Il Collegio ha richiamato, in tale circostanza, l’articolo 51, comma 1, Cost., il quale prevede che tutti i cittadini hanno diritto di accesso agli uffici pubblici in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge; e l’articolo 117, comma 1, della Cost., che statuisce che la legge deve farsi garante del rispetto degli obblighi e dei principi fondamentali derivanti dal diritto comunitario, tra i quali ultimi vi è quello di libera circolazione dei lavoratori.

Il TAR ha rilevato che anche l’art. 35, comma 5 ter, del d.lgs. n. 165/2001 prevede che “il principio della parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.

Quindi, si deve concludere, anche secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata di tale norma, che “non è ammissibile qualificare il requisito della residenza presso il Comune che ha indetto la selezione come aprioristica condizione di partecipazione alla procedura concorsuale” (si veda sul punto TAR Sicilia, Palermo, III, 31.5.2011, n. 1010).

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L'articolo Concorsi: illegittimo il bando che prevede la residenza nel Comune come requisito di partecipazione proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “Tale lettura del sistema normativo comporta, quale ulteriore passaggio esegetico, la necessità di chiarire se la comunicazione di integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio, di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, rientri o meno tra quelle per le quali era necessario l’utilizzo in via esclusiva della pec, ovvero se tale richiesta di integrazione sia legittimamente comunicabile anche con mezzo diverso. Ritiene il Collegio che la risposta al quesito passi attraverso la corretta interpretazione dell’art. 76, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove l’utilizzo della pec è imposto con riferimento al “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”.

***

Pubblicato il 26/04/2017

N. 00609/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 393 del 2017, proposto da:
Mythos Consorzio Stabile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Lastrieassociati s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Sara Nuti Danielli, Tommaso Pratesi, rappresentati e difesi dagli avvocati Helga Garuzzo, Umberto Michielin, Edward W.W. Cheyne, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Edward W.W. Cheyne in Firenze, via S. Spirito, n. 29;

contro

Azienda Usl Toscana Sud Est, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Rossi e Cecilia Maria Satta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Stolzi in Firenze, via Masaccio, n. 183;

per l’annullamento

– del provvedimento dirigenziale n. 604 del 14 marzo 2017, pubblicato sul sito dell’Azienda USL Toscana Sud Est (in seguito “Azienda USL”) in data 14 marzo 2017 e comunicato a Mythos S.C. a R.L. in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di professionisti odierno ricorrente (in seguito “RTP Mythos”) tramite pec in data 15 marzo 2017, anch’essa impugnata, con il quale il Direttore dell’U.O.C Lavori Pubblici Siena ha disposto l’esclusione del RTP Mythos dalla gara per “l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria per la progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza dei lavori di ristrutturazione del pronto soccorso dello stabilimento ospedaliero di Montepulciano (Siena). (CUP n. H71B16000210006 – CIG 6786921861)” per “non aver integrato la documentazione di gara richiesta a mezzo START con nota del 21 febbraio 2017”;

– di tutti i verbali di gara, allo stato non conosciuti dalla ricorrente, non essendo stato ancora consentito l’accesso agli atti chiesto con istanza in data 22 marzo 2017, con particolare riferimento a quello della seduta pubblica in data 13 marzo 2017, nel corso della quale il seggio di gara ha disposto l’esclusione del RTP Mythos;

– della comunicazione del RUP in data 14 marzo 2017, con la quale è stata respinta l’istanza di rimessione in termini presentata dal RTP Mythos in data 13 marzo 2017;

– del bando e del disciplinare di gara, nei limiti e in relazione ai profili indicati nel ricorso;

– di tutti gli atti comunque presupposti, preparatori, connessi e/o conseguenti

e per il risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Toscana Sud Est;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Il costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti avente come capogruppo mandataria la Mythos Consorzio Stabile s.c. a r.l. ha presentato domanda di partecipazione alla procedura aperta, indetta dalla Azienda USL Toscana Sud-Est ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, da svolgersi in modalità telematica attraverso il Sistema Telematico Acquisti Regionale della Toscana (in seguito “START”), per “l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria per la progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza dei lavori di ristrutturazione del pronto soccorso dello stabilimento ospedaliero di Montepulciano (Siena)”.

2 – Nel ricorso introduttivo del giudizio i ricorrenti espongono di aver appreso, a seguito di accesso al portale START effettuato per verificare lo stato della procedura, che era stata fissata seduta di gara per il 13 marzo 2017, la quale è risultata poi convocata per la verifica degli adempimenti legati al soccorso istruttorio applicato nei confronti di alcuni concorrenti, tra cui il costituendo raggruppamento, come da comunicazioni del 21 febbraio 2017 e del 23 febbraio 2017, che il raggruppamento sostiene di non aver mai ricevuto.

3 – Parte ricorrente, sostenendo di non aver ricevuto le comunicazioni, ha chiesto, con istanza via pec sempre in data 13 marzo 2017, di essere rimessa in termini in relazione alla richiesta di soccorso istruttorio, ma l’Azienda USL con comunicazione del 14 marzo 2017 ha risposto che le comunicazioni erano state effettuate in conformità a quanto previsto all’art. 8 del disciplinare di gara (p.e. o p.e.c. indicate dal concorrente e replicate sul portale START nell’area relativa alla gara riservata al singolo concorrente), quindi con determinazione n. 604 del 14 marzo 2017 ha disposto l’esclusione del RTP Mythos “per non aver integrato la documentazione di gara richiesta a mezzo START con nota del 21 febbraio 2017”.

4 – Con il ricorso introduttivo del giudizio parte ricorrente impugna il provvedimento di esclusione e gli altri atti, come meglio in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le seguenti censure:

– con il primo motivo censura il provvedimento di esclusione sul rilievo che “l’Azienda USL è incorsa in evidenti e macroscopici errori nell’applicazione della lex specialis e delle norme vigenti in materia di comunicazioni della stazione appaltante ai concorrenti contenute nel d.lgs. 50/2016”, poiché nessuna comunicazione inerente la richiesta di soccorso istruttorio le è stata comunicata, il che le ha impedito di far fronte alla richiesta stessa, comportando la sua esclusione dalla gara in violazione del favor partecipationis, con violazione del principio di proporzionalità e senza che sia stata accolta la sua istanza di rimessione in termini, rivolta lo stesso giorno della seduta di gara per la verifica dei requisiti in esito al soccorso istruttorio;

– con il secondo motivo parte ricorrente evidenzia che l’Azienda USL avrebbe dovuto verificare d’ufficio il possesso dei requisiti di ordine generale oggetto della richiesta di integrazione, senza necessità di attivare il soccorso istruttorio.

5 – L’Azienda USL di Siena si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, evidenziando di aver inviato l’atto di esercizio di soccorso istruttorio del 21 febbraio 2017 all’indirizzo mail indicato nella domanda di partecipazione alla gara, cioè a mariella.suita@mythos.pro, così come analogamente è stata comunicata la rettifica del 22 febbraio; quindi con nota pubblicata in data 27/02/2017 sulla piattaforma START veniva fissata e regolarmente comunicata a RPT Mythos la data del 13/03/2017 per la ripresa della seduta pubblica di gara (doc. 14); si rileva anche che con nota degli avv.ti Garuzzo e Michielin ricevuta in data 13.3.2017, doc. 18, parte ricorrente riconosceva che le comunicazioni erano state inviate all’indirizzo comunicato da RTP Mythos, evidenziando tuttavia la mancata ricezione delle stesse e chiedevano la rimessione in termini di Mythos in ordine alle richieste formulate con il soccorso istruttorio.

6 – Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017, per la decisione della domanda cautelare, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dato di ciò avviso alle parti.

7 – La fattispecie in esame attiene alla esclusione di concorrente da una gara per non aver ottemperato nel termine alla richiesta di integrazione documentale, quale soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, omessa ottemperanza che parte ricorrente imputa al mancato rispetto da parte della stazione appaltante della disciplina propria delle comunicazioni ai concorrenti, che ha portato la ricorrente stessa a non avere conoscenza della richiesta di integrazione documentale in parola. Più specificamente la stazione appaltante provvedeva a richiedere alla ricorrente la integrazione documentale con note del 21 febbraio 2017 e del 23 febbraio 2017 (docc. 2 e 3 di parte ricorrente), nelle quali veniva fissato come termine massimo per la produzione della documentazione integrativa le ore 14.00 del 3 marzo 2017. La società Mythos sostiene di non avere avuto conoscenza delle note della stazione appaltante, di aver avuto successivamente contezza della riunione della commissione di gara per la verifica anche della propria posizione fissata per il 13 marzo 2017 e pone in luce che con istanza in data 13 marzo 2017 essa ha provveduto a chiedere nella sostanza di essere rimessa in termini, evidenziando che “non abbiamo ricevuta nessuna delle tre mail attestante la richiesta di integrazione documenti e soccorso istruttorio, e apertura delle buste di oggi all’indirizzo indicato sul portale”, aggiungendo che “inoltre non avete utilizzato la PEC, avente valore legale”, richiamando il favor partecipationis e diffidando la stazione appaltante dall’esclusione dalla gara della concorrente medesima (doc. 5 di parte ricorrente). La stazione appaltante replicava di aver effettuato le comunicazioni nel rispetto dell’art. 8 del Disciplinare di gara (doc. 7) e quindi provvedeva all’esclusione della ricorrente dalla procedura.

8 – Punto centrale della controversia attiene quindi alla legittimità delle comunicazioni effettuate dalla stazione appaltante alla concorrente, a mezzo delle quali è stata richiesta la integrazione documentale ai fini di soccorso istruttorio, il mancato rispetto del termine fissato nelle quali ha comportato la sua esclusione dalla gara. La stazione appaltante evidenzia di aver effettuato le suddette comunicazioni all’indirizzo di posta elettronica non certificata indicato dalla concorrente in sede di domanda di partecipazione alla procedura e di aver replicato le comunicazioni stesse nell’area riservata al singolo concorrente nella procedura START, così come previsto dall’art. 8 del Disciplinare di gara; è quindi pacifico in fatto che nella specie non è stata effettuata comunicazione delle richieste di integrazione documentale ex art.83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 via pec (che è stata invece successivamente utilizzata per la comunicazione del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara), ma sono state invece effettuate comunicazioni di posta elettronica ordinaria alla concorrente, la quale afferma di non averle ricevute, senza che sussista un sistema legale di certezza circa il suddetto ricevimento. Invero la tesi della Azienda USL è che essa si è attenuta alle previsioni del Disciplinare di gara, che pone in alternativa l’invio alle caselle di posta elettronica o di posta elettronica certificata (aggiungendo poi l’inserimento nel sistema START), con il risultato che nella specie le comunicazione erano da ritenersi conosciute e il mancato rispetto dei termini ivi previsti ha giustificato l’esclusione della concorrente dalla gara, senza che vi fossero i presupposti per la rimessione in termini.

9 – Il Collegio ritiene fondata la prima censura di cui al ricorso introduttivo del giudizio, ove parte ricorrente censura la erronea applicazione della lex specialis e delle norme vigenti in materia di comunicazioni ai concorrenti ai sensi del d.gs n. 50 del 2016. L’art. 8 del Disciplinare di gara – in disparte le “comunicazioni aventi carattere generale”, per le quali prevede la sola pubblicazione sul sito START nell’area riservata alla gara – contiene per le comunicazioni aventi specifica valenza per il singolo concorrente due distinte previsioni, che devono essere tra loro armonizzate; da un lato stabilisce che le comunicazioni di valenza individuale “sono eseguite ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 50/2016”, dall’altro lato aggiunge che le comunicazioni “comunque avvengono e si danno per eseguite mediante spedizione di messaggi alla casella di posta elettronica o alla casella di posta elettronica certificata indicata dal concorrente ai fini della procedura telematica di acquisto nella domanda di partecipazione”, con l’aggiunta dell’inserimento delle comunicazioni stesse in area riservata del sistema START. Le due richiamate previsioni disciplinari hanno diversa portata applicativa, dal momento che l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente richiamato dall’art. 8 del Disciplinare, prevede per alcune tipologie di comunicazioni l’uso esclusivo della pec, essendo questo uno degli elementi innovativi in materia del Codice del 2016, mentre la restante previsione dell’art. 8 del Disciplinare contempla l’alternativa tra pec o posta elettronica ordinaria. Invero il coordinamento tra i due contenuti dell’art. 8 cit. è agevole, ancorché lo stesso avrebbe potuto essere formulato in termini maggiormente perspicui; cioè il Disciplinare di gara, nel richiamare l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016, vincola la stazione appaltante all’utilizzo della pec per le comunicazioni per le quali la norma del Codice preveda tale strumento in via esclusiva, con l’effetto che l’ulteriore previsione di alternatività tra pec e posta elettronica ordinaria vale solo per le comunicazioni diverse da quelle per le quali l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 impone l’uso della pec. Tale lettura del sistema normativo comporta, quale ulteriore passaggio esegetico, la necessità di chiarire se la comunicazione di integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio, di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, rientri o meno tra quelle per le quali era necessario l’utilizzo in via esclusiva della pec, ovvero se tale richiesta di integrazione sia legittimamente comunicabile anche con mezzo diverso. Ritiene il Collegio che la risposta al quesito passi attraverso la corretta interpretazione dell’art. 76, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove l’utilizzo della pec è imposto con riferimento al “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”. L’Amministrazione resistente sembra leggere la suddetta previsione normativa come riferita ai provvedimenti di esclusione in senso stretto, avendo infatti comunicato l’esclusione della concorrente dalla gara a mezzo pec e non utilizzando la casella di posta elettronica ordinaria, pur indicata da parte ricorrente nella domanda di partecipazione alla selezione. Ritiene tuttavia il Collegio che la suddetta previsione normativa debba essere letta in termini più ampi, sì da comprendere cioè non solo i provvedimenti di esclusione in senso stretto, ma anche quegli atti che pongono a carico dei concorrenti degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara, parlando infatti la norma di provvedimento “che determina” l’esclusione, cioè il cui esito finale può essere l’esclusione dalla gara. In tal quadro rientra dunque anche l’atto di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, con il quale la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie alla partecipazione alla gara, con la precisazione che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. Si tratta anche in questo caso, dunque, di un atto “che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”, cioè dotato di forte potenzialità lesiva per il concorrente, stante la perentorietà del termine che viene assegnato per la regolarizzazione, che cade nella disciplina del combinato disposto degli artt. 83, comma 9, e 76, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, e di cui quindi deve essere dato avviso ai concorrenti a mezzo pec. Nel caso di specie, invece, come già chiarito, l’atto di soccorso istruttorio è stato comunicato a mezzo posta elettronica ordinaria, che non garantisce certezza in ordine al suo inoltro e recepimento, per cui non può dirsi maturata a decadenza a carico del concorrente, risultando quindi illegittima la disposta esclusione dalla gara.

10 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, potendo assorbirsi l’ulteriore censura avanzata, e dovendosi tuttavia compensare tra le parti le spese di giudizio, stante la particolarità e novità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Raffaello Gisondi, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Soccorso istruttorio: non è obbligatorio invio documenti richiesti all’indirizzo PEC proviene da Giurdanella.it.

Il TAR, a tal proposito, si è espresso sugli atti necessari ad impedire la decadenza del permesso di costruire.

Ad opinione dei giudici del TAR toscano, “al fine di impedire la decadenza del permesso di costruire l’avvio delle opere deve essere reale ed effettivo, manifestazione di un serio e comprovato intento di esercitare il diritto ad edificare, e non solo apparente o fittizio, volto al solo scopo di evitare la temuta perdita di efficacia del titolo, con conseguente irrilevanza, della ripulitura del sito, dell’approntamento del cantiere e dei materiali occorrenti per l’esecuzione dei lavori nell’immobile, dello sbancamento del terreno (da ultimo TA.R. Piemonte Torino Sez. II, 06-10-2016, n. 1243)”.

Pertanto, è stato dichiarato legittimo, in quanto adeguatamente motivato, il provvedimento con il quale un Comune ha dichiarato la decadenza di un permesso di costruire, ex art. 15 del DPR n. 380 del 2001, per mancato inizio dei lavori nel termine di legge, non potendo assumere rilievo alcuno il fatto che fosse stata presentata una fattura per la asserita realizzazione delle seguenti opere: formazione del cantiere, sbancamento, recinzioni del terreno, formazione del ponteggio a telai prefabbricati lungo un lato del fabbricato e fornitura di materiale arido di riempimento.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 06/03/2017

N. 00352/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1167 del 2010, proposto da:
S.A.R. di Piero Mori & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Capannori, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

per l’annullamento

– del provvedimento del Dirigente del servizio “Governo del territorio” del Comune di Capannori del 13.04.2010, prot. n. 23894, con cui è stata dichiarata la decadenza del permesso di costruire n. C03/0296, rilasciato in data 10.02.2006, e della successiva variante a detto permesso di costruire, rilasciata in data 06.12.2006 (n. P06/0332V);

– dell’ordinanza n. 722/09, prot. n. 81787 del 07.12.2009 di sospensione dei lavori.

– della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 86350 del 30.12.009, relativa alla decadenza del permesso a costruire C03/0296 (e successiva variante);

– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Capannori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2017 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso si è impugnato il provvedimento del Comune di Capannori del 13 aprile 2010 (prot. n. 23894) con cui è stata dichiarata la decadenza del permesso di costruire n. C03/0296, rilasciato in data 10 febbraio 2006, unitamente alla decadenza della successiva variante a detto permesso, rilasciata in data 6 dicembre 2006 (n. P06/0332V).

Il permesso di costruire n. C03/0296 rilasciato nei confronti della società Sar di Pietro Mori & snc in data 10 febbraio 2006 ha ad oggetto la realizzazione di un “intervento di sostituzione edilizia consistente nella demolizione e ricostruzione con diversa articolazione e collocazione di fabbricato ad uso artigianale”.

Il provvedimento di decadenza è stato preceduto dall’ordinanza n. 722/09 del 7 dicembre 2009 con la quale il Comune di Capannori ha disposto la sospensione dei lavori del complesso immobiliare de quo in considerazione del fatto che la comunicazione di inizio lavori, intervenuta solo in data 9 luglio 2009, sarebbe stata corredata da un D.U.R.C. riportante una data di inizio successiva al termine di legge e sarebbe risultata carente della notifica preliminare ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 494/96.

A detta ordinanza di sospensione dei lavori è seguita l’emanazione del provvedimento del 13 aprile 2010 (prot. n. 23894) con cui è stata dichiarata la decadenza del permesso di costruire, provvedimento quest’ultimo che risulta motivato in considerazione del fatto che i lavori autorizzati non sarebbero iniziati entro i termini previsti dall’art. 15 del D.P.R. 380/01 e dall’art. 77 comma 3 della L. Reg. del 3 gennaio 2005, n. 1.

Avverso i provvedimenti sopra citati si sono dedotti i seguenti vizi:

1. la violazione dell’artt. 77, comma 3° della L. Reg. 3 gennaio 2005, n. 1, dell’art. 15 del d.P.R. 380/2001, dell’art. 82 L. reg. 3 gennaio 2005, n. 1 e degli artt. 3, 6, 11 e 13 del d.lgs. 14. 8.1996, n. 494, in quanto non avrebbe rilievo né la data del DURC né la comunicazione di inizio dei lavori e, ciò, in presenza di un effettiva realizzazione delle prime opere che sarebbe avvenuta nel gennaio 2007, così come evincibile dalla fattura n. 124 emessa dalla ditta Calf in data 31.12.2008;

2. la violazione dell’artt. 77, comma 3°, della L. Reg. del 3 gennaio 2005, n. 1 e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, in quanto le foto satellitari addotte per dimostrare l’inesistenza di un effettivo inizio dei lavori non avrebbero la qualità sufficiente.

Si è costituito il Comune di Capannori che ha contestato le argomentazioni proposte, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

All’udienza del 14 febbraio 2017, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso va respinto.

1.1 Sono infondati sia il primo che il secondo motivo (le cui argomentazioni consentono una trattazione unitaria) con i quali si sostiene che, contrariamente a quanto affermato dal Comune di Capannori, la produzione tardiva del DURC e la mancata notifica preliminare dello stesso, non costituirebbero delle circostanze idonee ad influire sulla caducazione del permesso di costruire.

Si rileva, altresì, che i lavori sarebbero iniziati entro il termine del 2 febbraio 2007, così come evincibile dalla fattura n. 124 emessa dalla ditta Calf in data 31.12.2008.

1.2 Per quanto concerne la produzione tardiva del DURC va evidenziato che il comma 9 dell’art. 82 della L. n. 1/2005 prescrive l’obbligo per il committente di inoltrare lo stesso DURC, contestualmente alla comunicazione di inizio dei lavori.

La sua mancata produzione costituisce una causa ostativa all’inizio dei lavori, mentre il comma 12 dell’art. 82 sancisce che la violazione dell’obbligo sopra citato costituisce una causa di sospensione dell’efficacia del permesso di costruire.

Ne consegue che a fronte di un DURC che conteneva un’indicazione erronea circa la data di inizio delle opere, l’Amministrazione comunale non poteva che sospendere i lavori relativi al permesso di costruire sopra citato.

Nemmeno può condividersi l’impostazione in base alla quale la produzione tardiva del DURC, poi integrato con la documentazione prodotta in data 10 dicembre 2009, avrebbe reso il permesso di costruire nuovamente efficace.

Tale impostazione, invero, contrasta con il contenuto dell’art. 15 del Dpr 380/2001 nella parte in cui sancisce la decadenza automatica nell’eventualità del mancato inizio dei lavori entro un anno dal rilascio del permesso di costruire.

Costituisce infatti orientamento consolidato che la declaratoria di decadenza del permesso di costruire è un provvedimento avente carattere strettamente vincolato, avendo una natura ricognitiva del venir meno degli effetti del permesso di costruire (Cons. Stato Sez. IV, 28-09-2016, n. 4007).

1.3 Ciò premesso è comunque dirimente constatare che sussistono elementi di prova e circostanze del tutto univoche a conferma del fatto che i lavori non fossero effettivamente iniziati entro il gennaio 2007.

1.4 La ricorrente, nell’intento di comprovare l’avvenuto inizio dei lavori, deposita la fattura di un’impresa dalla quale si evince che fossero state commissionate l’esecuzione delle seguenti opere: ” formazione del cantiere presso lo stabilimento sito in via Spada Loc. Corte Pinelli consistenti in uno sbancamento, recinzioni del terreno, nonché formazione del ponteggio a telai prefabbricati lungo il lato ovest del fabbricato. Fornitura di materiale arido di riempimento”.

Anche laddove si volesse attribuire rilievo decisivo a detta documentazione è evidente che le opere realizzate sono del tutto insufficienti ad integrare quella radicale trasformazione dei luoghi richiesta dalla Giurisprudenza.

Si è affermato, infatti, che al fine di impedire la decadenza del permesso di costruire l’avvio delle opere deve essere reale ed effettivo, manifestazione di un serio e comprovato intento di esercitare il diritto ad edificare, e non solo apparente o fittizio, volto al solo scopo di evitare la temuta perdita di efficacia del titolo, con conseguente irrilevanza, della ripulitura del sito, dell’approntamento del cantiere e dei materiali occorrenti per l’esecuzione dei lavori nell’immobile, dello sbancamento del terreno (da ultimo TA.R. Piemonte Torino Sez. II, 06-10-2016, n. 1243).

1.5 Si consideri, ancora, che dalle foto satellitari riconducibili alle date del 30 agosto 2006 e del 24 settembre 2008, depositate dall’Amministrazioni comunale, è emersa l’assoluta identità dei luoghi senza che fosse possibile evincere (anche nel periodo di tempo più recente) l’esistenza di opere o anche solo di macchinari e recinzioni, queste ultime necessariamente propedeutiche allo svolgimento dei lavori di cui si tratta.

Peraltro, parte ricorrente, a fronte della documentazione fornita dall’Amministrazione comunale, si è limitata a contestarne la validità, affermando ad esempio che le opere realizzate riguardassero l’interno della struttura, senza per questo fornire un minimo riscontro a dette affermazioni.

1.6 Va poi evidenziato che in relazione alla medesima area e agli stessi fabbricati la ricorrente ha presentato, in data 29 febbraio 2008, una richiesta per l’approvazione di un piano attuativo finalizzato alla realizzazione di un complesso residenziale con recupero delle volumetrie.

A tale richiesta è stato allegato un rilievo dello stato dei fabbricati e dei luoghi nel quale viene rappresentata una situazione plano-volumetrica invariata rispetto alla situazione originaria del complesso edilizio.

1.7 Infine, a conferma di un inizio dei lavori successivo alla scadenza del permesso di costruire, non può non avere giusto rilievo la circostanza che la comunicazione di inizio dei lavori è stata presenta solo il 9 luglio 2009, oltre due anni e mezzo dopo il termine di scadenza dell’inizio dei lavori.

1.8 Tanto basta a ritenere l’infondatezza dei motivi all’esame.

2. Il ricorso va dunque respinto.

La particolarità della fattispecie esaminata consente di compensare le spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese tra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere

Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Decadenza permesso di costruire: la sentenza del TAR Toscana proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie, tuttavia, entro il termine annuale erano stati realizzati alcuni lavori, quali lo scavo e la parziale posa in opera di una recinzione e di un muro in cemento armato in parte interrato.

L’illegittimità del provvedimento adottato dal Comune risiede, dunque, nel fatto che la decadenza del permesso di costruire trova il proprio fondamento nella totale inerzia del soggetto destinatario del permesso stesso, in quanto tale inattività rappresenta un elemento inconfutabile della radicale mancanza di volontà di dare avvio ed impulso ai lavori.

Pertanto, un provvedimento di decadenza non può trovare giustificazione, qualora, come nel caso di specie, vi sia stata una discrepanza tra lavori concordati e lavori iniziati ed effettuati.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 23/01/2017

N. 00128/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1601 del 2016, proposto da Dema Costruzioni srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Iacopo Sforzellini, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Alessandro Manzoni, n. 2;

contro

Comune di San Casciano in Val di Pesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Cecilia Mannocci, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Fra’ Domenico Buonvicini, n. 21;

per l’annullamento

del provvedimento del 28.10.2016, comunicato in pari data via pec, con cui il Responsabile del Servizio Urbanistica e Edilizia del Comune di San Casciano Val di Pesa ha dichiarato la società ricorrente decaduta dal diritto di costruire in forza del permesso di costruire n. 2011/0424 del 18.05.2011; nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ancorché allo stato ignoto fra cui i verbali di sopralluogo del 21.03.2014, del 19.05.2016 e del 27,10.2016 nonché il provvedimento prot. 14648/2016 di avvio del procedimento per la dichiarata decadenza, richiamati o meno nel provvedimento di cui al capoverso che precede.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Casciano in Val di Pesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2017 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso introduttivo del giudizio la società Dema Costruzioni s.r.l. impugna il provvedimento del 28 ottobre 2016 con il quale il Comune di San Casciano V.P. ha dichiarato la decadenza del permesso di costruire n. 424 del 2011 rilasciato alla società, a causa del mancato rispetto del termine di inizio dei lavori di cui all’art. 133, comma 3, della legge regionale Toscana n. 65 del 2014.

Nei confronti dell’atto gravato parte ricorrente formula le seguenti censure:

– con il primo motivo parte ricorrente richiama il provvedimento del 2.3.2015 con il quale il Comune di San Casciano V.P. ha preso atto che il nuovo termine di ultimazione dei lavori di cui al permesso n. 424 del 2011 è fissato al 2.3.2017, in applicazione della sopravvenuta normativa di cui al D.L. n. 69 del 2013, il quale sarebbe in contraddizione con l’atto qui gravato, nel senso che l’assentimento della proroga finale dà per presupposto che l’avvio di esecuzione del permesso di costruire vi sia stata;

– con il secondo motivo parte ricorrente evidenzia che l’atto gravato costituisce un annullamento implicito della proroga disposta in data 2.3.2015, assunto tuttavia in violazione del termine di legge di 18 mesi per l’adozione di atti di autotutela;

– con il terzo motivo parte ricorrente censura la violazione degli artt. 15 DPR n. 380 del 2001 e 133 della legge regionale Toscana n. 65 del 2014, sul rilievo che sarebbe infondato l’assunto posto dall’Amministrazione a base dell’atto gravato circa il mancato avvio dei lavori di cui al permesso di costruire n. 424 del 2011, poiché l’inizio di esecuzione vi è invece stato attraverso l’apertura di cantiere, la realizzazione di scavo, la demolizione di muro esistente e la realizzazione di muro di contenimento.

Parte ricorrente conclude per l’accoglimento del ricorso, istando anche per l’adozione di sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., alla luce delle necessità di riprendere sollecitamente l’esecuzione dei lavori, stante la prossima scadenza del termine finale di esecuzione degli stessi.

Il Comune di San Casciano V.P. si è costituto in giudizio per resistere al ricorso.

Chiamata la causa alla camera di consiglio del 17 gennaio 2017 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dato di ciò avviso alle parti.

Il Collegio ritiene di procedere direttamente all’esame della terza censura, attraverso la quale parte ricorrente contesta il provvedimento gravato per difetto di istruttoria e di motivazione, evidenziando di aver iniziato i lavori nell’anno dal rilascio del titolo, così che l’atto impugnato viola gli artt. 15 DPR n. 380 del 2001 e 133 della legge regionale Toscana n. 65 del 2014.

La censura è fondata.

Nel provvedimento di decadenza impugnato l’Amministrazione comunale, richiamando in particolare il sopralluogo svolto in data 21.3.2014, evidenzia come la società ricorrente, in esecuzione del titolo edilizio che le era stato rilasciato, abbia posto in essere la “esecuzione dello scavo”, la “posa in opera di una recinzione di cantiere (sebbene parziale)” e la “parziale demolizione del muro su via delle Massucce”; al contrario il Comune di Sana Casciano V.P., prendendo posizione sulla memoria partecipativa presentata dalla società nel corso del procedimento, nega che sia stato realizzato, come invece afferma la società stessa, un “muro in c.a. parzialmente interrato, posto lungo il confine ovest dotato armature visibili anche dall’esterno, muri di circa cm 17”. Osserva preliminarmente il Collegio che la questione fattuale attinente alla avvenuta o meno realizzazione del muro assume specifica importanza al fine della decisione della presente controversia, poiché si tratterebbe di opera edificatrice di una certa consistenza che, posta assieme agli adempimenti esecutivi già accertati dal Comune di San Casciano, potrebbe integrare “l’inizio dei lavori” di cui parla l’art. 15 del DPR n. 380 del 2001.

L’Amministrazione comunale, nel difendersi in giudizio, ha evidenziato di avere effettuato in data 13 dicembre 2016, quindi dopo l’instaurazione del giudizio, ulteriore sopralluogo (cfr. doc. 11), all’esito del quale è risultato che in effetti “all’interno del cantiere Dema Costruzioni srl si rileva presenza di muro in cls armato lungo il confine di proprietà a valle, a fianco del muro di confine esistente (spessore cm 25)”; nella propria memoria l’Amministrazione comunale, prendendo atto di ciò, afferma tuttavia che “il muro in c.a. realizzato nel lotto non risulta essere opera prevista nel progetto assentito con il permesso a costruire oggetto del provvedimento di decadenza”. Dunque la posizione finale dell’Amministrazione, all’esito della parziale rinnovata istruttoria, è che il muro di nuova realizzazione in effetti ci sia, ma che esso non potrebbe essere valorizzato, ai fini della valutazione dell’inizio dei lavori, perché la sua edificazione non risultava prevista dal titolo edilizio della cui decadenza si tratta. La Sezione ha tuttavia anche recentemente affermato (sentenza n. n. 1537 del 2016) che una circostanza come quella di cui si discute nella presente controversia (realizzazione di opere non ricomprese nel titolo) non è di per sé sufficiente ad escludere l’avvenuto inizio dei lavori, ai sensi dell’art. 15 del DPR n. 380 del 2001; quella che rileva, infatti, ai fini della pronuncia di decadenza, è l’inerzia rispetto al titolo ottenuto, indice di mancanza di volontà di dar corso ai lavori assentiti, laddove invece una difformità tra opere assentite e opere realizzate potrà semmai condurre al altri provvedimenti dell’Amministrazione, ma non ad una pronuncia di decadenza. Ciò anche alla luce della ulteriore considerazione che, nella specie, nell’accertamento di compatibilità paesaggistica presentato dalla società ricorrente nell’ottobre del 2012 (doc. 13 della difesa comunale) si dà atto della avvenuta realizzazione di “muro di sostegno al ridosso del confine dell’area occupata da terzi”, evidenziandone la realizzazione in connessione con l’esecuzione dei lavori di cui al permesso di costruire n. 424 del 2011.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con spese a carico dell’Amministrazione resistente, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Decadenza del permesso di costruire: la sentenza del TAR Toscana proviene da Giurdanella.it.

Detta sentenza ha specificato che la lex specialis di gara può contenere l’indicazione del possesso di un requisito soggettivo, chiaramente dimostrabile attraverso l’avvalimento di una società terza, ma tale requisito può essere posseduto dall’aspirante aggiudicatario in proprio, non verificandosi necessariamente un cambiamento della domanda di partecipazione né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, “dal momento che l’impresa ausiliaria è stata chiamata a supplire alla carenza di un requisito, che si è però oggettivamente accertato presso l’ausiliata”.

Pertanto “l’avvalimento costituisce solo un quid pluris rispetto alla capacità tecnica dell’impresa che ritiene di farvi ricorso, che perde rilevanza qualora la stessa dimostri autonomamente di vantare il bagaglio tecnico-professionale prescritto dalla “lex specialis”, senza che siano alterate le modalità di partecipazione alla gara non determinandosi la creazione di una nuova compagine, come avverrebbe con la modificazione di un’ATI o di un Consorzio”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 07/11/2016

N. 01592/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 677 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Xerox s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti C.F. BNTSFN63E12F205X, Lorella Fumarola C.F. FMRLLL72C68E986A e Claudiahilde Perugini C.F. PRGCDH69S57D612D, con domicilio eletto presso l’avvocato Claudiahilde Perugini in Firenze, via Masaccio n. 175;

contro

Regione Toscana – Consiglio Regionale, rappresentato e difeso dall’avvocato Luciana Caso C.F. CSALCN63A47A952U, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Toscana in Firenze, piazza dell’Unità Italiana, n. 1;

nei confronti di

Copyworld s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Bianchini C.F. BNCRCR77R17D612B, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Guelfa n. 1;

per l’annullamento

– del provvedimento della Regione Toscana, Consiglio Regionale – Settore Provveditorato Gare e Contratti di esclusione dalla gara di “Affidamento dei servizi di assistenza, manutenzione e locazione, di apparecchiature per la stampa digitale con annessa soluzione RPS per le esigenze del centro Stampa del Consiglio regionale della Toscana”, comunicato alla ricorrente in data 13.4.2016;

– di tutti i verbali di gara, ed in particolare dei verbali di gara delle sedute del 3.2.2016 e del 10.3.2016 e del verbale di gara del giorno 5.4.2016, con cui è stato assunto il suddetto provvedimento di esclusione;

– della nota del 18.3.2016 del Presidente di Commissione con la quale la Regione Toscana richiedeva la trasmissione di documentazione integrativa ed irrogava la sanzione pecuniaria di euro 1.216,00 ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006:

– in parte qua, per quanto occorrer possa, del bando di gara, del disciplinare e del capitolato e relativi allegati;

e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito;

e per l’annullamento, chiesto con motivi aggiunti depositati in giudizio il 30 maggio 2016,

del decreto dirigenziale del Settore “Rappresentanza e relazioni istituzionali ed esterne. Tipografia. Servizi Logistici” del Consiglio regionale della Regione Toscana n. 369/2016, con il quale:

-sono stati approvati i verbali della gara indetta dal Consiglio Regionale per l’affidamento dei servizi di assistenza, manutenzione e locazione di apparecchiature per la stampa digitale con annessa soluzione RPS per le esigenze del centro Stampa del medesimo Consiglio regionale;

-si è deliberato di non aggiudicare la gara in questione in quanto entrambe le offerte presentate erano state escluse;

-sono state conseguentemente annullate le prenotazioni di impegno di spesa, vista la mancata individuazione della ditta aggiudicataria;

e della nota di comunicazione del medesimo decreto del 12.5.2016.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana – Consiglio Regionale e di Copyworld s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione Toscana ha indetto una gara per l’affidamento del servizio per l’affidamento dei servizi di assistenza, manutenzione e locazione di apparecchiature per la stampa digitale, riguardante il centro stampa del consiglio regionale, mediante il sistema telematico di acquisti regionale.

Alla procedura selettiva hanno partecipato due soli concorrenti (Copyworld s.r.l. e Xerox s.p.a.), esclusi dalla gara con provvedimento assunto nella seduta della Commissione giudicatrice del 5.4.2016.

In particolare, la Commissione ha in un primo momento rilevato che, quanto ai documenti di gara relativi all’avvalimento prospettato dalla ricorrente, la scheda di avvalimento e la dichiarazione ex art. 38 riferite all’ausiliaria Xerox Espana non risultavano firmate digitalmente (si veda il verbale del 3.2.2016), così da disporre un approfondimento istruttorio; la stessa Commissione, nella seduta del 10.3.2016, appurato che nell’ordinamento spagnolo non è presente la firma con doppia chiave crittografica come prevista nell’ordinamento italiano, ha disposto il soccorso istruttorio. Infine, nella seduta del 5.4.2016, la Commissione ha evidenziato che, ad esito del soccorso istruttorio, Xerox Espana aveva prodotto la scheda di avvalimento e la dichiarazione ex art. 38, recanti la firma digitale dell’amministratore Maria Conception Garrudo Pacios (soggetto diverso dal dichiarante, legale rappresentante Paloma Beamonte Puga); in ragione di tale discordanza, l’organo collegiale ha estromesso la ricorrente dalla selezione in forza del paragrafo 4 del disciplinare di gara.

Avverso tale provvedimento la società istante è insorta deducendo:

1) Eccesso di potere per errore dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione della legge di gara.

A fronte della clausola del bando che prescriveva come requisito di capacità tecnica l’avere conseguito, nei 3 anni antecedenti, almeno 2 contratti analoghi a quello in appalto, per importi non inferiori a 500.000 euro ciascuno, la ricorrente ha indicato nella scheda di rilevazione dei requisiti il conseguimento, nei tre anni precedenti, di 4 contratti, 3 dei quali eseguiti direttamente da Xerox s.p.a. ed uno mediante avvalimento con l’ausiliaria Xerox Espana (su quest’ultimo sono state poi riscontrate le problematiche relative alla firma digitale). A fronte dell’irregolarità del quarto contratto, l’amministrazione avrebbe dovuto considerare gli altri contratti, sufficienti a soddisfare il requisito di capacità tecnica previsto dalla lex specialis di gara.

2) In subordine: violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

3) In via subordinata: richiesta di risarcimento del danno per equivalente.

La Regione, con decreto n. 369 del 14.4.2016 comunicato con missiva del 12.5.2016, ha approvato i verbali di gara ed ha disposto di non aggiudicare la procedura selettiva.

La sopravvenuta determinazione è stata impugnata con motivi aggiunti, incentrati sull’illegittimità derivata dal provvedimento oggetto del ricorso principale.

Si sono costituite in giudizio la Regione Toscana e la controinteressata Copyworld s.r.l..

Quest’ultima ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, in quanto notificato presso il Consiglio regionale anziché presso la sede legale della Regione; secondo la controinteressata la Regione, con la costituzione in giudizio, ha dato prova di essere venuta a conoscenza dell’impugnativa, sanando l’errata notifica del ricorso, senza però evitare che, a causa dell’errata notificazione, quest’ultima si sia perfezionata non il giorno della consegna all’ufficio postale, ma in quello della consegna alla sede legale della Regione, e cioè in data posteriore al termine ultimo previsto dal legislatore per la proposizione del gravame.

Con ordinanza n. 282 del 9.6.2016 è stata accolta l’istanza cautelare.

All’udienza del 26 ottobre 2016 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.

La controinteressata ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, sull’assunto che il medesimo è stato notificato presso il Consiglio Regionale anziché presso la sede legale della Regione, con la conseguenza che nel caso di specie rileva, ai fini del perfezionamento (tardivo) della notifica nei confronti del notificante, il giorno in cui la Regione è venuta a conoscenza dell’impugnazione, e non quello dell’invio: secondo la parte eccipiente il principio in forza del quale la notificazione si perfeziona per il notificante nel giorno di spedizione o consegna agli ufficiali giudiziari riguarda solo l’ipotesi in cui la notificazione sia correttamente formulata, mentre qualora l’indirizzo del destinatario sia errato la notificazione si perfeziona allorquando giunga al corretto indirizzo.

L’eccezione non ha alcun pregio.

Ammesso che la notifica sia stata effettuata irritualmente, la Regione, costituendosi in giudizio senza nulla eccepire, ha sanato l’irregolarità, con effetto dal momento della consegna del ricorso all’ufficio postale, in quanto la notificazione, raggiungendo il suo scopo, rileva come una normale operazione di notifica, la quale si perfeziona nei confronti del notificante con la spedizione dell’impugnativa. In ogni caso, il ricorso è stato tempestivamente inoltrato non solo presso il Consiglio regionale in via Cavour n. 2, ma anche presso la sede legale della Regione, in piazza dell’Unità Italiana.

Occorre altresì considerare che gli atti impugnati promanano dal Consiglio regionale, Settore provveditorato gare e contratti (si vedano, ad esempio, l’intestazione della nota di trasmissione del provvedimento di esclusione e l’indicazione dell’amministrazione aggiudicatrice e del relativo indirizzo espressa nel bando di gara –documenti n. 1 e 7 allegati al gravame-), coerentemente con gli artt. 3 e 4 della L.R. n. 4/2008, che prevedono l’autonomia amministrativa e l’autonoma rappresentanza in giudizio del Consiglio regionale.

Pertanto il ricorso è stato ritualmente notificato.

Con la prima censura la società istante deduce di possedere, anche omettendo di considerare il contratto di avvalimento esibito, i requisiti di capacità tecnica prescritti dalla lex specialis di gara, con la conseguenza che l’invalidità di quest’ultimo deve ritenersi irrilevante, e tale da non viziare la partecipazione al procedimento selettivo.

La censura è fondata.

Premesso che la ricorrente soddisfa in proprio i requisiti per partecipare alla procedura selettiva, anche senza le capacità tecniche dell’impresa indicata come ausiliaria, valgono le seguenti considerazioni.

Un requisito soggettivo previsto dalla lex specialis può essere certamente dimostrato mediante l’avvalimento di una società terza, ma ben può essere raggiunto dall’aspirante aggiudicatario in proprio, senza che sia configurabile un mutamento della domanda di partecipazione né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, dal momento che l’impresa ausiliaria è stata chiamata a supplire alla carenza di un requisito, che si è però oggettivamente accertato presso l’ausiliata.

L’avvalimento si configura cioè come un quid pluris rispetto alla capacità tecnica dell’impresa che ritiene di farvi ricorso, che perde rilevanza qualora la stessa dimostri autonomamente di vantare il bagaglio tecnico-professionale prescritto dalla lex specialis, senza che siano alterate le modalità di partecipazione alla gara non determinandosi la creazione di una nuova compagine, come avverrebbe con la modificazione di un’ATI o di un Consorzio (TAR Lombardia, Brescia, II, 22.3.2016, n. 434).

Peraltro la Corte di Giustizia, Grande Sezione, ha recentemente precisato che persino la modifica del raggruppamento di imprese in sede di gara (per decisione di una di esse di continuare a partecipare da sola al procedimento selettivo, la quale soddisfa in proprio i requisiti di gara) non lede il principio di parità di trattamento, e che il requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra operatori preselezionati e operatori presentanti le offerte può essere attenuato al fine di garantire l’adeguata concorrenza (sentenza del 24.5.2016, nella causa C – 396/14).

Per le stesse ragioni è condivisibile la censura incentrata sull’illegittimità derivata, dedotta con i motivi aggiunti.

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

Condanna la Regione Toscana e la controinteressata a corrispondere alla società ricorrente, rispettivamente, la somma di euro 3.000 (tremila) e la somma di euro 2.000 (duemila), oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Avvalimento: illegittima esclusione per invalidità del contratto proviene da Giurdanella.it.

La sentenza ha rimarcato il fatto che nel caso di specie non vi era certezza che la maggiore ampiezza del file utilizzato dalla controinteressata abbia favorito una più convincente descrizione dell’offerta a cui di conseguenza sarebbe stata, per tal motivo, attribuito il miglior punteggio.

Si legge, ancora, dalla sentenza: “In virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, il superamento delle dimensioni dell’offerta (non rileva se in forma cartacea o digitale) non può costituire, di per sé motivo, per l’estromissione dalla procedura dell’impresa che non vi si sia attenuta”.ù

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 24/10/2016

N. 01524/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1224 del 2016, proposto da:
Vando Battaglia Costruzioni S.r.l., Intersonda S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Gian Luca Conti C.F. CNTGLC67E25D612K, Vincenzo Pinto , con domicilio eletto presso Gian Luca Conti in Firenze, piazza della Repubblica 2;

contro

Unione Comuni Garfagnana non costituito in giudizio;
Comune di Camporgiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo D’Antone C.F. DNTCML49C10C351A, Enrico Bottone C.F. BTTNRC84P16G702W, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

Del Debbio S.p.A. anche nella qualità di mandataria del RTI con Serchio Pali S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Pilade Chiti C.F. CHTMPL44L13D612X, Claudia Manfriani C.F. MNFCLD81S65D612Y, con domicilio eletto presso Mario Pilade Chiti in Firenze, via Lorenzo il Magnifico 83;

per l’annullamento

del verbale del 23.07.2016 nella procedura per l'”affidamento ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. c) con procedura negoziata del D.Lgs. n. 50/2016 per l’esecuzione dei lavori di “ripristino di movimento franoso in Camporgiano capoluogo loc. Fossone lotto n. 4” CIG 6745118774 con il quale, a seguito del giudizio di ammissibilità della domanda, è stata adottata la proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33, comma 1 del D.lgs. n. 50/2016, alla Del Debbio S.p.A.;

della determinazione dell’Ufficio Tecnico del Comune di Camporgiano, n. 93 del 10.09.2016 di approvazione dell'”aggiudicazione ad esito della suddetta procedura elettronica, affidando i lavori di “ripristino di movimento franoso in Camporgiano capoluogo Loc. Fossone” alla impresa Del Debbio S.p.A.;

nonché per l’annullamento, in via subordinata e graduata

della lettera di invio dell’8.07.2016 per l'”affidamento ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. c) con procedura negoziata del D.Lgs. n. 50/2016 per l’esecuzione dei lavori di “ripristino di movimento franoso in Camporgiano capoluogo Loc. Fossone lotto n. 4” CIG 6745118774 e degli atti della procedura negoziata svolti mediante procedura telematica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Camporgiano e di Del Debbio S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2016 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

– l’Unione dei Comuni della Garfagnana, con lettera d’invito dell’8 luglio 2016, indiceva una procedura ristretta con modalità telematica, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’esecuzione dei lavori di “ripristino del movimento franoso in Camporgiano…lotto n.4”;

– l’offerta tecnica, secondo la lettera d’invito, doveva essere contenuta in un file delle dimensioni massime di 20 mb e in proposito la stazione appaltante, rispondendo ad un quesito posto dalla stessa ricorrente precisava che “il concorrente dovrà redigere relazione max 3 pagine ed eventuali elaborati grafici allegati, pertanto non vi sono limiti quantitativi agli elaborati. Rimane il limite dei 20 Mb in quanto deve essere un unico file”,

– la ricorrente si atteneva a tale limite, peraltro rispettato da tutte le altre imprese concorrenti ad eccezione dell’aggiudicataria, ma all’esito delle valutazioni compite dal seggio di gara si classificava al secondo posto della graduatoria provvisoria, pur avendo presentato la migliore offerta economica;

– il contratto veniva aggiudicato in favore del RTI Del Debbio s.r.l. disponendo, altresì, la consegna dei lavori in via d’urgenza ex art. 32, co. 8, d.lgs. n. 50/2016;

– la ricorrente è insorta contro tale atto chiedendone l’annullamento, previa sospensione, deducendo la violazione della par condicio tra i concorrenti per avere l’aggiudicataria violato il limite fissato dalla legge di gara in ordine alle dimensioni del filecontenente l’offerta,

– nell’odierna camera di consiglio il ricorso è stato trattenuto per la decisione con sentenza in forma semplificata;

considerato che:

– come rilevato da controparte il chiarimento menzionato dalla ricorrente non risulta pubblicato sul sistema telematico START e, dunque, non poteva essere conosciuto dagli altri concorrenti e, comunque, tale limite non era imposto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara;

– inoltre è consolidato ormai l’orientamento della giurisprudenza secondo cui, in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, il superamento delle dimensioni dell’offerta (non rileva se in forma cartacea o digitale) non può costituire, di per se motivo, per l’estromissione dalla procedura dell’impresa che non vi si sia attenuta (Cons. di Stato sez. V, 21 giugno 2012 n. 3677; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila,1 giugno 2016 n. 344; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I 18 dicembre 2014 n. 1242);

– in ogni caso non risulta dimostrato che la maggiore ampiezza del file utilizzato dalla controinteressata abbia determinato la possibilità di una più incisiva illustrazione dell’offerta a cui di conseguenza sarebbe stata, per tale sola ragione, attribuito il miglior punteggio;

– d’altra parte neppure la legge di gara sembra suscettibile di univoca interpretazione riferendo alternativamente il limite in parola “ad esempio all’offerta economica, alla domanda di partecipazione e scheda di rilevazione relativa i requisiti di ordine generale” dovendo perciò le norme del bando essere interpretate secondo il senso fatto palese dal loro testo e non ricercando significati impliciti ed assegnando la prevalenza la principio del favor partecipationis e all’affidamento dei concorrenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2016 n. 1889; T.A.R. Emilia-Romagna, Parma 30 giugno 2016 n. 223);

ritenuto che:

– il ricorso risulta perciò, per tali profili, sprovvisto di fondamento mentre gli altri motivi, una volta che sia confermata l’aggiudicazione si palesano inammissibili per carenza di interesse;

– in ogni caso, per le ragioni già esposte, non può ritenersi che il sistema di gara attraverso la piattaforma START abbia alterato gli esiti della procedura dal momento che, a fronte dell’inesistenza di una clausola di esclusione, il sistema non avrebbe potuto rifiutare di “caricare” un file di dimensioni maggiori di quelle indicate nella lettera d’invito, spettando alla commissione di gara ogni valutazione in merito;

– in conclusione il ricorso va rigettato seguendo le spese di giudizio la soccombenza come in dispositivo liquidate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite che si liquidano in € 2.000, 00 oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Gara telematica e dimensioni dell’offerta: la pronuncia del TAR Toscana proviene da Giurdanella.it.

L’ordinanza adduceva, a suo fondamento normativo, l’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 e l’art. 2 del D.M. 5.8.2008, a fronte della constatazione che numerose aree pubbliche destinate alla sosta dei veicoli fossero occupate da mezzi di trasporto utilizzati come luogo di dimora o di accampamento, e richiamava vari rapporti della Polizia Locale e segnalazioni attestanti l’abbandono di rifiuti in dette aree e la turbativa che ne deriverebbe alla sicurezza pubblica ed all’ordinato vivere civile.

Il Tar Toscana, ha rilevato che le disposizioni normative a sostegno dell’ordinanza  richiedono la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria,  essendo necessaria la documentata necessità e urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi pubblici perseguiti (TAR Piemonte, I, 9.1.2015, n. 46) e dovendo comunque rilevare accadimenti non fronteggiabili con gli altri strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento. Tra i requisiti di validità delle ordinanze contingibili e urgenti vi è, inoltre, la fissazione di un termine di efficacia del provvedimento.

L’ordinanza, rileva il tar, al contrario ha efficacia indeterminata nel tempo e non dà contezza degli atti istruttori che documenterebbero la situazione cui si è ritenuto di porre rimedio.

Sulla base di tali precisazioni il Collegio ha ritenuto di condividere l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “Non può…ritenersi compatibile con la Carta costituzionale un potere atipico di ordinanza sganciato dalla necessità di far fronte a specifiche situazioni contingibili di pericolo, in quanto, diversamente opinando, verrebbe ad essere attribuita in via ordinaria ai sindaci la possibilità di incidere su diritti individuali in modo assolutamente indeterminato ed in base a presupposti molto lati suscettibili di larghissimi margini di apprezzamento. Tali osservazioni portano a valorizzare il disposto del DM del 5 agosto 2008 laddove aggancia la difesa della sicurezza pubblica al rispetto di norme (preesistenti) che regolano la vita civile, con la conseguenza che il potere sindacale di ordinanza ex art. 54 d. lgs 267/00, al di fuori dei casi in cui assuma carattere contingibile ed urgente, non può avere una valenza creativa ma deve limitarsi a prefigurare misure che assicurino il rispetto di norme ordinarie volte a tutelare l’ordinata convivenza civile, tutte le volte in cui dalla loro violazione possano derivare gravi pericoli per la sicurezza pubblica. In altre parole, il potere in questione può essere esercitato qualora la violazione delle norme che tutelano i beni previsti dal DM del 5 agosto 2008 (situazioni di degrado o isolamento, tutela del patrimonio pubblico e della sua fruibilità, incuria ed occupazione abusiva di immobili, intralcio alla viabilità o alterazione del decoro urbano) non assuma rilevanza solo in sé stessa (poiché in tal caso soccorrono gli strumenti ordinari) ma possa costituire la premessa per l’insorgere di fenomeni di criminalità suscettibili di minare la sicurezza pubblica; in tal caso, venendo in gioco interessi che vanno oltre le normali competenze di polizia amministrativa locale, il Sindaco, in qualità di ufficiale di governo, assume il ruolo di garante della sicurezza pubblica e può provvedere, sotto il controllo prefettizio ed in conformità delle direttive del Ministero dell’interno, alle misure necessarie a prevenire o eliminare i gravi pericoli che la minacciano” (TAR Lombardia, Milano, III, 6.4.2010, n. 981).

Per quanto sopra, il Tar ha accolto il ricorso, annullando, per l’effetto, l’atto impugnato.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza

L'articolo Divieto di sosta camper, il Tar annulla l’ordinanza proviene da Giurdanella.it.

Il principio è stato affermato dalla prima sezione del Tar Toscana, con sentenza n. 1942/2012.

I giudici amministrativi dichiarano così irricevibile il ricorso proposto dall'impresa perdente contro l’aggiudicazione della gara in quanto la trasmissione via fax dell’esito della procedura è valida a tutti gli effetti. Naturalmente a prova del corretto esito dell'informazione, è necessario per la stazione appaltante produrre la ricevuta positiva del rapporto di trasmissione (cfr. Consiglio di Stato 6208/11).

Pertanto il termine entro cui si sarebbe dovuta impugnare l’aggiudicazione dei lavori iniziava a decorre dalla data in cui la comunicazione risultava ricevuta e non da quella di altre comunicazioni. Tutt'al più l'impresa avrebbe dovuto dimostrare il malfunzionamento dell’apparecchio. 

Di seguito il testo integrale della sentenza:

N. 01942/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00594/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 594 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Miam s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Vecchione e Federico Liccardo, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo 76;

contro
 

C.A.S.A.L.P. Casa Livorno e Provincia s.p.a. in persona del Presidente del C.d.A. in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Geri, con domicilio eletto presso l’avv. Cristina De Bonfioli Cavalcabò in Firenze,
 

nei confronti di
 

Sudedil S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, n.c;
 

per l'annullamento
 

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto i lavori di costruzione di un edificio per complessivi n. 32 alloggi, disposto con Decisione n. 451 del 14.02.2012;
2) del verbale di gara del 14.07.2011 in seduta pubblica, nella quale è stata disposta la verifica della documentazione amministrativa e tecnica delle concorrenti;
3) del verbale di gara del 20.07.2011 in seduta pubblica, nella quale si è proceduto all'apertura delle offerte economiche ed all'assegnazione dei punteggi definitivi;
4) del verbale di gara del 12.12.2011 in seduta pubblica, nella quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata;
5) della nota prot. 6681 del 3.04.2012 con la quale, all'esito del preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs 163/06 formulato dalla ricorrente, è stata confermata l'aggiudicazione in favore della controinteressata;
6) del contratto di appalto la cui sottoscrizione è stata preannunziata nella nota prot. 6681 del 3.04.2012
giusta motivi aggiunti depositati in data 14/06/2012, per l'annullamento del verbale privo di data nel quale la Commissione ha proceduto al riesame dell'offerta dell'aggiudicatario integrando la motivazione, conosciuto attraverso il deposito in giudizio in data 11.5.12,
e di ogni altro atto connesso e/o conseguente, nonché per il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione dei provvedimento impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.A.S.A.L.P. Casa Livorno e Provincia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
 

Premesso che con il presente ricorso è impugnata l’aggiudicazione a favore della controinteressata di un appalto per la realizzazione di lavori pubblici, lamentando che nel progetto tecnico dell’aggiudicataria mancasse documentazione relativa alla sua offerta migliorativa di cui sarebbe stata prevista, dalla legge di gara, la produzione a pena di esclusione;
Considerato che:
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato comunicato tramite fax, e risulta ricevuto dalla ricorrente, il 14 febbraio 2012 mentre il ricorso è stato notificato il 10 aprile 2012, tardivamente rispetto alla conoscenza del provvedimento gravato;
– il fax rappresenta strumento idoneo a determinare la piena conoscenza del provvedimento amministrativo e garantisce in via generale una sufficiente certezza sulla ricezione del messaggio, sì da essere idoneo a fare decorrere termini perentori salva la prova contraria concernente la funzionalità dell’apparecchio ricevente (C.d.S. VI, 24 novembre 2011 n. 6208), che nel caso di specie non è stata fornita;
– la ricorrente non ha effettuato il procedimento di accesso informale ex art. 79, comma 5 quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che presumibilmente le avrebbe consentito di avere cognizione degli atti di gara e dei vizi denunciati;
Ritenuto pertanto di dichiarare irricevibile il ricorso e di condannare la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore della stazione appaltante, nulla spese per la controinteressata non costituita;
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore della stazione appaltante intimata; nulla spese per la controinteressata non costituita;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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