La diatriba ha dato luogo ha più pronunce tra loro contrastanti, riassumibili nella formazione di due orientamenti: il primo tendente a riconoscere la nullità, rilevabile anche d’ufficio, dei bandi di gara che non contemplano la previsione del conto corrente unico (C.G.A. 721/2012; Tar Palermo 2406/2011); il secondo, più recente (Tar Palermo 468/2013) che invece ritiene superata la previsione di legge regionale, per incompatibilità con la legislazione nazionale (L. 136/2010), e che in tali casi si limita a prevedere l’obbligo di inserire una apposita clausola nel contratto (e non nel bando), sancendone in caso contrario la nullità, e prevedendo la risoluzione del contratto in caso di mancato utilizzo in concreto degli strumenti di tracciabilità finanziaria.

Con l’ordinanza n. 786 del 16 ottobre 2013 (Ermanno de Francisco, Presidente – Giuseppe Mineo, Consigliere Estensore) il Consiglio di Giustizia Amministrativa aderisce al primo orientamento e accoglie l’appello di una società di servizi per sorveglianza che chiedeva la declaratoria ex officio di nullità di un bando di gara predisposto da un’Azienda Ospedaliera per violazione della normativa di cui all’art. 2 della L.R. n.15/2008. Si lamentava infatti la totale omissione nel bando di qualsiasi riferimento alla legge regionale, contemplando solamente, in ordine alla tracciabilità dei flussi finanziari connessi all’appalto, l’art. 3 della legge statale n. 136/2010, nonostante ci fosse in gioco un appalto di valore superiore a € 100.000,00.

In primo grado, il TAR di Catania, aderendo invece all’altro orientamento giurisprudenziale, aveva rigettato il ricorso e salvato la legittimità del bando, in quanto quest’ultimo, “pur non riproducendo pedissequamente la norma regionale, ha imposto comunque gli obblighi di tracciabilità previsti dall’art. 3 della legge n. 136/2010, per cui lo scopo della tracciabilità (voluto dalle leggi in questione per evidenti ragioni di ordine pubblico e prevenzione della criminalità) è sostanzialmente garantito”.

I giudici amministrativi d’appello siciliani ribaltano però la decisione del Tar e riaffermano l’orientamento secondo cui la norma regionale resta pienamente in vigore anche dopo l’entrata in vigore della legge statale 13 agosto 2010, n. 136, in quanto, sebbene entrambe le norme trovino applicazione in Sicilia, non sarebbe sufficiente il rilievo di una “certa simiglianza tra le due discipline a supportare l’affermazione che la sopravvenienza di quella posteriore abbia tacitamente abrogato quella anteriore”.

Per il CGA infatti la legge regionale è da considerarsi lex specialis rispetto a quella statale successiva, e, in quanto tale, si esclude che la legge generale successiva possa derogare alla legge speciale anteriore.

Tra l’altro, aggiunge il Supremo Collegio, “è in proposito dirimente il rilievo che la normativa statalesi applica, oltre che ai finanziamenti pubblici, agli appalti senza ulteriori specificazioni; laddove, invece, la norma regionale riguarda unicamente gli appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro”.

Pertanto non si lascia spazio ad alcun dubbio: “l’art. 3 della legge n. 136 debba trovare applicazione, anche in Sicilia in tutti gli appalti di importo non superiore a € 100.000; laddove invece, al di sopra di detta soglia, per il già ricordato principio di specialità, è giocoforza affermare che debba trovare applicazione (solo) l’art. 2, comma 1, della citata legge regionale”.

Una pronuncia che lascia alquanto perplessi, soprattutto in ordine alla vexata quaestio delle competenze legislative esclusive della Sicilia e dello Stato. L’orientamento seguito dal CGA ribadisce infatti la piena competenza legislativa esclusiva della Regione Sicilia in tema di “lavori pubblici”, riconosciuta e garantita dall’art. 14, lett. g, dello Statuto regionale, che non può quindi essere “invasa” (con modifiche e/o abrogazioni) da quella nazionale. Quando, in verità, la tracciabilità dei flussi finanziari è materia attinente all’ordine pubblico e sicurezza, e come tale sottratta alla competenza legislativa delle Regioni, come ci ricorda la recente sentenza della Corte Costituzionale n. 35/2012.

Articolo pubblicato su LeggiOggi.it il 17/10/2013

L'articolo Tracciabilità flussi finanziari negli appalti, legge regionale o statale? proviene da Giurdanella.it.

Il parere nasce dalla richiesta del Ministero per i Beni e le Attività Culturali riguardo la possibilità di ricondurre nell’ambito della fattispecie del contratto di ricerca di cui all’art. 19, co. 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, la convenzione stipulata dallo stesso con il Consorzio ReLUIS (Rete dei Laboratori Universitari di Ingegneria Sismica) nonché i contratti in futuro da stipulare con diversi Dipartimenti universitari. In particolare il Ministero chiedeva se a seguito della qualificazione giuridica dei rapporti in esame come contratti concernenti servizi di ricerca e sviluppo –contemplati all’art. 19 del Codice tra i contratti di servizi esclusi – siano i medesimi da considerare assoggettati o meno alla legge 13 agosto 2010, n. 136, riguardante la tracciabilità dei flussi finanziari dei contratti di appalti pubblici.

L’Autorità richiamando la sentenza del Tar Puglia Lecce, sez. I, 21 luglio 2010, n. 1791, ha chiarito come la configurabilità della fattispecie concreta come appalto pubblico di servizi, sottoposto alla disciplina del Codice degli appalti, oppure come servizio di ricerca sottratto all’applicazione del medesimo provvedimento, dipende in sostanza dalla reale intenzione delle parti, cioè dal contenuto che esse intendono dare alle attività oggetto degli stessi. Ma in ogni caso, specifica l’Autorità,  “l’una o l’altra soluzione non influisce sull’ambito di applicazione della normativa in tema di tracciabilità dei flussi finanziari, che come in più occasioni ribadito dalla stessa Autorità, persegue lo scopo di contrastare la criminalità organizzata e le infiltrazioni nelle commesse pubbliche anticipando la soglia di prevenzione e rendendo trasparenti le relative operazioni finanziarie (cfr. Determinazioni n. 8 del 18/11/2010 e n. 10 del 22/12/2010)”.

Pertanto indipendentemente dalla configurazione giuridica come appalto di servizi ovvero come contratto di ricerca di cui all’art. 19, co. 1, lett. f)  l’una  e gli altri rientrano pienamente nell’ambito di applicazione della normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari, di cui alla legge n. 136/2010, come successivamente modificata.

L'articolo Appalti. Tracciabilità dei flussi finanziari anche nei rapporti tra Amministrazioni proviene da Giurdanella.it.

. . . . .

Decreto Legge recante “Misure urgenti in materia di sicurezza”



(approvato dal Consiglio dei Ministri il 5 novembre 2010)

(…)

CAPO III

DISPOSIZIONI SULLA TRACCIABILITA’ DEI FLUSSI FINANZIARI

Art. 8

(Disposizioni interpretative e attuative delle norme dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, in materia di tracciabilità dei flussi finanziari)



1. L’articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati nello stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti.

2. I contratti stipulati precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 136 del 2010 ed i contratti di subappalto e i subcontratti da essi derivanti, sono adeguati alle disposizioni di cui all’articolo 3 della legge 136 del 2010 entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della stessa legge.

3. L’espressione “filiera delle imprese” di cui ai commi 1 e 9 dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 si intende riferita ai subappalti come definiti dall’articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto.

4. L’espressione “anche in via non esclusiva” di cui al comma 1 dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 si interpreta nel senso che ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di sui al comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate.

5. L’espressione “eseguiti anche son strumenti diversi” di cui al comma 3, primo periodo, dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 e l’espressione “possono essere utilizzati anche strumenti diversi” di cui al comma 3, secondo periodo, dello stesso articolo 3 si interpretano nel senso che è consentita l’adozione di strumenti di pagamento differenti dal bonifico bancario o postale purché siano idonei ad assicurare la piena tracciabilità della transazione finanziaria.

Art. 9

(Modifiche alla legge 13 agosto 2010, n. 136, in materia di tracciabilità dei flussi finanziari)



1. Alla legge 13 agosto 2010, n. 136, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 3,

1) al comma 1 le parole “bonifico bancario o postale” sono sostituite dalle seguenti: “bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”;

2) Il comma 2 è sostituito dal seguente:

“2. I pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche sono eseguiti tramite conto corrente dedicato di cui al comma 1, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto, anche se questo non è riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi di cui al medesimo comma 1.”;

3) al comma 4 le parole “bonifico bancario o postale” sono sostituite dalle seguenti: “bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”;

4) il comma 5 è sostituito dal seguente:

“5. Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e degli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP).”;

5) Il comma 6 è soppresso;

6) Il comma 7 è sostituito dal seguente:

“7. I soggetti di cui al comma 1 comunicano alla stazione appaltante o all’amministrazione concedente gli estremi identificativi dei conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1 entro sette giorni dalla loro accensione o, nel caso di conti correnti già esistenti, dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad una commessa pubblica, nonché, nello stesso termine. Le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi. Gli stessi soggetti provvedono, altresì, a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi.”;

7) Il comma 8 è sostituito dal seguente:

“8. La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma1, inserisce, a pena d nullità assoluta, un’apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge. L’appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell’inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo ne dà immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura-ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l’amministrazione concedente.”;

8) Dopo il comma 9 è aggiunto il seguente:

“9-bis. La violazione degli obblighi previsti dal presente articolo determina la risoluzione di diritto del contratto.”.

b) all’articolo 6,

1) al comma 5 è aggiunto, in fine, il seguente periodo:

“In deroga a quanto previsto dall’articolo 17, quinto comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689, le sanzioni amministrative pecuniarie per le violazioni di cui ai precedenti commi sono applicate dal prefetto della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l’amm8inistrazione concedente e, in deroga a quanto previsto dall’articolo 22, primo comma, della citata legge n. 689 del 1981, l’opposizione è proposta davanti al giudice del luogo ove ha sede l’autorità che ha applicato la sanzione.

2) Dopo il comma 5 è aggiunto il seguente:

“5-bis. L’autorità giudiziaria, fatte salve le esigenze investigative, comunica al prefetto territorialmente competente i fatti di cui è venuta a conoscenza che determinano violazione degli obblighi di tracciabilità previsti dall’articolo 3.”.

L'articolo Il testo del Decreto Legge sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari proviene da Giurdanella.it.