Tar Liguria, sez. I, 13 giugno 2020 n. 371.pdf

I principi di parità delle parti e di effettività della tutela, oltre che l’alto ammontare del contributo unificato, impongono di evitare di onerare un privato, leso da un provvedimento negativo, di impugnare “al buio” il provvedimento, prima di avere avuto una conoscenza effettiva dei vizi.

Il TAR Liguria accoglie a questo proposito l’interpretazione più rigorosa della “piena conoscenza” dei vizi, cioè della conoscenza necessaria a fare decorrere il termine di impugnazione degli atti.

Con particole riferimento alle procedure ad evidenza pubblica, la comunicazione di cui all’art. 76 del Codice Appalti non è sufficiente a fare decorrere i termini per impugnare i provvedimenti di aggiudicazione ed esclusione, se i vizi non sono immediatamente evincibili.

La precedente prassi del ricorso al buio, secondo la sentenza in commento, non appare più ammissibile alla luce dei principi nazionali e comunitari.

La parte, infatti, non può essere costretta ad impugnare un provvedimento con un ricorso che fin dall’inizio sa essere infondato, solo al fine di non decadere dalla possibilità di impugnare con motivi aggiunti lo stesso provvedimento, quando gli eventuali vizi saranno effettivamente conosciuti. 

Il ricorso al buio nelle gare di appalto

In materia di gare pubbliche una simile conclusione è in contrasto con il principio di parità delle parti e di effettività della tutela e con la disciplina prevista dalla normativa in materia di contributo unificato.

Secondo i giudici amministrativi, qualora dal provvedimento comunicato, secondo una valutazione oggettiva, non siano evincibili vizi il termine dovrà essere differito, diversamente il termine decorrerà dalla comunicazione del provvedimento.

Alla luce di quanto sopra, è stato ritenuto che il termine per impugnare la valutazione dell’anomalia decorresse non dalla comunicazione del provvedimento, ma dalla conoscenza dei verbali di valutazione dell’anomalia.

Il ricorso al buio e l’ingente valore del contributo unificato in materia di appalti

A giustificare la conclusione del T.A.R. viene anche una richiamata una considerazione di natura pratica e fiscale: l’elevatissimo costo in termini di contributo unificato di un ricorso in materia di appalti.

Richiedere il pagamento del contributo unificato a fronte di un ricorso all’inizio sicuramente infondato, come quello “al buio”, significherebbe rendere eccessivamente difficile l’accesso alla tutela giurisdizionale e introdurre una imposta sul diritto di accesso che è contraria a tutta la disciplina di materia.

Infatti, secondo la sentenza, il ricorso al buio in attesa dell’accesso diventerebbe un onere economico per l’istanza di accesso che, ai sensi dell’art. 25, comma 1, l. 241/90, è gratuita.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza del Tar Genova:

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L’eccezione, peraltro, deve essere scrutinata anche a prescindere dalla consegna informale dei verbali al difensore, dal momento che comunque un cospicuo filone giurisprudenziale ricollega il decorso del termine di impugnazione alla ricezione della comunicazione di cui all’art. 76 d.lgs. 50/16 a prescindere dalla conoscenza integrale degli atti, conoscenza che legittimerà la parte alla deduzione di altri e ulteriori vizi che potranno essere fatti valere con lo strumento dei motivi aggiunti (C.S. V 28 ottobre 2019 7389).

Tale orientamento sembra porsi in contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustzia UE, che ha affermato, anche di recente, il principio secondo cui il termine di decadenza debba iniziare a decorrere solo dal momento in cui i vizi della procedura sono conosciuti o conoscibili dal concorrente.( CG UE 14 febbraio 2019 C- 54/18).

Il Collegio, pur ritenendo in linea di massima condivisile l’orientamento più restrittivo espresso dalla giurisprudenza italiana, reputa indispensabile lo svolgimento di una precisazione che appare decisiva nel caso di specie.

La sostenibilità della posizione della giurisprudenza italiana dipende infatti dalla possibilità di esperire, nel singolo caso concreto, un ricorso non completamente al buio.

In altre parole dalla comunicazione del provvedimento finale deve derivare la possibilità di dedurre una impugnazione sulla base di motivi che abbiano una loro plausibile fondatezza alla luce degli atti fino a quel momento conosciuti.

A queste condizioni deve essere accolto l’orientamento secondo il quale la successiva conoscenza degli atti non legittima la proposizione di un ricorso autonomo, che sarebbe tardivo, ma solo la proposizione di motivi aggiunti.

La prassi del ricorso al buio, infatti, pur se largamente ammessa in passato, non appare più ammissibile alla luce dei principi nazionali e comunitari.

La parte, infatti, non può essere costretta ad impugnare un provvedimento con un ricorso che fin dall’inizio sa essere infondato, solo al fine di non decadere dalla possibilità di impugnare con motivi aggiunti lo stesso provvedimento, quando gli eventuali vizi saranno effettivamente conosciuti.

In materia di gare pubbliche simile conclusione è in contrasto con il principio di parità delle parti e di effettività della tutela e con la disciplina prevista dalla normativa in materia di contributo unificato.

Come è noto, in materia di appalti il contributo unificato ammonta a valori elevati (art. 13 d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115).

Richiedere il pagamento del contributo unificato a fronte di un ricorso all’inizio sicuramente infondato, come quello “al buio”, significherebbe rendere eccessivamente difficile l’accesso alla tutela giurisdizionale e introdurre una imposta sul diritto di accesso che è contraria a tutta la disciplina di materia. L’art. 25, comma 1, l. 241/90, infatti, stabilisce che: “L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”

In conclusione qualora dal provvedimento comunicato, secondo una valutazione oggettiva che deve essere riservata al giudice al fine di evitare strumentalizzazioni della parte, non siano evincibili vizi il termine dovrà essere differito, diversamente il termine decorrerà dalla comunicazione del provvedimento.

Applicando tali principi alla fattispecie, il Collegio rileva come il provvedimento di aggiudicazione, essendo intervenuto a seguito di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, si fondi esclusivamente sulla verifica di anomalia dell’offerta i cui esiti, trasfusi nei verbali di seduta riservata nn. 1 – 10, sono stati espressamente richiamati per relationem.

Ne consegue che tali verbali erano essenziali per comprendere la sussistenza di eventuali profili di illegittimità

Deve, pertanto, ritenersi che il termine per la proposizione del ricorso dovesse decorrere dalla conoscenza dei verbali stessa realizzata in data 14 gennaio 2020 ad esito dell’accesso..

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Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190

Il Consiglio di Stato, in applicazione del principio di effettività della tutela, ha ritenuto di allungare i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione nel caso in cui l’impresa non aveva i documenti di controparte a causa delle condotte dilatorie dell’amministrazione.

In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni, secondo i giudici di Palazzo Spada, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito: solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.

La normativa in materia di comunicazione dell’aggiudicazione e gli elementi che devono essere comunicati al concorrente

Il Codice del Processo Amministrativo prevede un termine estremamente ristretto per l’impugnazione dell’aggiudicazione di un appalto, ma tale termine presuppone, per la sua operatività, il rispetto degli oneri di pubblicità da parte della stazione

A tale proposito, l’art. 120, comma 5, del Codice del Processo Amministrativo prevede che: “Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

L’art. 79 del Codice Appalti, al comma 5, impone alla stazione appaltante di comunicare l’aggiudicazione definitiva, tra gli altri, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.

Con riferimento al contenuto di tale comunicazione, il comma 5bis precisa che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.

In sostanza, concludono i giudici, la stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota l’avvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quell’offerta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

Allo stesso tempo, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, se è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, l’impresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.

Il principio dell’effettività della tutela e la posticipazione dei termini in caso di mancato accesso

Il Consiglio di Stato premette che, in linea di principio, la necessità di procedere all’accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo – procedimentali che l’hanno preceduto non sospende la decorrenza del termine ordinario di impugnazione

Tuttavia tale regola non è assoluta.

Infatti, si legge nel provvedimento, i principi di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost., e art. 1 Cod. proc. amm.), così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo) portano a ritenere che, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere di impugnare non “si consuma” con il decorso del termine di legge, ma è incrementato di un numero di giorni necessari alla effettiva acquisizione dei documenti stessi.

I parametri per verificare la tardività o la tempestività dell’impugnazione dell’aggiudicazione

Applicando tali principi, in caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito.

Solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, conclude il Collegio, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.

Nel caso di specie, oggetto della sentenza, l’impugnazione è stata ritenuta tempestiva perché l’amministrazione non aveva concesso l’accesso agli atti – e in particolare all’offerta tecnica dell’aggiudicataria – tempestivamente, avendo aspettato quasi 30 giorni dall’istanza di accesso agli atti (che era stata a sua volta proposta tempestivamente).

L'articolo In caso di ritardo nell’accesso agli atti, ricorso anche dopo 30 giorni contro l’aggiudicazione proviene da Giurdanella.it.

Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2019, 1710

Nel caso oggetto della sentenza del Consiglio di Stato n. 1710/2019, un concorrente non aggiudicatario aveva ricevuto due comunicazioni ad esito della gara.

Nella prima comunicazione veniva comunicato alle ditte che avevano partecipato alla gara, ai sensi dell’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, l’aggiudicazione , pur definita “senza efficacia” dalla stazione appaltante, che chiariva che l’aggiudicazione definitiva sarebbe divenuta efficace dopo la verifica dei requisiti .

Mentre nella seconda comunicazione, definita “aggiudicazione definitiva”, veniva dato atto dell’avvenuta verifica dei requisiti e quindi efficacia dell’aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che solamente dalla prima comunicazione iniziano a decorrere i 30 giorni di termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione della gara, mentre la seconda comunicazione deve essere comunque impugnata per contestare la mancata esclusione dell’aggiudicatario.

La differenza tra proposta di aggiudicazione, aggiudicazione e successiva efficacia dell’aggiudicazione

Secondo la prospettazione del concorrente che aveva impugnato la gara, un provvedimento per legge inefficace, quale l’aggiudicazione non efficace, non farebbe sorgere l’obbligo – a pena di irricevibilità del ricorso – di impugnare un atto che non inciderebbe direttamente sul diritto del ricorrente, che invece decorrerebbe solo dalla conferma o meno della aggiudicazione disposta con il secondo provvedimento che effettivamente lederebbe il diritto del ricorrente.

Il Consiglio di Stato ha rigettato questa impostazione, alla luce della nuova procedura prevista dal Codice Appalti del 2016 in materia di aggiudicazione.

In linea generale il Codice ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:

— la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;

— la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.

In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.

Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari, pertanto, inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.

L’aggiudicazione come sopra definita, ancorché non ancora efficace, produce nei confronti degli altri partecipanti non aggiudicatari della gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

Infatti tale aggiudicazione fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti.

L’impugnazione necessaria della seconda comunicazione, di avvenuta efficacia dell’aggiudicazione.

In linea di principio si osserva che la seconda comunicazione non è astrattamente inutile, ma è diretta ad assicurare la possibilità che, successivamente alla verifica dell’aggiudicazione, il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione faccia luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario, necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 01.02.2019, n. 815; Cons. Stato, sez. V, 03.04. 2018, n. 2039; id., 28.03.2018, n. 1935; id., 23.12.2016, n. 5445; id., 25.02.2016, n. 754; id., 01.04.2015, n. 1714; id., 23.04.2014, n. 2063; id., 19.07.2013, n. 3940).

In ogni caso, chiarisce il Consiglio di Stato,  le eventuali erronee indicazioni contenute nel provvedimento non possono consentire di porre nel nulla l’intervenuto superamento dei termini decadenziali per l’introduzione del ricorso anche solo ai fini dell’errore scusabile, per la fondamentale considerazione della condizione di soggetto professionale degli operatori economici che concorrono alle gare.

Pertanto nel caso di specie è stato ritenuto del tutto inconferente l’inserzione nella seconda comunicazione, della ricorribilità  entro 30 giorni “avverso il provvedimento di aggiudicazione avanti al TAR di Latina”.

L'articolo Decorrenza del termine di impugnazione dall’aggiudicazione “non efficace” proviene da Giurdanella.it.

Infatti le norme in tema di pubblicazione telematica degli atti devono essere applicate con particolare cautela e, quindi, sottostare ad un canone di interpretazione restrittiva, in particolare modo nel momento in cui si tratta di determinare (in via interpretativa) gli effetti di conoscenza legale associabili o meno a siffatta tipologia di esternazione comunicativa ( Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5570)

Nel caso  oggetto della sentenza veniva messa sostenuta l’irricevibilità del ricorso di primo grado, in quanto notificato oltre i 60 giorni dalla pubblicazione on-line della delibera individuata dal Tar come il provvedimento presupposto immediatamente lesivo dell’interesse azionato in giudizio.

Tuttavia se il giudice di primo grado aveva ritenuto che la pubblicazione della delibera  sul sito web aziendale è valsa ad integrare una valida modalità di conoscenza legale dell’atto, opponibile erga omnes, il Consiglio di Stato è di avviso opposto ritenendo che la pubblicazione del provvedimento sul sito telematico dell’amministrazione non è valsa, in questo caso, a far decorrere i termini per l’impugnazione dell’atto.

E infatti ai fini della presunzione di piena conoscenza dell’atto da parte di tutti i cittadini occorre pur sempre che l’atto in questione sia soggetto al regime di pubblicità legale sulla base di specifiche disposizioni normative.

La pubblicità dichiarativa valida ai fini della piena conoscenza dell’atto e la differenza tra conoscibilità dell’atto e esecutività

Con riguardo al tema dell’integrazione di una efficace pubblicità dichiarativa valida ai fini della valutazione di piena conoscenza dell’atto, il Collegio chiarisce che l’effetto conoscitivo opponibile erga omnes deve poggiare su una specifica disciplina di legge – sicché la pubblicazione sul sito istituzionale on line dell’ente che adotta l’atto, in mancanza di una disposizione normativa che attribuisca valore ufficiale a tale forma di ostensione, non può fondare alcuna presunzione legale di conoscenza.

In questo senso i giudici di Palazzo Spada hanno inteso il disposto dell’art. 32 L. 69/2009 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 08 maggio 2018, n. 2757 e 27 agosto 2014, n. 4384), nonché la previsione generale contenuta all’articolo 54, comma 4bis, del Codice dell’amministrazione digitale 82 del 2005 secondo cui “la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall’ordinamento”.

Pertanto la conclusione è che la pubblicazione telematica dell’atto solo quando sia prevista e prescritta da specifiche determinazioni normative costituisce una forma di pubblicità in grado di integrare di per sé gli estremi della conoscenza erga omnes dell’atto pubblicato e di far decorrere il termine decadenziale di impugnazione (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2015, n. 5398; Id., sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2287).

Nel caso dinnanzi al Consiglio di Stato la pubblicazione della delibera avrebbe rilevanza unicamente come pubblicità notizia e ai fini del conferimento dell’esecutività all’atto pubblicato, ma non varrebbe a determinarne la conoscenza erga omnes.

Infatti i concetti di esecutività e conoscenza legale dell’atto amministrativo non sono coincidenti e automaticamente sovrapponibili (Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2009, n. 7151) – il che induce a ritenere che la pubblicità funzionale all’acquisizione di esecutività dell’atto non debba necessariamente assolvere anche alla funzione di rendere opponibili ai terzi, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, i fatti per i quali cui essa è prevista.

Le osservazioni generali sulle norme in tema di pubblicazione online e le ragioni di particolare cautela secondo il Consiglio di Stato

Come per chiudere il ragionamento, il Consiglio di Stato conclude affermando che le norme in tema di pubblicazione telematica degli atti devono essere applicate con particolare cautela e, quindi, sottostare ad un canone di interpretazione restrittiva, in particolare modo nel momento in cui si tratta di determinare (in via interpretativa) gli effetti di conoscenza legale associabili o meno a siffatta tipologia di esternazione comunicativa.

Le ragioni di cautela elencate nella sentenza sono le seguenti:

a) la mancanza di una disposizione di carattere generale in grado di equiparare, nella loro efficacia giuridica, tutte le variegate forme di pubblicità degli atti;

b) l’esigenza di garantire, con regole chiare e uniformi, standard tecnici di adeguata e omogenea visibilità dei dati pubblicizzati sui siti telematici, nei diversi settori e ambiti operativi dell’azione pubblica;

c) la constatazione di una diversa propensione al mezzo telematico che si riscontra nei differenti ambiti del diritto pubblico, anche in ragione dell’eterogeneo grado di specializzazione professionale dei soggetti che vi operano e agiscono;

d) la notevole rilevanza degli interessi implicati nella materia in esame, in particolar modo per quanto concerne l’incidenza che la conoscenza legale dell’atto assume ai fini della decorrenza del termine utile per l’impugnazione degli atti soggetti a pubblicità;

e) la conseguenza necessità di privilegiare, in presenza di dubbi esegetici aventi effetti sul regime decadenziale dall’azione impugnatoria, l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale.

L’insieme di considerazioni sin qui richiamate fa percepire la razionalità dell’orientamento normativo inteso ad incrementare in modo selettivo l’accesso a forme innovative di pubblicità, mediante disposizioni ad hoc (quale quelle che si rinvengono, ad esempio, nella materia degli appalti pubblici), variamente calibrate in relazione allo specifico contesto disciplinare di volta in volta considerato.

In allegato Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5570

L'articolo Pubblicazione sul sito dell’amministrazione e termini per impugnare proviene da Giurdanella.it.

Il Consiglio di Stato chiarisce il regime della decorrenza dei termini per impugnare l’aggiudicazione di un appalto, riprendendo la giurisprudenza formatasi sul Codice Appalti del 2006 e ribadendone la persistente validità.

Il precedente orientamento sulla pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva

Sulla questione deve innanzitutto viene ribadito l’orientamento del Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916) secondo cui nelle gare pubbliche la pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio di per sé sola non è idonea, nel sistema previsto dall’art. 79, comma 5, d.lg.12 aprile 2006, n. 163 a determinare la decorrenza del termine d’impugnazione, se ad essa non si accompagna la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola di cui al successivo comma 5-bis, facendo decorrere così il termine d’impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a.

Tale regola generale, che si basa sull’espressa previsione normativa di cui al citato art. 120, comma 5, c.p.a., ribadisce il Collegio è evidentemente ancora attuale nel sistema del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, atteso che il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, confermandosi così l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto.

Tale regola, quindi, risulta applicabile anche in caso di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sulla GURI, come nel caso di fronte al Consiglio di Stato.

La decorrenza del termine dipende dalla pubblicazione in caso di pubblicazione obbligatoria per legge

Infatti soltanto nel caso in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto, il termine per proporre l’impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione; al contrario, quando è necessaria, come in questo caso, la notificazione individuale del provvedimento è da tale momento che decorre il termine per l’impugnazione, atteso che non è prescritta da alcuna norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell’atto, sia in albi, sia in Gazzetta Ufficiale.

Sarebbe d’altronde lesivo del diritto di difesa del soggetto direttamente interessato e leso dal provvedimento fare riferimento ad una pubblicazione che, in quanto non prescritta da alcuna norma di legge, e dunque non onerando la parte ad effettuare il relativo controllo, finisce per concretizzare un effetto sorpresa potenzialmente pregiudizievole del termine, già breve, per impugnare gli atti di gara.

L’irrilevanza della presenza di un rappresentante dell’impresa nella seduta pubblica dove è stata stilata la graduatoria finale

Viene anche chiarito che se è vero che l’art. 76 d.lgs. n. 50-2016 non prevede le forme di comunicazione dell’aggiudicazione come esclusive e tassative e dunque non incide sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto (con la conseguenza che lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme), è altresì vero che il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (art. 32, comma 5), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (art. 77) e/o del RUP (art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (art. 33, comma 1).

Pertanto, la presenza di un rappresentante dell’impresa ricorrente nella seduta pubblica nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento adottato dalla stazione appaltante, decorrono i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, Sez. V., 23 luglio 2018, n. 4442)

L'articolo Pubblicazione dell’aggiudicazione in Gazzetta, non decorrono i termini proviene da Giurdanella.it.

Al riguardo il Collegio precisa che la giurisprudenza ha stabilito che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 79 commi 5 e 5 bis, codice dei contratti pubblici e 120 comma 5, c. proc. amm., è irricevibile il ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax e, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo, non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità, ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento o del procedimento può consentire la proposizione dei motivi aggiunti (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2012 n. 5645).

Tale conclusione, sempre a giudizio del Collegio, è legislativamente imposta. Una volta percepiti gli elementi essenziali dell’atto (amministrazione procedente, destinatario e decisione concretamente presa), il privato ha l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento per evitare di frustrare quelle esigenze di celerità che il legislatore del 2010 (ma prima ancora la direttiva 66/2007) intendeva realizzare. Ragionando diversamente, infatti, il termine per impugnare “slitterebbe” in avanti sino al momento della comunicazione formale ex articolo 79 cod. contr.

In altri termini i trenta giorni previsti a pena di decadenza iniziano a decorrere o dalla data della comunicazione ex articolo 79 cod. contr. o dal momento in cui aliunde l’interessato ha avuto conoscenza dell’atto nei suoi aspetti essenziali ferma restando la possibilità di proporre motivi aggiunti.

Si riporta di seguito il testo integrale della sentenza.

***

N. 00689/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 706 del 2015, proposto dall’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identita’ Siciliana, Parco Archeologico e Paesaggistico della “Valle dei Templi” di Agrigento, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Palermo, Via De Gasperi, n. 81;

contro

Bluecoop Soc.Coop. a r.l. in proprio e in qualità di mandataria dell’a.t.i. BlueCoop./ Coop. Culture, non costituita in appello;

nei confronti di

La Valle Dorica Soc.Coop., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avv. Giuseppe Immordino e Giovanni Immordino, con domicilio eletto presso Giovanni Immordino in Palermo, Via Libertà 171;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Sicilia – Palermo, sezione II n. 1336/2015, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di La Valle Dorica Soc.Coop.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli Avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino e l’Avvocato dello Stato Caserta
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’assessorato dei beni culturali e dell’identità siciliana della regione siciliana ha proposto appello avverso la sentenza del TAR, in epigrafe indicata, che ha accolto il ricorso proposto da BlueCoop soc. coop. a r.l. in proprio e nella qualità di mandataria dell’a.t.i. BlueCoop./ Coop. Culture.
Per l’appellante la sentenza del TAR sarebbe erronea nella parte in cui ha respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso proposta innanzi al giudice di primo grado.
Nel giudizio di appello si è costituito il controinteressato, impresa La Valle Dorica – Società Cooperativa ritenendo fondato l’appello proposto dall’assessorato appellante.
Con ordinanza 10 luglio 2015 n. 472 questo Consiglio ha così deciso:
«Ritenuto che – anche tenuto conto dell’art. 136, comma 1, c.p.a. – sia comunque rituale la notifica dell’appello effettuata presso la P.E.C. del difensore della ricorrente principale in primo grado;
Considerato che l’appello, seppure allo stato di una sommaria delibazione propria della sede cautelare, presenta profili di apparente fondatezza in ordine alla dedotta irricevibilità del ricorso di primo grado, atteso che la BlueCoop, in una nota diretta all’amministrazione aggiudicatrice, ebbe a dichiarare di avere avuto piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva in data 19 gennaio 2015;
che non rileva in contrario, ai fini della formazione della conoscenza di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a., che la nota suddetta sia stata sottoscritta con firma digitale soltanto il giorno successivo e ciò sia perché non risulta – fatti salvi i futuri approfondimenti in sede di merito – che il contenuto della nota summenzionata sia stato fatto oggetto in primo grado di una specifica contestatio contra factum proprium sia perché le regole civilistiche sulla certezza della data rispetto a terzi non sembrano attagliarsi allo specifico profilo processuale in esame;
che sussistono altresì i presupposti per la sospensione dell’esecutività della sentenza, in ragione dell’esigenza di scongiurare rischi di malfunzionamento del servizio nel periodo estivo, durante il quale maggiore è l’afflusso turistico al sito monumentale;
che deve esser fissata la data dell’udienza pubblica di discussione nell’appello:
che il regolamento delle spese processuali della fase cautelare va differito alla decisione definitiva;
che, in ogni caso, sussiste ed è comprovata documentalmente (v. il verbale di gara del 29 ottobre 2014) la grave violazione delle regole di trasparenza (correttamente stigmatizzata dal T.a.r.), consistita nell’apertura e nella valutazione delle offerte tecniche in seduta riservata;
che si impone, pertanto, la segnalazione prescritta dall’art. 8, comma 3, della L. n. 69/2015».
All’udienza pubblica del 18 novembre 2015 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente verificare l’integrità del contraddittorio perché la BlueCoop, vittoriosa in primo grado, non risulta costituita in grado d’appello.
Va preliminarmente ricordato che dalla sentenza impugnata emerge che la predetta BlueCoop è difesa dall’avvocato Francesco Bonanno. L’assessorato appellante, con il patrocinio dell’Avvocatura, ha prodotto:
a) copia della “ricevuta di accettazione” – spedita il 23 giugno 2015 alle ore 18.38.05 e ricevuta alle ore 18.38.36 dello stesso giorno – attestante la notifica, ai sensi della legge 53/1994, del ricorso in appello con istanza di sospensiva indirizzato a “avv.bonanno@legalmail.it” e a “giuseppeimmordino@pec.it”. Nella predetta copia si trova scritto che il messaggio “è stato accettato dal sistema e inoltrato”;
b) copia di un messaggio spedito da “posta-certificata@legalmail.it” e indirizzato a “ads.pa@mailcert.avvocaturastato.it” avente ad oggetto “Ricevuta di avvenuta consegna” con il quale si attesta che «Il giorno 23/06/2015 alle ore 18:38:08 (+0200) il messaggio “Notifica ai sensi della L. 53/1994 – ricorso in appello con istanza di sospensione al CGARS avverso sentenza n. 1336/2015 del TAR di Palermo – CONT. 1971715 AVV. CIANI” proveniente da “ads.pa@mailcert.avvocaturastato.it” ed indirizzato a “avv.bonanno@legalmail.it” è stato consegnato nella casella di destinazione».
Va solo aggiunto che l’indirizzo di posta elettronica certificata è quello dichiarato dallo stesso difensore di BlueCoop anche nel ricorso di primo grado.
Alla luce delle circostanze sino a qui esposte, nonché del chiaro disposto dell’articolo 136 c.p.a. e della legge 53/1994, l’appello va considerato come ritualmente notificato alla parte appellata.
2.1. Come accennato in premessa, l’assessorato appellante chiede la riforma della sentenza impugnata perché la decisione del TAR avrebbe erroneamente respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado. In particolare per l’assessorato appellante la ricorrente con la mail inviata per posta elettronica certificata in data 20 gennaio 2015 ha dichiarato di aver avuto conoscenza dell’aggiudicazione definitiva il precedente 19 gennaio 2015; conseguentemente per l’appellante il ricorso proposto in data 19 febbraio 2015 sarebbe irricevibile perché il termine era scaduto il 18 febbraio 2015.
Per la decisione della censura va ricordato che l’articolo 120, comma 5, c.p.a. testualmente stabilisce “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.
La giurisprudenza, con orientamento mantenuto nel tempo, ha affermato che l’art. 120 comma 5, c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse rispetto a quelle divisate dall’ art. 79 del codice dei contratti pubblici (Cons. St., V, 10 febbraio 2015 n. 671; Cons. St., VI, 15 dicembre 2014 n. 6156; Cons. St., VI, 14 marzo 2014 n. 1296; Cons. St., VI, 5 dicembre 2013 n. 5806).
Non v’è dubbio dunque che la conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva possa avvenire con modalità diverse da quelle in prima battuta previste dal richiamato articolo 120, comma 5, c.p.a.; sotto altro aspetto tale conclusione risulta avvalorata proprio dall’inciso contenuto nel predetto comma 5 ove si dice “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.
Nel caso di specie, la missiva spedita tramite posta elettronica certificata in data 20 gennaio 2015 attesta – recando in calce come data di sottoscrizione quella del 19 gennaio 2015 – che la parte aveva avuto conoscenza dell’aggiudicazione definitiva in data 19 gennaio 2015. Da quel giorno dunque decorreva il termine per impugnare il provvedimento; conseguentemente il termine andava a scadere il 18 febbraio 2015 così dovendosi reputare tardivo l’inoltro del ricorso in data 19 febbraio 2015 (così come accertato dal giudice di primo grado).
Si aggiunga che, a giudizio del Consiglio, il termine per impugnare decorre dalla data di conoscenza dell’atto lesivo a prescindere dal fatto che la parte abbia ricevuto o meno tutte le informazioni previste dall’articolo 79 Codice Appalti, rimanendo sempre ferma la possibilità di proporre motivi aggiunti. La giurisprudenza in fatti ha stabilito che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 79 commi 5 e 5 bis, codice dei contratti pubblici e 120 comma 5, c. proc. amm., è irricevibile il ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax e, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo, non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità, ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento o del procedimento può consentire la proposizione dei motivi aggiunti (Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2012 n. 5645).
Tale conclusione, sempre a giudizio del Collegio, è legislativamente imposta. Una volta percepiti gli elementi essenziali dell’atto (amministrazione procedente, destinatario e decisione concretamente presa), il privato ha l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento per evitare di frustrare quelle esigenze di celerità che il legislatore del 2010 (ma prima ancora la direttiva 66/2007) intendeva realizzare. Ragionando diversamente, infatti, il termine per impugnare “slitterebbe” in avanti sino al momento della comunicazione formale ex articolo 79 cod. contr.
In altri termini i trenta giorni previsti a pena di decadenza iniziano a decorrere o dalla data della comunicazione ex articolo 79 cod. contr. o dal momento in cui aliunde l’interessato ha avuto conoscenza dell’atto nei suoi aspetti essenziali ferma restando la possibilità di proporre motivi aggiunti.
2.2. Sotto altro aspetto, va rilevato che la conoscenza dell’atto non è avvenuta solo con riferimento al difensore ma alla parte personalmente. Ed invero nella missiva datata 19 gennaio 2015 (e spedita per mail il successivo 20 gennaio) si trova testualmente affermato: “…la società mia assistita ha avuto conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva … solo in data odierna…”. Così si dimostra una conoscenza appunto di carattere personale e non per il tramite del difensore.
In altri termini il Collegio condivide l’affermazione del TAR per cui la parte ha avuto piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva; tuttavia, a differenza di quanto stabilito dal giudice di primo grado, ritiene che tale conoscenza debba risalire al giorno 19 gennaio 2015 (data apposta in calce alla missiva inviata il successivo 20 gennaio 2015) e non debba essere posposta – in termini di data certa (come detto dal TAR) – al successivo 20 gennaio 2015. La data certa, infatti, rileva nei rapporti con i terzi e non nei rapporti tra le parti.
3. Per le ragioni sino a qui esposte l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato irricevibile il ricorso proposto innanzi al giudice di primo grado. L’accertata irricevibilità del ricorso di primo grado impedisce a questo Consiglio di valutare la fondatezza nel merito del ricorso; tuttavia, in ragione dell’accertamento che il TAR ha fatto nel giudizio di primo grado ove l’eccezione di irricevibilità era stata superata, ritiene il Consiglio che nella gara in questione siano emerse condotte o atti contrastanti con le regole della trasparenza e conseguentemente, ai sensi dell’articolo 8, comma 3, l. 27 maggio 2015 n. 69 dispone la trasmissione di copia degli atti alla commissione di cui all’articolo 1, comma 32 bis, l. 6 novembre 2012 n. 190.
4. La peculiarità della controversia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,
definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.
Dispone, ai sensi dell’articolo 8, comma 3, l. 27 maggio 2015 n. 69 la trasmissione di copia degli atti alla commissione di cui all’articolo 1, comma 32 bis, l. 6 novembre 2012 n. 190.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Antonino Anastasi, Consigliere
Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore
Giuseppe Mineo, Consigliere
Alessandro Corbino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il principio è stato affermato dalla prima sezione del Tar Toscana, con sentenza n. 1942/2012.

I giudici amministrativi dichiarano così irricevibile il ricorso proposto dall'impresa perdente contro l’aggiudicazione della gara in quanto la trasmissione via fax dell’esito della procedura è valida a tutti gli effetti. Naturalmente a prova del corretto esito dell'informazione, è necessario per la stazione appaltante produrre la ricevuta positiva del rapporto di trasmissione (cfr. Consiglio di Stato 6208/11).

Pertanto il termine entro cui si sarebbe dovuta impugnare l’aggiudicazione dei lavori iniziava a decorre dalla data in cui la comunicazione risultava ricevuta e non da quella di altre comunicazioni. Tutt'al più l'impresa avrebbe dovuto dimostrare il malfunzionamento dell’apparecchio. 

Di seguito il testo integrale della sentenza:

N. 01942/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00594/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 594 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Miam s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Vecchione e Federico Liccardo, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo 76;

contro
 

C.A.S.A.L.P. Casa Livorno e Provincia s.p.a. in persona del Presidente del C.d.A. in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Geri, con domicilio eletto presso l’avv. Cristina De Bonfioli Cavalcabò in Firenze,
 

nei confronti di
 

Sudedil S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, n.c;
 

per l'annullamento
 

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto i lavori di costruzione di un edificio per complessivi n. 32 alloggi, disposto con Decisione n. 451 del 14.02.2012;
2) del verbale di gara del 14.07.2011 in seduta pubblica, nella quale è stata disposta la verifica della documentazione amministrativa e tecnica delle concorrenti;
3) del verbale di gara del 20.07.2011 in seduta pubblica, nella quale si è proceduto all'apertura delle offerte economiche ed all'assegnazione dei punteggi definitivi;
4) del verbale di gara del 12.12.2011 in seduta pubblica, nella quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata;
5) della nota prot. 6681 del 3.04.2012 con la quale, all'esito del preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs 163/06 formulato dalla ricorrente, è stata confermata l'aggiudicazione in favore della controinteressata;
6) del contratto di appalto la cui sottoscrizione è stata preannunziata nella nota prot. 6681 del 3.04.2012
giusta motivi aggiunti depositati in data 14/06/2012, per l'annullamento del verbale privo di data nel quale la Commissione ha proceduto al riesame dell'offerta dell'aggiudicatario integrando la motivazione, conosciuto attraverso il deposito in giudizio in data 11.5.12,
e di ogni altro atto connesso e/o conseguente, nonché per il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione dei provvedimento impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.A.S.A.L.P. Casa Livorno e Provincia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
 

Premesso che con il presente ricorso è impugnata l’aggiudicazione a favore della controinteressata di un appalto per la realizzazione di lavori pubblici, lamentando che nel progetto tecnico dell’aggiudicataria mancasse documentazione relativa alla sua offerta migliorativa di cui sarebbe stata prevista, dalla legge di gara, la produzione a pena di esclusione;
Considerato che:
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato comunicato tramite fax, e risulta ricevuto dalla ricorrente, il 14 febbraio 2012 mentre il ricorso è stato notificato il 10 aprile 2012, tardivamente rispetto alla conoscenza del provvedimento gravato;
– il fax rappresenta strumento idoneo a determinare la piena conoscenza del provvedimento amministrativo e garantisce in via generale una sufficiente certezza sulla ricezione del messaggio, sì da essere idoneo a fare decorrere termini perentori salva la prova contraria concernente la funzionalità dell’apparecchio ricevente (C.d.S. VI, 24 novembre 2011 n. 6208), che nel caso di specie non è stata fornita;
– la ricorrente non ha effettuato il procedimento di accesso informale ex art. 79, comma 5 quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che presumibilmente le avrebbe consentito di avere cognizione degli atti di gara e dei vizi denunciati;
Ritenuto pertanto di dichiarare irricevibile il ricorso e di condannare la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore della stazione appaltante, nulla spese per la controinteressata non costituita;
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore della stazione appaltante intimata; nulla spese per la controinteressata non costituita;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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