L'articolo Abusi edilizi: il CdS sulle nozioni di variazione essenziale e variante proviene da Giurdanella.it.
]]>Si legge dalla sentenza: “La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la gravità dell’abuso: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o di totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso. In particolare, l’art. 31 del TUE disciplina gli abusi più gravemente sanzionati”.
Sulla distinzione tra varianti e variazione essenziale, i giudici di Palazzo Spada si sono così pronunciati: “Il concetto di variazione essenziale, che attiene alla modalità di esecuzione delle opere, va distinto dalle “varianti” che invece riguardano la richiesta di una variazione del titolo autorizzativo (art. 22, comma 2, del TUE). Mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall’art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante (cfr. Cassazione penale, sez. III, 27 febbraio 2014, n. 34099)”.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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Pubblicato il 30/03/2017
N. 01484/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7749 del 2010, proposto dal signor GIOVANNI CALCAGNO, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, via Luigi Luciani n. 1;
contro
Il COMUNE DI NAPOLI, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacomo Pizza, Fabio Maria Ferrari e Antonio Andreottola, con domicilio eletto presso l’avvocato Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per la riforma:
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZ. IV n. 4735/2009;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e del MIBACT;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2017 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti l’avvocato Luca Di Raimondo, per delega dell’avvocato Giuseppe Sartorio, e l’avvocato Gabriele Pafundi, per delega dell’avvocato Giacomo Pizza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I. Nel corso del giudizio di primo grado sono stati impugnati quattro distinti atti, tutti riguardanti il medesimo intervento edilizio operato all’ultimo piano e sul lastrico solare del Palazzo Carafa della Spina in Napoli, immobile sottoposto a vincolo storico-artistico.
I.1. Con il ricorso introduttivo, il sig. Giovanni Calcagno, proprietario di due appartamenti siti al quinto piano del fabbricato di via Benedetto Croce n. 45, Napoli, e titolare del diritto d’uso esclusivo del relativo soprastante terrazzo, ha impugnato la nota del Soprintendente per i Beni architettonici, il paesaggio ed il patrimonio storico e artistico e etnoantropologico della Provincia di Napoli prot. 1360\05 del 4 febbraio 2005, recante conferma condizionata del parere favorevole, precedentemente espresso dal Soprintendente in data 8 maggio 2001, alla realizzazione delle opere in corso nella proprietà del ricorrente, consistenti nel rifacimento della pavimentazione, nel restauro del parapetto, nella sostituzione della preesistente tettoia e nella realizzazione di due lucernari.
Il provvedimento impugnato aveva imposto le seguenti due prescrizioni:
– che il torrino di copertura della scala, da adibire a volume tecnico, fosse demolito;
– che il progetto relativo alla sanatoria fosse portato a conoscenza del condominio.
I.2. Con ricorso per motivi aggiunti, il signor Calcagno ha impugnato anche la nota n. 7056\05 del 14 aprile 2005, con cui l’Amministrazione dei Beni culturali ha confermato il contenuto del proprio precedente parere, evidenziando che il fabbricato in cui è ubicato l’appartamento in questione già nel passato era stato oggetto di numerosi interventi abusivi realizzati da più condomini, nei cui confronti erano stati emessi dei provvedimenti repressivi rimasti senza effetto.
I.3. Con ulteriori motivi aggiunti, è stato gravata anche la determinazione dirigenziale n. 331 del 22 marzo 2005, con cui il Servizio antiabusivismo edilizio del Comune di Napoli ha ingiunto al ricorrente la demolizione delle suddette opere secondo i criteri da indicarsi a cura della Soprintendenza per i Beni architettonici, il paesaggio ed il patrimonio storico e artistico e etnoantropologico della Provincia di Napoli, nonché il pagamento della sanzione pecuniaria di € 5.164,57.
I.4. Con la disposizione dirigenziale n. 761 del 2 dicembre 2005, il Comune di Napoli si è pronunciato sull’istanza di sanatoria prodotta dal sig. Calcagno il 22 giugno 2005, opponendovi un diniego motivato con la violazione dell’art. 66 delle norme tecniche di attuazione della variante generale al PRG approvata l’11 giugno 2004 (quanto al lucernario, che emerge per un metro, contro un massimo consentito di 80 centimetri), con la violazione del R.E.C. (quanto ai soppalchi interni, la cui altezza sarebbe inferiore a quella prevista dall’art. 43, comma II, lettera B, L. 457\78 per i locali abitabili), nonché con il mantenimento del vano tecnico del quale la Soprintendenza aveva richiesto l’eliminazione.
II. Il T.A.R. della Campania, con sentenza n. 4735 del 2009, ha dichiarato:
– improcedibile il ricorso principale, in quanto l’impugnazione del parere del Soprintendente del 4 febbraio 2005 è stato oggetto di riesame da parte dell’organo competente, all’esito del quale è stato emesso il parere contenuto nella nota prot. 7056\05 dell’11 aprile 2005;
– ha accolto il primo ricorso per motivi aggiunti, in relazione alla censura di difetto d’istruttoria, non avendo l’Amministrazione dei Beni culturali valutato le concrete risultanze di fatto che deponevano per una complessiva riduzione della cubatura dell’edificio, in ordine alla quale non potevano essere, quindi, dettate prescrizioni aventi finalità “compensative”;
– ha dichiarato improcedibile il secondo ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuto difetto d’interesse, atteso che il provvedimento oggetto di questa parte dell’impugnativa è stato superato, nel contenuto, dal provvedimento emesso dal Comune sull’istanza di un titolo autorizzativo in variante all’autorizzazione edilizia ottenuta nel 2001, presentata dall’interessato il 22 giugno 2005;
– ha respinto il terzo ricorso per motivi aggiunti, relativo alla disposizione dirigenziale n. 761 del 2 dicembre 2005, con la quale il Comune ha respinto l’istanza di titolo in variante alla autorizzazione rilasciata all’interessato nel 2001, ed ha nuovamente ingiunto la remissione in pristino dello stato dei luoghi e il pagamento della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001. A quest’ultimo riguardo, il TAR ha accertato la non conformità. del lucernario realizzato alle previsioni dell’art. 66 delle norme di attuazione del piano regolatore vigente del Comune di Napoli e, per quanto riguarda i soppalchi, la loro altezza inferiore a quella minima prevista dal II comma dell’art. 15 del R.E.C., pari a 2,70 metri.
III. Il signor Calcagno ha proposto appello avverso la predetta sentenza n. 4735 del 5 agosto 2009, limitatamente alla parte in cui essa ha respinto il terzo ricorso per motivi aggiunti promosso avverso la citata disposizione dirigenziale n. 761 del 2 dicembre 2005, con la quale l’amministrazione comunale ha denegato l’istanza di accertamento di conformità presentata dal proprietario ed ha nuovamente ingiunto la remissione in pristino dello stato dei luoghi e il pagamento della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 37 DPR 380\2001.
DIRITTO
I. Ritiene la Sezione che l’appello sia infondato.
I.1. L’immobile in cui sono stati realizzati gli interventi contestati sopra rappresentati è vincolato in quanto di interesse storico e artistico. L’intervento contestato è consistito nella realizzazione di un unico lucernario di metri 2,85 per 6,15 in luogo dei due previsti (entrambi a forma di un quadrato di tre metri), la cui apertura, inoltre, risulta collocata in posizione diversa rispetto a quella autorizzata originariamente ed emergente dal piano di calpestio del terrazzo per circa un metro; nonché nella realizzazione di soppalchi posti a m. 2,40 dal piano di calpestio.
I.2. Il provvedimento impugnato reca la seguente motivazione: «letta la relazione istruttoria redatta dal responsabile del procedimento arch. A. Antinolfi dalla quale si rileva che l’intervento eseguito non è consentito a norma dell’art. 66, comma 2, punto a), che prevede l’apertura di lucernai emergenti nel limite massimo di m 0,80 su terrazze piane e di superficie di bucatura di 1 mq. Nel caso in esame il lucernaio realizzato non rispetta le condizioni succitate, emergendo dai solaio per m 1,00. Inoltre parte dell’area soppalcata realizzata non rispetta le prescrizioni dettate dall’art. 15, comma 2, del vigente regolamento edilizio, in quanto l’altezza utile all’intradosso del soppalco è inferiore a quella prevista dall’art. 43, comma 2, lettera b) della L 457/78 per i locali abitabili; che il vano tecnico di cui alla prescrizione espressa dalla soprintendenza BAP nel nulla osta prot. ml 360/05 viene mantenuto».
II. Con il primo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che l’intervento realizzato sia del tutto difforme rispetto a quello assentito dal Comune con l’autorizzazione edilizia n. 935 del 27 novembre 2001. Le opere eseguite (con particolare riferimento alla realizzazione di un unico lucernario, in luogo dei due previsti nell’originario titolo autorizzatorio e con una consistente diminuzione della superficie) non potrebbero in alcun modo configurare una variazione essenziale, ovvero una totale difformità rispetto all’intervento già assentito astrattamente idonea a giustificare la pesante sanzione ripristinatoria dell’ordine di demolizione.
II.1. La censura è infondata.
La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la gravità dell’abuso: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o di totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso.
In particolare, l’art. 31 del TUE disciplina gli abusi più gravemente sanzionati.
L’assenza di permesso consiste nella sua insussistenza oggettiva per l’opera autorizzata.
Accanto al caso del permesso mai rilasciato, vi sono i casi nei quali il titolo è stato rilasciato, ma è privo (o è divenuto privo) di effetti giuridici.
L’art. 31, comma 1, del TUE prevede anche una figura di mancanza sostanziale del permesso, che si verifica quando vi è difformità totale dell’opera rispetto a quanto previsto nel titolo, pur sussistente. Si ha difformità totale, quando sia realizzato un organismo edilizio:
– integralmente diverso per caratteristiche tipologiche architettoniche ed edilizie; – integralmente diverso per caratteristiche planovolumetriche, e cioè nella forma, nella collocazione e distribuzione dei volumi;
– integralmente diverso per caratteristiche di utilizzazione (la destinazione d’uso derivante dai caratteri fisici dell’organismo edilizio stesso);
– integralmente diverso perché comportante la costituzione di volumi nuovi ed autonomi.
Accanto alle forme di abuso appena ricordate, l’art. 32 del TUE, ‒ così come prima l’art. 7, comma 2, della legge n. 47 del 1985 ‒ regola la fattispecie dell’esecuzione di opere in «variazione essenziale» rispetto al progetto approvato. Tale tipo di abuso è parificato, quanto alle conseguenze, al caso di mancanza di permesso di costruire e di difformità totale, salvo che per gli effetti penali. Le variazioni essenziali sono soggette alla più lieve pena prevista per l’ipotesi della lett. a) dell’articolo 44.
La determinazione dei casi di variazione essenziale è affidata alle regioni nel rispetto di alcuni criteri di massima. In particolare, ai sensi dell’art. 32, comma 1, del TUE, sussiste variazione essenziale esclusivamente in presenza di una o più delle seguenti condizioni: a) mutamento di destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 2 aprile 1968; b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato; c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato, ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza; d) il mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentite; e) la violazione della normativa edilizia antisismica.
Il concetto di variazione essenziale, che attiene alla modalità di esecuzione delle opere, va distinto dalle “varianti” che invece riguardano la richiesta di una variazione del titolo autorizzativo (art. 22, comma 2, del TUE).
Mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall’art. 32 del d. P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante (cfr. Cassazione penale, sez. III, 27 febbraio 2014, n. 34099). Nel caso di variante essenziale il problema si concentra nella necessità o meno di nuovo titolo, che deve quindi considerare l’eventuale diversa normativa sopravvenuta; la variante invece si riferisce al titolo originario senza nuova valutazione della normativa vigente.
Il caso della difformità parziale dal permesso di costruire per le nuove costruzioni è invece previsto e regolato dall’art. 34 del TUE (applicabile anche ai casi di DIA sostitutiva del permesso di costruire ai sensi dell’art. 22, comma 3, del TUE). Si tratta una categoria residuale, la cui nozione è stata ulteriormente chiarita dalla giurisprudenza amministrativa.
Il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, come si desume in negativo dall’art. 31, d.P.R. n. 380 del 2001.
In base alla norma infatti, mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione, si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera.
Ai fini sanzionatori, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, va senz’altro disposta la demolizione delle opere abusive; per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria.
Il campo di applicazione dell’art. 34 del TUE è stato modificato dall’articolo 5, comma 2, lettera a), numero 5), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.
In particolare, proprio l’assenza di una compiuta definizione della categoria dei lavori ed interventi eseguiti in parziale difformità ha indotto il legislatore a fissare una soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio. Si tratta di quegli scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio. Per questo è stata introdotta una soglia minima di rilevanza delle difformità parziali, che è esclusa «in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali» (comma 2-ter).
L’ambito di applicazione della nuova disposizione viene espressamente circoscritto alla materia edilizia. Non opera, dunque, nel caso di interventi su immobili “vincolati” eseguiti in difformità dalle autorizzazioni rilasciate ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Ovviamente, inoltre, la disposizione opera unicamente nei rapporti con l’amministrazione, senza interferire con i rapporti privatistici di vicinato.
II.2. Nel caso di specie, comparando sinteticamente il progetto allegato al titolo edilizio e il manufatto scaturente dalla complessiva attività di edificazione, risulta evidente la totale difformità di quest’ultimo rispetto al primo quanto a caratteristiche tipologiche, forma, collocazione e distribuzione dei volumi.
Difatti, è stato realizzato un unico grande lucernario rettangolare con lati di 6 x 3 della dimensione di quasi 18 mq al posto dei due autorizzati, ognuno dei quali delle forma di un quadrato di lato 3 m. Tale apertura, essendo collocata in posizione diversa rispetto a quanto originariamente assentito ed emergendo dal piano di calpestio del terrazzo per circa un metro, ha comportato una diversa distribuzione delle luci e delle vedute, a cui, consegue una modifica della sagoma.
L’intervento in esame – come sottolineato dal giudice di prime cure – viola, al contempo, l’art. 66 delle norme di attuazione del piano regolatore vigente del Comune di Napoli, in quanto supera i limiti dimensionali massimi ivi previsti (un metro quadrato di apertura e 80 cm di emersione dal piano di calpestio). Ne consegue che la sanzione ripristinatoria irrogata dal Comune è stata legittimamente adottata ai sensi dell’art. 33, comma 6, del T.U.E.
III. Il secondo motivo di appello è riferito all’ordine di demolizione delle aree soppalcate realizzate senza titolo edilizio. Rispetto al piccolo ripostiglio ammezzato, realizzato mediante soppalcatura all’interno del proprio appartamento, il TAR avrebbe errato nel ritenere che tale opera abbia determinato un incremento della superficie utile dell’unità immobiliare, con conseguente applicabilità delle sanzioni previste per gli interventi assoggettati a permesso di costruire. Non sarebbe stata considerata la circostanza fondamentale che il ripostiglio, essendo posto ad un’altezza di soli 0,60 mt dal soffitto, non realizzerebbe alcun incremento della superficie utile.
III.1. Il motivo non coglie nel segno. L’illegittimità risiede, infatti, nella mancanza dell’altezza minima del soppalco nella parte inferiore tra il solaio dell’appartamento e l’intradosso, in violazione delle prescrizioni dettate dall’art. 15, comma 2 del vigente regolamento edilizio: in particolare, l’altezza utile all’intradosso del soppalco è inferiore a quella prevista dall’art. 43, comma 2, lettera b) della legge n. 457 del 1978 per i locali abitabile, di 2,40 m.
IV. Nel terzo motivo di gravame l’appellante sostiene che il Comune non avrebbe valutato che la demolizione degli interventi disposta dal Comune reca pregiudizio anche alle opere conformi al titolo edilizio.
IV.1. Anche tale censura è infondata.
L’art. 34 del TUE – che disciplina gli interventi alle opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo al secondo comma che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione» – presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo e in parziale difformità da esso e non è quindi applicabile alle opere realizzate senza titolo o in totale difformità.
La disposizione in esame, inoltre, deve essere interpretata, in conformità alla natura di illecito posto in essere e alla sua valenza derogatoria rispetto alla regola generale posta dal comma 1, nel senso che si applica la sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui sia “oggettivamente impossibile” procedere alla demolizione.
Deve, pertanto, risultare in maniera inequivoca che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sez. VI, 9 aprile 2013, n. 1912).
IV.2. Ebbene, nel caso in esame, l’amministrazione non doveva fare applicazione dell’art. 34 del T.U.E., in quanto (come si è sopra osservato) la fattispecie in esame riguarda interventi completamente diversi rispetto a quelli assentiti. Inoltre, l’eliminazione del soppalco e il ripristino del solaio, per la loro inidoneità a recare nocumento alla struttura preesistente, non rientrano tra le ipotesi circoscritte ed oggettive che soltanto giustificano la deroga alla sanzione principale a contenuto ripristinatorio dello status quo ante.
V. Con il quarto motivo di appello, l’appellante ripropone «i motivi di diritto già formulati nei terzi motivi aggiunti, da valere oggi come motivi di appello».
V.1. È dirimente osservare che, nel processo amministrativo d’appello, è inammissibile, per violazione del dovere di specificità dei motivi sancito dall’art. 101 c.p.a., la mera riproposizione di tutte le censure sviluppate in primo grado effettuata dalla parte appellante con il motivo di gravame (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 14 febbraio 2017, n. 625; Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2017, n. 571).
VI. Per le ragioni che precedono, l’appello risulta infondato e va respinto.
Le spese del secondo grado di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 7749/2010, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in € 4000,00 (quattromila) in favore del Comune di Napoli, oltre IVA e CPA come per legge, e in € 1.000,00 in favore del MIBACT.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Dario Simeoli | Luigi Maruotti | |
IL SEGRETARIO
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]]>I giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione”.
In definitiva, sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa.
Tra l’altro, nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva la valorizzazione di proposte migliorative volte al perseguimento di vari obiettivi, tra i quali la riduzione al minimo dell’impatto ambientale dell’opera o ancora la diminuzione dei rischi per la sicurezza in fase di esercizio.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
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Pubblicato il 10/01/2017
N. 00042/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7184 del 2016, proposto dall’Impresa Mario Cipriani S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arrigo Varlaro Sinisi C.F. VRLRRG66E28H501D, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sebino, 29
contro
Comune di Carsoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Evelina Torrelli C.F. TRRVLN61H58C426G e Giovanni Rosati C.F. RSTGNN77H17A515J, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2
nei confronti di
Delta Lavori S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianni Marco Di Paolo C.F. DPLGNM73R15G724K e Pierluigi Piselli C.F. PSLPLG56A26H501D, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, via G. Mercalli 13;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissario Straordinario per gli Interventi di Mitigazione della Regione Abruzzo, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12
per la riforma della sentenza del T.A.R. dell’Abruzzo, Sezione I, n. 371/2016
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Carsoli, della Delta Lavori S.r.l., del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Commissario Straordinario Interventi di Mitigazione e della Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Varlaro e Torrelli, l’avvocato dello Stato Basilica e l’avvocato Di Paolo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. dell’Abruzzo e recante il n. 39/2016 l’odierna appellante Impresa Mario Cipriani s.r.l. ha impugnato gli esiti della gara indetta dal Comune di Carsoli (AQ) nel dicembre del 2014 e avente ad oggetto alcune opere di sistemazione fluviale e di mitigazione del rischio idrogeologico.
In particolare, con il ricorso in parola l’Impresa Mario Cipriani ha impugnato la comunicazione in data 18 dicembre 2015 con cui le è stata resa nota l’aggiudicazione in favore della Delta Lavori s.p.a. e tutti gli atti ad essa presupposti.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha dichiarato il ricorso inammissibile per non essere stato notificato al Commissario straordinario per il rischio idrogeologico al quale – a termini di Bando – doveva essere riferita la procedura di gara nel suo complesso. Ha conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di carattere escludente proposto in primo grado dalla Delta Lavori s.p.a.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Mario Cipriani s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:
1) Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto inammissibile il ricorso della Mario Cipriani s.r.l. per omessa notifica del ricorso introduttivo al Commissario straordinario per il rischio idrogeologico – Travisamento e distorta rappresentazione dei fatti oggetto della controversia – Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 41 del decreto legislativo n. 104 del 2010 – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara – Contraddittoria motivazione – Erronea applicazione della convenzione di avvalimento del 28 gennaio 2012 fra il Comune di Carsoli e il Commissario straordinario per il rischio idrogeologico;
2) Travisamento e distorta rappresentazione dei fatti oggetto della controversia – Violazione e/o falsa e/o erronea applicazione degli articoli 37 e 49 del decreto legislativo n. 104 del 2010;
3) Violazione dell’articolo 112 del c.p.c. – Violazione dell’articolo 83 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – Violazione dell’articolo 120 del d.P.R. – Violazione della lex specialis – Violazione dell’articolo 5 dell’Avviso di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà – Violazione [di molteplici disposizioni del disciplinare di gara] – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e dell’articolo 97 della Costituzione – Violazione dei princìpi di par condicio e di buon andamento della P.A.
Si è costituito in giudizio il Comune di Carsoli il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Commissariato straordinario per la realizzazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico e la Regione Abruzzo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri i quali hanno concluso nel senso della propria estromissione dal giudizio.
Si è altresì costituita in giudizio la Delta Lavori s.p.a. la quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello.
La Delta Lavori ha inoltre proposto appello incidentale con il quale ha riproposto i motivi del ricorso incidentale già articolato in primo grado e che è stato dichiarato improcedibile dal T.A.R. per essere stato ritenuto dirimente ai fini del decidere l’accoglimento del motivo relativo all’inammissibilità del ricorso introduttivo.Si è altresì costituita in giudizio la Delta Lavori s.p.a. la quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Alla pubblica udienza del 24 novembre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei lavori (la quale aveva partecipato alla gara indetta dal Comune di Carsoli per l’affidamento di alcune opere di sistemazione fluviale e si era classificata al secondo posto) avverso la sentenza del T.A.R. dell’Abruzzo con cui è stato dichiarato inammissibile il ricorso da essa proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore della prima classificata (Delta Lavori).
2. Il Collegio ritiene che il presente giudizio possa essere definito senza procedere alla riunione con il ricorso n. 6319/2016 proposto da altra impresa in gara (la Codisab) avverso la sentenza del T.A.R. dell’Abruzzo n. 376/2016 con il quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso avverso gli atti conclusivi della procedura.
Si osserva al riguardo che gli esiti di quel giudizio non potrebbero comunque sortire effetti determinanti nei confronti del presente il quale risulta comunque infondato per le ragioni che fra breve si esporranno), il che induce a non disporre la riunione (facoltativa) dei ricorsi in questione ai sensi dell’articolo 70 del cod. proc. amm.
3. Deve essere in primo luogo disposta l’estromissione dal presente giudizio del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, del Commissariato straordinario per la realizzazione degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico della Regione Abruzzo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, atteso che gli atti impugnati in primo grado non sono riferibili ad alcuna delle amministrazioni appena richiamate e che non si individuano ulteriori ragioni per estendere il contraddittorio di causa anche a tali amministrazioni.
4. Il Collegio ritiene inoltre di poter prescindere dall’esame puntuale del primo motivo di appello (con il quale si è chiesta la riforma della pronuncia di inammissibilità resa dai primi Giudici in ragione della mancata notificazione del ricorso di primo grado al Commissario straordinario per il rischio idrogeologico)
Ciò, in quanto il ricorso di primo grado (e con esso il presente appello, che ne ha in massima parte riproposto gli assunti) risulta comunque infondato nel merito.
4.1. Per ragioni del tutto connesse a quelle appena rappresentate si ritiene di poter prescindere dall’esame del secondo motivo di appello (con il quale si è chiesta la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha respinto l’istanza volta alla rimessione in termini ai fini della notifica del ricorso di primo grado nei confronti del Commissario straordinario).
5. Nel merito, come si è anticipato, l’appello è infondato (infondato essendo il terzo motivo di ricorso).
5.1. Con il motivo in questione (reiterativo di analogo motivo già articolato in primo grado e non esaminato dal T.A.R. in ragione della ritenuta inammissibilità del ricorso) l’Impresa Mario Cipriani lamenta la mancata esclusione della Delta Lavori della procedura per cui è causa nonostante le plurime violazioni della lex specialis di gara dalla stessa realizzate per ciò che riguarda le varianti migliorative contenute nell’offerta tecnica.
Più in particolare l’appellante osserva:
– che, ai sensi dell’articolo 5 del Bando di gara, era ammessa la presentazione di varianti migliorative al progetto esecutivo posto a base di gara in relazione a specifici aspetti del progetto (e.g.: introduzione di elementi innovativi volti a determinare un minore impatto paesaggistico e/o ambientale);
– che, in particolare, Disciplinare di gara consentiva l’attribuzione di un massimo di 50 punti in relazione alla voce “proposte migliorative finalizzate alla minimizzazione dell’impatto ambientale dell’opera ed alla riqualificazione di spazi urbani ed extraurbani. Durabilità e semplicità di gestione dell’opera”;
– che tuttavia, ai sensi del medesimo Disciplinare di gara, le migliorie proposte dai concorrenti non avrebbero comunque potuto riguardare “impostazioni generali salienti dell’opera a base di gara [o] modifiche id tracciato o nuove approvazioni urbanistico e/o ambientali”;
– che, al contrario, tutte le (quattro) migliorie proposte dalla Delta Lavori – e positivamente valutate dalla Commissione – si ponevano in contrasto con le pertinenti prescrizioni della lex specialis di gara, ragione per cui la valutazione (comunque favorevole) espressa dalla Commissione palesava ex se una violazione della medesima lex specialis della procedura (l’appellante richiama al riguardo il parere reso da un docente universitario di idraulica dell’Università Roma 2).
Ebbene, qui di seguito il Collegio esaminerà puntualmente le (quattro) migliorie proposte dall’appellata al fine di stabilire se in relazione a ciascuna di esse sussistano o meno le lamentate violazioni della lex specialis di gara.
5.2. Dal punto di vista generale, tuttavia, occorre premettere che le censure dell’appellante non si incentrano su presunti vizi di carattere valutativo che avrebbero inficiato il giudizio di merito della Commissione (in particolare, attribuendo alle varianti migliorative offerte dall’appellata valutazioni e punteggi più elevati di quelli in concreto spettanti).
Al contrario, le censure in questione si incentrano – e in modo più radicale – sulla stessa configurabilità di tali proposte quali migliorie in senso proprio (e non anche come vere e proprie modifiche progettuali).
In definitiva, il motivo nel suo complesso
– non impinge la questione relativa al quomodo delle valutazioni inerenti le proposte migliorative (il che avrebbe peraltro posto rilevanti dubbi in ordine alla stessa ammissibilità del motivo)
– ma inerisce l’an stesso della qualificabilità come proposte migliorative degli ulteriori interventi proposti dall’appellante.
5.3. Tanto premesso in via generale, è ora possibile passare all’esame dei singoli profili di censura articolati con il terzo motivo.
5.3.1. In primo luogo l’appellante lamenta che non avrebbe potuto essere favorevolmente valutata la miglioria avente ad oggetto la realizzazione di una pista ciclopedonale con contestuale realizzazione di ponti in alveo sul torrente Vallemura.
Sotto tale aspetto la stazione appaltante (e poi il T.A.R.) avrebbero omesso di considerare:
– che la maggior parte del tracciato previsto della pista ciclabile (per un totale di 3.500 metri su 5.300) era previsto al di fuori dell’area di perimetro del progetto posto a base di gara;
– che la realizzazione del progetto avrebbe imposto di espropriare alcune aree di proprietà privata;
– che lo ‘stradello’ il quale (secondo il progetto della Delta Lavori) avrebbe dovuto essere riconvertito per la realizzazione della pista ciclopedonale è in realtà una vera e propria strada, attualmente adibita anche al traffico veicolare;
– che la realizzazione della pista avrebbe inevitabilmente comportato il restringimento della sezione idraulica del corso d’acqua;
– che le caratteristiche dei materiali destinati a ricoprire la pista nel suo tratto extraurbano sono del tutto diverse da quelle del tracciato esistente, il che denota il carattere sostanziale della proposta modifica;
– che risulterebbe allo stato impossibile realizzare sul tracciato esistente una pista ciclabile che rispetti i vincoli dimensionali minimi di cui al d.m. 30 novembre 1999;
– che la realizzazione del progetto dell’appellata andrebbe a determinare modifiche rilevanti su un’area sottoposta a svariati vincoli (in particolare: idrogeologico e paesaggistico) il che richiederebbe il rilascio di titoli abilitativi secondo una tempistica incompatibile con quella indicata dalla stessa stazione appaltante in relazione alle proposte migliorie.
5.3.2. In secondo luogo l’appellante lamenta che non avrebbe potuto essere favorevolmente valutata la miglioria avente ad oggetto la realizzazione di un’opera idraulica alla confluenza dei torrenti Vallemura e Turano.
Sotto tale aspetto la stazione appaltante (e poi il T.A.R.) avrebbero omesso di considerare:
– che l’intervento in questione risulta inammissibilmente posto al di fuori del perimetro dell’intervento, per come previsto dal progetto posto a base di gara;
– che esso non costituirebbe una semplice miglioria, ma si caratterizzerebbe come vera e propria variante rispetto al progetto posto a base di gara, idonea a stravolgere lo studio idraulico predisposto dall’amministrazione.
5.3.3. In terzo luogo l’appellante lamenta che non avrebbe potuto essere favorevolmente valutata la miglioria consistente nella sistemazione superficiale della viabilità esistente e di nuove aree su via L’Aquila.
Sotto tale aspetto la stazione appaltante (e poi il T.A.R.) avrebbero omesso di considerare:
– che l’intervento in questione risulterebbe inammissibilmente posto al di fuori del perimetro dell’intervento, per come previsto dal progetto posto a base di gara, in tal modo apportando una sostanziale variante al progetto posto a base della procedura.
5.3.4. In quarto luogo l’appellante lamenta che non avrebbe potuto essere favorevolmente valutata la miglioria avente ad oggetto la realizzazione di una piastra di raccordo della viabilità sulla via G. Mameli – Ponte sul fiume Turano.
Anche in questo caso si tratterebbe di una inammissibile modifica di carattere sostanziale rispetto al progetto iniziale.
5.4. Il motivo è nel suo complesso infondato.
5.4.1. Va premesso al riguardo che in base a un condiviso orientamento (al quale peraltro sembra ispirarsi la stessa parte appellante), occorre tenere ben distinte le nozioni di mera miglioria rispetto al progetto posto a base di gara e vera e propria variante (che risultava tendenzialmente vietata nell’ambito della procedura per cui è causa).
E’ stato condivisibilmente stabilito al riguardo che In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. (in tal senso: Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923).
5.4.2. Ebbene, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame, il Collegio ritiene
– che elementi plurimi e molteplici depongano nel senso di configurare le integrazioni progettuali proposte dall’appellata come migliorie (ammesse) e non come varianti (inammissibili);
– che gli interventi migliorativi proposti dalla Delta Lavori non determinassero il paventato stravolgimento del progetto posto a base della procedura, ma mirassero – e in senso conforme alla lex specialis – a rendere il progetto maggiormente confacente alle esigenze manifestate dalla stazione appaltante.
5.5. Dal punto di vista generale si osserva che il Disciplinare di gara, nello stabilire i ‘macro-criteri’ per la valutazione delle offerte tecniche, ammetteva in modo assai ampio la possibilità di presentare offerte migliorative (cui poteva essere riconosciuto un punteggio significativamente elevato – pari a un massimo di 50 punti -).
Ai sensi dell’articolo 15 del Disciplinare, infatti, veniva ammessa la valorizzazione di “proposte migliorative finalizzate alla minimizzazione dell’impatto ambientale dell’opera ed alla riqualificazione di spazi urbani ed extraurbani. Contenimento dei rischi per la sicurezza in fase di esercizio. Durabilità e semplicità di gestione dell’opera”.
Del resto, sarebbe risultata irragionevole la scelta dell’amministrazione di riconoscere alle proposte migliorative un punteggio così elevato se si fosse poi deciso di limitare in radice il contenuto stesso delle possibili migliorie e la loro stessa latitudine applicativa.
E il fatto che la possibile latitudine delle migliorie fosse piuttosto ampia (e non si limitasse ad aspetti – per così dire – ‘interstiziali’ rispetto al contenuto dello stralcio funzionale del progetto definitivo) viene ulteriormente confermato dai sub-criteri di valutazione i quali ammettevano evidentemente – e nell’ambito delle semplici migliorie – contenuti che esulavano dal rigido perimetro del richiamato stralcio funzionale.
Ci si riferisce, in particolare:
– al sub-criterio B2), il quale ammetteva a valutazione (inter alia) “[le] proposte di riqualificazione di spazi urbani ed extraurbani in rapporto all’ambito fluviale”;
– al sub-criterio B3), il quale ammetteva a valutazione (inter alia) “[le] soluzioni migliorative che, assicurando il miglioramento di deflusso dell’alveo, consentono al contempo il miglioramento e la riqualificazione degli spazi urbani”.
5.6. Ebbene, tanto premesso dal punto di vista generale, ne emerge la complessiva infondatezza del terzo motivo di appello.
5.6.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che non risulta fondato l’argomento (a più riprese ribadito nell’ambito del motivo in esame – e che assume evidentemente rilievo centrale nell’ambito della sua articolazione -) secondo cui sarebbero risultate inammissibili tutte le proposte migliorative destinate ad essere realizzate al di fuori del perimetro geografico del progetto posto a base di gara.
Al riguardo ci si limita ad osservare che la lex specialis di gara non stabiliva affatto tale presunta coincidenza spaziale e – anzi – ammetteva in modo espresso la valutabilità di proposte destinate in modo ampio alla “riqualificazione di spazi urbani ed extraurbani in rapporto all’ambito fluviale”.
5.6.2. Si osserva in secondo luogo che – come correttamente prospettato dalla difesa comunale – gli interventi aggiuntivi proposti dalla Delta Lavori risultano compatibili con la progettazione esecutiva dello stralcio funzionale posto a base di gara, mentre si discostano (peraltro, in modo non essenziale) dal più ampio progetto definitivo.
Si tratta di un’interpretazione del tutto razionale della lexspecialis di gara la quale mirava al duplice obiettivo:
– di acquisire offerte che non alterassero l’impostazione di fondo del progetto esecutivo (anche al fine di non introdurre variabili difficilmente gestibili in termini di tempi e di costi)
– di acquisire, tuttavia, offerte che consentissero di ottenere migliorie rispetto al più generale progetto definitivo sottoposto a VIA, anche al fine di ottenere un complessivo miglioramento dell’inserimento dell’opera nel contesto ambientale, nonché in termini di funzionalità e di miglioramento della qualità urbana (in tal senso, l’articolo 5 del Bando di gara).
Si osserva inoltre che risulterebbe invero irragionevole postulare – per un verso – che la stazione appaltante intendesse acquisire proposte significativamente migliorative (al punto da attribuire ben 50 punti alla relativa voce di valutazione), ma – per altro verso – negare di fatto tale possibilità, affermando che qualunque miglioria, in quanto idonea ad incidere sul contenuto del progetto posto a base di gara, risulterebbe ex se inammissibile in quanto di fatto coincidente con una modifica progettuale di carattere sostanziale.
5.6.3. Si osserva in terzo luogo che la stessa stazione appaltante, in sede di chiarimenti (atto in data 3 aprile 2015) aveva affermato che fosse anche possibile inserire e prevedere “modifiche che comportino variazioni anche significative e quindi da sottoporre in variante singolarmente ad alcuni degli Enti che hanno già espresso parere favorevole, ma che non comportino procedure autorizzative particolarmente lunghe e complesse (tempi di approvazione non superiori a 30 giorni circa)”.
5.7.1. Per quanto riguarda, più in particolare, i motivi di censura riferiti alla pista ciclabile, si osserva:
– che, per le ragioni dinanzi esposte sub 5.6. non può essere accolto il motivo con cui l’appellante lamenta che la localizzazione della pista ecceda il perimetro del progetto esecutivo;
– che, più in generale, la pista in questione sembra compatibile con le richiamate previsioni della lex specialis di gara, che ammetteva propose volte a “migliorare la qualità urbana dei luoghi in un migliore rapporto con il fiume quale elemento del paesaggio urbano da curare e preservare”;
– che la determinazione volta a valorizzare la proposta relativa alla pista ciclabile e a considerarla elemento idoneo a migliorare la qualità urbana risulta esenta da evidenti profili di irragionevolezza ed abnormità;
– che, ai fini del decidere, non assume la centrale rilevanza invocata dall’appellante la diversa qualificazione (come “stradella” o come “strada” vera e propria) del tracciato su cui inciderebbe la pista. Allo stesso modo, non assume il carattere dirimente ritenuto dall’appellante la diversa consistenza prevista per la realizzazione della pista (consistenza che, al pari dei materiali utilizzati, non incide sul proprium dell’opera e non è idonea a snaturarne le caratteristiche essenziali);
– che non può essere accolto il motivo con cui si è osservato che il progetto della Delta Costruzioni avrebbe richiesto il rilascio di ulteriori titoli abilitativi implicando in ultima analisi l’abbassamento degli argini del fiume. Si osserva al riguardo che è lo stesso presupposto logico-fattuale sotteso a tale argomento (i.e.: quello del necessario abbassamento) a non risultare adeguatamente dimostrato;
5.7.2. Per quanto riguarda, poi, i motivi di appello relativi alla prevista realizzazione di un’opera idraulica alla confluenza dei torrenti Vallemura e Torano, si osserva:
– che anche in questo caso non può essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui rileverebbe la collocazione di tale opera al di fuori del perimetro delineato dal progetto esecutivo. Sotto tale aspetto ci si limita qui a richiamare quanto già esposto retro, sub 5.6;
– che già nell’ambito della progettazione definitiva il Comune aveva previsto interventi di miglioramento del nodo idraulico alla confluenza fra i due torrenti proprio al fine di migliorare l’inserimento delle acque del Vallemura in quelle del Turano. Sotto tale aspetto, quindi, non può certamente essere condivisa la censura secondo cui tale proposta determinasse una radicale modificazione del progetto iniziale;
– che i richiamati interventi di sistemazione della convergenza risultano già contemplati nella relazione idraulica del progetto definitivo, ragione per cui non risulta necessaria l’acquisizione di una nuova V.I.A.;
– che non appare adeguatamente dimostrata la tesi secondo cui l’intervento in contestazione avrebbe determinato una drastica riduzione della sezione di deflusso.
5.7.3. Per quanto riguarda, ancora, i motivi di appello relativi alla prevista sistemazione superficiale della viabilità esistente e di nuove aree su Via L’Aquila si osserva che, ancora una volta, non può essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui l’intervento in questione dovrebbe essere dichiarato inammissibile per essere previsto su un’area esterna al perimetro delineato dalla progettazione definitiva.
Allo stesso modo, non emergono agli atti di causa elementi idonei ad attestare che il proposto intervento comportasse una variante sostanziale al progetto e che non si limitasse – al contrario – al mero miglioramento della funzionalità dell’area e all’incremento della qualità urbana dei luoghi, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 5 del Bando.
5.7.4. Per quanto riguarda, infine, il motivo di appello relativo alla prevista realizzazione di una piastra di raccordo della viabilità sulla via G. Mameli – Ponte sul fiume Turano, si osserva che ancora una volta non può essere condivisa la tesi (peraltro formulata in modo piuttosto generico dall’appellante) secondo cui tale proposta comportasse una modifica sostanziale del progetto posto a base di gara.
Si osserva al contrario che l’intervento in parola risulta compatibile con i contenuti della progettazione definitiva e che la sua realizzazione non sembra comportare oneri amministrativi eccessivi.
6. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe, previa estromissione dal giudizio delle amministrazioni richiamate retro, sub 3, deve essere respinto e conseguentemente non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria qui riproposta, per carenza dei relativi presupposti.
Dall’infondatezza dell’appello deriva altresì l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dalla Delta Costruzioni, non permanendo in capo alla stessa uno specifico interesse alla sua ulteriore coltivazione.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti per il doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, previa estromissione delle amministrazioni richiamate sub 3, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Claudio Contessa | Francesco Caringella | |
IL SEGRETARIO
L'articolo Appalti: il CdS sulla differenza tra proposte migliorative e varianti nelle gare proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Varianti migliorative, il Consiglio di Stato detta le regole proviene da Giurdanella.it.
]]>Il giudizio riguardava una procedura di gara concernente l’acquisizione della progettazione definitiva ed esecutiva nonché l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza delle falesie costiere di un comune leccese. L’Ati, seconda classificata alla gara, contestava l’aggiudicazione sostenendo che la ditta aggiudicataria doveva essere esclusa per avere presentato, in contrasto con la legge di gara, una proposta di miglioria condizionata contrastante con gli strumenti di tutela del territorio (PAI, vincolo archeologico e paesaggistico, Put) e integrante una variante non autorizzata al progetto preliminare.
Al riguardo, il Collegio ha statuito che “in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio;”.
Inoltre ha evidenziato che la giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta:
Infine, ha osservato che eventualmente la sanzione per le opere aggiuntive e le migliorie non ammissibili non è la esclusione dell’impresa, bensì la non valutazione (o la ininfluenza) della proposta o dell’opera aggiuntiva.
Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza
L'articolo Varianti migliorative, il Consiglio di Stato detta le regole proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Appalti: come comunicare le varianti all’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>In particolare ha specificato che le Stazioni appaltanti devono provvedere alla trasmissione integrale della perizia di variante, del progetto esecutivo e degli altri atti richiesti dal primo comma dell’art. 37 legge n. 114/2014 (atto di validazione e relazione del Responsabile del procedimento).
La perizia di variante trasmessa dovrà comprendere inderogabilmente i seguenti atti:
L’organo competente per la trasmissione delle varianti all’ANAC è il Responsabile del procedimento, che ne risponde ai sensi dell’art. 6 comma 11 del Codice
Previste anche delle sanzioni. Infatti, in caso di mancato o parziale adempimento dell’obbligo di invio della documentazione richiesta può essere addebitata una sanzione di importo sino ad Euro 25.822. La trasmissione di documenti o informazioni non veritiere (con particolare riguardo a quanto riportato nella relazione del Responsabile del procedimento) è passibile invece di sanzione pecuniaria di importo sino a 51.545 Euro.
Per ulteriori approfondimenti si riporta il testo integrale del comunicato, pubblicato sul sito dell’Autorità
Applicazione dell’art.37 del Decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 come convertito dalla Legge n. 114/2014 – Modalità di trasmissione e comunicazione all’ANAC delle varianti in corso d’opera .
Alla luce delle modifiche introdotte all’art. 37 del D.L. n. 90/2014 in sede di conversione in legge n. 114/2014, si formulano le seguenti indicazioni al fine di standardizzare gli adempimenti a carico delle stazioni appaltanti e di consentire un avanzamento spedito dell’attività istruttoria da parte dell’ANAC.
Le Stazioni appaltanti devono provvedere alla trasmissione integrale della perizia di variante, del progetto esecutivo e degli altri atti richiesti dal primo comma dell’art. 37 legge n. 114/2014 (atto di validazione e relazione del Responsabile del procedimento).
In particolare, la perizia di variante trasmessa dovrà comprendere inderogabilmente i seguenti atti:
nonché tutti gli altri documenti tecnici utili a comprendere il contenuto e l’entità delle modifiche apportate al progetto.
La relazione del Responsabile del procedimento deve avere i contenuti minimi previsti dall’art. 161, commi 7 e 8, del DPR 207/2010. L’atto di validazione richiesto si intende riferito al progetto esecutivo.
In aggiunta a quanto previsto dalla norma, deve essere altresì trasmesso all’ANAC il provvedimento di approvazione della variante.
L’intera documentazione deve essere inviata al protocollo dell’ANAC-Vigilanza Contratti Pubblici su supporto informatico (CD).
In considerazione del rinvio operato in premessa dall’art. 37 legge n. 114/2014 all’art. 7, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) e del disposto del secondo comma dell’art. 37, si precisa che:
Al fine di una maggiore completezza ed efficacia dell’attività di vigilanza, in applicazione dell’art. 6 comma 9 del Codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti sono comunque tenute a trasmettere all’ANAC- Vigilanza Contratti Pubblici la documentazione di cui all’art. 37 comma 1 legge n. 114/2014 ove ricorrano le condizioni di legge (importo a base d’asta superiore alla soglia comunitaria; importo della variante superiore al 10% dell’importo contrattuale) nei seguenti casi:
L’organo competente per la trasmissione delle varianti all’ANAC nei casi previsti dalla norma e dal presente Comunicato è il Responsabile del procedimento, che ne risponde ai sensi dell’art. 6 comma 11 del Codice. In particolare, il mancato o parziale adempimento dell’obbligo di invio della documentazione richiesta è passibile di sanzione di importo sino ad Euro 25.822. La trasmissione di documenti o informazioni non veritiere (con particolare riguardo a quanto riportato nella relazione del Responsabile del procedimento) è passibile di sanzione pecuniaria di importo sino a 51.545 Euro.
Il presente atto modifica il Comunicato del Presidente della soppressa AVCP del 4 aprile 2008, con riferimento alla tempistica di invio delle schede di variante che deve intendersi adesso non più di sessanta ma di trenta giorni, ed aggiorna e sostituisce il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 16 luglio 2014 che deve intendersi non più vigente.
Raffaele Cantone
L'articolo Appalti: come comunicare le varianti all’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Appalti: il procedimento di variante in corso d’opera proviene da Giurdanella.it.
]]>L’art. 161 ribadisce che una variante non può essere legittimamente posta su mera iniziativa dell’appaltatore. La variante, infatti, deve essere disposta dal direttore dei lavori e deve essere preventivamente approvata dalla stazione appaltante.
L’iniziativa diretta a procedere ad una variante rispetto al progetto originario (dal punto di vista giuridico), è posta in capo al direttore dei lavori. Ove il riscontro effettuato sia positivo, il direttore dei lavori propone la redazione di una perizia suppletiva e di variante e predispone una relazione che è inviata al responsabile del procedimento. Nella relazione sono precisate le motivazioni poste alla base della proposta di variante. Il responsabile del procedimento effettua l’accertamento dei presupposti e delle condizioni, giuridiche e di fatto, che sono indicate nella richiesta di variante e provvede a redigere un’apposita relazione. La relazione dovrà essere adeguatamente motivata e approfondita. In particolare, il comma 8 dell’art. 161 del regolamento precisa ulteriormente il contenuto dell’accertamento posto in capo del responsabile del procedimento nei casi di cui all’articolo 132, comma 1, lettera b) e lettera c), del codice.
Il potere decisionale spetta direttamente al responsabile del procedimento nel caso in cui le varianti non determinino l’esigenza di effettuare una spesa ulteriore rispetto a quella indicata nel quadro economico del progetto approvato. In caso contrario, quando dunque vi sia un’ulteriore spesa da sostenere, la decisione sarà rimessa all’organo decisionale della stazione appaltante su parere dell’organo consultivo che si è espresso sul progetto. Sono altresì approvate dal responsabile del procedimento quelle varianti previste dal secondo periodo del comma 3 dell’art. 132 del codice, finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità che non comportino modifiche sostanziali, nel caso che la variante determini un aumento della spesa non superiore al cinque per cento dell’importo originario del contratto. Inoltre, la copertura della maggiore spesa deve avvenire con l’accantonamento per imprevisti o, in alternativa, per il tramite delle eventuali economie di spesa derivanti dai ribassi determinatisi in sede di gara.
Approvata la variante, l’appaltatore è tenuto ad eseguire le attività ritenute opportune dalla stazione appaltante e ordinate dal direttore dei lavori a condizione che non mutino sostanzialmente la natura dei lavori. Se la variazione rimane nell’ambito del 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, l’appaltatore è tenuto alla sottoscrizione dell’atto di sottomissione ed ha diritto, come corrispettivo, allo stesso prezzo indicato nel contratto originario salvo il caso che la variante comprenda categorie di lavorazioni non previste ovvero quando sia necessario far uso di materiali, per i quali non era stato fissato un prezzo. Nel caso in cui, invece, la variante oltrepassi il limite del venti per cento si da luogo ad un sottoprocedimento. Il responsabile del procedimento invia una comunicazione all’appaltatore che ha 10 giorni di tempo per accettare per iscritto la proposta e porre le proprie condizioni che, dunque, possono essere diverse, anche sotto il profilo del corrispettivo, rispetto a quelle indicate nel contratto originario. Il silenzio dell’appaltatore equivale ad accettazione alle stesse condizioni previste dal contratto originario. Nell’ipotesi, invece, che l’appaltatore risponda per iscritto e proponga una regolamentazione contrattuale differente rispetto a quella originaria, la stazione appaltante ha 45 giorni di tempo per comunicare le proprie decisioni. Se la stazione appaltante rimane silente, tale silenzio equivale ad accettazione della proposta contrattuale dell’appaltatore.
Estratto dell’ebook “L’esecuzione dei lavori pubblici e le varianti in corso d’opera”, di Carlo Sanna, marzo 2014, Cesda editore
L'articolo Appalti: il procedimento di variante in corso d’opera proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Nuova Collana editoriale sugli appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>La nuova collana intende raccogliere gli approfondimenti su specifiche tematiche – a preferenza le più interessanti e complesse – del diritto degli appalti pubblici, con un occhio di riguardo alle questioni più nuove ed attuali. Ogni singolo testo è dedicato ad uno specifico segmento dell’appalto pubblico, dall’avvio della procedura di gara fino all’esecuzione del contratto, e mira a fornire un’analisi completa della normativa e della prassi amministrativa di riferimento, dando conto degli orientamenti prevalenti in giurisprudenza.
Gli autori sono tutti “addetti ai lavori”: avvocati amministrativisti, amministratori pubblici, giuristi d’impresa che si occupano quotidianamente, sul campo, di appalti e contratti pubblici.
Il 1°ebook si intitola “L’esecuzione dei lavori pubblici e le varianti in corso d’opera”, autore Carlo Sanna.
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]]>L'articolo Tar Milano, sì alle varianti ma no all’affidamento a terzi dei lavori già aggiudicati proviene da Giurdanella.it.
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