A fronte delle numerose sollecitazioni pervenute da soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici ed emerse in sede di ottemperanza all’obbligo di trasmissione all’ANAC delle varianti in corso d’opera, il Presidente, ad integrazione del Comunicato del 17.3.2015, ha fornito  le seguenti indicazioni interpretative sull’applicazione della norma.

1- Obbligo di trasmissione delle varianti nel settore delle infrastrutture strategiche e agli impianti produttivi (l. 21 dicembre 2001, n. 443)

Con il Comunicato del Presidente del 17.3.2015, sulla base di quanto già espresso con il Comunicato del 7.11.2014, è stato indicato che l’obbligo di trasmissione sussiste in ogni caso per le varianti indicate all’art. 176, comma 5, lett. a), d.lgs. 163/2006 che sono a carico del soggetto aggiudicatore e che sono indotte da «forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di legge o di enti terzi o comunque richieste dal soggetto aggiudicatore».
Ad ulteriore specificazione di quanto indicato con i precedenti Comunicati, con riferimento al settore delle infrastrutture strategiche e degli impianti produttivi, si fa presente che nelle «sopravvenute prescrizioni (..) di enti terzi» devono ritenersi incluse anche le varianti determinate da prescrizioni del CIPE e approvate ai sensi dell’art.169, d.lgs. 163/2006 con conseguente obbligo di trasmissione all’ANAC ex art. 37, d.l. 90/2014.
Quanto sopra anche alla luce del criterio dettato in tema di varianti in corso d’opera alla lettera ee) dell’art. 1 del disegno di legge delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, approvato dal Senato in data 14 gennaio 2016, che prevede uno specifico regime sanzionatorio per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria senza distinzioni rispetto alle varianti nel settore delle infrastrutture strategiche e impianti produttivi.

2- Obbligo di trasmissione delle varianti rispetto ai contratti di concessione, incluse le concessioni autostradali.

Per quanto concerne il settore delle concessioni di cui all’art.143 e all’art.153 del d.lgs. 163/2006, inclusi i concessionari autostradali, non sussistendo deroghe di sorta, l’obbligo di trasmissione ex art. 37, d.l. 90/2014 (conv. con l. legge 114/2014) ricorre tout court. L’obbligo di trasmissione deve essere ottemperato entro trenta giorni dall’approvazione della variante in corso d’opera da parte dell’ente concedente.

3- Obbligo di trasmissione delle varianti nei contratti segretati

L’art. 8, l. 69/2015 ha introdotto la lettera f-bis) all’art.2,  comma 2, l. 190/2012 stabilendo che l’ANAC «esercita la vigilanza e il controllo sui contratti di cui agli articoli 17 e seguenti del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163».
Ne consegue che sussiste l’obbligo della trasmissione delle varianti in corso d’opera anche per i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza.
Al fine di garantire la segretezza e la sicurezza delle informazioni, la trasmissione della documentazione di cui al Comunicato del Presidente del 17.3.2015 sarà effettuata con la trasmissione del “modulo” aggiornato e di tutti gli allegati tecnico-amministrativi del progetto e della variante, essendo rimesse all’Ufficio istruttore le richieste specifiche riguardanti la produzione della documentazione grafica del progetto originario e della variante.

5- Il criterio del cumulo con le varianti adottate prima dell’entrata in vigore del d.l. 90/2014

In ordine alla questione attinente al cumulo delle varianti in corso d’opera tenendo conto anche del periodo antecedente l’entrata in vigore del d.l. 90/2014, la previsione normativa secondo cui la comunicazione all’ANAC deve riguardare le varianti «di importo eccedente il 10 per cento dell’importo originario del contratto» deve essere interpretata nel senso che devono essere considerate anche le varianti adottate prima dell’entrata in vigore del d.l. 90/2014 ai fini dell’incidenza sulla soglia di rilevanza.
La cumulabilità consentirà di ottenere una rappresentazione corretta degli interventi in variante e dei maggiori costi sostenuti nella loro effettiva quantificazione nella fase esecutiva del contratto.

6- Il criterio di valutazione delle varianti anche rispetto al valore assoluto delle variazioni alle lavorazioni 

La generica formulazione dell’art. 37, d.l. 90/2014 in ordine all’individuazione della soglia di rilevanza del 10% rende necessario chiarire se occorra tenere conto del “valore assoluto” o del “valore relativo” delle variazioni apportate al computo metrico e alla stima dei lavori (categorie omogenee, categorie scorporate o semplicemente lavorazioni). Se l’art. 37, d.l. 90/2014 richiama l’importo della variante rispetto al contratto originario, l’art.132, comma 3, d.lgs. 163/2006, per finalità diverse, fa riferimento a valori percentuali delle categorie di lavoro dell’appalto (entro 10% o 5% le variazioni non sono considerate varianti ex art.132, codice; si chiamano, infatti, informalmente: “varianti non varianti”).
A titolo esemplificativo, nel caso si avesse una diminuzione del 4 % di alcune lavorazioni e allo stesso tempo un aumento del 9 % di altre, si avrebbe un aumento netto del contratto pari al 5%, dunque inferiore alla soglia rivelatrice, anche se le lavorazioni variate nel loro complesso raggiungerebbero il 13%. Così nel caso si avesse una diminuzione del 40 %  e un aumento del 49 %, si verificherebbe un aumento netto pari al 9 %,  ma nel complesso si registrerebbero variazioni interne del progetto pari all’89 %. Trattasi di circostanze che possono dar luogo a variazioni sostanziali del progetto che potrebbero non essere comunicate all’ANAC.
Qualora si limitasse la trasmissione all’ANAC delle varianti che rispondano solo a un criterio legato alla somma in termini di importo economico per quanto concerne gli aumenti e le diminuzioni, potrebbe favorirsi la tendenza ad approvare varianti di natura sostanziale che non verrebbero comunicate all’ANAC, laddove è interesse generale acquisire anche la trasmissione di varianti che determinano un aumento delle lavorazioni superiore alla soglia di rilevanza del 10%.
In conclusione, nel silenzio della norma, si esprime l’avviso che la trasmissione all’ANAC debba farsi anche quando la somma degli incrementi netti delle lavorazioni delle varianti in corso superi il 10 % dell’oggetto del contratto originario, con la conseguente integrazione del punto 3 del Comunicato del 17.3.2015 (dopo il terzo alinea) con la seguente indicazione: «in alternativa alla condizione che precede, le lavorazioni in aumento siano al netto complessivamente superiori al 10 % del contratto originario».
Al fine dell’acquisizione delle informazioni necessarie alla raccolta dei dati a cura del responsabile dell’istruttoria, si allega il modulo di trasmissione, già pubblicato con il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 17.3.2015 e con le modifiche resesi necessarie in ragione delle nuove indicazioni interpretative approvate nonché per acquisire notizie circa il servizio di verifica della progettazione.
Si richiama l’attenzione degli utenti affinché, nel rispetto delle condizioni di cui al punto 3 del Comunicato del 17.03.2015 come integrato con il presente Comunicato, siano trasmesse le sole varianti relative agli appalti sopra la soglia comunitaria.

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In primo luogo, ha soppresso l’A.V.C.P. e ha trasferito i relativi compiti e funzioni all’Autorità nazionale Anticorruzione. Il Presidente dell’ANAC dovrà presentare entro il 31 dicembre prossimo un piano per il riordino dell’Autorità stessa, e nelle more dell’approvazione del piano dovrà provvedere allo svolgimento dei compiti prima facenti capo all’AVCP (art. 19).

Sono state prorogate le centrali di committenza: l’obbligo per i Comuni di ricorrere alle modalità di aggregazione di soggetti pubblici per degli affidamenti di lavori, beni e servizi entrerà in vigore il prossimo 1 gennaio 2015 per l’acquisizione di beni e servizi, e il prossimo 1 luglio 2015 per l’acquisizione di lavori. I Comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a € 40.000 ( art. 23 bis e ter).

Novità anche per le varianti, è stato previsto l’obbligo di trasmettere all’ANAC le varianti in corso d’opera. L’obbligo vige solo per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria e riguarda le varianti di importo eccedente  il 10% dell’importo originario del contratto. Invece, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti vanno comunicate all’Osservatorio dei LL.PP., tramite le sezioni regionali, sempre entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante di tutte le varianti indipendentemente dall’importo e dalla tipologia delle stesse (art. 37).

L’art. 39 statuisce misure per la semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di cc.pp.: in particolare in caso di mancanza, incompletezza o altre irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 art. 38 ma anche degli elementi, il concorrente può provvedere alla relativa sanatoria previo pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita nel bando. Il valore della sanzione non può essere inferiore all’ un per mille né superiore all’1 per cento del valore della gara e comunque non superiore ad € 50.000; il versamento della sanzione è garantito dalla cauzione provvisoria. La stazione appaltante assegnerà al concorrente un termine (non superiori a 10 gg.) affinché possa rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie. Qualora il concorrente non produca nei termini le dichiarazioni necessarie, sarà escluso dalla gara. Invece nei casi di irregolarità, incompletezze o mancanze nelle dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante non richiede alcuna regolarizzazione né applica sanzioni. Tali disposizioni si applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni da produrre in gara, anche da parte di soggetti terzi. Tali disposizioni si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Previste altresì misure per l’accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici (art. 40). Al riguardo è stato modificato l’articolo 120 dell’allegato 1 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo),  prevedendo che il giudizio venga comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. In caso di esigenze istruttorie, o per l’integrazione del contraddittorio o per garantire il rispetto dei termini a difesa, è possibile rinviare il giudizio di merito ad un’ulteriore udienza da tenersi non oltre 30 giorni.

Prevista la possibilità per il collegio giudicante di subordinare l’efficacia delle misure cautelari alla prestazione di una cauzione anche tramite fideiussione d’importo commisurato al valore dell’appalto e comunque non superiore all’0,5% del valore stesso (previsione che è stata già oggetto di decisioni negative da parte dei giudici amministrativi).

Infine, nell’ottica di rafforzare le misure per il contrasto all’abuso del processo (art. 41), è stata introdotta la possibilità del giudice di condannare la parte soccombente al pagamento di una somma equitativamente determinata, comunque non superiore al doppio delle spese liquidate, in presenza di motivi manifestamente infondati, e l’elevazione dell’importo della sanzione, in caso di lite temeraria, fino all’1% del valore del contratto.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo integrale del DL 90/2014

Qui il nostro speciale sul DL 90/2014

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In particolare ha specificato che le Stazioni appaltanti devono provvedere alla trasmissione integrale della perizia di variante, del progetto esecutivo e degli altri atti richiesti dal primo comma dell’art. 37 legge n. 114/2014 (atto di validazione e  relazione del Responsabile del procedimento).

La perizia di variante trasmessa dovrà comprendere inderogabilmente i seguenti atti:

• quadro comparativo, da intendersi come computo metrico estimativo di raffronto;
• atto di sottomissione o atto aggiuntivo;
• verbali di concordamento nuovi prezzi, se presenti;
• relazione del Direttore dei lavori ex art. 161 comma 3 del dPR 207/2010;

L’organo competente per la trasmissione delle varianti all’ANAC  è il Responsabile del procedimento, che ne risponde ai sensi dell’art. 6 comma 11 del Codice

Previste anche delle sanzioni. Infatti, in caso di mancato o parziale adempimento dell’obbligo di invio della documentazione richiesta può essere addebitata una sanzione di importo sino ad Euro 25.822. La trasmissione di documenti o informazioni non veritiere (con particolare riguardo a quanto riportato nella relazione del Responsabile del procedimento) è passibile invece di sanzione pecuniaria di importo sino a 51.545 Euro.

Per ulteriori approfondimenti si riporta il testo integrale del comunicato, pubblicato sul sito dell’Autorità

COMUNICATO DEL PRESIDENTE

Applicazione dell’art.37 del Decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 come convertito dalla Legge n. 114/2014  – Modalità di trasmissione e comunicazione all’ANAC delle varianti in corso d’opera .

Alla luce delle modifiche introdotte all’art. 37 del D.L. n. 90/2014 in sede di conversione in legge n. 114/2014, si formulano le seguenti indicazioni al fine di standardizzare gli adempimenti a carico delle stazioni appaltanti e di consentire un avanzamento spedito dell’attività istruttoria da parte dell’ANAC.

1. Documentazione da inviare ai sensi del comma 1 dell’art. 37 Legge n. 114/2014.

Le Stazioni appaltanti devono provvedere alla trasmissione integrale della perizia di variante, del progetto esecutivo e degli altri atti richiesti dal primo comma dell’art. 37 legge n. 114/2014 (atto di validazione e  relazione del Responsabile del procedimento).
In particolare,  la perizia di variante trasmessa dovrà comprendere inderogabilmente i seguenti atti:

• quadro comparativo, da intendersi come computo metrico estimativo di raffronto;
• atto di sottomissione o atto aggiuntivo;
• verbali di concordamento nuovi prezzi, se presenti;
• relazione del Direttore dei lavori ex art. 161 comma 3 del dPR 207/2010;

nonché tutti gli altri documenti tecnici utili a comprendere il contenuto e l’entità delle modifiche apportate al progetto.
La relazione del Responsabile del procedimento deve avere i contenuti minimi previsti dall’art. 161, commi 7 e 8, del DPR 207/2010. L’atto di validazione richiesto si intende riferito al progetto esecutivo.
In aggiunta a quanto previsto dalla norma, deve essere altresì trasmesso all’ANAC il provvedimento di approvazione della variante.
L’intera documentazione deve  essere inviata al protocollo dell’ANAC-Vigilanza Contratti Pubblici su supporto informatico (CD).

2. Coordinamento con previgenti obblighi di Comuncazione all’Osservatorio.

In considerazione del rinvio operato in premessa dall’art. 37 legge n. 114/2014 all’art. 7, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici)  e del disposto del secondo comma dell’art. 37, si precisa che:

• Per le varianti aventi le caratteristiche di cui al comma 1 dell’art. 37 legge n. 114/2014 (di importo superiore al 10% del valore del contratto, relative ad appalti di importo superiore alla soglia comunitaria) i dati sintetici devono continuare ad essere comunicati all’Osservatorio dei Contratti Pubblici, alla stregua di quanto è avvenuto sino ad oggi in osservanza ai Comunicati del Presidente della soppressa AVCP del 4 aprile 2008, del 14 dicembre 2010, del 22 ottobre 2013;
• In relazione agli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria, per le varianti non soggette all’applicazione dell’art. 37 comma 1 legge n. 114/2014, in quanto di importo inferiore al 10% dell’importo contrattuale, valgono gli obblighi di comunicazione all’Osservatorio dei Contratti Pubblici in osservanza ai Comunicati della soppressa AVCP sopra citati;
• Per le tipologie di varianti non contemplate dall’art. 37 comma 1 legge n. 114/2014 (varianti ex art. 132, comma 1, lett. a] ed e] e comma 3, secondo periodo, nonché ex art. 205 del Codice dei contratti pubblici) i dati sintetici devono continuare ad essere comunicati all’Osservatorio dei Contratti Pubblici, alla stregua di quanto è avvenuto sino ad oggi in osservanza ai Comunicati della soppressa AVCP sopra citati;
• Con riguardo agli adempimenti prescritti dal comma 2 dell’art. 37 legge n. 114/2014, al fine di risolvere gli attuali disallineamenti rispetto ai Comunicati della soppressa AVCP del 4 aprile 2008 e seguenti, si specifica quanto segue:
  • L’obbligo di comunicazione all’Osservatorio dei Contratti Pubblici dei dati sulle varianti si intende assolto mediante la compilazione delle scheda variante del sistema informativo, nei limiti e con le modalità indicate all’art. 7 co. 8 del Codice dei contratti pubblici e nei Comunicati della soppressa AVCP del 4 aprile 2008 e ssgg;
  • Resta immutata la soglia minima di importo stabilita nel Comunicato della soppressa AVCP del 22 ottobre 2013, per cui le varianti da comunicare sono quelle relative ad appalti di importo superiore a Euro 40.000; perdura, altresì, la ripartizione di competenze stabilita dai precedenti comunicati in materia di raccolta dei dati tra Osservatorio centrale e sezioni regionali;
  • Il termine temporale per la comunicazione dei dati della variante, indicato in 60 giorni nei precedenti Comunicati della soppressa AVCP, è ora ridotto a 30 giorni in conformità al disposto dell’art. 37 legge n. 114/201

3. Ambito di applicazione dell’obbligo di trasmissione ai sensi dell’art. 37, comma 1 legge n. 114/2014.

Al fine di una maggiore completezza ed efficacia dell’attività di vigilanza, in applicazione dell’art. 6 comma 9 del Codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti sono comunque  tenute a trasmettere all’ANAC- Vigilanza Contratti Pubblici la documentazione di cui all’art. 37 comma 1 legge n. 114/2014 ove ricorrano le condizioni di legge (importo a base d’asta superiore alla soglia comunitaria; importo della variante superiore al 10% dell’importo contrattuale)  nei seguenti casi:

1. nel caso in cui il superamento del 10% è determinato dalla concorrenza di più tipologie di variante, purchè almeno una sia riconducibile a quelle individuate dal primo comma dell’art. 37 legge n. 114/2014 (ad esempio, ex art. 132 comma 1 lett. b e art 132, comma 3, secondo periodo, ovvero, ex art. 132, comma 1 lett. c e 205 del Codice dei contratti pubblici);
2. nei contratti misti con prevalenza di servizi o di forniture, nella misura in cui la variante riguardi l’effettuazione di lavori e l’importo di questi ultimi sia superiore alla soglia comunitaria;
3. per le varianti relative ad appalti nei settori speciali o relative ad interventi emergenziali sottoposti a deroga;
4. per le varianti plurime relative ad un medesimo appalto, qualora il loro importo complessivo superi il 10% dell’importo contrattuale; in tal caso, il termine di 30 giorni decorre dall’approvazione della variante che determina il superamento della soglia del 10%.

4. Organo competente per la trasmissione della documentazione di variante all’ANAC.

L’organo competente per la trasmissione delle varianti all’ANAC nei casi previsti dalla norma e dal presente Comunicato  è il Responsabile del procedimento, che ne risponde ai sensi dell’art. 6 comma 11 del Codice. In particolare, il mancato o parziale adempimento dell’obbligo di invio della documentazione richiesta è passibile di sanzione di importo sino ad Euro 25.822. La trasmissione di documenti o informazioni non veritiere (con particolare riguardo a quanto riportato nella relazione del Responsabile del procedimento) è passibile di sanzione pecuniaria di importo sino a 51.545 Euro.
Il presente atto modifica il Comunicato del Presidente della soppressa AVCP del 4  aprile 2008, con riferimento alla tempistica di invio delle schede di variante che deve intendersi adesso non più di sessanta ma di trenta giorni, ed  aggiorna e sostituisce il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 16 luglio 2014 che deve intendersi non più vigente.

Raffaele Cantone

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L’art. 161 ribadisce che una variante non può essere legittimamente posta su mera iniziativa dell’appaltatore. La variante, infatti, deve essere disposta dal direttore dei lavori e deve essere preventivamente approvata dalla stazione appaltante.

L’iniziativa diretta a procedere ad una variante rispetto al progetto originario (dal punto di vista giuridico), è posta in capo al direttore dei lavori. Ove il riscontro effettuato sia positivo, il direttore dei lavori propone la redazione di una perizia suppletiva e di variante e predispone una relazione che è inviata al responsabile del procedimento. Nella relazione sono precisate le motivazioni poste alla base della proposta di variante. Il responsabile del procedimento effettua l’accertamento dei presupposti e delle condizioni, giuridiche e di fatto, che sono indicate nella richiesta di variante e provvede a redigere un’apposita relazione. La relazione dovrà essere adeguatamente motivata e approfondita. In particolare, il comma 8 dell’art. 161 del regolamento precisa ulteriormente il contenuto dell’accertamento posto in capo del responsabile del procedimento nei casi di cui all’articolo 132, comma 1, lettera b) e lettera c), del codice.

Il potere decisionale spetta direttamente al responsabile del procedimento nel caso in cui le varianti non determinino l’esigenza di effettuare una spesa ulteriore rispetto a quella indicata nel quadro economico del progetto approvato. In caso contrario, quando dunque vi sia un’ulteriore spesa da sostenere, la decisione sarà rimessa all’organo decisionale della stazione appaltante su parere dell’organo consultivo che si è espresso sul progetto. Sono altresì approvate dal responsabile del procedimento quelle varianti previste dal secondo periodo del comma 3 dell’art. 132 del codice, finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità che non comportino modifiche sostanziali, nel caso che la variante determini un aumento della spesa non superiore al cinque per cento dell’importo originario del contratto. Inoltre, la copertura della maggiore spesa deve avvenire con l’accantonamento per imprevisti o, in alternativa, per il tramite delle eventuali economie di spesa derivanti dai ribassi determinatisi in sede di gara.

Approvata la variante, l’appaltatore è tenuto ad eseguire le attività ritenute opportune dalla stazione appaltante e ordinate dal direttore dei lavori a condizione che non mutino sostanzialmente la natura dei lavori. Se la variazione rimane nell’ambito del 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, l’appaltatore è tenuto alla sottoscrizione dell’atto di sottomissione ed ha diritto, come corrispettivo, allo stesso prezzo indicato nel contratto originario salvo il caso che la variante comprenda categorie di lavorazioni non previste ovvero quando sia necessario far uso di materiali, per i quali non era stato fissato un prezzo. Nel caso in cui, invece, la variante oltrepassi il limite del venti per cento si da luogo ad un sottoprocedimento. Il responsabile del procedimento invia una comunicazione all’appaltatore che ha 10 giorni di tempo per accettare per iscritto la proposta e porre le proprie condizioni che, dunque, possono essere diverse, anche sotto il profilo del corrispettivo, rispetto a quelle indicate nel contratto originario. Il silenzio dell’appaltatore equivale ad accettazione alle stesse condizioni previste dal contratto originario. Nell’ipotesi, invece, che l’appaltatore risponda per iscritto e proponga una regolamentazione contrattuale differente rispetto a quella originaria, la stazione appaltante ha 45 giorni di tempo per comunicare le proprie decisioni. Se la stazione appaltante rimane silente, tale silenzio equivale ad accettazione della proposta contrattuale dell’appaltatore.

Estratto dell’ebook “L’esecuzione dei lavori pubblici e le varianti in corso d’opera”, di Carlo Sanna, marzo 2014, Cesda editore

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