 co. 2 bis c.p.a. implica una tutela di tipo oggettiva, in cui l’azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva.

L’operatore economico è obbligato ad impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere ancora chi sarà l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto. Si impone quindi al concorrente di promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che detta iniziativa possa garantirgli una concreta utilità, facendo carico anche all’operatore che abbia presentato un’offerta risultata poi non competitiva in esito alla selezione, di assumere gli oneri connessi all’esperimento immediato del giudizio, ossia di promuovere un ricorso inutile e non efficace.

Le norme censurate hanno pertanto introdotto una tipologia di contenzioso che si qualifica per essere un giudizio di diritto oggettivo, contrario ai principi comunitari sopra richiamati, che forgiano il diritto di azione come diritto del solo soggetto titolare di un interesse attuale e concreto, interesse che, nell’ipotesi delle gare di appalto, consiste unicamente nel conseguimento dell’aggiudicazione, o, al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara. Si rende in tal modo recessivo il principio della immediatezza della lesione derivante dal provvedimento impugnato rispetto alla (necessaria) attualità della reazione giurisdizionale, anticipandola obbligatoriamente ad un momento procedimentale nel quale la selezione degli interessi dei singoli partecipanti non è ancora tale da poter far riconoscere in capo a ciascun concorrente un effettivo e concreto interesse (ed utilità) all’impugnativa.

Peraltro, il soggetto privato obbligato a proporre un giudizio secondo lo schema del rito “superaccelerato” non solo non ha un interesse concreto ed attuale ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria, ma subisce anche un danno dall’applicazione dell’art. 120 c. 2bis c.p.a., non solo con riferimento agli esborsi economici ingentissimi collegati alla proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti i concorrenti alla gara (in un numero potenzialmente molto elevato), ma anche per la potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della Commissione di gara della S.A., destinataria dei plurimi ricorsi, che è chiamata nelle more del giudizio a valutare l’offerta tecnica del ricorrente; e per le nefaste conseguenze in merito al rating d’impresa disciplinato dall’art. 83 CCP, che individua come parametro di giudizio (negativo) l’incidenza dei contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto. 

In tale quadro, che si prospetta potenzialmente idoneo a dissuadere i concorrenti da iniziative processuali anticipate rispetto al verificarsi della lesione concreta, sembrano trovare fondamento le critiche sollevate da parte della dottrina che ha attribuito alla novella legislativa l’intendimento di ridurre le facoltà di difesa e, al contempo, le occasioni di sindacato del giudice amministrativo sull’esito delle gare pubbliche. 

La violazione ai principi comunitari sopra richiamati, ed in particolare laddove si rende l’accesso alla giustizia amministrativa eccessivamente gravoso, si ravvisa in quanto l’attuale sistema impone a ogni ditta concorrente di:

1) impugnare il provvedimento di ammissione di tutte le altre ditte partecipanti;

2) proporre il relativo ricorso in una fase del procedimento in cui la cognizione dei documenti di gara degli altri concorrenti è resa problematica dalla disciplina dettata nell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che al comma terzo vieta di comunicare o comunque di rendere noti gli atti di gara, l’accesso ai quali è differito all’aggiudicazione e, al suo comma quarto, rende punibile, ai sensi dell’art. 326 c.p. (rivelazione di segreti d’ufficio), la condotta del pubblico ufficiale o degli incaricati di pubblico servizio (endiadi in cui sono compresi tutti i funzionari addetti alla procedura di gara) inosservante del divieto. La cogenza di tale incondizionato divieto, oltre a porre questioni di coordinamento con l’art. 29 cit., lascia prevedere una giustificata ritrosia dei soggetti responsabili della procedura a rendere ostensibile, oltre al provvedimento di ammissione, la documentazione amministrativa dei concorrenti, costringendo gli operatori a proporre ricorsi “al buio” ovvero, come confermato dalle già numerose pronunce intervenute sul punto, a presentare ulteriori ricorsi per l’accertamento del diritto di accesso alla documentazione necessaria per la proposizione del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a.;

3) formulare censure avverso ogni atto di ammissione, per evitare di incorrere nell’inammissibilità di un ricorso cumulativo (ogni ammissione potrebbe risultare affetta da vizi propri e distinti rispetto all’altra, con diversità oggettiva e soggettiva per ogni ricorso), con la necessaria proposizione di tanti ricorsi quante sono le ditte ammesse e quindi con la conseguenza di dover versare il contributo unificato per ogni ricorso (può dirsi acclarata la funzione dissuasiva all’azione giurisdizionale indotta dal cumulo di tributi giudiziari dovuti in caso di impugnazione separata degli atti di ammissione e di aggiudicazione nell’ambito della stessa procedura di gara).

Risulta netto il contrasto con il principio di effettività sostanziale della tutela assicurato dalla direttiva recepita (89/665), laddove prevede una decadenza di motivi ricorsuali deducibili nel momento in cui l’esigenza di tutela soggettiva diviene concreta ed attuale, cioè con l’aggiudicazione.

Inoltre, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura.

La corretta attuazione dei principi sopra richiamati suggerirebbe l’approdo (o per meglio dire il ritorno) ad una soluzione che consenta di attendere la definizione della procedura e la piena discovery, prima di proporre ricorso per motivi relativi alla ammissione dell’aggiudicatario.

Sotto ulteriore profilo, la normativa interna in esame comporta, ad avviso del Collegio, altresì la violazione del principio di proporzionalità, che, com’è noto, costituisce parte integrante dei principi generali del diritto comunitario ed esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi pur legittimamente perseguiti da ciascuno Stato. Alla stregua di tale principio, infatti, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere a quella meno restrittiva e penalizzante, in modo che gli inconvenienti causati dalle stesse misure non siano sproporzionati rispetto ai fini da raggiungere (cfr., ad es.: sent. Corte di giustizia UE 12.7.2001, causa C-189/01; id., 12/9/2013, n. 660; 8/5/2013, n. 197; 13/12/2012, n. 395; Grande sezione, 27/11/2012, n. 566; Grande sezione, 21/12/2011, n. 28).

La misura di cui trattasi è ridondante sotto diversi profili.

Da un lato essa genera il rischio di una proliferazione dei ricorsi nella fase di “qualificazione”, cioè di ammissione delle imprese, e di una conseguente paralisi dei procedimenti di gara, soprattutto di quelli relativi ad appalti di rilevante importo, rispetto ai quali il gravoso onere economico dell’iniziativa giudiziaria non rappresenta una remora, con buona pace delle esigenze di celerità procedimentale e di deflazione del contenzioso che si immaginano garantite dalla riforma.

Da altro lato e al contrario, l’attuale sistema può facilmente comportare, specialmente per appalti di non elevatissimo importo, rinunce da parte dell’interessato alla scelta di proporre il ricorso giurisdizionale. In una fase anticipata in cui gli operatori non possono confidare nelle utilità derivanti dall’aggiudicazione, l’entità degli esborsi necessari per la difesa processuale può costituire motivo di forte dissuasione al ricorso agli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio, compromettendo anche il diritto di difesa.

La stessa normativa, imponendo a tutti i concorrenti di far valere le cause di esclusione mediante l’immediata contestazione degli atti di ammissione alla gara, sanzionando la decadenza dalla possibilità di contestare l’ammissione dei concorrenti stessi al momento della formazione della graduatoria e dell’aggiudicazione dell’appalto, priva l’aggiudicatario del rimedio del ricorso incidentale da opporre a chi contesti l’aggiudicazione senza possedere i requisiti di ammissione alla gara. 

Al contempo ancora più grave, come sembra dimostrare il caso all’esame di questo TAR, è il rischio che l’operare del nuovo meccanismo preclusivo finisca per rendere inattaccabili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei requisiti di partecipazione, posti a presidio della corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali. Il Collegio ritiene un tale esito contrastare anche, e soprattutto, con quella che è l’esigenza sottesa a tutta la regolamentazione europea e nazionale in materia di appalti pubblici: e cioè l’esigenza di assicurare che le commesse pubbliche vengano affidate al soggetto maggiormente idoneo, esigenza alla quale il confronto concorrenziale è funzionale e che inevitabilmente rimarrebbe frustrata ove si consentisse, in forza di quello che è un meccanismo di natura meramente processuale, di tenere ferma l’aggiudicazione pronunciata a favore di un aggiudicatario che risulti non possedere i requisiti di partecipazione alla gara.

F) Formulazione dei quesiti sottoposti alla Corte.

In conclusione, il Collegio ritiene di dover sottoporre all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione Europea i due seguenti quesiti:

1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti; 

2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.

Si trasmette alla cancelleria della Corte, mediante plico raccomandato, copia dei seguenti atti:

– ricorso di primo grado;

– memorie delle parti;

– sentenza non definitiva del Tribunale amministrativo del Piemonte, sezione I, n. 1192 pubblicata in data 13 novembre 2017;

– presente ordinanza.

Il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,

a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;

b) dispone la trasmissione, a cura della Segreteria, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della presente ordinanza e di copia degli atti indicati in motivazione, nonché di ogni ulteriore atto eventualmente richiesto, in futuro, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

c) sospende il presente giudizio fino alla notificazione a questo TAR, da parte della Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della decisione emessa dalla suddetta Corte.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

Il testo integrale dell’ordinanza

L'articolo Tar Piemonte 2018: rito super accelerato appalti alla CGUE proviene da Giurdanella.it.

Secondo il Collegio, la decisione dell’amministrazione di disporre la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di non dare seguito alla gara in via definitiva, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non può essere considerata quale attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva).

Infatti, “nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e […] la non conferma o revoca dell’aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell’unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale (T.A.R. Lazio-Roma, sez. III,  16 maggio 2016 n. 5733)”.

Infine, per quanto concerne il riconoscimento alla parte ricorrente di un indennizzo, il Collegio ha affermato la non sussistenza di tale diritto dal momento che la revoca riguardava un atto di aggiudicazione “provvisoria”, e quindi un atto per sua natura privo di “effetti durevoli”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 17/07/2017

N. 00861/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 644 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
VENEZIANI FLAVIA e BRUNETTI STEFANO, rappresentati e difesi dall’avvocato Gianluca Ubertini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Elena Ribaldone in Torino, corso Re Umberto, 6;

contro

COMUNE DI VERBANIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Simone e Alberto Savatteri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alberto Savatteri in Torino, via Pietro Micca, 3;

nei confronti di

DITTA APT GLOBAL S.R.L., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) con il ricorso introduttivo:

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 125 del 19.4.2016 del Comune di Verbania con la quale è stato deliberato di “di acclarare l’interesse pubblico sopravvenuto, per quanto specificato in premessa, che non consente di procedere alla alienazione. Di autorizzare pertanto il Dirigente: a) all’immediata revoca del verbale di aggiudicazione provvisoria per l’alienazione dell’unità immobiliare di proprietà comunale sita in Piazza Ranzoni n. 40 meglio identificata al catasto fabbricati al fg. 22 mappale 73 sub 5, con consequenziale rimozione di tutti gli atti presupposti alla gara come consentito in via di autotutela ai sensi dell’art. 21 quinquies della l. n 241/90 e s.m.i. e già previsto dalla disciplina di contabilità generale dello Stato, che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113 R.D. 23.05.1924 n. 827) oltre che, come evidenziato nell’avviso di asta pubblica, in merito al momento dell’insorgenza del vincolo da parte del Comune di Verbania, procrastinando quanto deciso con deliberazione di C.C. n. 77/2015; b) di richiedere al Dirigente di avviare un’attività di verifica di rifunzionalizzazione del compendio di “Palazzo Pretorio”, finalizzata ad una valorizzazione dello stesso, anche in collaborazione con il Parco Nazionale della Val Grande; la verifica potrà essere estesa anche ad altre ipotesi di uso conseguenti alla collaborazione con altre realtà cittadine, associazione dei commercianti ed eventuale sede dell’istituenda Fondazione per il Teatro. c) di procedere, nelle more del punto b), all’assegnazione temporanea dell’unità immobiliare sita in Piazza Ranzoni n. 40 per massimo anni uno, senza però che ciò comporti particolari aggravi o differimenti nel rientro della disponibilità del bene stesso; di dichiarare la presente deliberazione immediatamente eseguibile ai sensi dell’art. 134, comma 4, del d.lgs. 267/2000″;

– della determinazione dirigenziale n. 590 del 21.4.2016, a firma del Dirigente dell’Ufficio Patrimonio, Settore Patrimonio, Demanio e Impianti Sportivi, 4° Dipartimento Programmazione territoriale, avente ad oggetto la “revoca della vendita dell’unità immobiliare sita in Piazza Ranzoni 40”, con la quale è stato determinato “per quanto sopra premesso ed in esecuzione della deliberazione di Giunta Comunale n. 125 del 19.4.2016, la revoca del verbale di aggiudicazione provvisoria per l’alienazione dell’unità immobiliare di proprietà comunale sita in Piazza Ranzoni 40 meglio identificata al catasto fabbricati al fg. 22 mappale 73 sub 5, con consequenziale rimozione di tutti gli atti presupposti alla gara, in via di autotutela ai sensi del sopra citato art. 21 quinquies della l. 241/90 e s.m.i.; la restituzione all’aggiudicatario provvisorio del deposito cauzionale provvisorio; la trasmissione del presente atto e della deliberazione di Giunta Comunale n. 125 del 19.4. 2016 – ai soggetti interessati; al 2° Dipartimento – Settore Contabilità”;

– di ogni altro atto o provvedimento, connesso, preordinato o successivo;

b) con motivi aggiunti depositati il 7 ottobre 2016:

– della deliberazione del consiglio comunale di Verbania n. 101 del 7 luglio 2016, con cui si è stabilito di ratificare la delibera della giunta comunale n. 125 del 19 aprile 2016 e di stralciare l’immobile in questione dal Piano delle Alienazioni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verbania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2017 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e udito l’avv. Ubertini per la parte ricorrente, nessuno presente per l’amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione del consiglio comunale n. 77 del 3 giugno 2015, il Comune di Verbania approvava il Piano delle alienazioni immobiliari per il triennio 2015-2017, nel quale includeva, tra gli altri, l’immobile denominato “ex Casa della Gomma” di mq 53, sito in Piazza Ranzoni n. 40 all’interno del compendio immobiliare dell’ex Municipio di Intra, identificato in catasto al Fg 22 mappale 73 sub 5, sottoposto a vincolo storico-artistico.

1.1. Ottenuta l’autorizzazione all’alienazione da parte della Soprintendenza, con determinazione dirigenziale del 4 dicembre 2015 veniva indetta l’asta pubblica per l’alienazione della predetta unità immobiliare, per un prezzo stimato a base d’asta di € 181.300,00 e con termine fino al 18 gennaio 2016 per la presentazione delle offerte.

1.2. Entro il termine previsto dal bando, pervenivano due offerte: quella dei signori Brunetti Stefano e Veneziani Flavia, di € 210.000,00; e quella della società APT Global s.r.l., di € 191.400,00.

1.3. Con verbale del 19 gennaio 2016, era disposta l’”aggiudicazione provvisoria” della gara in favore dei migliori offerenti sig.ri Brunetti Stefano e Veneziani Flavia, per l’importo offerto di € 210.000,00.

1.4. Successivamente, tuttavia, la procedura di gara non perveniva all’aggiudicazione definitiva in favore dei migliori offerenti, dal momento che con delibera n. 125 del 19 aprile 2016 la giunta comunale di Verbania adottava un atto denominato “atto di indirizzo ai fini della revoca della vendita dell’unità immobiliare sita in Piazza Ranzoni n. 40”, con il quale accertava “l’interesse pubblico sopravvenuto” dell’amministrazione comunale a non procedere ulteriormente all’alienazione dell’immobile, dando mandato all’organo dirigenziale di provvedere all’immediata revoca del verbale di aggiudicazione provvisoria e di avviare successivamente un’attività di “verifica di rifunzionalizzazione del compendio di “Palazzo Pretorio”, finalizzata ad una valorizzazione dello stesso”, sia nella prospettiva di un utilizzo degli spazi da parte del Parco Nazionale della Val Grande, sia in relazione “ad altre ipotesi di uso conseguenti alla collaborazione con altre realtà cittadine, associazioni dei commercianti ed eventuale sede dell’istituenda Fondazione per il teatro”.

1.5. Le sopravvenute ragioni di interesse pubblico ostative all’alienazione dell’immobile erano individuate, in particolare:

– nella circostanza che il Consorzio dei Servizi Sociali del Verbano, occupante l’unità immobiliare sita al civico 24 dello stesso stabile, aveva di recente comunicato all’amministrazione di non essere in grado di operare il trasferimento presso la nuova sede di via Alzari, il che faceva “venir meno (secondo la giunta) la scelta complessiva in merito alla proprietà di Piazza Ranzoni”;

– nella circostanza che con nota del 6 aprile 2016 il Parco Nazionale della Val Grande aveva richiesto al Comune l’assegnazione di spazi comunali non utilizzati e collocati in posizione cruciale per la comunicazione turistica, per la presentazione a Verbania del Parco Nazionale della Val Grande; richiesta che, secondo la giunta, configurava un “sopravvenuto interesse pubblico rilevante, verificata l’opportunità di insediare spazi di presentazione del Parco Nazionale della Val Grande anche nel compendio del “Palazzo Pretorio”.

1.6. Dando seguito a quanto deliberato dalla giunta, con determinazione dirigenziale n. 590 del 21 aprile 2016 era disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara e la restituzione agli aggiudicatari provvisori del deposito cauzionale provvisorio.

2. Con ricorso spedito per la notifica il 20 giugno 2016 e depositato il 28 giugno successivo, i sig.ri Veneziani Flavia e Brunetti Stefano, aggiudicatari provvisori, impugnavano i due provvedimenti da ultimo citati e ne chiedevano l’annullamento sulla scorta dei seguenti motivi:

2.1) incompetenza della giunta comunale ad adottare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria relativa all’unità immobiliare di Piazza Ranzoni n. 40, trattandosi di un atto di competenza del consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, non essendo mai stata revocata né modificata la deliberazione del consiglio comunale che aveva incluso detto immobile nel piano delle alienazioni;

2.2) violazione degli artt. 38 comma 6 e 40 comma 2 del Regolamento comunale per la gestione e l’alienazione del patrimonio immobiliare del Comune di Verbania, dal momento che l’amministrazione ha omesso di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, sebbene:

– avesse accertato già in data 12 e 15 febbraio 2016, attraverso l’acquisizione dei certificati del casellario giudiziale e la comunicazione antimafia della Prefettura, il possesso in capo ai ricorrenti dei requisiti soggettivi prescritti dal bando;

– fossero già decorsi 90 giorni dall’esperimento del pubblico incanto;

2.3) sviamento di potere e violazione degli artt. 97 della Costituzione, 21 quinquies e 21 nonies L. 241/90: il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione non sarebbe sorretto da adeguata istruttoria, da adeguata motivazione sulle ragioni di fatto e di diritto che impedivano di procedere all’aggiudicazione definitiva e sul bilanciamento degli interessi in gioco, nonchè sulle ragioni che hanno impedito all’amministrazione di addivenire tempestivamente all’aggiudicazione definitiva; il provvedimento, in realtà, sarebbe dipeso da ragioni esclusivamente politiche, da cui lo sviamento di potere; le ragioni addotte nel provvedimento di giunta sarebbero solo apparenti e non veritiere;

2.4) illegittimità della determinazione dirigenziale n. 590/2016 per aver dato dichiaratamente esecuzione ad un provvedimento illegittimo (la delibera di giunta impugnata), e per non aver dato esecuzione, invece, alla delibera di consiglio comunale n. 77 del 3 giugno 2015, ancora efficace.

3. Il Comune di Verbania si costituiva all’udienza in camera di consiglio del 6 luglio 2016, preannunziando l’intenzione del consiglio comunale di ratificare in quegli stessi giorni l’impugnata delibera della giunta comunale. Su istanza di parte, l’udienza era quindi rinviata a data successiva.

4. In effetti, con deliberazione n. 101 del 7 luglio 2016 il consiglio comunale di Verbania, dopo ampia discussione, stabiliva di ratificare la delibera della giunta comunale n. 125 del 19 aprile 2016 e di stralciare l’immobile in questione dal Piano delle Alienazioni.

5. I ricorrenti impugnavano quest’ultimo provvedimento con motivi aggiunti notificati il 5 ottobre 2016 e depositati il 7 ottobre successivo, con i quali:

5.1) ribadivano l’insussistenza di concrete e attuali ragioni di interesse pubblico sopravvenute idonee a giustificare la revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria;

5.2) deducevano la persistente illegittimità della determinazione dirigenziale n. 590 del 21 aprile 2016 di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto adottata in esecuzione di un provvedimento illegittimo (per incompetenza della giunta comunale) e non rinnovata dopo l’adozione della delibera consiliare di ratifica del 7 luglio 2016; in subordine, i ricorrenti chiedevano la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale ex art. 1337 c.c., ovvero, in via ancora più subordinata, la condanna al pagamento dell’indennità di cui all’art. 21 quinquies L. n. 241/90.

6. All’udienza pubblica del 14 giugno 2017, in prossimità della quale la difesa comunale integrava le proprie difese, la causa era trattenuta per la decisione.

Il collegio osserva quanto segue.

7. La censura di incompetenza relativa dedotta con il primo motivo del ricorso introduttivo va dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in considerazione della sopravvenuta adozione, in corso di causa, della deliberazione n. 101 del 7 luglio 2016 con cui il consiglio comunale di Verbania ha ratificato, con effetto retroattivo, la deliberazione della giunta comunale n. 125 del 19 aprile 2016 impugnata dai ricorrenti: secondo noti principi, infatti, l’esercizio del potere di ratifica spettante all’organo competente, che trae fondamento dall’art. 6, L. 18 marzo 1968 n. 249 – tuttora vigente e non incompatibile con l’art. 21-nonies, comma 2 L. n. 241/90 – sana con efficacia retroattiva l’atto viziato da incompetenza relativa ancorché quest’ultimo sia oggetto di ricorso giurisdizionale pendente (T.A.R. Torino, sez. I, 04 dicembre 2009 n. 3278; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2015, n. 3340).

La sanatoria ex tunc del provvedimento impugnato, viziato da incompetenza relativa, vanifica nel contempo l’ulteriore censura di illegittimità derivata della determinazione dirigenziale n. 590/2016, formulata dai ricorrenti con il quarto motivo del ricorso introduttivo e con il secondo motivo aggiunto.

8. Sono infondate anche le censure di violazione di legge dedotte dai ricorrenti con il secondo motivo del ricorso introduttivo in relazione agli artt. 38 comma 6 e 40 comma 2 del regolamento per la gestione del patrimonio immobiliare del Comune di Verbania; in particolare, l’art. 38 comma 6 del regolamento prevede che “l’aggiudicazione [provvisoria] diviene definitiva una volta verificato il possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario”, mentre l’art. 40 comma 2 prevede che “l’aggiudicazione definitiva deve comunque essere approvata entro novanta giorni da quello in cui è stato esperito il pubblico incanto”.

8.1. Osserva il collegio che il termine di 90 giorni previsto dall’art. 40 comma 2 del regolamento, in mancanza di espressa previsione di perentorietà, ha carattere meramente ordinatorio e acceleratorio, e in ogni caso il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria (del 19 aprile 2016) è intervenuto nel rispetto del predetto termine, tenuto conto che il pubblico incanto si è tenuto il 19 gennaio 2016.

8.2. La verifica dei requisiti soggettivi dell’aggiudicatario, prevista dall’art. 38 comma 6, non produce ipso iure la trasformazione dell’aggiudicazione da “provvisoria” a “definitiva”, ma richiede l’adozione da parte dell’amministrazione di un atto formale di accertamento, che nella specie è mancato (essendo maturati, nelle more, i presupposti per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, poi effettivamente disposta).

9. Infondate, infine, sono le residue censure dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo e con il primo motivo aggiunto, in ordine all’insussistenza di sopravvenute ragioni di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

9.1. Giova premettere che, secondo consolidati principi giurisprudenziali:

– nelle procedure di evidenza pubblica l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, di natura provvisoria, che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come sub-procedimento e quindi come fase necessaria, ma non decisiva, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata solo con l’aggiudicazione definitiva;

– l’aggiudicazione provvisoria, al contrario di quella definitiva, è inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita, e all’amministrazione è quindi riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato sez. IV  12 gennaio 2016 n. 67);

– la decisione dell’amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di non dar corso definitivo alla gara svolta, in presenza di ragioni di pubblico interesse, non è neanche da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento e che la non conferma o revoca dell’aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado, ma rientra nell’unico procedimento di gara e nella medesima sequenza procedimentale (T.A.R. Lazio-Roma, sez. III,  16 maggio 2016 n. 5733);

– ne consegue che, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale (T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 05 settembre 2016 n. 9543).

9.2. Nel caso di specie, i provvedimenti impugnati sono stati adottati allorchè la procedura di gara era pervenuta alla fase della sola aggiudicazione provvisoria, e sono stati determinati da un esplicito ripensamento dell’amministrazione comunale in ordine alla destinazione funzionale del bene oggetto della procedura di gara.

In un primo tempo il consiglio comunale, con la deliberazione n. 77 del 3 giugno 2015 di approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni del patrimonio immobiliare per il triennio 2015-2017, aveva ritenuto che l’immobile potesse essere alienato, unitamente ad altri 15 immobili comunali, per esigenze sostanzialmente “di cassa”, tenuto conto anche della circostanza che negli ultimi decenni, a far data quanto meno dagli anni sessanta, l’immobile era stato locato dall’amministrazione a privati per l’esercizio di attività commerciali (barbiere prima, e “Casa della Gomma” poi, fino al 2010); peraltro, come emerge dalla stessa relazione illustrativa del sindaco allegata a tale provvedimento, la decisione era stata assunta non senza perplessità e riserve, dando atto che nel 2010 la disdetta del contratto di locazione era stata data dalla precedente amministrazione per destinare i locali a “presidio centro culturale-turistico”, ma che tale destinazione non si era potuta attuare anche a causa del commissariamento del Comune; che allo stato le esigenze di bilancio erano percepite come preponderanti, senza però escludere la possibilità di un futuro ripensamento del Comune nel caso si fosse trovata una valida alternativa all’alienazione dell’immobile (“E’ evidente che se troviamo una alternativa l’ex casa della gomma il Comune di Verbania se la tiene e non la vende, ma 49 metri quadrati ad un prezzo di mercato di 3 mila e 700 euro, fanno 183 mila Euro…”: così il sindaco nella propria relazione illustrativa, riportata a pag. 3 della delibera consiliare).

Gli atti di causaevidenziano che nei mesi successivi la questione della “vendita di Palazzo pretorio” ha continuato a tenere banco sia negli scranni consiliari (e in seno agli stessi gruppi di maggioranza), sia nella cittadinanza (con raccolte di firme a sostegno della volontà di “non procedere alla vendita”), sia sugli organi di stampa, a conferma del fatto che la decisione di alienare l’immobile continuava a suscitare profonde perplessità in ampi strati della cittadinanza e della rappresentanza politico-amministrativa.

9.3. In questo contesto complessivo va collocata la delibera di giunta n. 125 del 19 aprile 2016, impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio, nella quale si addiviene alla determinazione di non procedere ulteriormente alla vendita dell’immobile in considerazione dell’”interesse pubblico sopravvenuto” a conservare la proprietà dell’immobile per destinarlo ad attività istituzionali dell’ente civico, in particolare al fine di “verificare l’opportunità di insediare spazi di presentazione del Parco Nazionale della Val Grande anche nel compendio di Palazzo Pretorio”, ma senza escludere “altre ipotesi di uso conseguenti alla collaborazione con altre realtà cittadine, associazioni dei commercianti ed eventuale sede dell’istituenda Fondazione per il Teatro”.

9.4. Dal tenore del provvedimento e della sua motivazione sembra di percepire che l’amministrazione non abbia ancora le idee sufficientemente chiare su quale concreta destinazione pubblica imprimere al bene: viene ipotizzato l’utilizzo da parte del Parco Nazionale della Val Grande, a cui anche il Comune di Verbania pare aver aderito, ma nel contempo non si escludono altre finalità istituzionali, allo stato ancora tutte da definire. Ciò, però, non configura, come ritiene la parte ricorrente, un profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, perché se pure non è chiara la concreta destinazione pubblica che l’amministrazione intende imprimere al bene, è però chiaro, per contro, che l’amministrazione intende vincolare il bene ad un utilizzo pubblico/istituzionale, quale che sia; e in tale prospettiva ritiene indispensabile conservare la proprietà dell’immobileper poter valutare in tempi più o meno prossimi a quale concreta finalità istituzionale destinare l’immobile.

9.5. Si tratta, secondo il collegio, di un interesse pubblico meritevole di tutela, benchè non ancora pervenuto ad una definizione di dettaglio, tanto più in considerazione della fase in cui, nel caso di specie, è sopravvenuta la decisione dell’amministrazione di revocare la procedura di gara, e cioè subito dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima dell’aggiudicazione definitiva: una fase in cui, alla luce dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, l’aggiudicatario provvisorio non è ancora titolare in modo stabile del bene della vita, ma di una mera aspettativa non qualificata o di fatto alla conclusione del procedimento, sicchè all’amministrazione è riconosciuta la possibilità di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione o anche dell’intera procedura di gara, senza neppure speciali oneri motivazionali.

9.6. Alla luce di tali considerazioni, le censure formulate dai ricorrenti sono infondate e vanno respinte.

9.7. La legittimità dei provvedimenti impugnati esclude la sussistenza di un fatto ingiusto e di un comportamento dell’amministrazione contrario ai principi di buona fede precontrattuale, e quindi vanifica il presupposto principale della domanda risarcitoria proposta dai ricorrenti, che va quindi anch’essa respinta.

9.8. Nemmeno è possibile riconoscere alla parte ricorrente l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies L. n. 241/90, dal momento che la revoca ha avuto ad oggetto un atto di aggiudicazione “provvisoria”, e quindi un atto per sua natura privo di “effetti durevoli”. E’ stato affermato, a questo riguardo, che “Ancorché in presenza di un’aggiudicazione provvisoria, in caso di revoca degli atti di gara non spetta l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990 perché la revoca va ad incidere su un provvedimento destinato ad essere superato dall’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica, e non su un provvedimento « ad effetti durevoli » come previsto dalla norma legislativa” (TAR Trento, sez. I, 30 novembre 2016, n. 4040; in senso analogo TAR Latina, sez. I, 19 settembre 2016 n. 559; TAR Lazio-Roma, sez. III, 16 maggio 2016, n. 5733).

10. In conclusione, alla stregua di tutto quanto esposto, il ricorso va respinto.

11. Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite, attesa l’obiettiva peculiarità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Il TAR Piemonte sulla revoca dell’alienazione di un immobile comunale per interesse pubblico sopravvenuto proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie tale soggetto era stato denunciato per aver sparato in aria un colpo di arma da fuoco, per proteggere il proprio cane aggredito da un cane sconosciuto che il ricorrente aveva inteso, con lo sparo, intimorire affinché ponesse fine alla aggressione.

Il Collegio ha ritenuto infondate le pretese del ricorrente in quanto il provvedimento di revoca del porto di fucile emanato dal prefetto non si basa sulla mera esistenza di un procedimento penale a carico dell’interessato, ma sul fatto che quest’ultimo ha esploso in aria un colpo d’arma da fuoco attuando un uso improprio della stessa.

Si legge dalla sentenza: “Tale valutazione effettuata dalla Prefettura è manifestazione dell’ampia discrezionalità assegnata alla Amministrazione in materia di uso delle armi, e come tale essa può essere sindacata, in sede di giurisdizione generale di legittimità, solo nella ipotesi di macroscopica irrazionalità o evidente travisamento di fatti”.

Infine, a giudizio del Collegio, il fatto che tale comportamento possa essere considerato quale indice di capacità di abusare dell’uso delle armi non costituisce frutto di valutazione abnorme o macroscopicamente irrazionale, a causa dell’assoluta difformità dello stesso con il fine della licenza, rilasciata unicamente ad uso caccia.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 10/07/2017

N. 00794/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1320 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Alberto La Neve, con domicilio eletto presso il di lui studio in Torino, via Somis 3;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello stato di Torino, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti, 45;
Prefettura di Torino, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

A) quanto al ricorso introduttivo del giudizio:

– – del Decreto del 23 settembre 2013, notificato il 15 ottobre 2013, prot. n.20686/D Area I/ter, con il quale il Prefetto di Torino ha vietato al ricorrente la detenzione di qualsiasi tipo di arma e munizione

– – di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

B) B) quanto ai motivi aggiunti depositati il 17 febbraio 2014:

– – del decreto del 5 novembre 2013, cat. 6.F/2013, con il quale il Questore di Torino ha decretato la revoca della validità della licenza di porto di fucile uso caccia del ricorrente;

– – di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

con vittoria di spese ed onorari.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2017 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente era titolare di una licenza di porto d’armi ad uso caccia.

2. Nell’ottobre 2012 egli è stato denunciato per aver, nel corso di una battuta di caccia, avvicinato ed aggredito verbalmente due donne che passeggiavano nei pressi della propria abitazione, intimando loro di tenere sotto controllo i cani di loro proprietà, minacciando in caso contrario di ucciderli e accompagnando l’invito con uno sparo d’arma da fuoco in aria.

3. In relazione all’episodio il ricorrente veniva indagato dalla procura della Repubblica per il reato di cui all’art. 612 c.p.. Il procedimento penale, tuttavia, veniva archiviato perché – si legge in una memoria di parte prodotta dal ricorrente -, la denunciante aveva ritrattato le precedenti dichiarazioni, confermando le dichiarazioni del sig. -OMISSIS-, il quale sosteneva di aver sparato in aria solo perché nel corso della battuta di caccia uno dei propri cani, ancora cucciolo, era stato aggredito da un cane sconosciuto che il ricorrente aveva inteso, con lo sparo, intimorire affinché ponesse fine alla aggressione: il cane aggressore era poi risultato essere di proprietà della denunciante, nei confronti della quale il -OMISSIS- non avrebbe tenuto alcun comportamento minaccioso.

4. In esito alla denuncia inizialmente presentata nei confronti del ricorrente i carabinieri di Castelnuovo Don Bosco inoltravano informativa alla Prefettura di Torino, che adottava il provvedimento impugnato con il ricorso principale, a mezzo del quale al -OMISSIS- è stato fatto divieto di detenere armi e munizioni.

4.1. A sostegno del ricorso il -OMISSIS- ha dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 39 del R.D.773/1931, affermando che la Amministrazione non avrebbe effettuato alcuna reale autonoma valutazione del ricorrente ai fini di affermare la possibilità che questi potesse abusare dell’uso delle armi, non potendosi tale provvedimento fondare unicamente sulla esistenza di un procedimento penale.

5. Con successivo provvedimento del 5 novembre 2013 il Questore di Torino ha decretato la revoca della licenza di porto d’armi ad uso caccia a suo tempo rilasciata al ricorrente.

5.1. Questi, con motivi aggiunti depositati il 17 febbraio 2014 ha impugnato anche tale provvedimento, deducendo la violazione degli artt. 11, 43 e 39 del R.D. 773/1931, nonché la violazione dell’art. 3 della l. 241/90, eccesso di potere sotto svariati profili, ancorquì per la ragione che la Questura si sarebbe indotta ad adottare il provvedimento impugnato sulla mera constatazione della pendenza di un procedimento penale e senza valutare autonomamente la personalità del ricorrente, ai fini di affermare la capacità di costui di abusare delle armi.

6. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno per resistere al ricorso, che è stato chiamato per la discussione del merito alla pubblica udienza del 3 maggio 2017, allorché è stato trattenuto a decisione.

7. Il Collegio non ritiene meritevoli di accoglimento i ricorsi in epigrafe indicati.

8. Il provvedimento prefettizio non si fonda, invero – come sostiene il ricorrente – sulla mera esistenza di un procedimento penale, ma sul fatto che il -OMISSIS- ha esploso in aria un colpo d’arma da fuoco nonché sul fatto che tale episodio deve considerarsi un uso improprio dell’arma, indice di capacità di abusare delle armi.

8.1. Tale valutazione effettuata dalla Prefettura è manifestazione dell’ampia discrezionalità assegnata alla Amministrazione in materia di uso delle armi, e come tale essa può essere sindacata, in sede di giurisdizione generale di legittimità, solo nella ipotesi di macroscopica irrazionalità o evidente travisamento di fatti.

8.2. Nel caso che occupa non sussiste travisamento, in quanto il fatto che il -OMISSIS- abbia esploso in aria un colpo d’arma da fuoco non è contestato dal ricorrente, che cerca piuttosto di giustificarlo in quanto manovra posta in essere per indurre il cane della denunciante a desistere dall’aggressione che esso stava compiendo ai danni del cane di proprietà del -OMISSIS-.

8.3. Che tale comportamento possa essere riguardato quale indice di capacità di abusare dell’uso delle armi non costituisce, ad avviso del Collegio, frutto di valutazione abnorme o macroscopicamente irrazionale, anzitutto per il fatto che un simile comportamento non è conforme alla licenza, rilasciata unicamente ad uso caccia; oltre a ciò si deve dire che nella misura in cui la versione dei fatti riferita nella querela originaria dalla denunciante sia vera, essa documenta un comportamento del ricorrente che denota quantomeno prepotenza nonché consapevolezza del potere intimidatorio delle armi. Tale versione dei fatti è stata completamente ritrattata dalla ricorrente e ciò ha portato alla declaratoria di estinzione del reato, ma rimane il fatto che le due versioni dei fatti sono molto discordanti tra loro, che non consta che la denunciante sia stata perseguita per calunnia o per altro reato connesso al fatto di aver reso false dichiarazioni agli organi di Polizia Giudiziaria, e che pertanto ai fini di valutare la pericolosità del ricorrente nell’uso delle armi, la Prefettura ha legittimamente tenuto in considerazione l’episodio così come originariamente riferito, tenuto conto del fatto che nella materia di che trattasi l’Amministrazione è tributaria di poteri diretti a prevenire l’uso improprio delle armi, il che comporta che le valutazioni siano necessariamente ispirate ad una particolare precauzione.

8.4. Conclusivamente il Collegio non ritiene sindacabile la valutazione effettuata dalla Prefettura nel provvedimento impugnato, dal che consegue l’infondatezza della relativa impugnazione.

9. Quanto al provvedimento del Questore, che ha revocato la licenza di porto d’armi ad uso caccia, esso costituisce diretta conseguenza del provvedimento del Prefetto che fa divieto al ricorrente di detenere armi e munizioni di qualsiasi tipo, ed ha carattere vincolato. Di conseguenza, una volta accertata la legittimità del provvedimento del Prefetto, non rimane spazio alcuno per sindacare la legittimità del provvedimento che dispone revoca la licenza del porto d’armi ad uso caccia.

10. I ricorsi vanno conclusivamente respinti.

11. La spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della Amministrazione resistente, delle spese relative al presente giudizio, che si liquidano in Euro 1.000,00 (euro mille), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

Giovanni Pescatore, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Revoca della licenza del porto di fucile: la sentenza del TAR Piemonte proviene da Giurdanella.it.

Così il Collegio: “In termini generali va osservato che, secondo la concorde giurisprudenza di primo e secondo grado, il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione allorché siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico”.

In assenza di tali elementi chiarificatori, la commissione di gara avrebbe dovuto provvedere a sopperire a tale deficit motivazionale connaturato nel semplice punteggio numerico.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/03/2017

N. 00414/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 841 del 2016, proposto da:
L.I.T. – Lavanderia Industriale Torinese S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Merani e Antonella Borsero, con domicilio eletto presso il primo in Torino, Galleria Enzo Tortora, 21;

contro

Cosmo S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Dagna, con domicilio eletto presso Roberto Mancinelli in Torino, largo Tirreno, 115;

nei confronti di

Lavanderie dell’Alto Adige S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesca Cima, con domicilio eletto presso Roberto Mancinelli in Torino, largo Tirreno, 115;

per l’annullamento

di tutti gli atti della procedura di gara indetta da Cosmo S.p.a., per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, sanificazione e manutenzione indumenti da lavoro/d.p.i. e, in particolare, del bando pubblicato nella G.U. il 16.5.2016 n. 55, del capitolato speciale d’appalto e del disciplinare di gara;

dei verbali delle sedute di gara 6.6.2016, 16.6.2016, 17.6.2016, 23.6.2016, 28.6.2016, ivi compresi il prospetto riepilogativo dei punteggi;

del verbale del Consiglio di Amministrazione del 28.6.2016 e della deliberazione n. 37 con la quale Cosmo S.p.a. ha deliberato l’aggiudicazione definitiva della gara;

della nota prot. n. 2497 ricevuta via pec il 29.6.2016 con cui è stata comunicata alla ricorrente l’esclusione dalla gara per mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo previsto dagli atti di gara;

della comunicazione di diniego all’accesso dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria comunicata il 26.7.2016;

di ogni altro atto conseguente, presupposto o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cosmo S.p.A. e della Lavanderie dell’Alto Adige S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2017 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara del 16 maggio 2016, la Cosmo S.p.a., società a totale capitale pubblico titolare della gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nell’ambito del Consorzio Casalese rifiuti C.C.R., ha indetto una procedura aperta per “l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, sanificazione e manutenzione indumenti da lavoro/ d.p.i“, da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 95 D. Lgs. 50/2016, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di 40 punti all’offerta tecnica e 60 punti all’offerta economica.

2. I criteri di valutazione dell’offerta tecnica erano fissati all’art. 11 del capitolato speciale.

Per ogni singolo indumento/ dpi, dovevano essere presentate la campionatura e la scheda tecnica, oltre alle schede tecniche relative alle proposte migliorative, al sistema di controllo di gestione del ritiro/ consegna indumenti/ dpi ed al servizio lavaggio.

I parametri di valutazione erano i seguenti:

– per la qualità della fornitura erano previsti da 0 a 15 punti, di cui, per la qualità del tessuto, fino a 7 punti, per l’estetica, il confort e l’ergonomia, fino a 5 punti, per gli accessori, opzionali, particolari, o aggiuntivi, fino a 3 punti;

– per le proposte migliorative, erano previsti da 0 a 5 punti, con la specificazione che “saranno valutate proposte migliorative e modifiche al servizio purché finalizzate ad una migliore e maggiore funzionalità del servizio (tali proposte non dovranno essere in contrasto con quanto richiesto in Capitolato ed onerose per Cosmo spa) es. maggiore fornitura, maggior frequenza lavaggio ecc…”;

– per il sistema di controllo di gestione del ritiro/ consegna indumenti/ dpi (caratteristiche e funzionalità del software utilizzato e sistema organizzativo per la gestione dei reclami), erano previsti da 0 a 5 punti, con l’indicazione che “saranno valutate le proposte relative all’utilizzo di un sistema organizzativo e gestionale utile per l’elaborazione completa-immediata e trasparente delle informazioni e dati riguardanti il servizio e la gestione dei reclami”;

– infine, per il servizio lavaggio erano previsti da 0 a 15 punti, di cui, per i processi, le modalità di lavaggio, stiro e igienizzazione, fino a 5 punti, per i detersivi impiegati (Ecolabel), fino a 3 punti, per la tecnologia controlli UNI EN 20471 2013, fino a 7 punti.

La lex specialis di gara prevedeva, inoltre, che “le ditte che in fase di valutazione tecnica non avranno ottenuto una valutazione minima del 50% (20 punti) in relazione al punteggio tecnico massimo previsto, saranno escluse dalla fase di apertura delle offerte economiche”.

3. Alla gara partecipavano quattro imprese: Servizi Ospedalieri S.p.a., Alsco Italia S.r.l., Lavanderie Altro Adige S.p.a. e LIT S.r.l..

All’esito della valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione in seduta riservata il 17 giugno 2016, le concorrenti ottenevano i seguenti punteggi:

-Servizi Ospedalieri S.p.a.: 17,68 punti;

– Alsco Italia S.r.l.: 22,55 punti;

-Lavanderie Altro Adige S.p.a.: 30,63 punti;

– LIT S.r.l.: 19,58 punti.

Nella seduta pubblica del 23 giugno 2016, venivano comunicati a tutte le società partecipanti i punteggi attribuiti all’offerta tecnica ed aperte le offerte economiche delle concorrenti.

Nella medesima seduta, la Commissione – tenuto conto della previsione contenuta nella lex specialis di gara di una soglia di sbarramento, per cui, le imprese che, in fase di valutazione tecnica, non avessero ottenuto una valutazione minima del 50% (20 punti), avrebbero dovuto essere escluse dalla fase di apertura delle offerte economiche – provvedeva ad escludere le due concorrenti, LIT S.r.l. e Servizi Ospedalieri S.p.a., che non avevano raggiunto il punteggio tecnico minimo (20 punti), necessario per poter accedere alla successiva fase di valutazione dell’offerta economica.

Nella seduta del 28 giugno 2016, la Commissione aggiudicava la gara a Lavanderie Alto Adige S.p.a., impresa che aveva ottenuto il miglior punteggio.

Con nota del 29 giugno 2016, Cosmo comunicava a LIT S.r.l. l’esclusione dalla gara per mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo previsto dagli atti di gara.

4. Nel presente giudizio la LIT S.r.l. ha impugnato gli atti con i quali la stazione appaltante ne ha decretato l’esclusione dalla gara, unitamente al provvedimento di aggiudicazione e alla lex specialis.

I) Con il primo motivo di impugnazione, la ricorrente – con esclusivo riguardo ai due parametri di valutazione delle offerte tecniche riferiti alle proposte migliorative ed al sistema di controllo di gestione del ritiro/ consegna indumenti/ dpi – osserva come i verbali di gara “non contengano motivazioni sufficienti per potere verificare le modalità di valutazione delle offerte tecniche, essendo riportati solo punteggi numerici, senza alcun commento o spiegazione”. Detta carenza assumerebbe rilevanza in considerazione sia della mancata definizione nel bando di gara di subcriteri o subpunteggi in relazione ai due criteri di valutazione in parola; sia in ragione della prevista clausola di sbarramento che precludeva la valutazione delle offerte che non avessero ottenuto il punteggio tecnico di almeno 20 punti.

II) Con il secondo motivo di censura, la ricorrente lamenta il fatto che – nonostante la sua offerta tecnica non fosse risultata idonea ad eccedere alla fase successiva della gara, avendo ricevuto 19,58 punti, insufficienti al superamento a fronte della soglia di sbarramento di 20 punti – la Commissione abbia comunque aperto le offerte economiche di tutte le imprese partecipanti alla gara. Detta circostanza legittimerebbe l’annullamento integrale della gara e la sua riedizione ab origine, essendo risultato violato il principio che impone la segretezza dell’offerta economica prima della completa disamina delle offerte tecniche e della conseguente esclusione delle offerte inidonee.

5. Si sono costituite ritualmente in giudizio la stazione appaltante Cosmo s.p.a. e la controinteressata Lavanderie Alto Adige S.p.a., controdeducendo alle argomentazioni avversarie ed eccependo l’inammissibilità e improcedibilità del ricorso, in ragione da un lato della sua mancata notifica anche all’altra ditta offerente esclusa dalla gara per non aver raggiunto la soglia minima di sbarramento; e, dall’altro, in conseguenza della tardività del relativo deposito, avvenuto il 24.08.2016 a fronte della notifica del 04.08.2016, quindi oltre il termine perentorio previsto dalla normativa. A supporto dell’eccezione le parti hanno osservato come il termine perentorio non sia soggetto alla sospensione feriale dei termini processuali, in quanto tale sospensione non si applica alle istanze cautelari, quale quella contenuta nel ricorso in oggetto.

6. Con ordinanza n. 324 del 14.9.2016 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, delibando positivamente il primo motivo di censura. In sede di appello cautelare l’ordinanza è stata riformata, in considerazione della ritenuta integrale insussistenza di elementi di fumus boni iuris.

7. A seguito dello scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 22 marzo 2017.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente sgombrare il campo dalle eccezioni in rito sollevate dalle resistenti, in quanto entrambe infondate.

1.1. In relazione alla asserita irricevibilità del ricorso, sostiene la parte ricorrente che, essendo stato presentato un ricorso con istanza cautelare, non opererebbe il regime della sospensione feriale dei termini, sicché il gravame risulterebbe tardivo in quanto notificato il 04.08.2016 e depositato il 24.08.2016, oltre il termine perentorio previsto dalla normativa.

L’eccezione va disattesa.

È sufficiente, sul punto, richiamare il condivisibile orientamento espresso su fattispecie analoghe dalla giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la deroga al regime della sospensione feriale dei termini prevista dal successivo art. 5 della legge n. 742 del 1969 – in materia di “procedimento per la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato” – opera esclusivamente nel senso di consentire anche in periodo feriale la trattazione della domanda cautelare nel rispetto dei termini ordinari all’uopo previsti, mentre non produce alcun effetto con riguardo ai termini di notifica e deposito del ricorso introduttivo e ad ogni altro successivo termine processuale finalizzato alla trattazione del gravame nel merito, per i quali trova invece piena applicazione la sospensione di cui al precedente art. 1..

Quanto appena rilevato trova conferma nella disposizione contenuta nell’art. 54, co. 3, cod. proc. amm., il quale stabilisce la non applicazione della sospensione feriale dei termini, prevista dal precedente comma 2, limitatamente al procedimento cautelare (C.g.a. 26 gennaio 2006, n. 29; Tar Palermo sez. I, 5 febbraio 2013, n. 298).

Dunque, il ricorso deve ritenersi tempestivo e ricevibile.

1.2. L’eccezione di inammissibilità del ricorso viene argomentata da parte resistente in ragione della sua mancata notifica anche all’altra ditta offerente esclusa dalla gara per non aver raggiunto la soglia minima di sbarramento. Sul punto, e nel senso dell’infondatezza dell’eccezione, occorre rilevare che la delibazione delle censure mosse dalla parte ricorrente, appuntate sulla legittimità del provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti dalla stazione appaltante, prescinde dalla disamina della posizione di altri concorrenti incorsi nella medesima soglia di sbarramento, i quali dunque non possono qualificarsi come soggetti portatori di interesse uguale e contrario a quello della ricorrente.

Dunque, il ricorso non incorre nella denunciata preclusione di inammissibilità.

2. Nel merito, risulta certamente infondato il secondo motivo.

Nel caso di specie non può infatti predicarsi alcuna violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, in quanto l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche è avvenuta solo dopo l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche (cfr. verbale del 17 e 23 giugno 2016). Dunque, non consta alcuna violazione del divieto di commistione tra le due fasi valutative, atteso che l’esclusione della ricorrente – conseguente al mancato conseguimento del punteggio minimo sull’offerta tecnica – è stata disposta per effetto di una pregressa valutazione dell’offerta tecnica, antecedente e in alcun modo condizionata dalla lettura dell’offerta economica.

Il fatto poi che l’attivazione della clausola di sbarramento sia formalmente avvenuta solo dopo l’apertura delle offerte economiche, non toglie che la stessa abbia recepito l’esito delle valutazioni delle offerte tecniche consolidatosi in epoca antecedente alla lettura delle offerte economiche. D’altra parte, l’applicazione di tale soglia di sbarramento non rispondeva a criteri di scelta discrezionale, ma costituiva passaggio del tutto vincolato dell’azione procedimentale della stazione appaltante, sicché il ritardo registrato nell’acquisizione e nella formalizzazione dell’effetto di esclusione dalla gara che da esso è conseguito non può essere equiparato al caso, del tutto divergente da quello qui in esame, in cui venga a mancare la necessaria discontinuità temporale tra le due fasi procedimentali della valutazione dell’offerta tecnica ed economica.

3. Il Collegio ritiene invece di dover confermare la prognosi – già espressa in fase cautelare – di fondatezza del primo motivo di doglianza, nonostante il diverso avviso espresso in proposito dal giudice dell’appello cautelare.

3.1. In termini generali va osservato che, secondo la concorde giurisprudenza di primo e secondo grado, il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione allorché siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (cfr., T.A.R. Umbria, sez. I, 11 settembre 2015, n. 365; T.A.R. Salerno, sez. II, 12 marzo 2014, n. 567; (T.A.R. Piemonte, sez. II, 15 novembre 2013, n. 1207; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2011 n. 222; sez. V, 16 giugno 2010 n. 3806; 11 maggio 2007 n. 2355; 9 aprile 2010 n. 1999).

Viceversa, in assenza della predisposizione di subcriteri o di griglie di valutazione particolarmente dettagliate, la Commissione di gara può supplire al deficit motivazionale, insito nel punteggio numerico abbinato a criteri preventivi di giudizio non sufficientemente specifici, esplicitando le ragioni dell’attribuzione del punteggio stesso: sicché, pur ammettendosi che la mancata predeterminazione di parametri precisi e puntuali possa far sì che l’assegnazione dei punteggi in forma esclusivamente numerica determini un deficit motivazionale, nondimeno si ammette che a tale carenza la stazione appaltante possa rimediare illustrando le ragioni della valutazione effettuata, in relazione ai vari elementi in cui si articola ciascun criterio (Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332 e 18 aprile 2013, n. 2142; TAR Milano, III, 16 ottobre 2012, n. 2537; TAR Umbria, 2 novembre 2011, n. 355).

In senso conforme a questa impostazione si pongono sia le previsioni contenute all’art. 95, commi 8 e 9, d.lgs. 50/2016; sia le “Linee Guida n. 2 dell’ ANAC “di attuazione del D.lgs 18 aprile 2016 n. 50 recanti offerta economicamente più vantaggiosa” del 21 settembre 2016 n. 1005″, le quali prevedono che “in relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta. Con riferimento a ciascun criterio o subcriterio devono essere indicati i relativi descrittori che consentono di definire i livelli qualitativi attesi e di correlare agli stessi un determinato punteggio, assicurando la trasparenza e la coerenza delle valutazioni“.

3.2. Nel caso di specie la Commissione di gara non ha provveduto, mediante l’esplicitazione delle ragioni del giudizio, ad emendare l’intrinseca insufficienza motivazionale del punteggio numerico attribuito alle offerte tecniche delle imprese partecipanti alla gara, determinata dalla genericità dei parametri di valutazione prefissati dal capitolato e dal disciplinare di gara, e aggravata dalla loro mancata articolazione in criteri e sub-criteri.

In particolare, con riguardo al criterio di valutazione “proposte migliorative”, pur potendosi concordare su cosa debba intendersi per apporto “migliorativo” del servizio (valutabile come incremento della sua funzionalità sul piano quantitativo e qualitativo), non può disconoscersi che nei verbali ed atti della gara per cui è causa manchi qualunque elemento interpretativo (esplicito o implicito) che consenta di comprendere, in concreto, le ragioni per le quali le offerte tecniche in gara si siano viste assegnare un certo punteggio numerico.

Analoga considerazione deve svolgersi con riguardo al parametro riferito al sistema di controllo di gestione del ritiro/ consegna indumenti/ dpi (caratteristiche e funzionalità del software utilizzato e sistema organizzativo per la gestione dei reclami).

3.3. Eloquente appare poi il fatto che la stazione appaltante, nei suoi scritti difensivi, sostenga la sufficiente analiticità dei parametri di valutazione delle offerte soffermandosi, tuttavia, sui soli parametri riferiti alla qualità della fornitura e al servizio di lavaggio, ovvero sui soli parametri che risultavano dettagliati mediante puntuali subcriteri (si vedano le pagg. 6, 7, 8 memoria del 31.1.2017); e per contro non fornisca, neppure ex post, una plausibile spiegazione delle divergenze nelle graduazioni dei punteggi conseguiti dalle ditte concorrenti in relazione ai due parametri in contestazione.

Risulta quindi confermato il fatto che la genericità dei criteri in parola non consente di decifrare a quali specifici aspetti organizzativi della prestazione offerta e/o a quali esigenze da perseguire mediante la stessa, pur riguardata dagli specifici angoli visuali sottesi ai predetti criteri, la Commissione di gara abbia avuto riguardo ai fini dell’attribuzione dei corrispondenti punteggi.

Dalla carente formulazione del capitolato e del disciplinare di gara, non compensata da alcuno sforzo motivazionale a corredo della valutazione delle offerte, discende, dunque, il difetto di un’intellegibile correlazione motivazionale tra “criterio” e “punteggio” nei giudizi espressi dalla Commissione con riguardo ai due parametri tecnici qui in esame.

3.4. Peraltro, la valutazione delle offerte tecniche è avvenuta mediante la comparazione delle soluzioni offerte dai diversi concorrenti, il che accresce l’esigenza che la Commissione illustrasse, sia pure succintamente, le ragioni di preferenza di una offerta rispetto ad un’altra, anche queste non evincibili dal rinvio ai criteri indicati nella lex specialis di gara.

Ora, in disparte la genericità dei criteri, nella griglia redatta dalla Commissione di valutazione sono riportati i soli punteggi numerici attribuiti ai partecipanti alla gara, senza alcun riferimento a punteggi minimi, subcriteri o altri elementi specifici che consentano di ricostruire l’iter decisionale, di delimitare il giudizio discrezionale della Commissione di gara nell’ambito di un minimo e di un massimo e di rendere percepibile l’iter logico seguito nel giudicare le singole offerte.

3.5. Nella sua memoria difensiva l’Amministrazione ha contestato l’interesse della ricorrente alla censura in esame, per avere la stessa parte ricorrente lamentato la non comprensibilità della valutazione numerica delle offerte pur avendo ottenuto – con riguardo al parametro riferito alle proposte migliorative – il massimo punteggio tra i concorrenti (3,20 su 5).

L’eccezione non pare condivisibile. Le valutazioni contestate prendono in considerazione due parametri, a ciascuno dei quali è attribuito un range di punteggio da 0 a 5. In relazione ad essi la ricorrente ha totalizzato rispettivamente 3,2 e 1,4 punti, per un punteggio totale pari a 19,58, che si è discostato di uno scarto di soli 0,42 punti dalla soglia di sbarramento dei 20 punti.

Dunque, l’interesse al ricorso risulterebbe apprezzabile, in ipotesi, anche se limitato alla contestazione di uno solo dei due parametri in questione (quello in relazione al quale la ricorrente ha conseguito 1,4 punti).

3.6. In ogni caso, e più in generale, l’interesse della ricorrente non è indirizzato alla contestazione della valutazione comparativa tra le offerte in gara, quanto alla contestazione della sua esclusione dalla gara conseguente al mancato raggiungimento della soglia di sbarramento; e tale provvedimento di esclusione viene censurato non in quanto illogico o ingiusto (in relazione alla sottostante graduazione del punteggio), ma in quanto immotivato, e quindi potenzialmente arbitrario.

L’impostazione con la quale è stata svolta la censura (afferente quindi ad una esclusione immotivata) la pone quindi al riparo da possibili obiezioni in ordine alla mancata dimostrazione da parte della ricorrente del maggior pregio della propria offerta rispetto a quella delle altre concorrenti, che è questione che esula dall’oggetto del presente giudizio. Resta vero, peraltro, che – in assenza di una intellegibile individuazione degli specifici profili oggetto di valutazione che hanno orientato i giudizi della stazione appaltante – ogni contestazione in ordine alla congruità dei giudizi (negli stretti limiti in cui può ritenersi ammessa in sede giurisdizionale) risulterebbe oltremodo ardua, se non vana.

4. Il ricorso deve essere conclusivamente accolto per le ragioni sin qui esposte, con conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione, conseguendone in capo alla stazione appaltante l’obbligo di riedizione della procedura di gara.

5. L’esito di parziale accoglimento delle censure svolte in ricorso e la peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, ed in particolar modo i provvedimenti di esclusione della ricorrente e di aggiudicazione della gara, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Roberta Ravasio, Consigliere

Giovanni Pescatore, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Valutazione offerte in forma numerica: la sentenza del TAR Piemonte proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “In materia di servizi pubblici sussistono due criteri in base ai quali viene perimetrata la giurisdizione del giudice amministrativo:

Il primo fa riferimento alla tipologia di controversia ed opera per qualsiasi servizio pubblico, includendo tutte le controversie che attengono alle concessioni di pubblici servizi, ai provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora le controversie relative all’affidamento di un pubblico servizio, nonché alla vigilanza e al controllo nei confronti del gestore.

Il secondo criterio prescinde dal tipo di controversia, in quanto la giurisdizione viene determinata in base alla tipologia di servizio, che può essere quella della vigilanza sul credito, delle assicurazioni e del mercato immobiliare”.

Pertanto, da quanto espresso, emerge che per poter affermare con assoluta certezza la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente che si tratti di una materia afferente ai servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la P.A. abbia svolto azioni determinate all’esercizio del proprio autoritativo.

Non rientra, invece, nelle giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di servizi pubblici, ma nella giurisdizione del Giudice ordinario, una controversie relativa agli atti di un procedimento di dismissione di quote di società a partecipazione pubblica adottati dai Comuni nella loro veste di soci, concretizzandosi in tal caso un atto di diritto privato.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 10/03/2017

N. 00348/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 382 del 2011, proposto da:
Acea Servizi Strumentali Territoriali S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Cavallo Perin, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Bogino, 9;

contro

Comune di Fenestrelle, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Sarzotti e Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso Re Umberto, 27;
Comune di Perrero, Comune di Villar Perosa – non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Societa’ Acea Pinerolese Industriale S.p.A., Acea Pinerolese Energia S.r.l., Societa’ Pracatinat S.C.P.A. – non costituite in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 381 del 2011, proposto da:
Acea Servizi Strumentali Territoriali S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Cavallo Perin, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Bogino, 9;

contro

Comune di Perrero, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Teodosio Pafundi e Bruno Sarzotti, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso Re Umberto, 27;
Comune di Roure, Comune di Villar Perosa – non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Societa’ Acea Pinerolese Industriale S.p.A. – non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 383 del 2011, proposto da:
Acea Servizi Strumentali Territoriali S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Cavallo Perin, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Bogino, 9;

contro

Comune di Salza di Pinerolo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Teodosio Pafundi e Bruno Sarzotti, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso Re Umberto, 27;
Comune di Perrero, Comune di Villar Perosa – non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Societa’ Acea Pinerolese Industriale S.p.A., Societa’ Acea Pinerolese Energia S.r.l., Societa’ La Tuno S.r.l. – non costituite in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 384 del 2011, proposto da:
Acea Servizi Strumentali Territoriali S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Cavallo Perin, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Bogino, 9;

contro

Comune di Roure, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Sarzotti e Teodosio Pafundi, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso Re Umberto, 27;
Comune di Perrero, Comune di Villar Perosa – non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Societa’ Acea Pinerolese Industriale S.p.A. – non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 382 del 2011:

– della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Fenestrelle 30/12/2010, n.38, pubblicata all’albo pretorio dal 15 al 29/01/2011, mai comunicata alla ricorrente, nella parte in cui delibera “di avviare le procedure per la cessione, ai sensi dell’art.3, comma 29, della legge 24/12/2007, n.244 e s.m.i., delle partecipazioni nelle società sotto indicate: a) Acea servizi strumentali territoriali s.r.l.”;

– di ogni ulteriore atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del relativo procedimento, nonchè per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Quanto al ricorso n. 381 del 2011:

– della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Perrero 29/12/2010, n.44, pubblicata all’albo pretorio dal 15 al 29/01/2011, mai comunicata alla ricorrente, nella parte in cui delibera “di avviare le procedure per la cessione, ai sensi dell’art.3, comma 29, della legge 24/12/2007, n.244 e s.m.i., delle partecipazioni nelle società sotto indicate: a) Acea servizi strumentali territoriali s.r.l.”;

– di ogni ulteriore atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del relativo procedimento, nonchè per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Quanto al ricorso n. 383 del 2011:

– della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Salza di Pinerolo 31/12/2010, n.34, pubblicata all’albo pretorio dal 18/01/2011 al 01/02/2011, mai comunicata alla ricorrente, nella parte in cui delibera “di avviare le procedure per la cessione, ai sensi dell’art.3, comma 29, della legge 24/12/2007, n.244 e s.m.i., delle partecipazioni nelle società sotto indicate: a) Acea servizi strumentali territoriali s.r.l.”;

– di ogni ulteriore atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del relativo procedimento, nonchè per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Quanto al ricorso n. 384 del 2011:

– della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Roure 30/12/2010, n.30, pubblicata all’albo pretorio dal 18/01/2011 al 01/02/2011, mai comunicata alla ricorrente, nella parte in cui delibera “di avviare le procedure per la cessione, ai sensi dell’art.3, comma 29, della legge 24/12/2007, n.244 e s.m.i., delle partecipazioni nelle società sotto indicate: a) Acea servizi strumentali territoriali s.r.l.”;

– di ogni ulteriore atto preordinato, consequenziale e comunque connesso del relativo procedimento, nonchè per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio dei Comuni di Fenestrelle, Perrero, Salza di Pinerolo e Roure;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2017 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Acea Pinerolese Industriale (A.P.I.) S.p.A. è una società a capitale interamente pubblico, avente come scopo sociale la gestione per i comuni soci di servizi pubblici locali a rilevanza economica.

La costituzione di Acea è avvenuta nel 2002 per trasformazione del preesistente Consorzio Acea, in attuazione dell’art. 35 comma 8 L. n. 448/2001, che imponeva agli enti locali di trasformare in società di capitali le aziende speciali e i consorzi tra comuni che gestivano i servizi pubblici locali muniti di rilevanza economica.

Ad oggi, Acea Industriale si occupa, direttamente o per mezzo di sue controllate: della gestione delle reti di distribuzione del gas; del teleriscaldamento; della produzione di calore; del ciclo di raccolta, smaltimento e trattamento dei rifiuti; del servizio idrico integrato.

2. L’Assemblea straordinaria di Acea Industriale, in data 25 giugno 2010, ha approvato un “progetto di scissione parziale proporzionale di Acea Pinerolese Industriale S.p.A. ai sensi dell’art. 2506 bis del codice civile”.

L’operazione di scissione parziale è stata concepita con l’intento di trasferire una parte del patrimonio di Acea Industriale (€. 100.000,00 diviso tra i Comuni in proporzione alla partecipazione da ciascuno di essi posseduta) ad una società di nuova istituzione, denominata Acea Servizi Strumentali Territoriali (A.S.S.T.) S.r.l., costituita per la gestione di servizi strumentali all’attività dei Comuni soci. Più nel dettaglio, secondo il progetto deliberato, la nuova società avrebbe dovuto occuparsi della “gestione calore” in favore dei Comuni – soci, acquisendo il ramo d’azienda a ciò deputato, in modo da consentire alla società madre (Acea Industriale) lo svolgimento dell’attività di “gestione calore” in favore di clienti diversi dai Comuni – soci.

3. La delibera di approvazione del progetto di scissione del 25 giugno 2010 è stata impugnata innanzi a questo TAR dai Comuni di Perrero, Roure e Salza di Pinerolo con il ricorso iscritto ad R.G. 1152/2010.

4. A seguito della suddetta impugnazione, i Comuni qui ricorrenti – dopo aver rilevato che “… a prescindere dall’esito del ricorso stesso (radicato nei confronti della delibera 25.6.2010) questo ente non ha comunque nessun interesse a mantenere quota di partecipazione nella Acea servizi Strumentali Territoriali s.r.l., anche in relazione alla vastità dei contenuti dell’oggetto sociale, essenzialmente non funzionali al conseguimento delle finalità istituzionali del Comune … ” – hanno assunto, con le impugnate delibere del dicembre 2010, la decisione di avviare comunque la procedura per la cessione – mediante procedura ad evidenza pubblica – delle rispettive partecipazioni nella società A.S.S.T. S.r.L. Ciò, sul presupposto che i servizi elencati nell’art. 3 dello statuto sociale della stessa A.S.S.T. S.r.L. (servizi di gestione del calore, di riscossione dei tributi locali, di gestione del ‘verde e dell’arredo urbano e di gestione dei servizi informatici) non sarebbero servizi ‘imprescindibili’ per l’esercizio delle funzioni amministrative e l’erogazione dei servizi di competenza degli enti comunali.

5. La Acea Servizi Strumentali Territoriali (A.S.S.T.) S.r.l. ha contestato la legittimità delle impugnate delibere comunali, radicando i quattro giudizi qui riuniti, nei quali ha denunciato come i Comuni intimati:

– non abbiano comunicato ad A.S.S.T. l’avvio del procedimento amministrativo preordinato alla cessione delle quote di partecipazione societaria in A.S.S.T., in violazione dell’art. 7 della legge 241/1990;

– abbiano erroneamente ritenuto che la costituzione della società A.S.S.T. sia in contrasto con l’art. 3 c. 27 della legge n. 244/2007. Contrariamente a quanto ritenuto dai Comuni ricorrenti, infatti, i servizi elencaci nell’art. 3 dello statuto sociale di A.S.S.T. (servizi di gestione del calore, di riscossione dei tributi locali, di gestione del verde e dell’arredo urbano e di gestione dei servizi informatici) sarebbero servizi ‘imprescindibili’ per il funzionamento dei Comuni stessi, l’esercizio delle funzioni amministrative e l’erogazione dei relativi servizi.

6. I Comuni intimati si sono ritualmente costituiti in giudizio, depositando memoria di deduzioni difensive in data 21 gennaio 2017 con la quale hanno contestato nel merito gli assunti avversari ed eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Con la memoria di replica dell’1 febbraio 2017, la parte ricorrente ha riconosciuto la fondatezza dell’eccezione preliminare di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.

7. Le cause sono state discusse e poste in decisione all’udienza del 22 febbraio 2017.

DIRITTO

1. Gli evidenti profili di connessione soggettiva e oggettiva che avvincono i ricorsi qui all’esame, ne consigliano nella presente sede la trattazione congiunta.

2. Il Collegio reputa fondata e dirimente la questione preliminare di giurisdizione sollevata dalle parti resistenti.

Ai sensi dell’art 133 comma l lett. c) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”.

Dunque, in materia di servizi pubblici sussistono due criteri in base ai quali viene perimetrata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il primo fa riferimento alla tipologia di controversia ed opera per qualsiasi servizio pubblico, includendo tutte le controversie che attengono alle concessioni di pubblici servizi, ai provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora le controversie relative all’affidamento di un pubblico servizio, nonché alla vigilanza e al controllo nei confronti del gestore.

Il secondo criterio prescinde dal tipo di controversia, in quanto la giurisdizione viene determinata in base alla tipologia di servizio, che può essere quella della vigilanza sul credito, delle assicurazioni e del mercato immobiliare.

In entrambi i casi, per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

È il caso di ricordare, infatti, che il testo dell’art 133 ha recepito l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ” tutte le controversie in materia di pubblici servizi “, anziché ” le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (omissis…) “.

3. Nel caso di specie, A.S.S.T. non gestisce – per stessa ammissione di parte ricorrente – servizi pubblici (pag. 2 del ricorso), ma solo servizi strumentali al funzionamento dei Comuni.

Conseguentemente, non viene in considerazione nessuno dei due ‘criteri di collegamento’ della giurisdizione previsti dalla predetta norma del c.p.a..

Inoltre, le delibere impugnate non possono essere ricondotte nell’ambito della giurisdizione di legittimità, trattandosi di atti di avvio di un procedimento di dimissione di quote adottati dai Comuni nella loro veste di soci di una società e, quindi, nell’esercizio di poteri privatistici.

La dismissione della partecipazione concreta infatti un atto jure privatorum, compiuto dal comune “uti socius” – e non “jure imperii”. Pertanto, delibere di cui si chiede l’annullamento pongono le parti qui contendenti, il Comune e A.S.S.T., su un piano paritetico e rivelano nelle rispettive posizioni giuridiche soggettive da queste azionate una natura di diritti soggettivi, in quanto attinenti alla posizione dei comuni-soci all’interno della società.

Sotto diverso profilo, l’azione esperita nel presente giudizio dalla società ricorrente è volta a dimostrare la insussistenza dei presupposti per esercitare la dimissione delle quote da parte di un socio e, di conseguenza, la permanente validità della adesione dei Comuni alla società: essa è, quindi, diretta a tutelare il diritto soggettivo perfetto all’esecuzione delle partecipazioni comunali ed alle conseguenti controprestazioni.

Il reale oggetto del giudizio, dunque, non è l’esercizio del servizio, né, tantomeno la questione attinente alla complessiva azione di gestione dei servizi erogati da A.S.S.T., ma gli atti con i quali i Comuni hanno fatto valere una posizione contrattuale paritetica.

Non venendo in questione l’esercizio di un potere amministrativo propriamente detto, ma soltanto l’accertamento – vincolato – del ricorrere dei presupposti di legge per la cessazione della partecipazione azionaria, deve ritenersi che la controversia esuli – ex art. 7 comma 1 c.p.a. – dalla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare appieno in quella dell’autorità giudiziaria ordinaria.

4. Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice adito a favore del giudice ordinario, con la precisazione che, ai sensi dell’art.11 secondo comma del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima rimangono salvi, ove il giudizio sia riassunto entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.

5. Per la peculiarità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e individua, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., nel giudice ordinario l’autorità giurisdizionale cui spetta la cognizione delle domande proposte.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Roberta Ravasio, Consigliere

Giovanni Pescatore, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Servizi pubblici: la giurisdizione esclusiva del G.A. proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie non vi era alcun elemento da cui poter dedurre con certezza che chi ha apposto quelle sottoscrizioni intendesse sostenere una lista in una competizione elettorale, proprio perchè se da un lato l’autentica si limita ad attestare che una serie di firme sono state apposte in una certa data da determinate persone,  dall’altro ciò non permette di affermare che quelle firme siano state raccolte per una determinata competizione elettorale o a sostegno di una lista piuttosto che di un’altra.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 10/11/2016

N. 01402/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 693 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gregorio Tetro, rappresentato e difeso dall’avv. Sara Franchino, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Cibrario, 6;

contro

Comune di Torino;

nei confronti di

Marco Novello;
Maria Luciana Pronzato, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Clotilde Ingrassia, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Palmieri, 34-bis;

per l’annullamento

– del verbale delle operazioni dell’Ufficio Elettorale Centrale del 9 giugno 2016, di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere della V Circoscrizione del Comune di Torino;

– dei verbali di ammissione delle liste alla competizione elettorale per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio comunale delle liste “Lega Padana Piemont” (verbale del 7 maggio 2016, n. 7), “Amici 4 Zampe” (verbale del 7 maggio 2016, n. 8), “M.I.D.A. – Automobilista” (verbale del 7 maggio 2016, n. 11), “Disoccupati Precari ed Esodati” (verbale del 7 maggio 2016, n. 10);

– dei verbali di ammissione delle liste alla competizione elettorale del Consiglio della V Circoscrizione del Comune di Torino resi dalla VIII Sottocommissione Elettorale Circondariale di Torino delle liste denominate “Lega Padana Piemont” (verbale del 7 maggio 2016, n. 31), “Amici 4 Zampe” (verbale del 6 maggio 2016, n. 15), M.I.D.A. – Automobilista” (verbale del 6 maggio 2016, n. 17), “Disoccupati Precari ed Esodati” (verbale del 6 maggio 2016, n. 16);

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Maria Luciana Pronzato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2016 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorso in epigrafe è stato proposto da Gregorio Tetro, in qualità di elettore del Comune di Torino nella V Circoscrizione e di candidato alla carica di Presidente del Consiglio della medesima V Circoscrizione. Dagli atti depositati in giudizio risulta, in effetti, che il ricorrente ha partecipato alla competizione elettorale nella lista UDC Area popolare, che ha ottenuto 1.098 voti (pari al 2,17% del totale), che la sua lista è la prima a non aver espresso un candidato eletto (come risulta dal verbale delle operazioni dell’Ufficio Elettorale Centrale del 9 giugno 2016).

Il ricorrente chiede di modificare in suo favore l’esito elettorale, attraverso la correzione relativa alla controinteressata Maria Luciana Pronzato, eletta quale candidata alla carica di Presidente per le liste “Lega Padana Piemont – Disoccupati Precari Esodati – Amici 4 Zampe – M.I.D.A. Automobilista”, che hanno ottenuto complessivamente 1.504 voti.

Egli afferma, in sintesi:

– che il raggruppamento di liste che ha sostenuto Maria Luciana Pronzato è stato ammesso alla competizione elettorale ai sensi dell’art. 56, comma 12, dello Statuto della Città di Torino, che prevede la sufficienza di cinque firme di presentazione, qualora una lista con il medesimo simbolo sia stata ammessa alle elezioni per il rinnovo del Consiglio Comunale;

– che le quattro liste in questione sarebbero state illegittimamente ammesse a partecipare alle elezioni per il Consiglio Comunale, per i seguenti vizi:

a) mancanza delle necessarie dichiarazioni ex art. 10 d.lgs. n. 235/2012 nelle forme di cui all’art. 46 d.P.R. n. 445/2000 nei moduli di accettazione della candidatura;

b) moduli di firme di sottoscrittori raccolti prima dell’emissione del decreto del Ministro dell’Interno di indizione dei comizi elettorali;

c) sottoscrittori deceduti oltre 180 giorni prima del deposito delle liste;

d) irregolarità formali e presunti falsi materiali ed ideologici.

Il ricorrente chiede quindi di verificare l’illegittimità dell’ammissione delle liste contestate alle elezioni comunali, al fine di desumerne l’illegittimo avvalimento della facoltà prevista dall’art. 56, comma 12, dello Statuto comunale nel contesto della elezione circoscrizionale. Infatti, avendo la predetta coalizione presentato liste sottoscritte unicamente da cinque elettori, qualora le parallele liste ammesse a partecipare alla competizione elettorale per il Consiglio Comunale avessero beneficiato di una illegittima ammissione, anche l’ammissione ai fini delle elezioni circoscrizionali risulterebbe viziata e dovrebbe essere annullata.

A sostegno delle proprie tesi, il ricorrente deposita documentazione esemplificativa, elencando ulteriori atti depositati nel procedimento elettorale per le elezioni del Consiglio Comunale di cui chiede l’acquisizione al presente giudizio.

Si è costituita la controinteressata Maria Luciana Pronzato, chiedendo il rigetto del ricorso.

In seguito, il ricorrente ha depositato un atto di motivi aggiunti che fa riferimento al procedimento penale pendente a carico di Ferdinando Luigi Berthier, colui che ha autenticato le sottoscrizioni raccolte per la presentazione alle elezioni comunali delle liste oggetto di contestazione, rinviato a giudizio immediato dal G.I.P. del Tribunale di Torino.

In ragione della proposizione di motivi aggiunti, la causa, chiamata all’udienza dell’11 ottobre 2016, è stata rinviata all’udienza del 9 novembre 2016, in vista della quale il ricorrente ha depositato una memoria conclusiva, richiamando il contenuto delle recenti sentenze di questa Sezione n. 1280 e n. 1281 pubblicate il 12 ottobre 2016.

Infine, all’udienza del 9 novembre 2016 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

Ai fini della definizione del presente giudizio, è decisivo il richiamo delle sentenze da ultimo citate, con cui questa Sezione ha accolto i ricorsi proposti contro l’esito delle elezioni relative alle Circoscrizioni n. 6 e n. 7 della Città di Torino, esaminando censure del tutto analoghe a quelle qui dedotte intorno all’illegittima ammissione alle elezioni per il Consiglio Comunale di Torino delle stesse liste (oltre ad altre) che hanno sostenuto la candidata alla carica di Presidente della Circoscrizione n. 5 Maria Luciana Pronzato.

In quelle sentenze, per quanto qui interessa, si è affermato: “Parte ricorrente ha dedotto svariate censure riassumibili in una complessiva contestazione di idoneità degli elenchi di firme di elettori depositati da tali liste ai fini dell’ammissione alla competizione elettorale per il consiglio comunale… Fermi gli innumerevoli indici di inattendibilità della documentazione in atti già al vaglio del giudice penale… ritiene il collegio che sussista un dirimente profilo di censura suscettibile di autonomo vaglio, in quanto non precluso dal valore di fede pubblica delle autenticazioni. Pressoché tutti i moduli recanti elenchi di firme e prodotti in atti… sono così composti: sulla prima facciata sono indicati il nome della lista, il contrassegno, l’intestazione “atto separato presentazione di candidato a sindaco del Comune di Torino e di lista”; è poi presente una formula del seguente tenore “elenco n… di sottoscrittori della lista recante il contrassegno…per l’elezione del sindaco e consiglio comunale di Torino che si terrà il 5 giugno 2016, collegata al candidato sindaco …e nelle persone nell’ordine seguente” (segue elenco dei candidati) al fondo di detta facciata si legge: “i sottoscritti elettori sono informati ai sensi dell’art. 10 della legge n. 675 del 1996 che il promotore della sottoscrizione è il comitato……., con sede….. Sono altresì informati che i dati compresi nella presente dichiarazione, di cui è facoltativo il conferimento, saranno utilizzati per le sole finalità previste dalla l. n. 108 del 1968 e successive modificazioni e dalla l. n. 43 del 1995 e secondo modalità a ciò strettamente collegate”. La facciata il cui contenuto è stato appena descritto non reca alcuna autentica, né alcuna sottoscrizione di elettore. Sulla seconda facciata, priva di intestazione, simboli e qualsivoglia indicazione inerente le elezioni, compare invece un mero elenco di firme su modulo con campi predefiniti per l’inserimento di nome, cognome, luogo, data, comune di nascita e firma. In calce a detto elenco si rinviene l’autentica nella quale, con formule più o meno similari, il consigliere F.B. attesta “come vere e autentiche le firme apposte in sua presenza”, precisando di avere identificato “ciascuno con il documento indicato a margine”. In sostanza l’attestazione del consigliere concerne il fatto che le firme siano autentiche, che siano state apposte in sua presenza nella data ivi indicata, che i sottoscrittori siano stati identificati con il documento indicato. In nessuna parte della facciata che reca le firme e l’autentica si puntualizza che dette firme sono state raccolte per l’ammissione di una certa lista alle elezioni; né vi è alcun elemento che consenta di collegarle logicamente ad una certa lista e persino ad una certa elezione o ad un procedimento elettorale. Non vi è in sostanza alcun elemento che consenta di affermare che chi ha apposto quelle sottoscrizioni intendeva sostenere una lista in una competizione elettorale. Al fondo dell’elenco di firme si rinviene ancora un avviso in materia di privacy per il consenso al trattamento dei dati personali (avviso che, per altro, menziona l’art. 22 della l. n. 675 del 1996, cioè una disposizione che, all’epoca della presunta autentica – 2016 – era abrogata da più di dieci anni). In tale contesto documentale, già oggettivamente ed intrinsecamente critico, manca, per le modalità di redazione degli elenchi di firme, qualsiasi elemento, coperto da fede pubblica discendente dall’autentica, che consenta di affermare che le sottoscrizioni sono state raccolte all’interno di un procedimento elettorale e quindi autenticate, presupposto naturale ed indispensabile (art. 3 l. n. 81/1993) della disciplina di cui all’art. 14 della l. n. 53 del 1990. … L’autentica si limita ad attestare (con tutte le perplessità emerse nel corso del procedimento penale, e che solo in altra sede potranno essere verificate) che una serie di firme sono state apposte in presenza del consigliere F.B. in una certa data da determinate persone; nessun elemento di questi documenti consente, per contro, di affermare, con le garanzie proprie della fede pubblica, che quelle firme siano state raccolte per una determinata competizione elettorale e nell’ambito di un procedimento elettorale o a sostegno di una piuttosto che di un’altra lista, né vi sono elementi che consentono di ritenere che chi ha apposto quelle firme intendesse sostenere una lista. Ritiene quindi il collegio che la documentazione presentata dalle liste Lega Padana Piemont, Amici 4 Zampe, Disoccupati Precari ed Esodati, e Forza Toro non fosse intrinsecamente idonea a soddisfare le necessità del procedimento elettorale e che le contestate liste non potessero essere ammesse sulla base di siffatti inidonei (ed anonimi nel fine) elenchi di sottoscrizioni. D’altro canto, mancando delle caratteristiche della fede pubblica il vincolo tra le firme sulla seconda facciata e le liste riportate sulla prima facciata dei fogli in atti (materialmente uniti ma logicamente sconnessi), pare al collegio di poter, là dove chiaramente documentalmente evincibile, rilevare la palese assenza di collegamento logico tra la prima e la seconda facciata del documento, anche a prescindere da un giudizio di querela di falso. Come evidenziato dal ricorrente, infatti, numerosi degli elenchi di firme sono afflitti dalla seguente incompatibilità logica e cronologica, documentalmente evincibile sulla base del loro solo contenuto intrinseco: quasi tutte le candidature risultano essere state accettate tra il mese di aprile e il mese di maggio 2016 (in sostanza successivamente al decreto che, l’8.4.2016, ha fissato la data delle elezioni); molte delle autentiche recano una data anteriore all’aprile 2016. … Nel caso di specie, non si tratta di delimitare il limite temporale entro cui è possibile raccogliere le sottoscrizioni a sostegno di una lista ma di evidenziare una palese incompatibilità logica e cronologica tra la data (presunta autentica) della raccolta delle firme e la data di formazione della lista stessa, pure materialmente giustapposta all’elenco di firme. Infatti al momento in cui le firme sono state autenticate (e detto momento è coperto da fede pubblica fino a querela di falso, poiché il foglio ove si rinviene l’autentica reca, come prescritto dalla normativa, una data), l’elenco di candidati che figura nella prima facciata dei documenti non era e non poteva essere neppure noto, perché la gran parte dei candidati che vi figurano non avevano nemmeno ancora accettato la loro candidatura. E’ quindi indiscutibile che quegli elenchi di firme, corredati da data autentica anteriore all’8.4.2016, non possono essere stati riferiti ad una lista la cui composizione, a quella data, era certamente ignota; ancora buona parte delle facciate dei fogli che riportano la lista presuntivamente sostenuta recano l’indicazione dattiloscritta (e non oggetto di alcun correzione, pur in un contesto ove le correzioni sono numerosissime, tanto che in alcuni moduli risulta persino cancellato e corretto il nome del candidato sindaco – cfr. elenchi n. 1 e n. 20 della lista “Amici a 4 zampe”) del 5.6.2016 come data di elezione. Essendo pacifico che detta data è stata individuata solo l’8.4.2016, anche in tal caso, l’indicazione è logicamente incompatibile con tutti gli elenchi di firme che portano una data di autentica (quella sì fidefacente), anteriore all’8 aprile, cioè al primo momento in cui la data della competizione elettorale del 5.6.2016 è stata resa nota. Ne discende che la prima facciata (recante la lista sostenuta) non poteva esistere ed essere in quel modo compilata alla data (autentica) di raccolta delle firme. Le intrinseche ed ineludibili incompatibilità logiche tra le due facciate dimostrano vieppiù, ove ve ne fosse bisogno, che l’autentica, per le modalità con cui è stata apposta, come già detto non può assistere il collegamento logico tra le due facciate, non foss’altro perché ne risulterebbero autenticati dati tra loro oggettivamente incompatibili, sicché dati cronologici tra loro contrastanti dovrebbero ritenersi contestualmente assistiti da fede pubblica in virtù di uno stesso documento. … Il numero di firme inidonee per effetto del dedotto vizio cronologico porta il numero di firme residue per ogni lista ampiamente al di sotto delle 500 necessarie ai sensi dell’art. 3 della l. n. 81/1993;… Dai dati esposti il numero di firme teoricamente idoneo a sostenere le varie liste (in quanto successivo all’8.4.2016 e quindi almeno temporalmente compatibile con la formazione della lista stessa) risulta ampiamente inferiore al necessario (pari a 500 firme per un Comune delle dimensioni di Torino)”.

In sostanza, con le sentenze richiamate si è accertato che le liste di cui qui si controverte sono state illegittimamente ammesse alle elezioni per il Consiglio Comunale di Torino; ne è seguito l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione delle medesime liste alle elezioni per le Circoscrizioni n. 6 e n. 7.

Identiche conclusioni devono trarsi, ad avviso del Collegio, per l’ammissione delle liste predette alle elezioni per la Circoscrizione n. 5, nei cui confronti sono state articolate censure analoghe dall’odierno ricorrente.

L’impugnativa va dunque accolta, restando assorbite le ulteriori censure, con conseguente annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti adottato in data 9 giugno 2016 dall’Ufficio Elettorale Centrale, nella parte relativa alla elezione di Maria Luciana Pronzato a membro del Consiglio della Circoscrizione n. 5 del Comune di Torino. Perciò, ai sensi dell’art. 130, nono comma, cod. proc. amm., deve disporsi la correzione del risultato elettorale mediante la sostituzione del ricorrente Gregorio Tetro alla controinteressata Maria Luciana Pronzato quale membro del Consiglio della Circoscrizione n. 5 del Comune di Torino.

Le spese di lite seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

La Segreteria del Tribunale provvederà immediatamente alle comunicazioni di rito previste dall’art. 130, ottavo comma, cod. proc. amm., per gli adempimenti di competenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto:

a) annulla l’atto di proclamazione degli eletti adottato in data 9 giugno 2016 dall’Ufficio Elettorale Centrale, nella parte relativa alla elezione di Maria Luciana Pronzato a membro del Consiglio della Circoscrizione n. 5 del Comune di Torino;

b) per l’effetto, dispone la correzione del risultato elettorale mediante la sostituzione a Maria Luciana Pronzato del ricorrente Gregorio Tetro quale membro del Consiglio della Circoscrizione n. 5 del Comune di Torino;

c) condanna Maria Luciana Pronzato a rifondere al ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 (oltre i.v.a., c.p.a. ed accessori di legge);

d) compensa le spese nei confronti del Comune di Torino e di Marco Novello;

e) manda alla Segreteria di procedere immediatamente alle comunicazioni prescritte dall’art. 130, ottavo comma, cod. proc. amm., per gli adempimenti di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Savio Picone, Consigliere, Estensore

Paola Malanetto, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

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Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.

***

N. 01747/2015 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 663 del 2013, proposto da:

Top Ten House s.r.l. (in liquidazione), rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Galgani, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

Comune di Gaiola, rappresentato e difeso dagli avv.ti Teresio Bosco e Carlo Vaira, con domicilio eletto presso il primo in Torino, via Susa, 40;

per la condanna

del Comune di Gaiola al risarcimento del danno, in conseguenza dell’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa relativa al procedimento di rilascio dei permessi di costruire per la costruzione di un nuovo complesso residenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2015 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

I. Con contratto preliminare del 16 aprile 2010 e con atto notarile di compravendita del 31 maggio 2011, la società ricorrente ha acquistato dai sig.ri Enrica Colombo, Livio Colombo e Luciana Colombo un terreno edificabile di superficie pari a circa 5.058 mq, catastalmente individuato alle particelle nn. 163, 164 e 165 del foglio n. 3 C.T., situato in zona urbanistica ZC5 secondo il vigente piano regolatore del Comune di Gaiola.

In data 22 settembre 2010, i sig.ri Colombo hanno presentato al Comune istanza di approvazione del piano esecutivo convenzionato per la costruzione di un nuovo complesso a schiera, a prevalente destinazione residenziale (per sette unità immobiliari) ed in parte commerciale (per due nuovi locali al piano terreno). Il piano attuativo è stato approvato dal Comune con deliberazione consiliare 8 aprile 2011 n. 13. La convenzione tra il Comune ed i sig.ri Colombo è stata stipulata in data 13 maggio 2011.

La ricorrente Top Ten House s.r.l., frattanto divenuta proprietaria dei terreni, ha richiesto al Comune il rilascio di distinti permessi di costruire per la realizzazione degli immobili residenziali. Con il permesso gratuito n. 22/2011 del 14 ottobre 2011, il Comune ha autorizzato la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria nel comparto; con i permessi onerosi nn. 13/2011, 14/2011 e 15/2011 del 4 novembre 2011, il Comune ha autorizzato (sui lotti C – D – E) la costruzione di ville residenziali e la realizzazione della strada privata di collegamento con la viabilità pubblica.

La società ricorrente ha iniziato i lavori il giorno 2 gennaio 2012, ma ha dovuto immediatamente interromperli per l’ordine verbale di sospensione del Capo Cantoniere, poi confermato dall’A.N.A.S. con nota scritta del 29 marzo 2012, nella quale è stata ribadita l’impossibilità di assentire l’avvio delle opere in quanto “per la sistemazione dell’innesto della strada comunale con la la S.S. 231, dovrà essere predisposta relativa istanza tesa all’ottenimento di autorizzazione, previa sottoscrizione di convenzione ANAS / Comune”.

Preso atto dell’invalidità dei permessi rilasciati alla ricorrente, il Comune di Gaiola ha trasmesso all’A.N.A.S. l’istanza di nulla-osta in data 11 maggio 2012. La convenzione tra l’A.N.A.S. ed il Comune è stata sottoscritta il 7 febbraio 2013 e trasmessa in copia alla società ricorrente in data 24 aprile 2013.

Tuttavia, i lavori di costruzione degli immobili residenziali non hanno mai più avuto inizio.

II. La ricorrente Top Ten House s.r.l., che è stata posta in liquidazione dal 19 giugno 2013, agisce per la condanna del Comune di Gaiola al risarcimento del danno.

Afferma, a tal fine, che il permesso di costruire n. 22/2011 sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001, avendo il Comune omesso di acquisire il preventivo ed obbligatorio assenso dell’A.N.A.S. all’allargamento della strada comunale sfociante sulla S.S. n. 231 (al km 7+200). Tale circostanza avrebbe concretamente impedito l’avvio dei lavori per più di un anno, fino al momento della sottoscrizione della convenzione tra A.N.A.S. e Comune.

Lamenta, inoltre, che il Comune avrebbe illegittimamente ritardato l’approvazione del piano esecutivo convenzionato ed il rilascio dei permessi di costruire, aggravando in modo ingiustificato gli adempimenti progettuali e trascurando di quantificare l’esatto importo degli oneri di urbanizzazione. Nel ritardo andrebbe computato anche il tempo occorso per il conseguimento postumo del nulla-osta A.N.A.S., pervenuto soltanto il 24 aprile 2013.

Su tale premessa, la ricorrente chiede la condanna del Comune al ristoro del danno emergente (pari ed euro 136.877,35 per costi di progettazione) e del lucro cessante (quantificato in euro 520.000,00 di mancati ricavi dalle vendite delle unità immobiliari). Chiede, inoltre, il riconoscimento del danno all’immagine e della perdita di chances contrattuali.

III. Si è costituito il Comune di Gaiola, depositando documenti e chiedendo il rigetto della domanda.

Alla pubblica udienza del 10 giugno 2015 la causa è passata in decisione.

Con ordinanza ai sensi dell’art. 73, terzo comma, cod. proc. amm., il Collegio ha rilevato d’ufficio la possibile tardività della domanda risarcitoria (in relazione al termine di centoventi giorni stabilito dall’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm.) ed ha assegnato alle parti trenta giorni per il deposito di ulteriori deduzioni difensive.

Sia la società ricorrente che l’Amministrazione hanno prodotto memorie.

Alla camera di consiglio del 14 ottobre 2015 la causa è stata decisa.

DIRITTO

1. La normativa processuale.

Per quanto qui rileva, l’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm. stabilisce che la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi deve essere proposta “entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal momento in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.

Per il risarcimento del danno da ritardo nella conclusione del procedimento, il quarto comma dell’art. 30 stabilisce che il termine di centoventi giorni “non decorre fintanto che perdura l’inadempimento” e che, in ogni caso, esso inizia a decorrere quando è trascorso un anno dalla scadenza del termine per provvedere.

2. Sulla rilevanza della questione di legittimità costituzionale. 

Il ricorso è stato notificato al Comune di Gaiola in data 11 luglio 2013.

Con la richiamata ordinanza n. 1055/2015, il Collegio ha già prospettato alle parti la questione di irricevibilità del ricorso.

Ed infatti:

– la ricorrente lamenta di non aver potuto costruire gli immobili residenziali, autorizzati con i permessi di costruire nn. 13/2011, 14/2011 e 15/2011 del 4 novembre 2011, per effetto dell’ordine di sospensione lavori impartito dall’A.N.A.S., motivato sulla carenza del nulla-osta al collegamento con la viabilità di sua competenza;

– la convenzione tra il Comune e l’A.N.A.S. è sopraggiunta soltanto il 24 aprile 2013, quando ormai la fattibilità e la convenienza dell’intervento edilizio erano venute meno, tanto che pochi mesi dopo la società è stata posta in liquidazione per l’ingente esposizione debitoria;

– il pregiudizio patrimoniale deve essere causalmente ricollegato ai titoli abilitativi illegittimi, rilasciati dal Comune in difetto del preventivo parere favorevole dell’A.N.A.S. sulla viabilità di collegamento con i lotti edificatori, in violazione dell’art. 20, terzo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 (ai cui sensi compete al responsabile del procedimento l’acquisizione degli eventuali pareri ed assensi di altre Amministrazioni);

– il danno, nei suoi elementi essenziali, si è prodotto e manifestato all’atto della sospensione dei lavori del 2 gennaio 2012 ovvero, al più tardi, con la nota confermativa del 29 marzo 2012 inviata dall’A.N.A.S. alla Top Ten House s.r.l. ed al Comune di Gaiola;

– il ricorso risulta proposto ben oltre il termine decadenziale di centoventi giorni, decorrente dalla conoscenza del vizio dei permessi di costruire (id est: la carenza del preventivo nulla-osta A.N.A.S.) che, come si è visto, risale al 29 marzo 2012.

Sebbene competa al Collegio la qualificazione della causa petendi, non può qui trascurarsi che la parte ricorrente ha formulato la domanda risarcitoria in modo disorganico, sia nell’atto introduttivo che nelle memorie conclusive, cumulando nella stessa azione la domanda di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo (si veda il primo motivo di diritto, alle pagg. 13-ss. del ricorso) con la domanda di risarcimento del danno da ritardo (si veda alle pagg. 16-ss. del ricorso, con alterni riferimenti al ritardo nell’approvazione del piano esecutivo ed al ritardo nel rilascio dei permessi di costruire).

Ai fini della questione di costituzionalità, viene senz’altro in rilievo la domanda risarcitoria fondata sull’invalidità dei permessi di costruire, rispetto alla quale dovrebbe applicarsi il termine decadenziale breve di centoventi giorni ex art. 30, terzo comma, cod. proc. amm. decorrente “dal giorno in cui il fatto si è verificato”. Nella fattispecie in esame, il dies a quo coincide con la sospensione dei lavori disposta dall’A.N.A.S. a causa della mancata acquisizione del nulla-osta.

Secondo la tesi di parte ricorrente, la simultanea domanda di risarcimento del danno da ritardo sarebbe invece tempestiva, in quanto il procedimento di rilascio dei permessi di costruire si sarebbe perfezionato soltanto con la convenzione tra l’A.N.A.S ed il Comune, stipulata il 7 febbraio 2013 e comunicata il 24 aprile 2013. Perdurando l’inerzia del Comune fino a tale momento, il ricorso risulterebbe notificato entro il termine di centoventi giorni ai sensi del quarto comma dell’art. 30 cod. proc. amm.

Ma il Collegio osserva, seppure al solo fine di dimostrare la rilevanza della questione di incostituzionalità, che tale domanda appare destinata:

– ad una pronuncia di inammissibilità ed irricevibilità in relazione al ritardo nell’approvazione del piano esecutivo convenzionato, che era stato proposto dai precedenti proprietari sig.ri Colombo, non dalla società Top Ten House s.r.l., e che è stato approvato dal Comune in data 8 aprile 2011, prima dell’acquisto dei terreni da parte della ricorrente;

– ad analoga pronuncia di irricevibilità in relazione all’asserito ritardo nel rilascio dei permessi di costruire, che è avvenuto in data 4 novembre 2011, mentre il ricorso è stato notificato al Comune di Gaiola in data 11 luglio 2013;

– sotto altro profilo, ad una pronuncia di inammissibilità, in quanto il rilascio da parte del Comune di un titolo edilizio viziato (per carenza del preventivo nulla-osta spettante ad altra Amministrazione) non può essere assimilato al mero ritardo nella conclusione del procedimento, sulla base di un’indebita fictio sostanziale e processuale volta ad eludere il termine decadenziale;

– ad una pronuncia di rigetto nel merito, poiché dai fatti di causa emerge che l’evento dannoso, consistente nel definitivo fallimento dell’operazione immobiliare intrapresa dalla società ricorrente, si è verificato allorquando l’A.N.A.S. ha vietato l’inizio dei lavori, indipendentemente dal ritardo procedimentale che era maturato fino a quel momento.

In definitiva, la domanda risarcitoria è meritevole di apprezzamento nella sola parte in cui verte sull’illegittimità dei permessi di costruire nn. 13/2011, 14/2011 e 15/2011, provvedimenti ampliativi della sfera giuridica della società ricorrente, la quale non li ha impugnati ma lamenta un rilevante danno patrimoniale scaturito proprio dal vizio che ha attinto quei permessi e che ha impedito, per oltre un anno, l’esecuzione delle opere di urbanizzazione previste nel comparto edificatorio.

Così articolata, la domanda dovrebbe essere dichiara irricevibile ai sensi dell’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm., norma che è sospetta di incostituzionalità per le ragioni che si espongono di seguito.

3. Sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale.

3.1. In primo luogo, l’art. 30 cod. proc. amm. appare in contrasto con il principio del giusto processo sancito, nell’ordinamento europeo e nazionale:

a) dall’art. 47 della Carta dei diritti UE, secondo cui ad ogni individuo, i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati, spetta un “ricorso effettivo” dinanzi ad un giudice;

b) dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, secondo cui ogni persona ha diritto ad un “processo equo” e ad un “ricorso effettivo” dinanzi ad una magistratura nazionale;

c) dall’art. 111, primo comma, della Costituzione, secondo cui la giurisdizione si attua mediante il “giusto processo” regolato dalla legge.

Dai convergenti principi del diritto europeo e della Costituzione italiana discende la necessità che il processo amministrativo, da un punto di vista strutturale, debba garantire l’imparzialità del giudice, la parità delle parti ed il contraddittorio; e da un punto di vista funzionale e sostanziale, per quanto qui maggiormente rileva, debba assicurare una tutela piena ed effettiva del ricorrente nei confronti della pubblica amministrazione.

Nell’accezione funzionale, il processo è giusto se offre una garanzia di adeguate forme di tutela della situazione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente. La dottrina ha sottolineato, al riguardo, che nell’ambito delle tradizioni di common law il principio anglosassone del due process of law è storicamente servito ad assicurare non soltanto le garanzie di legalità procedurale, ma anche e soprattutto un equo trattamento per tutti gli individui, proibendo discriminazioni ingiustificate e normative processuali irragionevoli, allo scopo di offrire tutela effettiva a chiunque si rivolga al giudice.

L’art. 47 della Carta dei diritti UE, secondo la giurisprudenza comunitaria, costituisce la riaffermazione del principio di tutela giurisdizionale effettiva, un principio generale del diritto dell’Unione che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che è stato poi sancito dagli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (cfr., tra molte: Corte Giust. UE, sent. 28 febbraio 2013, C-334/12, Réexamen).

Così, in osservanza del principio di cooperazione leale stabilito dall’art. 4 del Trattato sul funzionamento dell’Unione, le modalità procedurali dei ricorsi non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Dalla giurisprudenza della Corte emerge che le esigenze di equivalenza e di effettività valgono sia sul piano della designazione dei giudici competenti a conoscere delle azioni, sia per quanto riguarda “la definizione delle modalità procedurali che reggono tali azioni” (cfr. Corte Giust. UE, sent. 18 marzo 2010, C-317/08, Alassini; Id., sent. 27 giugno 2013, C-93/12, ET Agrokonsulting).

Nel giusto processo amministrativo, l’interesse legittimo del ricorrente si trasforma nell’istanza di una piena ed effettiva tutela dell’aspettativa legittima sorta nel rapporto instaurato con l’amministrazione pubblica.

In tal senso, appare preferibile una lettura non riduttiva della portata del primo comma dell’art. 111 della Costituzione che, anche per il processo amministrativo, ne riconosca appieno il carattere innovativo e non meramente ricognitivo di principi già ricavabili dal coordinamento logico di previgenti norme costituzionali, così da sottoporre al vaglio del canone del giusto processo i caratteri specifici di ogni singola disciplina processuale, valorizzando la forza precettiva del principio per il quale solo un processo giusto costituisce idonea attuazione della funzione giurisdizionale.

Il Collegio sospetta che l’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm., nella parte in cui assoggetta al brevissimo termine decadenziale di centoventi giorni la proponibilità dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, da parte di chi abbia sofferto una lesione del proprio interesse legittimo, si ponga in contrasto con il principio del giusto processo sancito dall’art. 111, primo comma, della Costituzione, nonché (per il tramite dell’art. 117, primo comma, della Costituzione) con il diritto ad un processo equo e ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti UE e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

La previsione di un singolare e ristretto termine decadenziale configura, infatti, un privilegio per la pubblica amministrazione responsabile di un illecito; determina, sul piano della tutela giurisdizionale, una rilevante discriminazione tra situazioni soggettive sostanzialmente analoghe, dipendente dalla qualificazione giuridica di diritto soggettivo o interesse legittimo che il giudice amministrativo è chiamato a compiere nella specifica vicenda sottoposta al suo esame; non appare giustificata da esigenze oggettive di stabilità e certezza delle decisioni amministrative assunte nell’interesse pubblico (sulla nozione di “motivi imperativi di interesse generale” che possono giustificare norme processuali di favore per la pubblica autorità, altrimenti configgenti con l’art. 6 della Convenzione: Corte cost., sent. 4 luglio 2013 n. 170 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Di recente, la Corte di Giustizia è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione “se il diritto dell’Unione, in particolare i principi generali dell’equivalenza e dell’effettività … debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale per effetto della quale una domanda diretta all’accertamento di violazioni della disciplina di aggiudicazione degli appalti pubblici deve essere presentata entro il termine di sei mesi dalla stipulazione del contratto, laddove l’accertamento della violazione costituisca il presupposto non solo per la declaratoria di nullità del contratto, bensì anche ai fini della proposizione dell’azione risarcitoria”. La Corte ha rilevato, per quanto qui interessa, che “per quanto riguarda il principio di effettività, va sottolineato che il grado di esigenza della certezza del diritto relativa alle condizioni della ricevibilità dei ricorsi non è identico a seconda che si tratti di ricorsi per risarcimento danni o di ricorsi diretti a privare un contratto dei suoi effetti” ed ha concluso per l’illegittimità della normativa processuale austriaca, nella parte in cui assoggetta la proposizione dell’azione risarcitoria ad un termine di decadenza di sei mesi dalla data di aggiudicazione dell’appalto (cfr. Corte Giust. UE, sent. 26 novembre 2015, C-166/14, MedEval).

3.2. Gli illustrati profili, riguardanti l’ingiustificato favore per la posizione della pubblica amministrazione responsabile dell’illecito, nonché la potenziale disparità di trattamento di situazioni soggettive ugualmente meritevoli di tutela (diritto soggettivo – interesse legittimo) sottoposte, dalla norma censurata, ad un regime processuale sensibilmente diseguale (prescrizione ordinaria – decadenza breve), inducono a ravvisare anche la violazione del principio di uguaglianza proclamato dall’art. 3 della Costituzione.

3.3. Sotto altro profilo, l’art. 30 cod. proc. amm. appare in contrasto con il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale che è sancito, per il processo amministrativo, dagli artt. 24, primo e secondo comma, e 113, primo e secondo comma, della Costituzione.

La tutela giurisdizionale costituzionalmente garantita non può consistere semplicemente nella possibilità di proporre una domanda ad un giudice. L’art. 24 della Costituzione costituisce la garanzia di effettività che alle singole situazioni sostanziali protette dall’ordinamento corrispondano forme di tutela omogenee, tali da assicurare la soddisfazione agli interessi materiali dei quali quelle situazioni sono espressione. Vi è, pertanto, una stretta correlazione tra il riconoscimento sostanziale di un diritto o di un interesse giuridicamente protetto e la possibilità di una loro tutela piena nel processo, mediante un’adeguata gamma di strumenti di realizzazione giurisdizionale.

E’ nota la ratio posta alla base della previsione di termini decadenziali brevi, per l’azione di annullamento di atti emanati da autorità pubbliche e da soggetti privati: l’esigenza di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici, connessa al rilievo che l’atto pone un assetto di interessi rilevante sul piano superindividuale.

Il bilanciamento fra il diritto degli interessati ad agire per la caducazione dell’atto e l’interesse a definire sollecitamente la relativa vicenda, per non esporre ad un tempo lungo la sorte del rapporto giuridico rilevante per una collettività di soggetti, consente di individuare il punto di equilibrio nella previsione di un termine di impugnazione a pena di decadenza, purché detto termine sia ragionevole e non renda eccessivamente difficile l’esercizio del diritto.

Tuttavia, come è stato condivisibilmente osservato in occasione della rimessione alla Corte di analoga questione, l’azione risarcitoria dovrebbe porsi al di fuori di questa problematica, poiché l’esposizione dell’autore dell’illecito (pubblico o privato) al rischio della condanna non incide, di regola, sulla dinamica dei rapporti giuridici di cui lo stesso soggetto è titolare, né determina incertezza delle posizioni giuridiche correlate, rilevando piuttosto sul piano della reintegrazione patrimoniale e dello spostamento di ricchezza conseguente all’illecito (in questi termini: TAR Sicilia, Palermo, sez. I, ord. 7 settembre 2011 n. 1628).

Il legislatore avrebbe potuto imporre un limite temporale differenziato all’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, ontologicamente compatibile con la natura del rimedio, attraverso l’individuazione di un congruo termine prescrizionale.

Infatti, mentre la prescrizione ha per oggetto un rapporto (azione o diritto sostanziale) che per effetto di essa si estingue ed è legata all’inerzia del titolare del diritto, la decadenza ha per oggetto un atto che per effetto di essa non può più essere compiuto ed esprime un’esigenza di certezza del diritto così categorica da essere tutelata indipendentemente dalla possibilità di agire del soggetto interessato.

Appare arduo ravvisare, in materia di risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni, un’esigenza costante e generalizzata di stabilità dei rapporti che implichi una compressione tanto significativa del diritto del cittadino danneggiato di azionare i relativi rimedi.

All’indomani dell’approvazione del nuovo codice di rito, la dottrina ha diffusamente denunciato che la disciplina recata dall’art. 30 risponde ad una logica compromissoria, volta a conciliare le opposte posizioni emerse nella giurisprudenza della Corte di Cassazione ed in quella del Consiglio di Stato, in merito alla nota e dibattuta questione della pregiudiziale amministrativa. Il legislatore avrebbe così previsto la teorica proponibilità dell’azione risarcitoria autonoma, assoggettandola però ad un breve termine di decadenza (coincidente con il termine di centoventi giorni previsto per la proponibilità del ricorso straordinario al Capo dello Stato), pervenendo al risultato pratico di assimilare, quanto a condizioni di accesso, la tutela impugnatoria e la tutela risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione.

Non pare estraneo a tale scelta l’esplicito suggerimento formulato dalla Corte di Cassazione, proprio in relazione all’annosa questione della pregiudiziale di annullamento, nei termini che si trascrivono: “Il diritto civile presenta, da noi, in campo societario una specifica disciplina della invalidità delle delibere delle società di capitali. Dove è negata la legittimazione all’azione di annullamento ed è data l’azione di danni (art. 2377, quarto comma, cod. civ.), il termine per proporre la domanda di risarcimento non è diverso da quello dell’azione di impugnazione (art. 2377, sesto comma). Vi è dunque, la specifica previsione di un termine di esercizio per l’azione di danno … Nelle ordinanze del 2006 le sezioni unite hanno osservato che è certo nella disponibilità del legislatore disciplinare la tutela delle situazioni soggettive assoggettando a termini di decadenza l’esercizio dell’azione, come si è visto quando ha assoggettato in campo societario al medesimo termine l’azione di impugnazione e quella di risarcimento spettante ai soci non legittimati all’esercizio della prima. Ma si è anche osservato che una norma siffatta oggi manca” (così Cass. civ., sez. un., sent. 23 dicembre 2008 n. 30254).

Senza indugiare oltre sulla sua genesi storica, il regime decadenziale introdotto dall’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm. appare irragionevole ed ingiustificato, avendo riguardo al risultato pratico della compressione del diritto del cittadino danneggiato di agire per il risarcimento nei confronti dell’amministrazione.

Né il sospetto di incostituzionalità può essere fugato per la sola constatazione che il legislatore ha assoggettato ad analoga disciplina, nel codice civile, l’azione risarcitoria riguardante le delibere societarie.

Il profilo di irragionevolezza, ad avviso del Collegio, attiene sia alla previsione di un termine stabilito a pena di decadenza, al di fuori del presupposti legittimanti una così incisiva compressione dell’esercizio del diritto e senza la possibilità di conciliare la delimitazione temporale con il più favorevole regime della prescrizione, sia alla brevità del termine che è pari ad appena centoventi giorni.

Ma la possibile violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione si configura anche per altra via.

Come è noto, la giurisprudenza della Corte ha compiutamente ricostruito il sistema delle tutele del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, a partire della sentenza n. 204 del 2004, ove si è affermato che il rimedio risarcitorio è inscindibilmente legato, in relazione di complementarietà, a quello caducatorio: la tutela costituzionale dell’interesse legittimo è soddisfatta solo se il titolare può chiedere, oltre all’annullamento del provvedimento lesivo, il risarcimento per equivalente del danno che traguardi e completi gli effetti del giudicato di annullamento. L’azione risarcitoria è dunque costituzionalmente necessaria. Si riporta di seguito il passaggio più importante della motivazione: “Va premesso che la dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo – nonostante i rimettenti ne adducano il disposto a sostegno delle loro censure – l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998: il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova ‘materia’ attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. L’attribuzione di tale potere non soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato … ma anche, e soprattutto, essa affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri; e certamente il superamento della regola (avvenuto, peraltro, sovente in via pretoria nelle ipotesi olim di giurisdizione esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l’eventuale risarcimento del danno … costituisce null’altro che attuazione del precetto di cui all’art. 24 Cost.” (Corte cost., sent. 6 luglio 2004 n. 204).

La Corte ha ribadito e sviluppato il principio nella successiva sentenza n. 191 del 2006: laddove la legge costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela, essa non viola alcun precetto costituzionale e costituisce, al contrario, attuazione del precetto dell’art. 24 della Costituzione, laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli.

Tuttavia, vi è che la concentrazione dei rimedi in capo al giudice amministrativo non dovrebbe avvenire al prezzo della introduzione di condizioni di accesso alla tutela oltremodo restrittive. Se l’attribuzione alla giurisdizione amministrativa della cognizione dell’azione risarcitoria, coerente alla pienezza della tutela in termini ragionevoli, comporta come contropartita l’introduzione di un regime decadenziale che, derogando al termine prescrizionale quinquennale del diritto comune, comprime significativamente le condizioni per l’esercizio dell’azione, appare contraddetta la finalità stessa della previsione dello strumento risarcitorio accanto a quello caducatorio nel sistema di tutela dell’interesse legittimo. In altre parole, appare così contraddetta l’esigenza costituzionale di pienezza ed effettività della tutela.

La complementarietà dei rimedi evocata dalla Corte, a partire dalla sentenza n. 204 del 2004, conserva il proprio significato di garanzia se si mantiene la diversità strutturale degli stessi e delle corrispondenti tecniche di tutela. Se invece si equiparano, quanto ai termini di esercizio, il rimedio risarcitorio e quello caducatorio, la complementarietà finisce per ridursi ad un’astratta petizione di principio, poiché la tutela dell’interesse legittimo si esaurisce nella possibilità di contestare entro un breve termine di decadenza la legittimità del provvedimento, a fini caducatori ovvero a fini risarcitori. La richiamata giurisprudenza costituzionale si era formata, infatti, in presenza di una disciplina di diritto comune del termine per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione.

Ne discende, dopo l’introduzione della norma processuale qui censurata, la necessità di sollevare il quesito circa la perdurante attualità di quelle considerazioni, in punto di conformità allo standard di tutela posto dall’art. 24 della Costituzione.

4. Conclusioni.

Il Collegio, per le ragioni sopra esposte, solleva questione di costituzionalità dell’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm., laddove stabilisce che la domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi deve essere proposta “entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal momento in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”, per violazione:

– dell’art. 111, primo comma, della Costituzione, nonché (per il tramite dell’art. 117, primo comma, della Costituzione) dell’art. 47 della Carta dei diritti UE e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo;

– dell’art. 3 della Costituzione;

– degli artt. 24, primo e secondo comma, e 113, primo e secondo comma, della Costituzione.

Resta sospesa ogni decisione sul ricorso in epigrafe, dovendo la questione essere demandata al giudizio della Corte costituzionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), visti gli artt. 1 della legge 9 febbraio 1948 n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, riservata ogni altra pronuncia in rito, nel merito e sulle spese, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 30, terzo comma, del codice del processo amministrativo (approvato con d.lgs. n. 104 del 2010) in relazione agli artt. 3, 24, primo e secondo comma, 111, primo comma, 113, primo e secondo comma, 117, primo comma, della Costituzione, (e tramite quest’ultimo in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti UE ed agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo), dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, sospendendo il giudizio in corso.

Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e sia comunicata alla Presidenza del Senato della Repubblica ed alla Presidenza della Camera dei Deputati.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Antonino Masaracchia, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Azione risarcitoria contro la PA: sollevata questione di legittimità costituzionale proviene da Giurdanella.it.

“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.

La questione sollevata dal Tar Piemonte ha ad oggetto la normativa nazionale sull’obbligo di indicazione separata, all’atto delle offerte per una procedura ad evidenza pubblica riguardante una gara d’appalto per lavori, dei costi interni di sicurezza aziendale. Tale normativa nazionale, allo stato, discende dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 (“Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”), così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 del d.lgs. n. 104 del 2010, All. A (“Codice del processo amministrativo”), dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a pronunciarsi per dirimere l’incertezza interpretativa, con la sentenza n. 3 del 2015 – premessa la distinzione tra i costi c.d. “da interferenze” e i costi interni o aziendali –  si è pronunciata nel senso che l’obbligo per le ditte partecipanti di indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza aziendale debba ritenersi sussistente anche per le procedure di affidamento relative a contratti pubblici di lavori, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara: quest’ultima conseguenza, quindi, secondo l’Adunanza plenaria, deriva da cogente imposizione di legge, ossia indipendentemente dal fatto che l’obbligo di indicazione separata sia o meno riportato nella lex specialis di gara.
Con la successiva decisione n. 9 del 2015, poi, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel confermare tale lettura interpretativa, ha affermato che essa ha natura esclusivamente dichiarativa e non, invece, di produzione del diritto. Di conseguenza è stato ritenuto che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”.

Si attende adesso il responso della Corte di Giustizia Europea sulla questione.

Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza di remissione.

***

N. 01745/2015 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1115 del 2015, proposto da:

MB S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv. Emanuela A. Barison, Manuela Caporale, con domicilio eletto presso Emanuela Antonella Barison in Torino, corso Inghilterra, 41;

contro

S.M.A.T. – SOCIETÀ METROPOLITANA ACQUE TORINO S.P.A., rappresentata e difesa dall’avv. Simona Rostagno, con domicilio eletto presso Simona Rostagno in Torino, corso Re Umberto, 75;

nei confronti di

DE CAMPO EGIDIO EREDI S.N.C. DI DE CAMPO DANILO & C.;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara SMAT avente ad oggetto i lavori di ampliamento del serbatoio delle Valli e collegamento della rete comunale con quella di Andrate, presso il Comune di Nomaglio, comunicato in data 13/10/2015 mediante l’invio della nota prot. n. 56950 a firma del Dirigente servizio appalti – acquisti;

nonché per l’annullamento degli atti tutti antecedenti, prodromici, preordinati, consequenziali e, in particolare: della comunicazione n. prot. 53715 del 24/09/2015 con la quale è stato comunicato l’avvio del procedimento conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente; del provvedimento con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dei lavori in favore della odierna controinteressata qualora adottato e, se nelle more intervenuto, del contratto di appalto siglato fra le parti; e comunque di tutti gli atti connessi al relativo procedimento;

nonchè per ogni ulteriore e consequenziale statuizione di legge, con espressa richiesta di dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato e dichiarazione di subentro in favore della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.M.A.T.- Società Metropolitana Acque Torino s.p.a.;

Viste le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2012/C 338/01; d’ora in poi anche “Raccomandazioni”) della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ;

Visti gli artt. 19, par. 3, lett. b, del Trattato sull’Unione europea (TUE) e 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE);

Visti lo Statuto e il regolamento di procedura della CGUE;

Visto l’art. 79, comma 1, del d.lgs. n. 104 del 2010, all. A (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), recante il Codice del processo amministrativo (cod. proc. amm.);

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2015 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

A. – Esposizione succinta dell’oggetto della controversia.

Con lettere di invito del 22 giugno 2015 la SMAT- Società Metropolitana Acque Torino s.p.a. (società con capitale interamente pubblico che gestisce i servizi di acquedotto, fognatura e depurazione dei Comuni dell’hinterland torinese) ha avviato una procedura ristretta semplificata, ai sensi degli artt. 206, comma 3, e 123 del d.lgs. n. 163 del 2006 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), per l’affidamento dei lavori di ampliamento del “serbatoio delle Valli” e collegamento della rete comunale con quella di Andrate, con importo complessivo dei lavori pari ad euro 256.738,93 (Categoria dei lavori OG6, Classifica I). Il criterio di aggiudicazione individuato è stato quello del prezzo più basso con applicazione della procedura di esclusione automatica delle offerte che avessero presentato una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

La società MB s.r.l. ha presentato una propria offerta mediante compilazione dell’apposito modello C che era stato allegato alla lettera di invito. Dopo averla inizialmente individuata quale aggiudicataria provvisoria, con nota n. 56950, del 13 ottobre 2015, l’amministrazione – senza preliminarmente accordare un breve termine per la regolarizzazione dell’offerta, e senza aver quindi verificato se, effettivamente, l’offerta in questione rispettasse o meno gli oneri di sicurezza necessari – ha annullato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria e ha escluso dalla gara la società MB “in quanto l’offerta presentata non specifica i costi interni per la sicurezza del lavoro”, in dichiarata adesione all’orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2015. L’aggiudicazione provvisoria è stata quindi disposta in favore della controinteressata De Campo Egidio Eredi di De Campo Danilo & c. s.n.c.

Non ritenendo legittimo siffatto esito, la MB s.r.l. ha impugnato gli atti di esclusione e di nuova aggiudicazione dinnanzi a questo TAR, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, con richiesta sia di dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato, sia di dichiarazione di subentro nel rapporto contrattuale. In diritto essa ha dedotto, come motivi di impugnazione, i vizi di violazione di legge e della lex specialis, nonché di eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e per contraddittorietà, violazione dell’autolimite, ingiustizia grave e manifesta, irragionevolezza, sviamento ed illogicità, in quanto né la lettera di invito, né tantomeno l’allegato modello C contenevano alcuna indicazione o alcuno spazio per l’indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale: ne sarebbe derivata una violazione del principio del favor partecipationis e di legittimo affidamento degli offerenti. E’ stata altresì dedotta, oltre al difetto di motivazione, anche la violazione degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto, secondo la ricorrente, prima ancora di escludere la ditta dalla gara, l’amministrazione avrebbe dovuto attivare la procedura del c.d. soccorso istruttorio e, quindi, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di indicare l’importo degli oneri di sicurezza aziendale.

Si è costituita in giudizio la SMAT s.p.a., in persona del proprio amministratore delegato pro tempore, depositando documenti e chiedendo il rigetto del gravame, non senza sollevare alcune preliminari questioni di ammissibilità.

All’esito della camera di consiglio dell’11 novembre 2015, chiamata per la discussione dell’incidente cautelare, con ordinanza n. 352 del 2015 questo TAR ha respinto la domanda cautelare considerando prevalente, in punto di periculum in mora, l’interesse pubblico alla realizzazione delle opere, ma al tempo stesso, ed in vista del giudizio di merito sulla controversia, ha deliberato di sollevare questione interpretativa, dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, riguardante il quadro normativo comunitario di riferimento.

B. – Il contenuto delle disposizioni nazionali che trovano applicazione nel caso di specie ed il diritto dell’Unione europea.

Il Collegio deve premettere che, come da richiamata deliberazione all’esito della camera di consiglio dell’11 novembre 2015, le preliminari questioni sull’ammissibilità del ricorso, sollevate dalla difesa di SMAT, sono state ritenute non fondate con la conseguenza, allo stato, che la presente controversia deve essere risolta con una pronuncia nel merito.

La questione interpretativa che con la presente ordinanza si solleva dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ad oggetto la normativa nazionale sull’obbligo di indicazione separata, all’atto delle offerte per una procedura ad evidenza pubblica riguardante una gara d’appalto per lavori, dei costi interni di sicurezza aziendale. Tale normativa nazionale, allo stato, discende dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 (“Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”), così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 del d.lgs. n. 104 del 2010, All. A (“Codice del processo amministrativo”: di seguito, cod. proc. amm.), dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015.

L’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di verifica delle offerte anormalmente basse, così dispone: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”. Dunque l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale è qui letteralmente riferito ai soli appalti di servizi e forniture.

L’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 così dispone: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”. In questo caso, quindi, l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale sembra essere riferito, genericamente, a tutti gli appalti pubblici, ivi compresi gli appalti di lavori; tuttavia, tale obbligo, per come è letteralmente formulata la norma, sembra riferirsi agli enti aggiudicatori e non ai concorrenti offerenti.

L’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, nell’ambito della disciplina sulla tutela della salute dei lavoratori e della sicurezza nei luoghi di lavoro, così (similmente) dispone: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Attesa la scarsa chiarezza delle riportate disposizioni, in punto se sia obbligatoria o meno, per le ditte partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica concernente la realizzazione di lavori, l’indicazione separata, nelle offerte, dei costi sulla sicurezza interna aziendale, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., per dirimere l’incertezza interpretativa. E così, con la sentenza n. 3 del 2015 – premessa la distinzione tra i costi c.d. “da interferenze” e i costi interni o aziendali – l’Adunanza plenaria si è pronunciata nel senso che l’obbligo per le ditte partecipanti di indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza aziendale debba ritenersi sussistente anche per le procedure di affidamento relative a contratti pubblici di lavori, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara: quest’ultima conseguenza, quindi, secondo l’Adunanza plenaria, deriva da cogente imposizione di legge, ossia indipendentemente dal fatto che l’obbligo di indicazione separata sia o meno riportato nella lex specialis di gara. A questa soluzione si è pervenuti sulla base di “un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4”, del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo tale da evitarne un’“illogica lettura” e per mantenere il necessario presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella Costituzione italiana.

Con la successiva decisione n. 9 del 2015, poi, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel confermare tale lettura interpretativa, ha affermato che essa ha natura esclusivamente dichiarativa e non, invece, di produzione del diritto. Di conseguenza è stato ritenuto che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”.

La questione interpretativa che, con la presente ordinanza, si rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne (similmente ad altra questione, di recente sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana con ord. n. 1 del 2015) la compatibilità della descritta normativa nazionale, così come interpretata dalle citate sentenze dell’Adunanza plenaria in funzione nomofilattica, con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE. La questione, in altri termini, tende ad appurare se, nella materia degli appalti pubblici di lavori, i richiamati principi euro-unitari possano essere declinati nel senso che, laddove – come nel caso in esame – la normativa di gara (bando e disciplinare) non abbia prescritto espressamente, ai fini della valida partecipazione a una gara d’appalto per lavori pubblici, la separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta economica, e laddove non sia neanche revocato in dubbio che tale offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, quei principi possano condurre all’esito di mantenere in gara l’impresa che non abbia indicato, nella propria offerta economica, i costi per la sicurezza aziendale, nonostante altre concorrenti lo abbiano invece fatto, anche in chiave di rispetto del canone di favor partecipationis.

Ciò, in considerazione del fatto che la necessità di tale indicazione deriva con certezza, per l’ordinamento nazionale, non dalla lettera delle disposizioni di legge ma solo dal c.d. diritto vivente, ossia dalla richiamata interpretazione nomofilattica del quadro normativo vigente. La tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, come osservato dalla richiamata ordinanza del Cons. Giust. Amm., “sono principi generali del diritto dell’Unione europea, di applicazione trasversale (giurisprudenza pacifica; tra le molte, decisione sul legittimo affidamento, CGUE n. 201 del 10 settembre 2009; n. 383 del 13 marzo 2008; n. 217 del 4 ottobre 2007; sulla certezza del diritto, CGUE n. 576 dell’11 luglio 2013; n. 72 del 16 febbraio 2012; n. 158 del 18 novembre 2008; sulla proporzionalità, CGUE n. 234 del 18 luglio 2013; n. 427 del 28 febbraio 2013), e pure del diritto italiano”: come tali, i richiamati principi devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga, come nella specie, la soglia comunitaria.

C. – Illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale.

Come già sostenuto nella richiamata ordinanza di rimessione del Cons. Giust. Amm. per la Regione siciliana (concernente una diversa, anche se in parte analoga, questione), nella presente fattispecie viene anzitutto in rilievo il principio della tutela del legittimo affidamento: ciò in quanto, come detto, la disciplina di gara non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale; ed anzi, ai fini della presentazione dell’offerta economica, le ditte offerenti erano chiamate a compilare l’apposito modello C, allegato alle lettere di invito, il quale, al riguardo, non prevedeva alcuno spazio dedicato. Né, del resto, può dirsi che tale obbligo di indicazione separata poteva trarsi con certezza dal diritto positivo nazionale il quale, come visto, data la sua oggettiva incertezza interpretativa, ha richiesto l’intervento, a più riprese, dell’Adunanza plenaria. Il Collegio, pertanto, si domanda se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione europea, ostino, o no, ad una regola del diritto italiano, come sopra ricostruita (anche sulla base della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato), che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi con i quali sia stata indetta una gara. Aspetto centrale della questione è la valutazione dell’effettiva sussistenza di una colpa inescusabile nel comportamento dell’impresa che sia stata esclusa per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza: si assume, infatti, che tale impresa, nel silenzio degli atti di gara, fosse tenuta ad eterointegrare la lex specialis non semplicemente con riguardo a quanto disposto, in via generale, dalla legge (oggettivamente di incerta applicazione) ma nei sensi derivanti dalla richiamata interpretazione estensiva fatta propria dall’Adunanza plenaria, anche indipendentemente dal fatto che quest’ultima si sia pronunciata anteriormente alla conclusione della fase di presentazione delle offerte.

Nella presente questione, peraltro, assumono rilievo anche i principi comunitari del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, posto che, come già detto, nemmeno nella presente sede giurisdizionale è stato revocato in dubbio che l’offerta economica dell’impresa ricorrente fosse effettivamente rispettosa degli oneri di sicurezza necessari. L’amministrazione resistente, nelle proprie difese, non ha allegato che l’offerta economica della MB s.r.l. fosse, sostanzialmente, carente del requisito: è pertanto pacifico che quell’offerta rispettava i necessari costi di sicurezza aziendali. L’unica mancanza dell’impresa ricorrente, pertanto, è stata quella dell’omessa indicazione separata dei costi di sicurezza, fermo restando che tali costi risultano comunque coperti dall’offerta presentata. Quest’ultima, pertanto, è stata esclusa per ragioni di natura esclusivamente formale, senza che sia stata nemmeno concessa la possibilità, mediante il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, di dimostrare che effettivamente l’offerta presentata fosse adeguata anche con riguardo ai costi di sicurezza aziendale. L’applicazione rigorosa della legge italiana, quale interpretata dalle richiamate pronunce dell’Adunanza plenaria, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce quindi all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE. Ciò in quanto, come è evidente, la censurata normativa italiana potrebbe vieppiù comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare ad un appalto di lavori bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, attese sia le oggettive difficoltà di conoscenza del diritto italiano, quale risultante dalla riportata interpretazione c.d. nomofilattica dell’Adunanza plenaria, sia dalla connessa riconosciuta prevalenza del profilo formale (mancanza dell’indicazione separata) rispetto al profilo sostanziale (effettivo rispetto dei costi di sicurezza interni).

D. – Formulazione del quesito.

Sulla base di quanto finora osservato, il Collegio formula pertanto il seguente quesito interpretativo:

“Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.

E. – Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.

Ai sensi delle Raccomandazioni si dispone che la Segreteria di questa Sezione trasmetta alla cancelleria della Corte di Giustizia, mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme al testo integrale delle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Visto l’art. 79 cod. proc. amm. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (v. il punto 34 delle Raccomandazioni).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,

a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;

b) dispone la trasmissione, a cura della Segreteria, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della presente ordinanza e di copia degli atti indicati in motivazione, nonché di ogni ulteriore atto eventualmente richiesto, in futuro, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

c) sospende il presente giudizio fino alla notificazione a questo TAR, da parte della Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della decisione emessa dalla suddetta Corte.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Roberta Ravasio, Primo Referendario

Antonino Masaracchia, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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I genitori  lamentavano l’aumento tariffario ed in particolare che esso fosse stato stato stabilito dal Comune facendo “applicazione automatica” degli scaglioni ISEE.

Ed in effetti il consiglio comunale aveva stabilito, in particolare, di rimodulare in aumento le tariffe del servizio di ristorazione scolastica al fine di “contribuire ad una maggiore copertura dei costi sostenuti dall’Amministrazione nell’erogazione dei servizi alla cittadinanza”, e ciò a causa dell’”attuale e perdurante scenario di contrazione dei trasferimenti statali e regionali destinati al finanziamento di tali servizi”.

I giudici amministrativi piemontesi hanno rilevato, che nella Regione Piemonte, la facoltà degli enti locali di stabilire le tariffe del servizio di refezione scolastica “in modo non generalizzato”, e cioè attraverso la previsione di “contributi differenziati in base alle rispettive condizioni economiche degli utenti”, è ribadita dall’art. 25 comma 1 della L.R. 28 dicembre 2007 n. 28. Il  cui comma 3 precisa altresì che “I Comuni individuano le fasce economiche di contribuzione e di esenzione a cui rapportare i contributi”.

Hanno osservato inoltre che la qualificazione del servizio di refezione scolastica è un servizio pubblico a domanda individuale, e ciò sta a significare che l’ente locale non ha l’obbligo di istituirlo ed organizzarlo. Se però decide di farlo, è tenuto per legge, a rispettare il principio di pareggio di bilancio. Ciò comporta inoltre che se il Comune decide di istituirlo, è obbligato per legge a stabilire la quota di copertura tariffaria a carico dell’utenza.

“Nell’esercizio di tale potere-dovere, evidenzia il Collegio, ed in particolare nella quantificazione del tasso di copertura tariffaria del costo di gestione del servizio, il Comune gode di amplissima discrezionalità, che non trova nella legge alcuna limitazione in ordine alla misura massima imputabile agli utenti.”

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza

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