I giudici del TAR hanno rilevato che, nel caso di specie, l’offerta non può essere sanata con il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio. Infatti, si legge dalla sentenza: “In contrario, depone anzitutto la lettera del d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 83, comma 9 esclude espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio per le mancanze, incompletezze ed altre irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

Continua detta sentenza: “Nello stesso senso, inoltre, si era già espressa la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, che aveva costantemente negato la possibilità per la Commissione giudicatrice, nelle gare pubbliche, di esercitare il “soccorso istruttorio” a fronte di un’offerta carente, in radice, di un requisito essenziale previsto a pena di esclusione (su cui cfr. l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 cit.), atteso che una diversa opinione avrebbe prodotto una lesione irrimediabile e plateale dei principi di par condicio e di immodificabilità delle offerte“ (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 3 ottobre 2016, n. 414; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 435; T.A.R. Veneto, Sez. I, 22 aprile 2015, n. 437).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 26/05/2017

N. 00519/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60, 74 e 120, comma 6, c.p.a.
sul ricorso numero di registro generale 467 del 2017, proposto dalla
Sinergie S.p.A., in persona del Presidente del Consiglio d’amministrazione, dott. Michele Petrone, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Paolo Neri ed Alessandro Righini e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

contro

Provincia di Padova, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Ferasin e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvia Rosina, in Venezia-Mestre, via Mestrina, n. 6

nei confronti di

Bosch Energy and Building Solutions Italy S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, dott. Luigi Bernardi ed ing. Luca Bracchitta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Adriano Raffaelli, Enrico Attili, Antonio Pavan e Riccardo Bertani e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Curato, in Venezia, p.zzale Roma, n. 468/B

sul ricorso numero di registro generale 509 del 2017, proposto dalla
Cristoforetti Servizi Energia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Bruno Cristoforetti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Bertazzolo, Elisa Toffano e Margherita Bonifacio e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Venezia, Dorsoduro, n. 2420

contro

Provincia di Padova, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Ferasin e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvia Rosina, in Venezia-Mestre, via Mestrina, n. 6

nei confronti di

Bosch Energy and Building Solutions Italy S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, dott. Luigi Bernardi ed ing. Luca Bracchitta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Adriano Raffaelli, Enrico Attili, Antonio Pavan e Riccardo Bertani e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Curato, in Venezia, p.zzale Roma, n. 468/B

e con l’intervento di

Sinergie S.p.A., in persona del Presidente del Consiglio d’amministrazione, dott. Michele Petrone, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Paolo Neri ed Alessandro Righini e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

1) con il ricorso R.G. n. 467 del 2017:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione e previe misure cautelari monocratiche,

– della determinazione dirigenziale della Provincia di Padova n. 298 del 7 marzo 2017, comunicata alla ricorrente via P.E.C. il 29 marzo 2017, recante aggiudicazione alla Bosch Energy and Building Solutions Italy S.r.l. (di seguito anche: Bosch) della procedura ristretta per la selezione di una “ESCO” ai fini dell’affidamento della concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica e la gestione degli edifici pubblici di proprietà della Provincia di Padova, da realizzarsi con finanziamento tramite terzi (FTT) ex art. 2, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 115/2008 – CIG 6540846CDC;

– di ogni ulteriore atto comunque connesso per presupposizione o consequenzialità, ivi compresi i verbali di gara, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dalla procedura della ditta Bosch, nonché la lettera di invito, qualora dovesse essere interpretata nel senso di escludere l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006

nonché per la dichiarazione di inefficacia

del contratto di appalto che dovesse essere stipulato tra la Provincia di Padova e la Bosch;

e per la condanna

della resistente Amministrazione provinciale al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, con aggiudicazione della concessione alla ricorrente e conseguente stipulazione del contratto, ovvero, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente

2) con il ricorso R.G. n. 509 del 2017:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione dirigenziale della Provincia di Padova n. 298 del 7 marzo 2017, recante aggiudicazione alla Bosch Energy and Building Solutions Italy S.r.l. (di seguito anche: Bosch) della procedura ristretta per la selezione di una “ESCO” ai fini dell’affidamento della concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica e la gestione degli edifici pubblici di proprietà della Provincia di Padova, da realizzarsi con finanziamento tramite terzi (FTT) ex art. 2, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 115/2008 – CIG 6540846CDC;

– della nota della Provincia di Padova del 29 marzo 2017, trasmessa via P.E.C. alla ricorrente, recante comunicazione della suddetta aggiudicazione definitiva;

– di tutti i verbali relativi alla fase di preselezione, nella parte in cui ledono gli interessi della società ricorrente, nonché della nota di estremi non conosciuti con cui la Provincia di Padova ha disposto e comunicato l’esclusione dell’Eldivi S.p.A. dalla fase successiva della gara;

– di tutti i verbali relativi alla fase di gara, nella parte in cui ledono gli interessi della ricorrente;

– del bando di gara, del disciplinare, della lettera di invito, del Capitolato di Gestione, del Contratto Attuativo, nella parte in cui ledono gli interessi della ricorrente

– di ogni altro atto, presupposto, connesso, consequenziale e/o successivo, ivi compreso il contratto che fosse stato medio tempore sottoscritto

e per la conseguente caducazione e/o annullamento e/o declaratoria di nullità e/o inefficacia

del contratto che fosse stato medio tempore stipulato tra la Provincia e la Bosch

nonché per la condanna

della Provincia al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente.

Visti i ricorsi RR.GG. n. 467/2017 e 509/2017 ed i relativi allegati;

Visti la domanda di misure cautelari monocratiche, presentata dalla Sinergie S.p.A. nel ricorso R.G. n. 467/2017, ed il decreto presidenziale n. 224/2017 del 29 aprile 2017, recante accoglimento della stessa;

Viste le domande di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentate in via incidentale in ambedue i ricorsi;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Padova, nonché della Bosch Energy and Building Solutions Italy S.r.l.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Sinergie S.p.A. nel giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 509/2017;

Viste le memorie difensive e la documentazione delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 60 e 74 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Visto, altresì, l’art. 120, comma 6, c.p.a.;

Visto, ancora, l’art. 70 c.p.a.;

Nominato relatore nella Camera di consiglio del 17 maggio 2017 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ravvisata la sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio in Camera di consiglio con sentenza in forma semplificata e sentite sul punto le parti costituite, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

Considerato che con il ricorso R.G. n. 467/2017 la Sinergie S.p.A. ha impugnato – unitamente agli atti presupposti e connessi elencati in epigrafe – la determinazione dirigenziale della Provincia di Padova n. 298 del 7 marzo 2017, recante aggiudicazione alla Bosch Energy and Building Solutions Italy S.r.l. (d’ora in avanti anche: Bosch) della procedura ristretta per la selezione di una “Energy Service Company” (cd. ESCO) ai fini dell’affidamento della concessione mista di beni e servizi per la riqualificazione energetica e la gestione degli edifici pubblici di proprietà della Provincia di Padova, da realizzarsi con finanziamento tramite terzi (“FTT”) ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 115/2008, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione e previe misure cautelari monocratiche;

Considerato che Sinergie S.p.A. – seconda classificata nella procedura in questione – ha proposto, inoltre, domanda di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato dalla Provincia di Padova con la Bosch, nonché domanda di risarcimento del danno, in forma specifica (tramite aggiudicazione della concessione e conseguente stipula del contratto), o, in subordine, per equivalente monetario;

Considerato che a supporto del gravame la società ricorrente ha proposto i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, con particolare riguardo alle prescrizioni relative alla durata della concessione ed al contenuto del piano economico e finanziario (“P.E.F.”) recate dal disciplinare di gara (Sez. I, pag. 2), dalla lettera di invito (punti 1.2 e 8.3) e dallo schema di contratto attuativo (artt. 4, 7 e 12), ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per erroneità dei presupposti, giacché il Piano Economico e Finanziario (P.E.F.) presentato dalla Bosch, da un lato, non conterrebbe tutti i dati ed elementi richiesti, a pena di esclusione, dalla lex specialis, e dall’altro, avrebbe previsto un’offerta economica articolata in sedici anni, a fronte di una durata della concessione stabilita in quindici anni, così determinando, inoltre, il superamento della base d’asta per quanto riguarda il canone di manutenzione;

– in via subordinata, violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e segg. del d.lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della lettera di invito, eccesso di potere per manifeste irragionevolezza ed illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, per avere la stazione appaltante omesso ogni verifica circa l’effettiva congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria e questo, malgrado l’offerta in discorso contenesse manifesti indici di anomalia ed inattendibilità;

Considerato che si è costituita in giudizio la Provincia di Padova, depositando comparsa di risposta con documentazione sui fatti di causa e resistendo alle domande attoree;

Considerato che si è costituita in giudizio, altresì, la controinteressata Bosch, depositando memoria con la relativa documentazione ed eccependo l’infondatezza del ricorso;

Considerato che l’istanza di misure cautelari monocratiche avanzata dalla ricorrente Sinergie S.p.A. è stata accolta con decreto presidenziale n. 224/2017 del 29 aprile 2017;

Considerato che con distinto ricorso R.G. n. 509/2017 la Cristoforetti Servizi Energia S.p.A. (d’ora in avanti anche: Cristoforetti) – terza classificata nella procedura di cui si discute – ha impugnato a propria volta la suindicata determinazione dirigenziale della Provincia di Padova n. 298 del 7 marzo 2017, unitamente agli atti presupposti e connessi elencati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione;

Considerato che la Cristoforetti ha anch’essa proposto domande di declaratoria dell’inefficacia (o della nullità, o di annullamento) del contratto eventualmente nello more stipulato tra la Provincia e la Bosch, nonché di risarcimento del danno;

Considerato che a supporto del gravame la società ha dedotto i seguenti motivi:

– violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara, degli artt. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e 97 Cost., nonché dei principi di correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa, eccesso di potere per sviamento, poiché la procedura ristretta sarebbe viziata ab origine in ragione dell’erroneità dell’esclusione dell’Eldivi S.p.A. in fase di prequalificazione, tenuto conto che, laddove – come in ipotesi dovuto – Eldivi S.p.A. fosse stata invitata a presentare la sua offerta nella fase successiva della gara, detta offerta avrebbe ben potuto cambiare le sorti dell’intera procedura;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, della lex specialis di gara, dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa, dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per carenza di istruttoria, sviamento ed erroneità dei presupposti, poiché l’aggiudicataria Bosch avrebbe presentato una cauzione provvisoria di importo ben inferiore al 50% rispetto a quella (€ 58.000,00) prevista dalla lex specialis, ed in specie una cauzione di € 17.400,00: detto importo, però, sarebbe stato ottenuto riducendo l’ammontare iniziale del 50% e poi di un altro 20%, senza che tale ulteriore riduzione fosse in realtà possibile, perchè prevista dall’art. 16 della l. n. 221/2016, inapplicabile – ratione temporis – alla procedura in parola;

– violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara, nonché dei principi di imparzialità, correttezza, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e buon andamento dell’azione amministrativa, dell’art. 97 Cost., eccesso di potere per carenza di istruttoria, sviamento ed erroneità dei presupposti, poiché il P.E.F. presentato dalla Bosch sarebbe stato calcolato su sedici anni, e non sull’effettiva durata della concessione, pari a quindici anni;

Considerato che si è costituita in giudizio la Provincia di Padova, depositando memoria difensiva con documentazione allegata ed eccependo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità per genericità e la tardività del primo motivo di ricorso, nonché l’inammissibilità per carenza di interesse del secondo e del terzo motivo. Nel merito ha, poi, eccepito l’infondatezza del ricorso, concludendo per la sua reiezione, previa reiezione dell’istanza cautelare;

Considerato che si è costituita in giudizio, altresì, la controinteressata Bosch, depositando memoria con documentazione allegata ed eccependo a sua volta l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del gravame proposto;

Considerato che, da ultimo, è intervenuta in giudizio ad opponendum la Sinergie S.p.A., eccependo l’inammissibilità del ricorso della Cristoforetti per carenza di interesse;

Considerato che, in esito alla Camera di consiglio del 17 maggio 2017 – dato avviso alle parti circa la possibilità della definizione dei giudizi con sentenza “semplificata”, previa conversione del rito, ai sensi degli artt. 60, 74 e 120, comma 6, c.p.a. –, i ricorsi RR.GG. n. 467/2017 e n. 509/2017 sono stati trattenuti in decisione;

Ritenuto, in via preliminare, di dover disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., attesa l’evidente connessione tra essi esistente, avendo ambedue ad oggetto l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva della medesima procedura di affidamento, nell’un caso da parte della ditta seconda classificata in graduatoria e nell’altro caso da parte della terza;

Ritenuta, nel merito, la sussistenza degli estremi per pronunciare sentenza cd. semplificata, ai sensi degli artt. 60, 74 e 120, comma 6, c.p.a., per le ragioni di seguito esposte;

Ritenuto, in primo luogo, di dover stabilire l’ordine di priorità dei ricorsi, accordando la precedenza, per ragioni di economia processuale, all’esame del ricorso R.G. n. 509/2017 (proposto dalla terza classificata, ditta Cristoforetti); ove, infatti, questo fosse fondato, il suo accoglimento, comportando la necessità della rinnovazione della procedura, renderebbe superflua l’analisi del ricorso R.G. n. 467/2017; invece, l’eventuale accertamento della fondatezza di quest’ultimo non esonererebbe il Collegio dal dover poi esaminare il ricorso R.G. n. 509/2017;

Considerato che il ricorso R.G. n. 509/2017 è nel suo complesso inammissibile, attesa la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità dei distinti motivi con esso proposti, formulate dalla P.A., dalla controinteressata (Bosch) e dall’interveniente ad opponendum (Sinergie);

Considerato, in particolare, sul punto:

– quanto al primo motivo, con cui la ditta Cristoforetti si duole dell’esclusione di altra concorrente (Eldivi S.p.A.) dalla procedura sin dalla fase di prequalificazione, osserva il Collegio che la censura è formulata in modo del tutto generico ed ipotetico ed è, perciò, inammissibile;

– in dettaglio, la Cristoforetti afferma che l’ammissione dell’Eldivi S.p.A. alle successive fasi della procedura avrebbe potuto cambiare le sorti della gara, sicché la procedura stessa sarebbe viziata sin dalla sua origine e, come tale, dovrebbe essere annullata, ma: a) trascura che, anche ove l’Eldivi S.p.A. avesse superato la fase di prequalificazione, la presentazione dell’offerta da parte sua sarebbe stata una mera eventualità, come dimostra il fatto che ben nove delle dodici ditte, invitate dopo aver superato la prequalificazione, non hanno presentato alcuna offerta; b) non fornisce alcuna prova, né un principio di prova, che la presentazione di un’offerta ad opera dell’Eldivi S.p.A. avrebbe potuto comportare un diverso esito della gara e, soprattutto, avrebbe potuto avvantaggiarla;

– sotto quest’ultimo aspetto, la ricorrente incorre in un equivoco, sostenendo che il metodo indicato nella lettera di invito relativamente ai criteri di valutazione delle offerte tecniche non consentirebbe lo scorrimento della graduatoria, ma imporrebbe la ripetizione della procedura: ciò, sul presupposto – meglio esplicitato nella discussione orale della causa – che i punteggi attribuiti alle offerte siano il frutto di una valutazione comparativa di queste. In tal senso, allora, si spiegherebbe l’asserzione per cui, se l’Eldivi S.p.A. avesse potuto proporre un’offerta, essa avrebbe potuto cambiare le sorti della procedura, inducendo la Commissione giudicatrice ad una diversa valutazione comparativa di tutte le offerte e quindi – si intuisce – anche di quella della Cristoforetti;

– il ragionamento della ricorrente, tuttavia, discende – come si è già detto – da un equivoco, cioè che la Commissione avrebbe proceduto ad una valutazione comparativa delle offerte, poiché nei verbali di gara non risulterebbe una valutazione disgiunta delle stesse. Ma il fatto che i verbali di gara non menzionerebbero una valutazione disgiunta delle offerte – circostanza della cui esattezza sembra, peraltro, lecito dubitare, come si dirà infra – non equivale alla prova di una valutazione comparativa di esse: prova che la Cristoforetti non fornisce in alcun modo;

– in altre parole, in base alle comuni regole in materia di onere probatorio (art. 2697 c.c.), per poter ottenere la dimostrazione di un fatto (qui, della valutazione comparativa delle offerte), la parte deve fornire una prova o almeno un principio di prova del fatto stesso, e non può limitarsi – come invece fa la Cristoforetti – ad allegare la mancanza della prova del fatto contrario (qui, della valutazione disgiunta delle offerte);

– a confutazione ulteriore delle tesi della ricorrente, si osserva, poi, che i verbali di gara recano più indizi della valutazione disgiunta delle offerte: ciò, per quanto riguarda sia le offerte tecniche (v. all. A al verbale di gara delle sedute nn. 2-3, all. 8 al ricorso, lì dove si riportano “i punteggi attribuiti ai singoli concorrenti, per ogni singolo elemento oggetto di punteggio”), sia le offerte economiche (v. verbale di gara della seduta n. 4, all. 9 al ricorso, lì dove si riferisce che “la Commissione dà lettura dei valori offerti per ciascun criterio economico da ognuno dei tre concorrenti”, procedendo poi ad assegnare i punteggi a ciascun criterio ed a redigere la tabella riassuntiva del punteggio complessivo ottenuto da ogni singolo concorrente);

– donde, in definitiva, l’inammissibilità del primo motivo di ricorso;

– parimenti inammissibili sono, poi, il secondo ed il terzo motivo, volti ad ottenere l’esclusione della ditta Bosch dalla procedura ristretta;

– ed invero, è errato sostenere – come fa la Cristoforetti – che l’annullamento dell’aggiudicazione a favore della Bosch non consentirebbe lo scorrimento della graduatoria, ma imporrebbe l’indizione di una nuova procedura, dovendosi procedere ad una nuova valutazione comparativa delle offerte rimaste, che, tuttavia, non potrebbe essere fatta, neppure da una nuova Commissione, vista l’ormai avvenuta divulgazione delle offerte economiche, le quali, così, condizionerebbero la ri-valutazione delle offerte tecniche;

– in realtà, come già detto, non vi è nessuna prova di una valutazione comparativa delle offerte e, perciò, non vi è necessità di procedere alla ri-valutazione delle offerte superstiti dopo l’esclusione di quella della Bosch (che, nella prospettiva della ricorrente, sarebbe impossibile per le ragioni appena esposte). Nell’eventualità di detta esclusione, si dovrebbe invece procedere allo scorrimento della graduatoria e, pertanto, Cristoforetti, avanzando al secondo posto in graduatoria, non conseguirebbe il bene della vita (affidamento della concessione) avuto di mira;

– se ne deduce l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo di ricorso, in quanto dall’eventuale accoglimento degli stessi e, dunque, dalla conseguente esclusione dalla procedura dell’offerta della Bosch, la ricorrente Cristoforetti non otterrebbe alcun vantaggio;

Ritenuto, per tutto quanto detto, di dover dichiarare la complessiva inammissibilità del ricorso R.G. n. 509/2017;

Considerato che il ricorso R.G. n. 467/2017 è, invece, fondato e da accogliere, alla luce della palese fondatezza del primo motivo con esso dedotto, nella parte in cui lamenta la difformità dell’offerta economica della Bosch dalla lex specialis, in quanto articolata nel P.E.F. in sedici anni, anziché nei quindici previsti dalla ridetta lex specialis;

Considerato, in specie, quanto segue:

– ai sensi del disciplinare di gara (all. 4 al ricorso) la concessione può avere una durata massima di n. 180 mesi (quindici anni) “comprensiva dei tempi previsti per la realizzazione degli interventi di efficientamento e la conduzione degli edifici”. Analoga previsione contiene l’art. 1.2 della lettera di invito (all. 5 al ricorso), dove si precisa che la concessione “avrà una durata di 15 anni a far data dalla Consegna dei Lavori, così come definita dall’art. 4 del Contratto Attuativo”;

– a sua volta, detto contratto (all. 6 al ricorso), agli artt. 3, 4 e 7, delinea una precisa articolazione temporale della concessione, che parte da una prima fase di consegna degli edifici, di inizio della gestione e di progettazione degli interventi e relativa approvazione (art. 7), avente durata di n. 132 giorni, a cui segue la consegna dei lavori, momento da cui comincia a decorrere il periodo di n. 15 anni di durata della concessione (art. 4) e, con esso, a maturare il canone spettante al concessionario (art. 3);

– l’aggiudicataria Bosch, invece, ha presentato un’offerta economica articolata in un “anno zero”, rappresentante la fase di esecuzione dei lavori, durante il quale l’impresa avrebbe incassato il solo canone pari alla “baseline di manutenzione” e destinato a terminare con la consegna dei lavori, ed in successivi anni “dal 1° al 15°”, rappresentanti la fase di gestione, con percezione dell’integrale remunerazione prevista dalla lettera di invito. Tale articolazione è indicata espressamente sia nella vera e propria offerta economica (v. la voce “ricavi e costi”, parag. 1 del conto economico), sia nel Piano Economico e Finanziario (P.E.F.) ad essa unito (v. doc. 4 della Bosch);

– è, dunque, di palmare evidenza la difformità dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto alle surriferite previsioni della lex specialis di gara relativamente all’elemento temporale dell’offerta stessa, poiché la lex specialis fa decorrere i quindici anni di durata della concessione dalla “consegna dei lavori”, intesa come momento in cui si passa dalla fase di progettazione a quella di esecuzione dei lavori (v. art. 7, lettere b), c) e d) del contratto attuativo): l’esecuzione dei lavori è, perciò, inserita all’interno dell’arco temporale di quindici anni di durata della concessione. Al contrario, l’offerta economica della Bosch colloca l’esecuzione dei lavori in un arco temporale (quello del cd. anno zero) estraneo ed ulteriore rispetto al suddetto termine di quindici anni, con il risultato che la concessione verrebbe ad avere una durata complessiva di sedici anni (quindici più uno);

– la palese difformità che caratterizza l’offerta dell’aggiudicataria deriva, quindi, da tre equivoci in cui è incorsa la stessa: il primo, intendendo la consegna dei lavori come l’atto conclusivo della fase di esecuzione dei lavori (v. la voce “ricavi e costi” del conto economico, doc. 4 di Bosch), mentre si è già dimostrato che gli artt. 3 e 7 dello schema di contratto attuativo la definiscono come l’atto che precede l’esecuzione dei lavori; il secondo, escludendo la fase di esecuzione dei lavori dal computo dei quindici anni di durata della concessione, mentre la lex specialis di gara è inequivocabile nel ricomprendervela; il terzo, confondendo la fase della progettazione – essa sì non compresa nell’arco temporale dei quindici anni di durata della concessione (art. 7, lettere a) e b) del contratto attuativo) – con quella di esecuzione dei lavori. Il tutto, peraltro, senza trascurare che la fase di progettazione ha comunque una durata (poco più di quattro mesi) ben inferiore al cd. anno zero dell’offerta della Bosch, dal ché si evince la grossolanità dell’errore da questa commesso;

– l’ora vista difformità dell’offerta economica della Bosch rispetto alla lex specialis di gara avrebbe dovuto comportare l’esclusione di tale ditta dalla procedura, trattandosi di irregolarità attinente ad un elemento essenziale dell’offerta, qual è l’arco temporale di questa, e che, perciò, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (e, in passato, dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006), determina l’esclusione dell’offerta irregolare dalla procedura ad evidenza pubblica;

– non può in alcun modo essere condivisa l’obiezione avanzata sul punto dalla Provincia di Padova e dalla stessa Bosch, secondo cui si tratterebbe, al più, di irregolarità dell’offerta sanabile senz’altro attraverso il cd. soccorso istruttorio. In contrario, depone anzitutto la lettera del d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 83, comma 9 esclude espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio per le mancanze, incompletezze ed altre irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica ed economica. Nello stesso senso, inoltre, si era già espressa la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, che aveva costantemente negato la possibilità per la Commissione giudicatrice, nelle gare pubbliche, di esercitare il “soccorso istruttorio” a fronte di un’offerta carente, in radice, di un requisito essenziale previsto a pena di esclusione (su cui cfr. l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 cit.), atteso che una diversa opinione avrebbe prodotto una lesione irrimediabile e plateale dei principi di par condicio e di immodificabilità delle offerte (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 3 ottobre 2016, n. 414; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 435; T.A.R. Veneto, Sez. I, 22 aprile 2015, n. 437);

– neppure condivisibile è, poi, l’ulteriore argomentazione difensiva della Bosch, secondo cui non vi sarebbe nessuna difformità dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto alla lex specialis di gara, essendo sufficiente eliminare dal P.E.F. l’ultimo anno per ricondurre l’offerta in parola alla durata temporale prevista dalla lex specialis: il tutto, si aggiunge, serbando intatto l’equilibrio economico-finanziario dell’offerta, che il P.E.F. garantirebbe anche ove articolato in quindici e non più in sedici anni. In senso analogo si esprime anche la Provincia di Padova, la quale asserisce che, poiché la formula impiegata ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica richiederebbe di indicare il ribasso annuo, sarebbe sufficiente proiettare e valutare i valori indicati nell’offerta economica della Bosch con riferimento ad un periodo di quindici anni (trattandosi del periodo contrattuale, che la ditta avrebbe pacificamente accettato);

– in contrario, è agevole osservare che la Provincia e la Bosch propongono una manipolazione vera e propria dell’offerta economica dell’aggiudicataria, che urta inesorabilmente contro il principio di immodificabilità dell’offerta, teso a garantire da un lato la par condicio fra i concorrenti, e dall’altro l’affidabilità del contraente ed attinente non ad ogni aspetto dell’offerta, bensì a profili economici e tecnici essenziali della medesima (T.A.R. Lazio, Sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903);

– che quelle proposte da Bosch e dalla Provincia siano, invero, inammissibili modifiche dell’offerta economica della ridetta aggiudicataria, emerge dalla mera lettura di tale offerta. Si consideri, a titolo di esempio, che al parag. 2.3 “Quota rimborso e quota interessi” del rendiconto finanziario (doc. 4 di Bosch) la società afferma che “è stato ipotizzato un finanziamento, da parte della casa madre….., del 70% dell’investimento, ad un tasso di debito pari al 5% per una durata di 15 anni”: nondimeno, nel conto economico l’investimento in conto capitale, pari ad € 14.603.320 (essendo stato sottratto all’investimento complessivo offerto, pari ad € 22.247.014,75 al netto di I.V.A., l’ammontare degli incentivi in conto termico: v. parag. 2 del conto economico), risulta “spalmato” su sedici anni e non su quindici e gli interessi vengono indicati al tasso dell’1%;

– si consideri, altresì, che l’aggiudicataria prefigura, nell’offerta economica, di incassare il canone di “baseline manutenzione” sin dal cd. anno zero e per tutti gli ulteriori quindici anni, per un importo totale di € 7.611.504,00, addirittura superiore a quello che deriva dalla moltiplicazione dell’importo posto a base d’asta del suddetto canone (€ 476.243,00) per l’effettiva durata di quindici anni, senza nessun “anno zero”, della concessione (€ 476.243,00 X 15 = € 7.143.645,00);

Ritenuto, in definitiva, che il ricorso R.G. n. 467/2017 sia manifestamente fondato e da accogliere, in ragione della palese fondatezza della censura ora esposta, formulata con il primo motivo, e con assorbimento delle restanti censure;

Ritenuto, in accoglimento del ricorso, di dover annullare i provvedimenti con esso impugnati ed in particolare il provvedimento di aggiudicazione definitiva della concessione alla Bosch Energy and Building Solutions Italy S.r.l. e di dover dichiarare l’esclusione dell’offerta di quest’ultima società dalla procedura ristretta per cui è causa, rimettendo alla P.A. i successivi adempimenti ai fini della nuova aggiudicazione della medesima;

Ritenuto, infine, di dover procedere alla liquidazione delle spese dei due giudizi riuniti sulla base del criterio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, dispostane previamente la riunione:

a) dichiara inammissibile il ricorso R.G. n. 509/2017;

b) accoglie il ricorso R.G. n. 467/2017 e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura con lo stesso impugnato e dichiara l’esclusione dell’offerta della Bosch, rimettendo alla stazione appaltante i successivi adempimenti, come da motivazione;

c) condanna la Cristoforetti Servizi Energie S.p.A. al pagamento in favore delle controparti di spese ed onorari del giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 509/2017, che liquida in via forfettaria in € 1.000,00 (mille/00) per ognuna delle medesime controparti (Provincia di Padova, Bosch e Sinergie S.p.A.), per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge;

d) condanna la Provincia di Padova e la Bosch al pagamento in favore di Sinergie S.p.A. di spese ed onorari del giudizio instaurato con il ricorso R.G. n. 467/2017, che liquida in misura forfettaria in € 2.000,00 (duemila/00) a carico di ognuna delle citate parti soccombenti, per complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 17 maggio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: illegittima offerta contrastante con la lex specialis di gara proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza:  “Si è violata anzitutto la regola – già contenuta nell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 ed ora riproposta dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – che impone che la Commissione di gara sia costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque”.

Sul punto è ben noto al Collegio come, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza abbia negato che la regola sulla composizione della Commissione di gara pubblica con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, costituisse espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento e tale da implicare l’illegittimità della costituzione di un collegio con un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano, o occasionalmente possono operare, in composizione paritaria (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 ottobre 2013, n. 4884; id., 11 luglio 2013, n. 3730). Tuttavia, il Collegio sottolinea come la regola in parola, già presente nell’art. 21, comma 5, della l. n. 109/1994 e poi ribadita dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, sia stata riaffermata categoricamente – e senza deroghe di sorta – dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, cosicché non si vede come la procedura in esame – esperita nel vigore del d.lgs. n. 50 cit. – potesse ad essa sottrarsi”.

Come è stato ribadito dal Collegio, questa regola trova la sua ratio nel garantire, attraverso il numero dispari dei componenti della commissione, il rispetto del quorum strutturale e nel soddisfare le necessità di funzionamento del principio maggioritario.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 15/05/2017

N. 00471/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3 del 2017, proposto dalla
Associazione Studio Didattica Nordest, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig.ra Alessandra Iannacci, rappresentata e difesa dall’avv. Gianmarco Zaniol e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Giordano, in Venezia-Mestre, via Carducci, n. 45

contro

Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, dr. Carlo Gaino, rappresentata e difesa dall’avv. Mariagrazia Romeo e con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Venezia-Mestre, viale Ancona, n. 17

nei confronti di

Aster S.r.l., non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– dei verbali in data 7 e 9 settembre 2016 della Commissione incaricata di valutare le offerte per la procedura ristretta semplificata finalizzata alla concessione del servizio di attività didattica museale per il Museo Archeologico “Eno Bellis” e la Pinacoteca “Alberto Martini” di Oderzo per la durata di tre anni, avviata dalla Fondazione Oderzo Cultura il 7 luglio 2016;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio all’Aster S.r.l. al momento ancora non conosciuto e/o pubblicato;

– e, per quanto occorra, di ogni atto presupposto, conseguente e connesso, tra cui i capitolati di gara, la nota prot. n. 488/2016 del 30 novembre 2016 ed il contratto nelle more eventualmente stipulato con l’affidataria.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visti il controricorso e la documentazione della Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S.;

Vista l’ordinanza n. 4/2017 del 12 gennaio 2017, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste le memorie conclusive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 19 aprile 2017 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe l’Associazione Studio Didattica Nordest (d’ora in avanti anche: Associazione) ha impugnato i seguenti provvedimenti ed atti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione:

– i verbali, datati 7 e 9 settembre 2016, della Commissione incaricata di valutare le offerte per la procedura ristretta semplificata finalizzata alla concessione del servizio di attività didattica museale per il Museo Archeologico “Eno Bellis” e la Pinacoteca “Alberto Martini” di Oderzo per la durata di tre anni, avviata dalla Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S. (d’ora in poi anche: Fondazione) il 7 luglio 2016;

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio all’Aster S.r.l.;

– i capitolati di gara, la nota della Fondazione prot. n. 488/2016 del 30 novembre 2016, di riscontro all’istanza di accesso agli atti formulata dalla ricorrente, ed il contratto nelle more stipulato dalla stessa Fondazione con l’affidataria Aster S.r.l..

A supporto del gravame l’Associazione ha dedotto, con un unico motivo, le censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si è costituita in giudizio la Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S., depositando controricorso e documenti sui fatti di causa ed eccependo la tardività, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.

La controinteressata Aster S.r.l., pur evocata, non si è costituita in giudizio.

L’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente è stata respinta con ordinanza n. 4/2017 del 12 gennaio 2017, in ragione della carenza del requisito del periculum in mora, visti l’intervenuta stipula della convenzione con l’affidataria del servizio e l’inizio delle relative attività.

In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle conclusioni già rassegnate.

All’udienza del 19 aprile 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve prioritariamente esaminare le eccezioni di rito sollevate dalla Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S. ed in primo luogo quella di irricevibilità del ricorso per tardività.

Sul punto si osserva quanto segue:

– la Fondazione resistente espone e documenta, nelle sue difese, che, in esito alle operazioni di gara, il 21 ottobre 2016 il suo Consiglio d’amministrazione ha deliberato l’affidamento del servizio per cui è causa (svolgimento dell’attività didattico-museale per il Museo Archeologico “Eno Bellis” e la Pinacoteca “Alberto Martini” di Oderzo per tre anni) all’Aster S.r.l., prima in graduatoria, con cui ha nel contempo sottoscritto specifica convenzione, vista l’urgenza determinata dall’avvio dell’anno scolastico (v. docc. 9 e 10 della Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S.);

– di tale affidamento le altre partecipanti alla procedura ristretta sono state informate con apposite e-mail del 25 ottobre 2016, versate in atti (v. docc. 11, 12 e 13 della Fondazione), mentre – sostiene la Fondazione stessa – all’Associazione ricorrente, quale precedente concessionaria del servizio, detta informazione sarebbe stata fornita in via telefonica il 27 ottobre 2016;

– il 2 novembre 2016 il legale rappresentante dell’Associazione si sarebbe, perciò, recato presso gli uffici della Fondazione per ritirare il materiale di sua pertinenza (lasciato nei locali del laboratorio didattico durante la precedente gestione), proprio in virtù del fatto che l’Associazione non avrebbe proseguito nella gestione delle attività didattico-museali. Di tale circostanza la Fondazione ritiene di avere fornito la prova con il deposito di dichiarazioni rese da sue dipendenti, attestanti il verificarsi della stessa (v. docc. 19 e 20 della Fondazione);

– in pari data la ricorrente ha inoltrato a mezzo P.E.C istanza ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, poi protocollata il 3 novembre 2016, con cui ha chiesto informazioni sull’esito della procedura (v. all. 9 al ricorso);

– ad avviso della Fondazione, pertanto, quale dies a quo per il decorso del termine decadenziale di trenta giorni per la proposizione del ricorso, ex art. 120 c.p.a., dovrebbero prendersi o la data del 27 ottobre 2016 (giorno della comunicazione informale alla ricorrente dell’esito della procedura), o, al più, quella del 2 novembre 2016 (giorno del ritiro dei materiali), con il corollario della tardività del ricorso, passato per la notifica il 16 dicembre 2016;

– la ricorrente replica che l’aggiudicazione le è stata comunicata, peraltro parzialmente, solo il 30 novembre 2016 e solo a seguito della specifica richiesta formulata dalla ricorrente stessa quasi un mese prima. Le eventuali comunicazioni informali, cui allude la Fondazione, ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbero totalmente irrilevanti. Né varrebbero in contrario le dichiarazioni delle dipendenti della Fondazione circa il ritiro dei materiali avvenuto il 2 novembre 2016: ed infatti, tali dichiarazioni, di cui comunque l’Associazione contesta ammissibilità e veridicità, non muterebbero i termini della questione, poiché le eventuali comunicazioni telefoniche intercorse non varrebbero quale adempimento agli obblighi normativi di informazione e non avrebbero messo la ricorrente in condizione di valutare la legittimità o meno della procedura. Ed il ritiro del materiale, quand’anche avvenuto il 2 novembre 2016, non avrebbe valenza giuridica dal punto di vista della conoscenza degli esiti della gara e della sua legittimità.

La suesposta eccezione di tardività va esaminata alla stregua dei principi giurisprudenziali in tema di “piena conoscenza” degli atti amministrativi lesivi.

In particolare, è orientamento consolidato in giurisprudenza quello per il quale la piena conoscenza del provvedimento – da cui decorre il termine decadenziale per proporre ricorso – è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che, per contro, sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 14 giugno 2016, n. 2565; id., Sez. V, 7 agosto 2015, n. 3881; id., Sez. III, 16 giugno 2015, n. 3025).

In altre parole, l’impugnazione va ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, poiché la piena conoscenza del provvedimento che l’ha causata non può reputarsi operante oltre ogni limite temporale, visto che ciò renderebbe l’attività della P.A. e le iniziative dei controinteressati suscettibili di impugnazione sine die (C.d.S., Sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3645).

Nondimeno, è altrettanto pacifica la facoltà di proporre motivi aggiunti, ove l’accesso agli atti abbia consentito di avere conoscenza di ulteriori profili di illegittimità dell’atto impugnato (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 30 novembre 2015, n. 5398).

In ogni caso, la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine di proposizione del ricorso, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni o su deduzioni, pur se sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche: essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica d’ufficio dell’eventuale irricevibilità del ricorso, o che debbono essere rigorosamente indicati dalla parte che, nel processo, eccepisca l’irricevibilità del ricorso (C.d.S., Sez. IV, 22 novembre 2016, n. 4900; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 25).

Gli ora visti principi ricevono integrale applicazione anche in tema di gare pubbliche. Infatti, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei provvedimenti relativi ad una gara pubblica, assume rilevanza l’effettiva “piena conoscenza” dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un’altra circostanza e anteriormente alla formale comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 76 del d.lgs. n. 50/2016): ciò perché la disposizione ora menzionata, se risponde al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di esclusione e di aggiudicazione della gara, non prevede forme di comunicazione esclusive o tassative e consente che la “piena conoscenza” dell’atto sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce l’avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte. In definitiva, l’art. 79 cit. non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione – dalla data della notificazione, comunicazione o, comunque, piena conoscenza dell’atto – ex art. 120, comma 5, c.p.a. (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740; id., Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 11 ottobre 2016, n. 2555).

Un recente arresto (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696) ha richiamato la ratio acceleratoria della disciplina processuale di cui all’art. 120 c.p.a., osservando che gli eventuali problemi di coordinamento con la normativa regolante l’accesso agli atti possono essere superati con il rimedio – prima ricordato – della proposizione dei motivi aggiunti per profili di illegittimità conosciuti successivamente, in virtù dell’integrale conoscenza degli atti. La decisione in commento ha, peraltro, precisato che qualsiasi profilo relativo ad eventuali impedimenti nel prendere visione degli atti di gara, ai fini della proposizione dell’impugnativa, va improntato al principio di diligenza delle parti, che debbono attivarsi tempestivamente onde ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi loro a disposizione dall’ordinamento.

Andando ad applicare i suesposti principi ed insegnamenti alla fattispecie all’esame, deve ritenersi che manchi in essa una sufficiente dimostrazione della tardività del gravame. A detta conclusione si perviene sulla base delle argomentazioni di seguito esposte.

È vero che si può, ragionevolmente, considerare comprovata la circostanza dell’avvenuto ritiro dei materiali, ad opera del legale rappresentante dell’Associazione ricorrente, in data 2 novembre 2016, presso gli uffici della Fondazione, vista la coincidenza esistente con l’inoltro, lo stesso 2 novembre 2016, dell’istanza ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, finalizzata ad ottenere la formale comunicazione dell’esito della procedura (istanza protocollata il giorno successivo). Da tale coincidenza potrebbe dedursi che in siffatta occasione la ricorrente abbia acquisito consapevolezza del risultato ad essa sfavorevole della gara e ciò, tanto più in ragione della circostanza che al 2 novembre 2016 era già ampiamente iniziato l’anno scolastico (in connessione con il quale si attuano le iniziative educativo-didattiche oggetto della gara: v. l’art. 1 della convenzione sottoscritta dalla Fondazione e dall’Aster S.r.l.).

Tuttavia, si è già rammentata l’impossibilità di basare la “piena conoscenza” su mere supposizioni o deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche, dovendo la stessa essere supportata da elementi oggettivi che, invece, nel caso di specie latitano.

I soli elementi oggettivi rinvenibili sono, infatti:

– da un lato la richiesta presentata dall’Associazione il 2 novembre 2016 per conoscere l’esito della procedura, ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, che conteneva, però, anche una “richiesta formale” di accesso agli atti ex art. 22 della l. n. 241/1990 (tanto è vero che la stessa Fondazione la qualifica come istanza di accesso: v. doc. 14). Pertanto, la ricorrente ha ottemperato agli oneri di diligenza su di essa ricadenti secondo la giurisprudenza poc’anzi citata, attivandosi per ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi a sua disposizione dall’ordinamento;

– dall’altro, il riscontro all’ora vista richiesta, da parte della Fondazione, con nota prot. n. 466/2016 del 14 novembre 2016 (v. all. 10 al ricorso), la cui ricezione risulta avvenuta in data 18 novembre 2016 (v. doc. 15 della Fondazione): data rispetto alla quale la proposizione del ricorso – notificato il 16 dicembre 2016 – è tempestiva.

Per le ragioni ora illustrate, pertanto, la suesposta eccezione di tardività deve essere respinta. Né in contrario può obiettarsi che nel caso di specie il termine di impugnazione sarebbe decorso già dal 2 novembre 2016: infatti, a tutto voler concedere, a tale data l’Associazione ha avuto solo sentore del risultato della gara, ma senza poter acquisire cognizione degli elementi essenziali, né del contenuto dispositivo del provvedimento di aggiudicazione, per essa lesivo. Viste le peculiarità in fatto della vicenda, sopra riferite – che dimostrano l’ottemperanza della ricorrente a minimi oneri di diligenza e l’inottemperanza della P.A. agli obblighi comunicativi su di essa gravanti – non appare plausibile imporre all’Associazione un onere di impugnativa “al buio” dell’esito della gara: ciò, tanto più per l’imprescindibile necessità – ove si ammettesse una simile opzione – della successiva proposizione di motivi aggiunti ad opera della stessa ricorrente, sicché la tutela giurisdizionale di questa sarebbe ab initio vulnerata dalla sua rilevante onerosità.

Venendo adesso all’analisi dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, del pari formulata in via pregiudiziale dalla Fondazione, si osserva che detta eccezione è palesemente destituita di fondamento.

Nel caso di specie, infatti, la ricorrente risulta munita sia di legittimazione a ricorrere, avendo essa partecipato alla gara senza che risulti l’illegittimità di detta partecipazione, sia di interesse ad agire, per l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento, a prescindere dal carattere “finale” o “strumentale” di tale utilità (C.d.S., A.P., 7 aprile 2011, n. 4).

Da ultimo, la difesa della Fondazione eccepisce in via preliminare la mancata proposizione ad opera della ricorrente della domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto, stante l’inammissibilità della domanda di annullamento del contratto stesso, traendone il corollario dell’impossibilità, per il Collegio, di decidere sulla sorte del contratto stipulato in forza dell’aggiudicazione.

A tal proposito si osserva che l’Associazione ha, in effetti, presentato domanda di annullamento del contratto e che, però, secondo la giurisprudenza più recente (cfr. C.d.S., Sez. V, 17 ottobre 2016, n. 4272), nel sistema del Codice del processo amministrativo, il contratto pubblico – dalla natura e dai caratteri ben diversi dal provvedimento amministrativo – non può formare oggetto di un’azione di annullamento, potendo invece essere oggetto, ovviamente su domanda, di una pronuncia giudiziale di inefficacia (v. l’art. 122 c.p.a.).

Peraltro, la proposizione della domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto medio tempore stipulato non può essere considerata una condizione di procedibilità del ricorso, essendo facoltà del ricorrente richiedere o meno il risarcimento in forma specifica. In altre parole, al di fuori dei casi di maggiore gravità disciplinati dall’art. 121 c.p.a., la declaratoria dell’inefficacia del contratto è una mera eventualità, il cui verificarsi è subordinato alla domanda espressa del ricorrente: in tal senso, la mancata proposizione di detta domanda può rilevare solo in termini di valutazione dell’eventuale risarcibilità del danno subito per effetto dell’illegittima aggiudicazione ad un soggetto diverso, ma non anche di improcedibilità della domanda di annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica (C.d.S., Sez. V, n. 4272/2016, cit.; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 17 novembre 2011, n. 1586).

Se ne evince che, ferma l’inammissibilità della domanda di “annullamento” del contratto, il ricorso è, per il resto, pienamente procedibile.

Nel merito il ricorso è fondato e da accogliere, in virtù della fondatezza delle censure (di cui ai nn. 1, 2 e 3 del ricorso) mosse alla composizione della Commissione giudicatrice ed all’affidamento ad apposite Sottocommissioni della valutazione delle offerte.

Invero, dalla documentazione in atti (cfr. il verbale del 7 settembre 2016, all. 11 al ricorso e doc. 5 della Fondazione) si ricava che la Commissione di gara era composta da due Consiglieri di Gestione della Fondazione (dr. Gal ed arch. Appoloni) e da due Conservatori del Museo Archeologico “Eno Bellis” e della Pinacoteca “Alberto Martini” (dr.ssa Mascardi e dr.ssa Bonifacio). Si ricava, altresì, che la ridetta Commissione si è divisa in due Sottocommissioni, la prima formata dai Consiglieri di Gestione, con incarico di esaminare le offerte economiche, la seconda formata dai due Conservatori, con incarico di esaminare le offerte tecniche.

In questo modo, tuttavia, si è violata anzitutto la regola – già contenuta nell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 ed ora riproposta dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – che impone che la Commissione di gara sia costituita da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque.

Sul punto è ben noto al Collegio come, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza abbia negato che la regola sulla composizione della Commissione di gara pubblica con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, costituisse espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento e tale da implicare l’illegittimità della costituzione di un collegio con un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano, o occasionalmente possono operare, in composizione paritaria (cfr. C.d.S., Sez. III, 3 ottobre 2013, n. 4884; id., 11 luglio 2013, n. 3730). Tuttavia, il Collegio sottolinea come la regola in parola, già presente nell’art. 21, comma 5, della l. n. 109/1994 e poi ribadita dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, sia stata riaffermata categoricamente – e senza deroghe di sorta – dall’art. 77, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, cosicché non si vede come la procedura in esame – esperita nel vigore del d.lgs. n. 50 cit. – potesse ad essa sottrarsi.

La ridetta regola, del resto, risponde agli obiettivi di garantire il computo del quorum strutturale e soddisfare le necessità di funzionamento del principio maggioritario ed è coerente con il principio in base al quale i collegi perfetti (com’è la Commissione di gara) sono sempre composti da un numero dispari di membri (cfr. C.d.S., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 20 aprile 2011, n. 595; id., 5 marzo 2010, n. 1122).

In secondo luogo, l’affidamento alle due Sottocommissioni in cui era suddivisa la Commissione, del compito di valutare, rispettivamente, le offerte economiche e le offerte tecniche, a sua volta integra violazione dei principi in tema di funzionamento dei collegi perfetti, per cui i ridetti collegi debbono operare con l’interezza dei propri membri, dovendo le decisioni essere assunte dal plenum.

A tal proposito la giurisprudenza ha affermato che “la commissione giudicatrice di gare d’appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti; pertanto, le operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni, tanto più quando di queste facciano parte soggetti estranei alla commissione aggiudicatrice” (cfr. C.d.S., Sez. V, 9 giugno 2003, n. 3247). “La regola della collegialità perfetta alla quale deve attenersi la Commissione di gara può essere derogata ogni qualvolta non si tratti di compiere atti a carattere valutativo e discrezionale; con la conseguenza che è possibile delegare a singoli membri o a sottocommissioni attività preparatorie” o meramente materiali (v. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 10 dicembre 2009, n. 2009). “L’attività della commissione di gara può essere svolta, in special modo quando si tratti di esprimere valutazioni (spesso complesse) sotto il profilo tecnico-qualitativo, attraverso l’articolazione in sottocommissioni o gruppi di lavoro incaricati di svolgere l’istruttoria sulle singole offerte ovvero su parti dei progetti tecnici presentati dai concorrenti: la garanzia della collegialità è preservata dalla esigenza che le attività istruttorie preliminari siano esaminate dalla commissione aggiudicatrice nella sua integrale composizione, e in tale veste la commissione proceda alla attribuzione dei punteggi alle singole offerte o progetti” (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26 ottobre 2007, n. 3305).

Orbene, nel caso di specie i suesposti principi giurisprudenziali non sono stati rispettati, essendosi demandata alle riferite Sottocommissioni l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche ed a quelle economiche, poi pedissequamente recepiti dal plenum della Commissione.

In argomento basta osservare che l’affidataria Aster S.r.l. ha ottenuto un totale di n. 90 punti per il Museo Archeologico e di n. 90 punti per la Pinacoteca (v. il verbale del plenum della Commissione delle ore 15.30 del 9 settembre 2016: doc. 8 della Fondazione).

Come si evince dai verbali delle Sottocommissioni, anch’essi in data 9 settembre 2016 (docc. 6 e 7 della Fondazione), tali punteggi, tuttavia, altro non sono che la somma di quelli attribuiti all’Aster S.r.l. dalle due Sottocommissioni: a) per l’offerta tecnica (60 punti per il Museo Archeologico e 62 punti per la Pinacoteca), b) per l’offerta economica (30 punti per il Museo Archeologico e 28 punti per la Pinacoteca).

Identico discorso vale pure per la ricorrente Associazione: questa ha ottenuto n. 85 punti totali per il Museo Archeologico e n. 85 per la Pinacoteca, che altro non sono che la sommatoria dei punteggi ad essa assegnati dalle Sottocommissioni: a) per l’offerta tecnica (55 punti per il Museo e 54 per la Pinacoteca), b) per l’offerta economica (30 punti per il Museo e 31 per la Pinacoteca: cfr. ancora i docc. 6 e 7 della Fondazione).

Se ne desume che – al di là della “approfondita discussione” riferita nel verbale del plenum della Commissione delle ore 15.30 del 9 settembre 2016 – in realtà le decisioni sui punteggi da assegnare sono state prese dalle Sottocommissioni, e che l’attività del plenum della Commissione si è limitata, in ultima analisi, alla sommatoria di detti punteggi.

Donde, in conclusione, la fondatezza della doglianza ora analizzata.

In definitiva, respinte le eccezioni processuali della resistente, salvo quella di inammissibilità della domanda di annullamento del contratto, il ricorso è fondato e da accogliere, vista la fondatezza delle doglianze appena illustrate e con assorbimento delle ulteriori doglianze. Per conseguenza, a parte il contratto stipulato tra la Fondazione e l’Aster S.r.l., vanno annullati gli atti oggetto di impugnazione ed in specie i verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico della Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S., previa restituzione delle spese liquidate in fase cautelare, mentre sono compensate nei confronti dell’Aster S.r.l., non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara l’inammissibilità della domanda di annullamento del contratto e, per il resto, lo accoglie. Per l’effetto, annulla gli atti e provvedimenti con esso impugnati, tranne il riferito contratto, annullando in specie i verbali ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Condanna la Fondazione Oderzo Cultura O.N.L.U.S. al pagamento in favore della ricorrente delle spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) a titolo di restituzione delle spese liquidate nella fase cautelare, oltre ad accessori di legge.

Compensa le spese nei confronti dell’Aster S.r.l., non costituitasi in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nelle Camere di consiglio dei giorni 19 aprile 2017 – 3 maggio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il TAR Veneto sulla composizione della commissione di gara proviene da Giurdanella.it.

IL TAR Veneto, richiamando una sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 9 del 2 novembre 2015), ha affermato che “dall’esame della normativa di riferimento (l’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006) si ricava il paradigma, riferito sia all’azione amministrativa, sia al giudizio della sua legittimità, secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, sia indispensabile il loro subappalto ad un’impresa provvista delle relative qualificazioni (fattispecie comunemente definita come subappalto necessario)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza

***

Pubblicato il 08/03/2017

N. 00235/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1584 del 2015, proposto dalla
Incos Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Enrico Sottani, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Berro & Sartori Ingegneria S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Biagini ed Andrea Giuman e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Venezia, S. Croce, n. 466/G

contro

ANAS S.p.A., non costituita in giudizio

per l’annullamento

– della nota di ANAS S.p.A. prot. CDG-0115727-P del 5 ottobre 2015, con cui la predetta stazione appaltante, previa richiesta di regolarizzazione dell’offerta, ha applicato alla ricorrente la sanzione economica di € 45.941,05, ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006;

– del verbale della seduta di gara svoltasi il 5 ottobre 2015;

– del par. C), punto e), della lettera di invito, lì dove era previsto, nel caso di subappalto necessario, l’onere dei concorrenti di specificare il nominativo del subappaltatore, allegando le dichiarazioni ivi previste;

– delle note di chiarimento formulate da ANAS S.p.A. e consultabili nel sistema “PDM”, lì dove si ribadiva il suddetto onere;

– del par. L) della lettera di invito, laddove era prevista l’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006;

– di ogni atto ad essi antecedente, susseguente e/o comunque connesso

nonché per la condanna

dell’Amministrazione resistente alla restituzione all’odierna ricorrente dell’importo di € 45.941,05, maggiorato di interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti la memoria conclusiva e l’ulteriore documento della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 22 febbraio 2017 il dott. Pietro De Berardinis;

Udito il difensore presente della parte costituita, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe la Incos Italia S.p.A. ha impugnato – unitamente agli atti presupposti e connessi del pari in epigrafe – la nota di ANAS S.p.A. prot. CDG-0115727-P del 5 ottobre 2015, attraverso cui la predetta stazione appaltante, previa richiesta di regolarizzazione dell’offerta, ha applicato alla ricorrente la sanzione economica di € 45.941,05, ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006;

Considerato che la Incos Italia S.p.A. agisce in proprio ed in veste di capogruppo mandataria della costituita A.T.I. con Berro & Sartori Ingegneria S.r.l.;

Considerato che la ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati e la conseguente condanna dell’ANAS S.p.A. a restituirle l’importo di € 45.941,05, “eventualmente maggiorato di interessi e rivalutazione monetaria”;

Considerato che in punto di fatto la società espone:

– di aver partecipato all’appalto integrato indetto da ANAS S.p.A. con bando datato 19 dicembre 2014 per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di completamento della tangenziale di Vicenza – I° stralcio – I° tronco;

– in particolare, di aver esperito positivamente la fase di prequalifica e di essere stata invitata, giusta lettera del 17 luglio 2015, alla procedura di gara, a cui prendeva parte presentando la propria offerta sotto forma di A.T.I. costituita;

– che, però, la stazione appaltante, con l’impugnata nota del 5 ottobre 2015, le rimproverava di aver violato i principi del cd. subappalto necessario, omettendo di indicare nell’offerta il nominativo del subappaltatore per le opere riconducibili alla categoria scorporabile OG13: pertanto, ANAS S.p.A. da un lato riteneva sanabile la suindicata omissione, dall’altro, tuttavia, irrogava alla ricorrente, con la nota in discorso, la sanzione economica di € 45.941,05;

– di avere, dunque, (onde non essere esclusa dalla procedura concorsuale) provveduto ad inoltrare tempestivamente la documentazione richiesta ed a pagare la sanzione pecuniaria;

Osservato che a supporto del gravame la società ricorrente deduce, con un unico motivo, le censure di: violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 2-bis, 46 e 46-bis del d.lgs. n. 163/2006, violazione degli artt. 40 e 118 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 92 e 109 del d.P.R. n. 207/2010, eccesso di potere per difetto del presupposto;

Considerato che, in sintesi, la Incos Italia S.p.A. rammenta come l’orientamento giurisprudenziale prevalente, “consacrato” dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 2 novembre 2015, n. 9, escluda l’obbligatorietà dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta, anche nel caso in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili ex art. 72 del d.P.R. n. 207/2010. L’ANAS S.p.A., perciò, avrebbe errato nel ritenere che la mancata indicazione, ad opera della ricorrente, del nominativo del subappaltatore necessario, da un lato costituisse irregolarità dell’offerta (sebbene sanabile), dall’altro integrasse gli estremi ex art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, per l’applicazione della sanzione pecuniaria di € 45.941,05. Peraltro, anche a voler sostenere l’obbligatorietà dell’indicazione di tale nominativo, la sua omissione costituirebbe irregolarità non essenziale, come tale non ricompresa nell’ambito di applicazione dell’art. 38, comma 2-bis, cit., cosicché, anche da questo punto di vista, la sanzione in contestazione sarebbe illegittima;

Considerato che l’ANAS S.p.A. pur ritualmente e tempestivamente evocata, non si è costituita in giudizio;

Considerato che la Incos Italia S.p.A. ha depositato memoria con cui, dopo aver reso noto di essersi collocata al nono posto della graduatoria finale della gara, ha ribadito la sussistenza di un interesse autonomo all’annullamento dell’impugnata nota dell’ANAS S.p.A., insistendo per l’accoglimento del gravame;

Considerato che all’udienza del 22 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, primo periodo, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nel testo risultante dalle modifiche di cui al d.l. n. 90/2014, conv. con l. n. 114/2014, il giudizio avente ad oggetto le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza (sic) cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”;

Considerato che nel merito il ricorso è fondato e da accogliere, per le seguenti ragioni:

– con la nota impugnata l’ANAS S.p.A. ha rammentato che la lettera di invito aveva prescritto, per i concorrenti privi di idonea qualificazione nelle categorie di opere indicate nel bando di gara a “qualificazione obbligatoria subappaltabili” e, dunque, nelle ipotesi di cd. subappalto necessario, la dichiarazione in sede di gara del nominativo della ditta subappaltatrice, e che la Incos Italia S.p.A., pur avendo dichiarato di voler concedere in subappalto per mancanza di qualificazione la categoria OG13, non ha indicato i nominativi dei subappaltatori all’uopo individuati, né ha allegato le relative dichiarazioni dei subappaltatori. Per l’effetto, la nota ha subordinato l’ammissione della società alle ulteriori fasi della gara all’indicazione, entro un termine tassativo, del/dei subappaltatore/i, ed alla produzione delle relative dichiarazioni; inoltre, in dichiarata applicazione dell’art. 38, comma 2-bis,del d.lgs. n. 163/2006, ha irrogato alla società la sanzione pecuniaria di € 45.941,05;

– l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 (cd. Codice dei contratti pubblici, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) così recita:

“La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;

– il par. L) della lettera di invito (all. 2 al ricorso) stabiliva in € 46.000,00 l’importo della sanzione pecuniaria di cui all’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006;

– a sua volta, l’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163 cit., subordina l’ammissibilità del subappalto, tra l’altro, alla condizione che “i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare” (v. il punto 1);

– il par. C), punto e), della lettera di invito prevedeva – non a pena di esclusione –, per l’ipotesi del cd. subappalto necessario, l’obbligo (rectius, onere) del concorrente di indicare non solo le opere da subappaltare, ma anche il nome dell’impresa subappaltatrice;

– l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 9 del 2 novembre 2015, ha affermato che, dall’esame della normativa di riferimento (l’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006) si ricava il paradigma, riferito sia all’azione amministrativa, sia al giudizio della sua legittimità, secondo cui l’indicazione del nominativo del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, sia indispensabile il loro subappalto ad un’impresa provvista delle relative qualificazioni (fattispecie comunemente definita come “subappalto necessario”);

– l’Adunanza Plenaria giunge a tale conclusione, anzitutto, sulla base del criterio di interpretazione letterale, declinato nei due brocardi “in claris non fit interpretatio” e “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, atteso che l’art. 118, comma 2, cit. non contempla la regola della necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta;

– supportano la riferita conclusione, poi, altri criteri ermeneutici, quali quello dell’esame diacronico della legislazione in materia (in particolare, per l’abrogazione già nella l. n. 415/1998 dell’obbligo – previsto dalla l. n. 109/1994 – di indicare, già in fase di offerta, una rosa di imprese subappaltatrici, e per il ripristino, nel disegno di legge di recepimento della direttive UE del 2014, dell’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori); quello della lettura delle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (prima A.V.C.P., poi A.N.A.C.); quello dello scrutinio delle direttive europee in materia di appalti pubblici, che hanno rimesso agli Stati membri l’opzione regolatoria circa la doverosità o meno dell’indicazione del subappaltatore; quello degli effetti distorsivi rispetto al sistema, o comunque inutili rispetto agli interessi che intende tutelare, cui finisce per pervenire la tesi opposta (ad es. introducendo una clausola espulsiva atipica, in aperta violazione del principio di tassatività della cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, o comportando una confusione tra avvalimento e subappalto, perché attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione del contratto);

– il Collegio, pur nella consapevolezza del persistere di un diverso indirizzo (cfr. C.d.S. Sez. IV, 3 marzo 2016, n. 879), condivide le suesposte conclusioni dell’Adunanza Plenaria e, pertanto, reputa che nella vicenda in esame – concernente il cd. subappalto necessario – l’irrogazione della sanzione pecuniaria alla ricorrente sia stata illegittima: infatti, la Incos Italia S.p.a., nel non dichiarare in sede di offerta il nominativo del subappaltatore, non è incorsa in alcuna incompletezza e/o irregolarità dell’offerta tale da comportare l’applicazione dell’art. 38, comma 2-bis, cit.;

– sul punto mette conto precisare che non vi è alcun problema di retroattività del principio affermato dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 9/2015 cit. rispetto alla nota impugnata (la cui adozione è anteriore alla ridetta decisione), essendosi la Plenaria limitata a fornire la corretta interpretazione della norma (l’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006) applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è causa;

Ritenuto, per quanto detto, che il ricorso sia fondato e da accogliere;

Ritenuto, per conseguenza, di dover disporre l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso ed in particolare della nota dell’ANAS S.p.A. del 5 ottobre 2015, recante l’irrogazione della sanzione di € 45.941,05 all’odierna ricorrente, nonché della clausola della lex specialis (il par. C), punto e), della lettera di invito) e dei chiarimenti forniti dall’ANAS S.p.A., lì dove obbligavano i concorrenti, nel caso del cd. subappalto necessario, a specificare il nominativo del subappaltatore e ad allegare le relative dichiarazioni, giacché contrarie alla disciplina dettata sul punto dall’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006;

Ritenuto di dovere, altresì, accogliere la domanda della ricorrente di condanna dell’ANAS S.p.A. a restituirle l’importo di € 45.941,05, maggiorato con gli interessi legali dalla data della proposizione della domanda e fino al saldo;

Ritenuto, invece, di non poter riconoscere, sulla somma da restituire alla ricorrente, in aggiunta agli interessi legali, anche la rivalutazione monetaria;

Considerato infatti che, trattandosi di debito di valuta, gli interessi legali, secondo le regole generali di cui agli artt. 1219 e 1224 c.c., possono essere riconosciuti solo dall’eventuale messa in mora o, in difetto, dalla notificazione della domanda giudiziale (cfr., ex multis, Cass. civ., III, 9 febbraio 2012, n. 1917), Inoltre, non essendo stata dimostrata l’esistenza del maggior danno ai sensi dell’art. 1224, secondo comma, c.c., non è dovuta la rivalutazione monetaria (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 7 gennaio 2016, n. 12);

Ritenuta, infine, la sussistenza degli estremi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, in ragione dei contrasti giurisprudenziali sorti intorno alla soluzione da dare alla questione trattata

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

a) annulla gli atti con lo stesso impugnati;

b) in accoglimento della domanda restitutoria, condanna ANAS S.p.A. a restituire alla ricorrente la somma di € 45.941,05, con interessi legali dalla data della notificazione della domanda giudiziale e fino al saldo.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il TAR Veneto su omissione del nominativo del subappaltatore proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR adito hanno affermato che “la P.A., rilevate anomalie nella domanda di partecipazione, avrebbe potuto e dovuto interpellare la candidata per un chiarimento, in luogo di disporne l’immediata esclusione da una delle due procedure. Si dovrebbe, poi considerare che, nel caso all’esame, non vi sarebbe stata nessuna necessità di un’integrazione postuma della documentazione, non consentita perché al di fuori dei termini di presentazione della domanda ed in ogni caso contrastante con la par condicio competitorum”.

Il principio trova validità anche nel caso di presentazione di domanda in modalità telematica.

Da ciò deriva che l’Amministrazione ha adottato un provvedimento illegittimo, in quanto si trattava di un mero errore materiale nella presentazione della domanda, che non trovava evidentemente riscontro nel volere della candidata esclusa, come emerso oltretutto dagli elementi insiti nella domanda stessa.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 09/02/2017

N. 00144/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 695 del 2016, proposto dalla sig.ra
Loriana Sandi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Patelmo ed Alessandro Schillaci e con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Venezia-Mestre, via Miranese, n. 255

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ed Ufficio Scolastico Regionale per il Veneto, non costituiti in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio Scolastico Reg. per il Veneto, pubblicato in data 13 maggio 2016 nel sito web dell’Ufficio Scolastico Regionale per il Veneto, recante pubblicazione degli elenchi degli abbinamenti dei candidati alle aule per la prova di esame del 31 maggio 2016, relativamente al concorso a posti e cattedre per il personale docente della scuola d’infanzia, di cui al bando emesso con D.D.G. n. 105 del 23 febbraio 2016, lì dove non ha incluso il nominativo della sig.ra Sandi tra quello dei predetti candidati;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, compresa la nota dell’Ufficio Scolastico Regionale per il Veneto del 17 maggio 2016, trasmessa mediante P.E.C., recante rigetto dell’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente ed affermazione di non poter dare seguito alla richiesta di partecipazione al concorso del 31 maggio 2016.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti l’istanza cautelare ante causam ed il decreto presidenziale n. 256/2016 del 25 maggio 2016, recante accoglimento della stessa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 344/2016 del 7 luglio 2016, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 25 gennaio 2017 il dott. Pietro De Berardinis;

Udito il difensore presente della parte costituita, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 74 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

Considerato che con il ricorso in epigrafe la sig.ra Loriana Sandi impugna il decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Uff. Scolast. Reg. per il Veneto, di pubblicazione degli elenchi degli abbinamenti dei candidati alle aule per la prova d’esame del 31 maggio 2016, relativamente al concorso a posti e cattedre per il personale docente della scuola dell’infanzia, di cui al bando emesso con D.D.G. 23 febbraio 2016, n. 105, lì dove non ha incluso il nominativo della citata ricorrente tra quello dei predetti candidati;

Considerato che la sig.ra Sandi ha impugnato, altresì, la nota dell’Ufficio Scolastico Regionale per il Veneto del 17 maggio 2016, recante rigetto dell’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente ed affermazione di non poter dare seguito alla richiesta di partecipazione al concorso del 31 maggio 2016;

Osservato che in punto di fatto la ricorrente espone:

– di aver presentato domanda di partecipazione al concorso ordinario per il personale docente a posti comuni dell’organico della scuola dell’infanzia e primaria, indetto, su base regionale, con D.D.G. n. 105 del 23 febbraio 2016, che prevedeva la copertura di n. 6933 posti nelle scuole dell’infanzia e n. 17.299 posti nelle scuole primarie per il triennio 2016/2019. A tale procedura concorsuale poteva accedersi unicamente mediante compilazione e trasmissione per via telematica (“sistema POLIS”) della domanda di partecipazione alle prove selettive, recante indicazione delle procedure (anche più di una) per cui si intendeva concorrere, nonché dei dati e titoli abilitativi richiesti;

– di aver richiesto di partecipare sia al concorso per la scuola dell’infanzia, sia a quello per la scuola primaria, provvedendo a pagare i diritti di segreteria per le due procedure concorsuali ed inviando la domanda di partecipazione il 19 marzo 2016;

– di avere però constatato, dalla visione dell’elenco dei candidati ammessi alle prove, pubblicato sul sito web dell’U.S.R. per il Veneto il 13 maggio 2016, di essere stata iscritta ed inserita nell’elenco relativo al concorso per la scuola primaria e non, invece, in quello per la scuola dell’infanzia, dove pure ritiene di avere maggiori possibilità di risultare vincitrice del concorso (essendo titolare di un punteggio superiore);

– di aver presentato il 16 maggio 2016 all’Ufficio Scolastico Regionale istanza di autotutela, nella convinzione che vi fosse stato, nel modello informatico di domanda, un errore di indicazione o di ricezione circa le procedure concorsuali a cui intendeva partecipare, chiedendo perciò l’inserimento nell’elenco dei partecipanti al concorso per la scuola dell’infanzia. L’istanza veniva, però, respinta dalla P.A. con nota del 17 maggio 2016;

– di avere, quindi, presentato istanza cautelare ante causam, accolta con decreto presidenziale del 25 maggio 2016, n. 256, in virtù del quale ha potuto partecipare, il 31 maggio 2016, alle prove scritte del concorso per la scuola dell’infanzia;

Osservato che a supporto del ricorso, con cui ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa tutela cautelare, la sig.ra Sandi ha dedotto, nell’unico motivo, le seguenti doglianze: violazione del dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 6, comma 1, lett. b), della l. n. 241/1990, violazione del principio di leale collaborazione tra privato e Pubblica Amministrazione di cui agli artt. 6 e 18 della l. n. 241/1990, carenza di motivazione;

Considerato che, in sintesi, la ricorrente lamenta di avere fornito un principio di prova dell’effettiva sua intenzione di partecipare ad entrambe le classi concorsuali, tramite l’allegazione, nella domanda di partecipazione, dei titoli abilitativi conseguiti e del pagamento dei diritti di segreteria per tutte e due le procedure concorsuali (precisandone gli estremi). Comunque la P.A., rilevate anomalie nella domanda di partecipazione, avrebbe potuto e dovuto interpellare la candidata per un chiarimento, in luogo di disporne l’immediata esclusione da una delle due procedure. Si dovrebbe, poi considerare che, nel caso all’esame, non vi sarebbe stata nessuna necessità di un’integrazione postuma della documentazione, non consentita perché al di fuori dei termini di presentazione della domanda ed in ogni caso contrastante con la par condicio competitorum;

Considerato che l’Amministrazione, pur evocata (con notifica del ricorso a mezzo P.E.C.), non si è costituita in giudizio;

Considerato che con ordinanza n. 344/2016 del 7 luglio 2016 è stata accolta l’istanza cautelare, in quanto assistita da fumus boni juris, per avere la ricorrente fornito un principio di prova in ordine alla sua effettiva volontà di partecipare ad entrambe le classi concorsuali (scuola primaria e scuola dell’infanzia): per conseguenza, la sig.ra Sandi è stata ammessa con riserva alle prove di ambedue le ridette classi concorsuali, salvo l’esito delle stesse;

Ritenuta la sussistenza degli estremi per pronunciare sentenza cd. semplificata, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., essendo il ricorso manifestamente fondato e da accogliere per le stesse ragioni già accennate in sede cautelare, da cui, pur ad un più approfondito esame proprio della fase di merito del giudizio, non si ravvisano motivi per discostarsi (cfr., per un precedente analogo, T.A.R. Veneto, Sez. I, 21 dicembre 2016, n. 1418);

Considerato che, in specie, la palese fondatezza del ricorso emerge dai seguenti elementi:

– dall’esame della domanda di partecipazione si evince l’errore in cui sarebbe incorsa la ricorrente in sede di compilazione di detta domanda, indicando, nel quadro degli insegnamenti richiesti, solo la scuola primaria (v. pag. 3 dell’all. 5);

– tuttavia, che si sia trattato di un semplice errore materiale, non corrispondente all’effettiva volontà dell’interessata, emerge dagli elementi contenuti nella domanda stessa, che la P.A., anche sulla base dell’istanza di autotutela presentata dalla candidata, avrebbe ben potuto e dovuto individuare, ove avesse eseguito un’idonea verifica di tale domanda: ciò, tenuto anche conto che l’informatizzazione dei procedimenti non può portare all’obliterazione della verifica degli atti in possesso della P.A. (v. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1418/2016, cit.);

– ed invero, nella domanda di partecipazione al concorso la sig.ra Sandi ha indicato a pag. 2, come insegnamenti per i quali risultava abilitata, sia la scuola dell’infanzia che quella primaria; da pag. 4 a pag. 7 ha, poi, indicato gli altri titoli valutabili, tra cui i servizi prestati, che si riferiscono tutti alla scuola dell’infanzia;

– inoltre, la documentazione circa il pagamento dei diritti di segreteria per l’iscrizione al concorso (all. 4) dimostra che la candidata ha pagato tali diritti in relazione sia alla scuola dell’infanzia (cod. AAAA), sia alla scuola primaria (cod. EEEE);

– sussistevano, quindi molteplici elementi, tali da indurre la P.A. a verificare se l’indicazione fornita dalla sig.ra Sandi a pag. 3 della domanda circa l’insegnamento richiesto fosse corretta, o non fosse, invece, il frutto di un refuso, che il modello telematico di presentazione della domanda non era in grado di impedire, non essendo stato previsto per un simile tipo di errore un meccanismo di blocco automatico della compilazione del modello: ciò, del resto, sulla scorta di quanto occorso in vicende analoghe (v. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1418/2016, cit.);

– nessun controllo è stato, tuttavia, effettuato dalla P.A., nemmeno dopo che la ricorrente l’ha messa in grado di verificare più agevolmente l’errore, con la presentazione di un’istanza di autotutela: ed anzi la P.A. ha persistito in un atteggiamento di valutazione superficiale degli atti del procedimento, richiedendo l’esibizione di un provvedimento giurisdizionale, che ordinasse la partecipazione della candidata al concorso (v. all. 3);

– ne discende l’illegittimità dell’operato dell’U.S.R. per il Veneto, su cui incombeva l’obbligo di verificare la validità delle domande ai fini dello svolgimento delle prove scritte: ciò, con l’avviso che, una volta riscontrate le citate incongruenze nella domanda di partecipazione della sig.ra Sandi, la P.A. non avrebbe potuto disporne automaticamente l’esclusione, ma avrebbe dovuto esercitare il potere di cui all’art. 6, comma 1, lett. b), della l. n. 241/1990, chiedendo alla candidata di rettificare le dichiarazioni erronee o incomplete. L’omissione di siffatto doveroso approfondimento istruttorio implica la palese fondatezza del ricorso;

– si rammenta, sul punto, che secondo la giurisprudenza, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), della l. n. 241/1990 e dell’art. 71, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, la P.A. deve concedere il soccorso istruttorio volto alla rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, salvo che costituiscano falsità, qualora il modulo per la partecipazione al concorso pubblico rappresenti l’unica forma possibile di presentazione della domanda (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 58);

– si è altresì affermato che, nell’ipotesi di discordanza nelle dichiarazioni presentate a corredo della domanda di partecipazione al concorso, tra quelle fatte pervenire tramite compilazione on-line del “form” predisposto nel sito web dell’Amministrazione e quelle contenute nella domanda presentata per iscritto e fatta arrivare per posta, l’Amministrazione, in base al principio di soccorso istruttorio, è tenuta a chiedere o accertare quale dei due dati discordanti dichiarati sia quello vero (C.d.S., Sez. II, 28 gennaio 2016, n. 838). Tale regola, applicata, come si è ora detto, al caso della discordanza tra i dati della domanda telematica e quelli della domanda cartacea, deve ritenersi valevole, altresì, per l’ipotesi – riscontrabile nella fattispecie all’esame – della discordanza tra i dati contenuti all’interno di una stessa domanda redatta con l’(obbligatorio) modello telematico (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1418/2016, cit.);

Ritenuto in definitiva, alla luce di quanto si è esposto, di dover dichiarare il ricorso manifestamente fondato ex art. 74 c.p.a., attesa la palese fondatezza delle censure con esso dedotte;

Ritenuto, per conseguenza, di dover annullare gli atti con esso impugnati ed in particolare di dover annullare l’impugnato decreto di pubblicazione degli elenchi dei candidati ammessi al concorso per la scuola dell’infanzia, nella parte in cui non contempla il nominativo della sig.ra Sandi tra quello dei predetti candidati;

Ritenuto, infine, di dover compensare le spese del giudizio, tenuto conto del livello non elevato di complessità della controversia, restando ferma, comunque, la liquidazione delle spese già effettuata in sede cautelare

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per conseguenza, annulla gli atti impugnati, nei termini precisati in motivazione.

Compensa le spese, ferma restando la liquidazione delle spese della fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Errore nella domanda di partecipazione al concorso: è applicabile soccorso istruttorio proviene da Giurdanella.it.

A parere del Collegio, infatti, dai verbali di gara era emerso con evidenza che la previsione della franchigia – che indubbiamente costituisce un elemento economico preponderante – aveva inciso in modo decisivo sulla valutazione positiva dell’offerta tecnica della ditta aggiudicataria, essendo stata favorevolmente apprezzata, fra le migliorie da quest’ultima proposte, soprattutto la previsione di tale franchigia.

Da ciò era derivata una evidente alterazione dell’imparziale valutazione da parte della commissione, per un verso irrilevante, data la marginalità degli interventi di manutenzione straordinaria, per altro verso significativa, avendo comunque inciso la franchigia offerta sulla differente attribuzione dei punteggi alle due ditte concorrenti

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 16/11/2016

N. 01269/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1180 del 2016, proposto da:
Cristoforetti Servizi Energia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Bertazzolo C.F. BRTMRC64T01G224E, Elisa Toffano C.F. TFFLSE74T58B563P, Francesco Balasso C.F. BLSFNC87L26L840C, con domicilio eletto presso Francesco Balasso in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Centro dei Servizi Sociali Villa “C. Resemini”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Miniero C.F. MNRVTR72D26A944M, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

nei confronti di

Pvb Solutions Spa, Red 2 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Marco Solveni C.F. SLVMRC63D02H501B, Pietro Adami C.F. DMAPTR67C06H501Y, con domicilio eletto presso Marco Solveni in Venezia, Castello, 5204;

per l’annullamento

Della determinazione n. 192 del 29/07/2016 recante “approvazione verbali di gara per l’affidamento triennale, mediante procedura aperta, sopra soglia comunitaria, di servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici della casa di riposo CIG 6544450AFA aggiudicazione definitiva” con cui il Centro dei Servizi Sociali ha aggiudicato la gara in parola all’RTI controinteressata; della pec dello 01/08/2016, ivi compresa l’allegata nota prot. n. 1963 datata 29/07/2016, con le quali il Centro Servizi Sociali ha comunicato al ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto; di tutti i verbali di gara, di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro dei Servizi Sociali Villa “C. Resemini” e di Pvb Solutions Spa e di Red 2 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il ricorso possa essere deciso con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., assumendo portata dirimente la fondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale si è dedotta la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, dovuta alla previsione, nell’offerta tecnica della ditta controinteressata PVB, di una franchigia annuale per lavori di manutenzione straordinaria fino a concorrenza di 5.000,00 euro;

Ritenuto che infatti emerga con evidenza dal verbale della seduta del 20 maggio 2016 (n. 4, punto A2) come la previsione di tale franchigia – che indubbiamente costituisce un elemento economico, essendo genericamente e indistintamente riferita a tutta la gestione della manutenzione straordinaria per i servizi oggetto di appalto – abbia inciso in maniera determinante sulla valutazione dell’offerta tecnica della ditta PVB, essendo stata favorevolmente apprezzata, fra le migliorie da quest’ultima proposte, “soprattutto” la previsione di tale franchigia;

Ritenuto che, pertanto, la prospettazione di tale risparmio economico, impropriamente introdotta nell’offerta tecnica, abbia alterato l’imparziale valutazione da parte della commissione, irrilevante essendo la marginalità degli interventi di manutenzione straordinaria, avendo comunque inciso la franchigia offerta sulla differente attribuzione dei punteggi alle due ditte concorrenti;

Ritenuto che ogni altra questione dedotta nel ricorso possa rimanere assorbita, dovendo la ditta aggiudicataria essere esclusa in ossequio al divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica;

Ritenuto che pertanto il ricorso debba essere accolto sotto tale profilo;

Ritenuto che le spese di lite debbano seguire la soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

condanna le parti resistenti in solido a rimborsare le spese di lite alla ricorrente che si liquidano in complessivi € 2.000,00, oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Gare d’appalto: principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio richiamando il disposto di cui all’art. 16-quater, comma 3-bis del D.L. 179/12, secondo cui è esclusa l’applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l’operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento (ovvero i commi 2 e 3 del medesimo art. 16-quater), in mancanza di un apposito Regolamento che, analogamente al D.M. 3 aprile 2013, n. 48 detti le relative regole tecniche anche per il processo amministrativo, ha ricordato che si sono pronunciati in termini di inammissibilità del ricorso alcuni Tribunali amministrativi (Tar Puglia-Lecce, III, 2144/2014; Tar Piemonte I, 33/2015 e recentemente anche dal Tar Lazio, III-Ter n. 396/2015 e Tar Puglia-Bari, II, n,. 299/2015), mentre altri consessi hanno formulato conclusioni diverse, ritenendo l’ammissibilità anche nel processo amministrativo della notifica mediante PEC (Tar, Calabria, n. 183 del 4.2.2015 e precedentemente Tar Lazio, III, n. 11808/2014).

Ad avviso del Collegio, da ciò ne consegue che in considerazione dell’inesistenza di un indirizzo unanime è possibile ricondurre la fattispecie in esame alle ipotesi in cui, in base al disposto di cui all’art. 37 c.p.a., è consentito al giudice disporre la rimessione in termini della parte per errore scusabile conformemente ad analoga richiesta presentata nel corso dell’odierna Camera di Consiglio.
Dispone, infatti, l’art.37 che “Il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”.
Pertanto, ad avviso del Tar Veneto, l’incertezza normativa è suscettibile di avallare il riconoscimento dell’errore scusabile e, quindi, la possibilità di rimettere in termini la parte.

Di seguito il testo dell’ordinanza.

***

N. 01016/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01299/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2015, proposto da:

Franco Comperchio, rappresentato e difeso dall’avv. Davide Favotto, con domicilio eletto presso Carlotta Canal in Mestre-Ve, Via Caneve, 13;

contro

U.T.G. – Prefettura di Treviso, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, parti non costituite in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento n. 116176 del 04.09. 2015 emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ufficio Motorizzazione Civile di Venezia Sezione di Treviso, esecutivo del provvedimento Fasc. 109868-10.09.2014 AREA III di revoca della patente emesso dalla Prefettura di Treviso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rileva preliminarmente il Collegio, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., come da verbale, che l’atto introduttivo del presente giudizio è stato notificato via PEC, ai sensi della legge n. 53/1994.

Come è noto, in base al disposto di cui all’art. 16-quater, comma 3-bis del D.L. 179/12, è esclusa l’applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l’operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento (ovvero i commi 2 e 3 del medesimo art. 16-quater), in mancanza di un apposito Regolamento che, analogamente al D.M. 3 aprile 2013, n. 48 detti le relative regole tecniche anche per il processo amministrativo.

Sulla base della disposizione così richiamata si sono pronunciati in termini di inammissibilità del ricorso alcuni Tribunali amministrativi (Tar Puglia-Lecce, III, 2144/2014; Tar Piemonte I, 33/2015 e recentemente anche dal Tar Lazio, III-Ter n. 396/2015 e Tar Puglia-Bari, II, n,. 299/2015), mentre altri consessi hanno formulato conclusioni diverse, ritenendo l’ammissibilità anche nel processo amministrativo della notifica mediante PEC (Tar, Calabria, n. 183 del 4.2.2015 e precedentemente Tar Lazio, III, n. 11808/2014).

Ne consegue che, in considerazione dell’inesistenza di un indirizzo unanime è possibile ricondurre la fattispecie in esame alle ipotesi in cui, in base al disposto di cui all’art. 37 c.p.a., è consentito al giudice disporre la rimessione in termini della parte per errore scusabile conformemente ad analoga richiesta presentata nel corso dell’odierna Camera di Consiglio.

Dispone, infatti, l’art.37 che “Il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”.

Ritenuto che l’incertezza normativa è suscettibile di avallare il riconoscimento dell’errore scusabile e, quindi, la possibilità di rimettere in termini la parte;

Considerato che ricorrendo nella fattispecie le suddette condizioni, in applicazione dell’art. 37 c.p.a., è quindi possibile consentire la rinnovazione, entro un termine perentorio, della notifica del ricorso secondo le modalità ordinarie;

Ritenuto, pertanto, che è possibile disporre che parte ricorrente, senza alcun pregiudizio in tema di decadenza, provveda alla rinnovazione della notifica del presente ricorso entro il termine perentorio di giorni 20 dalla comunicazione della presente decisione a cura della Segreteria della Sezione.

Rinvia al definitivo ogni ulteriore decisione sul rito, sul merito e sulle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone, per le ragioni sopra esplicitate, la rimessione in termini ai fini della rinnovazione della notificazione a cura della parte ricorrente nel termine indicato in parte motiva.

Rinvia al definitivo ogni ulteriore decisione sul rito, sul merito e sulle spese di lite.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Riccardo Savoia, Consigliere

Giovanni Ricchiuto, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Notifica via pec nel Processo Amministrativo: per il Tar Veneto si tratta di errore scusabile proviene da Giurdanella.it.

Pertanto, ove alla predetta data sia accertata la condizione di irregolarità, l’eventuale regolarizzazione correlata alla notifica di un preavviso di accertamento negativo che riguardi l’emissione di un Durc di altra tipologia non potrà essere considerata ai fini dell’attestazione della regolarità riferita alla verifica di autodichiarazione. 

L’Inps specifica quindi che ai fini dell’attestazione della regolarità nel caso di verifica di autodichiarazione, la “Richiesta del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), ex art. 13 bis, comma 5, D.L. n. 52/2012 conv. L. 94/2012” effettuata dal contribuente sulla “Piattaforma per la Certificazione dei Crediti” deve essere sempre antecedente o almeno contestuale alla data in cui l’interessato renderà la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 163/2006.

La precisione è conseguenza di una recente sentenza del Tar Veneto n. 486/2014 che si è espresso in ordine al momento in cui può ritenersi definitivo l’accertamento delle violazioni gravi in materia di contributi previdenziali e assistenziali di cui al citato art. 38 senza che, da parte degli Enti tenuti al rilascio del Documento, si sia proceduto all’invito a regolarizzare l’inadempienza contributiva. In questi casi, ad avviso del Tar Veneto la condizione di regolarità, anche per la verifica di autodichiarazione, deve sussistere alla scadenza del termine di 15 giorni assegnato per la regolarizzazione.

L’Inps segnala che al riguardo si è pronunciato anche il Ministero del Lavoro che con nota del 19/08/2014 della Direzione Generale per l’Attività Ispettiva, ha tuttavia chiarito che, in assenza di un più uniforme orientamento giurisprudenziale, gli Istituti possono continuare ad operare come di consueto effettuando una verifica della regolarità contributiva alla data di presentazione della autodichiarazione.

Per ulteriori approfondimenti si allega:

Il messaggio Inps n. 6756

La sentenza del Tar Veneto n. 48/2014

L'articolo Inps: chiarimenti su DURC e verifica autodichiarazione proviene da Giurdanella.it.

E' questo il principio stabilito dal TAR Veneto, Venezia, Sez. I, con la sentenza 8.2.2013, n. 178, in cui chiaramente si afferma (e si ribadisce, stante il precedente CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766) che l’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva).

I giudici amministrativi sottolineano inoltre che, anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente, fondata sull'argomentazione che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma).

La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia.

Di seguito, il testo integrale della sentenza n. 178/2013 del Tar Venezia

N. 00178/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00091/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
 

sul ricorso numero di registro generale 91 del 2013, proposto da:
 

G.R.P. Viaggi di Gazziero Roberto & C. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Simone Rossini, Francesca Mantovan, Nicola Maragna, con domicilio eletto presso Francesca Mantovan in Venezia, San Marco, 4255;
 

contro
 

Comune di Minerbe, rappresentato e difeso dagli avv. Donato Tozzi, Giovanni Dainese, con domicilio eletto presso Cecilia Bianchini in Venezia-Mestre, via Bissolati, 5/5;
 

nei confronti di
 

Marchesini Tours Snc di Marchesini Giancarlo e C.;
 

per l'annullamento
 

della determinazionen. 309 del 29.11.2012 del Comune di Minerbe – Area Amministrativa, avente ad oggetto "Presa d'atto verbale della commissione di gara d'appalto trasporto scolastico 2012/2013 e 2013/2014. Inopportunità di procedere all'aggiudicazione definitiva per motivi di autotutela" e del verbale della commisione di gara del 28.11.2012 ivi richiamato come parte integrante e sostanziale; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Minerbe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

ritenuto
che il ricorso è infondato per i motivi di seguito esposti:
 

l’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva): in altre parole, scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, quest’ultima, in difetto di un provvedimento espresso, si ha per approvata tacitamente, e l’aggiudicatario provvisorio può esigere, chiedendola formalmente, l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo della procedura concorsuale (cfr. CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766, citata dalla stessa ricorrente).
Ma anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente – e cioè che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva -, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma).
La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia.
Orbene, nel caso di specie l’Amministrazione ha riscontrato in capo alla ricorrente la (sopravvenuta) assenza del requisito della capacità economica e finanziaria, requisito questo che la concorrente doveva possedere sia al momento di presentazione dell’offerta (ed ivi lo possedeva, tramite l’impresa di cui si era avvalsa ai sensi dell’art. 49 del codice), sia durante lo svolgimento del servizio e fino alla sua conclusione, in quanto requisito garantista dell’affidabilità dell’aggiudicataria e, conseguentemente, della corretta esecuzione del contratto: ma requisito di cui, invece, la ricorrente in tale fase sarebbe stata priva, atteso che la sopravvenuta contestazione del contratto di avvalimento (portata a conoscenza della stazione appaltante, peraltro, prima dell’aggiudicazione definitiva o, comunque, prima che l’aggiudicazione definitiva divenisse efficace) ha inevitabilmente compromesso la certezza dell’Amministrazione in merito all’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, certezza che l’Amministrazione ha inteso, appunto, collegare al possesso della capacità economico-finanziaria nei termini evidenziati nella legge di gara, e affidabilità che ha stimato sussistere proprio in ragione dell’incontestato godimento della predetta capacità, individuata quale requisito di ammissione alla gara. Giacchè, premesso che ausiliaria ed ausiliata sono solidalmente responsabili in relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, l'avvalimento dispiega la funzione di assicurare alla stazione appaltante un “partner” commerciale che garantisca una capacità imprenditoriale – nella fattispecie, sotto il profilo economico e finanziario – proporzionata ai rischi dell'inadempimento o dell’inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto: garanzia che, nel caso in cui il contratto di avvalimento venga contestato dall’impresa ausiliaria – come nel caso di specie -, viene certamente meno.
Non sussistono, infine, le dedotte violazioni degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/90 atteso che l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale, sicchè il suo annullamento è soggetto nè a comunicazione di avvio del procedimento, né (non essendo, peraltro, procedimento di parte) a preavviso di rigetto;
che le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia.
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere, Estensore
Enrico Mattei, Referendario
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE  

  
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Aggiudicazione provvisoria, scaduto il termine, che succede? proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Mancato godimento vista panoramica: il confinante non può impugnare il permesso di costruire del vicino proviene da Giurdanella.it.

Il Comune aveva emanato infatti lo scorso febbraio un provvedimento a tenore del quale “Ai proprietari o conduttori di cani è fatto divieto di farli accedere nelle aree di verde pubblico, in massima parte destinate al gioco dei bambini e individuate con appositi cartelli segnaletici”. L'ordinanza si aggiungeva alle disposizioni vigenti nella maggior parte dei Comuni italiani, sul corretto comportamento del padrone del cane nel rispetto delle regole di convivenza.

Tuttavia le note associazioni animaliste Lav e Earth nella sola parte in cui vieta ai cittadini di poter accedere coi cani nelle aree verdi del territorio comunale urbano.impugnavano il provvedimento 

Il giudice amministrativo, accogliendo il ricorso, osserva che il provvedimento “difetta di una congrua motivazione sulle ragioni di igiene pubblica che impongono l’estensione del divieto assoluto di accesso coi cani in tali aree verdi, non potendosi logicamente ritenere sufficiente la presenza in loco di bambini e potendosi al riguardo ipotizzare altri tipi di cautele, nel rispetto dei principi costituzionali”.

Non è la prima sentenza del genere in Veneto. Il Tribunale amministrativo già nel 2004 era intervenuto nell'ambito di una vicenda analoga. Anche il quel caso un'ordinanza comunale vietava l'accesso ai cani in determinate zone e anche in quel caso, il Tar aveva espresso il medesimo orientamento: “i principi di adeguatezza e proporzionalità tra azione e reazione, laddove, anziché contrastare il riscontrato fenomeno con i normali mezzi predisposti dall’ordinamento – scriveva il giudice – vieta puramente e semplicemente un determinato comportamento, incidendo peraltro sulla libertà dei proprietari-detentori di cani, ai quali sono interdette talune zone della città”. Una forma di discriminazione tra specie, come è stata definita dalle associazioni ricorrenti.

Di seguito, il testo della sentenza n. 502/2012 del Tar veneto:

N. 00502/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00376/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 376 del 2012, proposto da:
Lav e Earth, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Rizzato, con domicilio eletto presso Giuseppe Sorrentino in Mestre, via Parco Ponci, 3/3;

contro

Comune di Salgareda, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

dell'ordinanza sindacale n. 3 del 9/2/2012 emessa dal Sindaco del Comune di Salgareda (TV), nella sola parte in cui vieta al cittadini di poter accedere coi cani nelle aree verdi del territorio comunale urbano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 il dott. Giuseppe Di Nunzio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che il provvedimento oggetto del giudizio è impugnato nella sola parte che vieta ai cittadini di poter accedere coi cani nelle aree verdi del territorio comunale urbano;
ritenuto che siano fondati ed assorbenti i motivi n. 2 e n. 3, in quanto difetta una congrua motivazione sulle ragioni di igiene pubblica che impongono l’estensione del divieto assoluto di accesso coi cani in tali aree verdi, non potendosi logicamente ritenere sufficiente la presenza in loco di bambini e potendosi al riguardo ipotizzare diversi tipi di cautele, nel rispetto dei principi costituzionali invocati;
considerato quindi che il ricorso deve essere accolto, mentre le spese del giudizio possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Di Nunzio, Presidente, Estensore
Riccardo Savoia, Consigliere
Marco Morgantini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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