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Sul  punto si evidenzia che, con riferimento alle gare gestite con modalità  telematiche, Consip, in qualità di gestore del MePA, ai sensi dell’art. 71 del  d.p.r. 445/2000, effettua controlli sulla veridicità delle dichiarazioni  sostitutive in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale, rese  dagli operatori economici in fase di abilitazione al MePA e rinnovate ogni sei  mesi. A tal fine procede a verifiche a campione o in caso di sospetto sulla  veridicità delle autocertificazioni rese dai partecipanti, presso le  amministrazioni competenti (INPS, INAIL, Agenzia delle Entrate, Casellario  giudiziale, ecc.) Detti controlli valgono ai fini della partecipazione degli  operatori economici alle procedure di affidamento.

La  singola stazione appaltante, invece, è tenuta a svolgere le verifiche in ordine  al possesso dei requisiti di ordine generale esclusivamente nei confronti del  soggetto aggiudicatario della singola RDO. A tal fine potrà avvalersi del  sistema AVCpass, come precisato nel Comunicato del Presidente del 12 giugno  2013, utilizzando la modalità di interazione «web based» (ossia mediante connessione al sistema AVCpass via web) secondo  le indicazioni fornite nel Manuale d’uso dell’applicazione e previa  registrazione della stazione appaltante medesima e degli operatori economici  partecipanti.

Clicca qui per il testo del comunicato in pdf

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Il Consiglio di stato, V sezione, con la sentenza n. 4929/14, ha affermato che negli appalti di progettazione la verifica sui cinque anni di abilitazione del giovane professionista va effettuata rispetto alla data di pubblicazione del bando e non alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Va detto che in materia non c’è chiarezza in quanto l’art. 90, comma 7 del codice dei contratti pubblici si limita a rinviare al regolamento attuativo (dpr 207/2010) e quest’ultimo (art. 253, comma 5) stabilisce che occorre garantire nel raggruppamento temporaneo la «presenza di un professionista, abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni» che dovrà svolgere la funzione di «progettista». Nel caso di specie quindi il Consiglio di Stato è intervenuto per chiarire a quale termine si dovesse fare riferimento per verificare la scadenza dei cinque anni, in assenza di indicazioni da parte delle normative sopra citate.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha osservato che “l’art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, dispone che il regolamento preveda modalità per promuovere anche la presenza di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relative ad incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idée. L’art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207/2010, in relazione alla disciplina dettata per i contratti pubblici relativi a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nei settori ordinari prevede che i raggruppamenti temporanei siano composti anche da un progettista, abilitato all’esercizio della professione da meno di cinque anni. Né la prima, né la seconda delle disposizioni citate indicano il dies ad quem per computare il termine dei cinque anni. Al riguardo, può quindi valorizzarsi quanto disposto dall’allegato L al d.P.R. n. 207/2010: “Il punteggio è incrementato del cinque per cento qualora sia presente quale progettista nel candidato almeno un professionista che, alla data di pubblicazione del bando di cui all’articolo 264, abbia ottenuto l’abilitazione all’esercizio professionale da non più di cinque anni…”. La norma da ultimo citata indica quale dies ad quem non quello del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, ma quello della data di pubblicazione del bando, secondo una logica che ampliando il bacino di soggetti che ne possono fruire appare in linea con il principio del favor partecipationis e che di fatto incrementa le possibilità di partecipazione a favore dei giovani professionisti rispetto ad un lasso temporale di cinque anni, che appare abbastanza ristretto.”

 Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza

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L’Autorità  osserva preliminarmente che tra i requisiti di carattere generale occorrenti per il conseguimento dell’attestato di qualificazione di cui all’art. 40 del Codice dei contratti, è richiesta – ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) dello stesso Codice, richiamato dall’art. 78 del D.P.R. n. 207/2010 – l’assenza della pendenza del procedimento.

Inoltre ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti con l’art. 78 del D.P.R. n. 207/2010 e sulla base delle abrogazioni disposte dal D.Lgs. n. 159/2011, non può ottenere l’attestato di qualificazione l’impresa nei cui confronti sia accertata:

• la pendenza del procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 159/2011;
  oppure
• la sussistenza di una delle cause ostative previste dall’art. 67 del medesimo decreto legislativo.

Illustrate le premesse  circa l’ambito soggettivo del sistema di qualificazione, l’Autorità ha deliberato che:

1. La verifica circa l’assenza delle cause ostative antimafia ex art. 38, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti – richiamato dall’art. 78 del Regolamento ai fini del conseguimento dell’attestato di qualificazione – deve essere effettuata anche nei confronti dei soggetti indicati dal comma 2-bis dell’art. 85 del Codice antimafia, quale ulteriore garanzia dell’affidabilità morale dell’impresa che intende ottenere l’attestato di qualificazione.
2.   Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti con l’art. 67 del Codice antimafia, il divieto contemplato nello stesso art. 38, comma 1, lett. b) in relazione al rilascio dell’attestato di qualificazione, opera – non più sulla base della mera pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione – ma sulla base di un provvedimento espresso del giudice con il quale sia disposta in via provvisoria l’operatività del divieto stesso durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.
3.    E’ possibile procedere all’emissione dell’attestato di qualificazione ove siano decorsi infruttuosamente i termini per il rilascio della comunicazione antimafia, fatta salva la facoltà di procedere alla revoca del predetto documento ex art. 40, comma 9-ter del Codice dei contratti in caso di successiva documentazione antimafia dalla quale emerga, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza di cui all’art. 67 del Codice antimafia.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo integrale della determinazione n. 2 del 2 settembre 2014 Anac

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Questa la norma commentata:

1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell’articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo.

2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

La norma disciplina il procedimento di verifica dei requisiti, obbligatoriamente previsto -chiarisce l’AVCP- “per tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l’applicazione ai contratti sotto soglia), aggiudicati con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara“.

Gli atti di gara non debbono necessariamente prevedere l’attivazione della procedura di verifica o il numero di soggetti sottoposti a verifica (aspetti già disciplinati compiutamente per legge), ma debbono prevedere “i mezzi di prova che gli operatori economici sono tenuti a produrre per dimostrare la veridicità di quanto dichiarato nonché i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara ed i criteri per la valutazione degli stessi”.

La precedente determinazione dell’AVCP (n. 5/2009) è dunque da intendersi sostituita dall’odierna (riportata in calce), n. 1 del 2014.

–   –   –

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture

Determinazione n. 1 del 15 gennaio 2014

Linee guida per l’applicazione dell’art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Premessa

1. Ambito di applicazione della procedura.

1.1. Appalti di lavori pubblici e requisiti richiesti.

1.2. Concessioni di servizi e Concessioni di lavori.

1.3. Settori speciali.

2. Requisiti oggetto a verifica.

2.1. Livelli minimi specifici di capacità tecnico-economica e relativa comprova.

2.2. Determinazione del periodo di attività documentabile.

2.3. Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti.

3. Applicazione dell’articolo 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione.

4. Applicazione dell’articolo 48 in caso di avvalimento.

5. Natura dei termini per gli adempimenti previsti dalla norma.

5.1. Natura del termine posto ai concorrenti sorteggiati.

5.2. Modalità di applicazione dell’art. 48, comma 1 bis.

5.3. Verifica sull’aggiudicatario provvisorio e sul secondo graduato.

6. Momento della verifica.

7. Verifica ex art. 48 e d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

8. Presupposti al cui verificarsi si ricollegano le previste misure sanzionatorie.

8.1. Sanzioni irrogate dalla stazione appaltante.

8.2. Sanzioni irrogate dall’Autorità.

8.2.1. Sanzione pecuniaria.

8.2.2. Sospensione dalle gare.

Premessa

L’Autorità, con la determinazione n. 5/2009 recante “Linee guida per l’applicazione dell’art. 48 del D. LGS. 12 aprile 2006, n. 163”, ha fornito indicazioni interpretative in merito al procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L’Autorità, alla luce dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, ritiene opportuno riesaminare la materia con una nuova determinazione al fine di fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.

1. Ambito di applicazione della procedura

Il procedimento di verifica di cui all’art.48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito Codice) è obbligatorio, così come si evince dalla lettera della norma, senza alcun margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante, per tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l’applicazione ai contratti sotto soglia), aggiudicati con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara o con dialogo competitivo, con le specificazioni di seguito riportate.

Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara né l’attivazione della procedura di verifica né il numero di soggetti sottoposti a verifica; le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito, come di seguito sarà precisato, riguardano i mezzi di prova che gli operatori economici sono tenuti a produrre per dimostrare la veridicità di quanto dichiarato nonché i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara ed i criteri per la valutazione degli stessi.

1.1 Appalti di lavori pubblici e requisiti richiesti

Riguardo all’ambito di applicazione della procedura, per appalti di lavori pubblici, poiché vige un sistema unico di qualificazione (art. 40 del Codice), la cui disciplina attuativa è contenuta nel D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel seguito Regolamento) e poiché l’attestazione di qualificazione, rilasciata dalle Società Organismo di Attestazione (S.O.A ) “è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici … di importo superiore a 150.000 Euro” e “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici” (art. 60, rispettivamente, commi 2 e 3, del Regolamento), non è applicabile la verifica ex art. 48 per appalti di importo superiore a 150.000 Euro. In tal caso, infatti, l’attestato SOA costituisce la prova del possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria; le stazioni appaltanti ne verificano, dunque, il possesso e la validità temporale in capo a tutti i concorrenti, mediante accesso alla Banca dati Nazione dei Contratti Pubblici (BDNCP) di cui all’art. 6-bis del Codice.

Un’eccezione alla regola prima enunciata è recata dall’art. 61, comma 5, del Regolamento, laddove prevede che, per gli appalti di importo superiore ad Euro 20.658.000, il concorrente, oltre a possedere l’attestazione SOA nella categoria richiesta con classifica VIII (appalti di importo illimitato) deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a tre volte l’importo a base di gara; tale ultimo requisito è soggetto, in gara, alla verifica ex art. 48.

I requisiti speciali necessari per la partecipazione alle gare d’appalto di lavori di importo pari o inferiore a € 150.000, che residuano quale oggetto della verifica, nonché le modalità di documentazione degli stessi, sono individuati nell’art. 90 del Regolamento. Riguardo alla capacità tecnica, i lavori eseguiti dall’impresa, che concorre per appalti di importo pari o inferiore a tale soglia, non sono esprimibili in termini di categorie secondo il sistema unico di qualificazione, incentrato sulle attestazioni SOA, dal momento che quest’ultimo si applica per appalti di importo superiore. Il corrispondente requisito, per appalti di importo pari o sotto tale soglia, è stato individuato, dall’articolo 90, comma 1, lettera a), del Regolamento, nell’importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare. Nel caso il partecipante sia in possesso di valida attestazione SOA relativa ad almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da appaltare, questi sarà direttamente ammesso alle operazioni di gara successive al sorteggio, mentre il campione su cui effettuare la verifica di che trattasi sarà pari, al minimo, al 10% del numero di partecipanti, depurato di quelli in possesso di qualificazione SOA, come prima specificato. La documentazione a comprova della capacità tecnica da richiedere alle imprese sorteggiate è costituita dai certificati dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data del bando o della cui condotta è stato responsabile uno dei propri direttori tecnici, indipendentemente dal quinquennio ed abbattuti ad un decimo dell’importo certificato.

1.2 Concessioni di servizi e Concessioni di lavori

L'articolo Appalti, la verifica dei requisiti (determinazione AVCP 1/2014) proviene da Giurdanella.it.

“Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato. Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura”.

“La regola secondo la quale tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice. Nei contratti c.d. esclusi – ha proseguito la sesta sezione- può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato”.

E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 2825 dello scorso 17 maggio.

Di seguito il testo della sentenza

…

Consiglio di Stato, Sezione Quinta

Sentenza numero 2825 del 17 maggio 2012
(estensore Buricelli, presidente Baccarini)

(…)

FATTO e DIRITTO

1.1.-Con la sentenza in epigrafe il TAR del Veneto ha accolto il ricorso proposto dalla odierna appellata, ditta Moretti Flavio, contro la deliberazione del Consiglio di Amministrazione (DCA) dell’ATER n. 2 del 10.4.1997 , di approvazione dei verbali della Commissione giudicatrice, con conseguente affidamento all’ATI Manital del servizio di manutenzione ordinaria degli alloggi in proprietà e in gestione dell’Azienda.

Il TAR, in particolare, ha giudicato fondata la censura di illegittima ammissione alla procedura del consorzio Manital, in ATI con la s.p.a. Agip Servizi, per violazione della lettera di invito –lettera A), p. 5 –documentazione richiesta. La lettera d’invito prevedeva, a pena di “esclusione automatica dalla gara”, per i consorzi, che venisse presentata, sia da chi avesse la rappresentanza esterna secondo l’atto costitutivo, sia “dai singoli imprenditori consorziati”, “dichiarazione in data non antecedente a mesi tre da quella della gara, resa ai sensi della legge n. 15 del 1968, autenticata nei modi di cui all’art. 20 della legge stessa…che non è stato emesso, nei confronti del dichiarante, provvedimento definitivo di applicazione di una delle misure di prevenzione previste dall’art. 3 della L. 1423/56 e successive modificazioni”.

“Nulla quaestio”, ha affermato il TAR, sulla dichiarazione resa dal soggetto che aveva la rappresentanza esterna del Consorzio. Peraltro, il Consorzio Manital non risulta avere prodotto diverse dichiarazioni di propri consorziati, indicati dalla ditta Moretti nelle proprie difese, inseriti nella struttura consortile alla data della presentazione della offerta. Il Consorzio Manital, per dar modo all’ ATER di verificare la completezza della documentazione richiesta avrebbe dovuto produrre il libro dei soci o, quantomeno, autocertificare l’elenco dei soci presenti alla data della scadenza del bando (21.3.1997 -o meglio, prosegue il TAR, al momento “della effettiva presentazione della domanda – 20.3.1997), il che non è stato fatto, né, e ciò rileva in modo decisivo ai fini dell’ammissione di Manital, è stata presentata la prescritta dichiarazione da parte di tutti i soci in quel momento facenti parte del Consorzio. Consorzio che si è difeso osservando come, con DCA del 19.3.1997, fossero stati esclusi dal Consorzio proprio i soci che non avevano provveduto ad inviare la dichiarazione richiesta dalla lettera di invito: di qui, la regolarità della domanda di Manital.

Il TAR non ha però condiviso le conclusioni del Consorzio Manital rilevando che:

-la DCA 19.3.1997 risulta priva di data certa (secondo quanto disposto dall’ art. 2704 c.c.) e quindi non opponibile ai terzi, anche in considerazione del fatto che è stata iscritta nel registro delle Imprese di Torino solo il successivo 22.4.1997 (si veda, in proposito, anche l’ art. 2193 c.c.);

-anche accettando la prospettazione del Consorzio Manital il risultato non cambierebbe: infatti, se alla deliberazione si dovesse attribuire valore dalla data in cui essa è stata asseritamente adottata, ciò varrebbe sia per escludere il dovere di presentare le dichiarazioni da parte dei soci usciti dal Consorzio il 19.3.1997, sia per affermare il correlativo dovere di presentarle per i 13 nuovi soci entrati alla medesima data. Comunque si riguardi la questione –ha concluso il TAR sul punto- il Consorzio andava escluso per omessa presentazione della prescritta documentazione.

Il TAR ha poi giudicato fondata la censura sub 4/A) per non avere, il Consorzio Manital, precisato, in sede di gara, quale delle imprese consorziate avrebbe eseguito i lavori (per non avere individuato l’impresa che “stava in contratto”).

1.2.- L’ATER ha chiesto la riforma della sentenza deducendone l’erroneità sotto il profilo della violazione e falsa applicazione della normativa che disciplina la partecipazione dei consorzi alle gara d’appalto per servizi.

1.3.-La ditta Moretti si è costituita, ha puntualmente controdedotto e ha riproposto i motivi di impugnazione dichiarati assorbiti dal TAR nella sentenza.

2.- L’appello è infondato e va respinto. La sentenza non merita le critiche che le sono state rivolte, e questo con specifico e decisivo riferimento alla statuizione della pronuncia che riguarda la violazione del punto 5) –lett. A) della lettera –invito, circa la mancata presentazione della dichiarazione sul possesso dei requisiti di moralità da parte dei singoli imprenditori consorziati.

A questo riguardo, in primo luogo e in via generale va rammentato che, indipendentemente dalla tipologia del consorzio partecipante a una gara (consorzio stabile o consorzio ordinario) , la giurisprudenza ha affermato in diverse occasioni che, quale che sia la natura del consorzio, esso deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. St. , VI, n. 7380 del 2009, IV, n. 1485 del 2008, IV, n. 3765 del 2007, V, n. 4477 del 2005, CGA Reg. Sic. , n. 712 del 2007). “Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato. Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura” (così, più di recente, Cons. St. , VI, n. 3759/10, con riferimento all’art. 38 del d. lgs. n. 163/06, ma con statuizioni la cui “ratio” è estensibile anche a fattispecie come quella all’odierno esame del Collegio (la sesta sezione ha aggiunto che la sopra enunciata regola secondo la quale tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice. Nei contratti c.d. esclusi – ha proseguito la sesta sezione- può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato” ).

Guardando adesso più da vicino al caso di specie, la stessa Marital, ritenendo di conformarsi alla prescrizione della lettere di invito che, come detto, esigeva, a pena di esclusione, dai singoli imprenditori consorziati, la dichiarazione di mancata emissione di provvedimenti ex art. 3 della l. n. 1423 del 1956, aveva presentato le dichiarazioni anzidette in sede di gara: solo che, come puntualmente rilevato dalla ricorrente / appellata e dal TAR, le dichiarazioni erano state presentate in maniera solo parziale non avendo, Manital, prodotto diverse dichiarazioni di propri consorziati ed essendo così incorsa nella previsione di “esclusione automatica” che la lettera invito, a pag. 6, correla alla “mancanza, incompletezza o irregolarità anche di una sola delle documentazioni richieste”.

A quest’ultimo proposito, diversamente da quanto afferma l’appellante, che insiste nell’attribuire efficacia decisiva, al fine di risolvere la lite, alla DCA datata 19.3.1997 di esclusione proprio dei soci che non avevano provveduto a inviare la dichiarazione richiesta dalla lettera di invito, la DCA di esclusione di alcuni soci, pur riportando la data del 19.3.1997, è da considerarsi priva di data certa riguardo ai terzi, ex art. 2704 cod. civ. , essendo la deliberazione stessa stata inserita nel registro delle imprese soltanto il 22.4.1998, vale a dire dopo l’aggiudicazione, dovendosi rilevare –come fa in modo condivisibile la difesa dell’appellato- che l’art. 2193 cod. civ. preclude, al soggetto obbligato “ex lege” a richiedere l’iscrizione di determinati fatti in appositi registri aventi funzione di pubblicità legale, di opporre ai terzi i fatti medesimi che non siano stati iscritti. E che l’ingresso e l’uscita dei soci costituiscano una modificazione dell’atto costitutivo e, come tali, siano soggetti a iscrizione per gli effetti di cui al citato art. 2193 c. c. , lo si ricava chiaramente dal disposto di cui all’art. 2436 cod. civ. .

Vale aggiungere, in merito al rilievo dell’ATER secondo cui il consorzio Manital avrebbe affermato che i lavori sarebbero stati eseguiti in via esclusiva dalla impresa consorziata Recchia, con la conseguenza che le dichiarazioni prodotte da Manital e dalla impresa esecutrice Recchia erano sufficienti per soddisfare normativa e “lex specialis”, che dal complesso degli atti e documenti prodotti in giudizio non risulta che il consorzio abbia indicato quale delle imprese consorziate avrebbe eseguito i lavori.

In conclusione, la deliberazione di esclusione dei soci appare inopponibile all’appellante sia perché priva di data certa e sia perché non iscritta nel registro delle imprese alla data di svolgimento della procedura.

Sotto una diversa angolazione, anche a voler aderire alla prospettazione dell’appellante; muovendo cioè dal presupposto della validità, efficacia e opponibilità ai terzi della delibera “de qua” sin dal 19.3.1997, lo stesso valore andava allora riconosciuto alla delibera medesima nella parte in cui, con essa, è stato previsto l’ingresso di 13 nuovi soci, per solo sette dei quali risulta essere stata presentata la dichiarazione sui requisiti di moralità, con la conseguenza che, come precisato dal TAR, “il risultato non cambierebbe”, dovendosi dare valore alla delibera, dalla data della sua asserita emanazione, per affermare il dovere –inosservato- di presentare le dichiarazioni in questione per i nuovi soci entrati il 19.3.1997.

Il carattere decisivo della suesposta ragione di esclusione di Manital rende inammissibile, per carenza di interesse, il secondo profilo del ricorso in appello proposto, incentrato sulla erroneità del capo di sentenza con il quale è stato giudicato fondato il profilo di censura del ricorso di primo grado sub 4/A).

In conclusione, l’appello va respinto.

Tuttavia, le peculiarità della controversia inducono il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Depositata in segreteria il 17 maggio 2012.

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E’ quanto ha affermato il Tar Lazio-Roma nella sentenza numero 2250 dello scorso 27 aprile.

Di seguito il testo della sentenza

…

Tar Lazio-Roma, Sezione Seconda ter

Sentenza numero 2250 del 27 aprile 2012

(estensore Dongiovanni, presidente Filippi)

(…)

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2250 del 2012, proposto da:

Fondazione Link Campus University, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Lubrano, Pierluigi Matera, Ferruccio M Sbarbaro, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lubrano & Associati in Roma, via Flaminia, 79;

contro

ANCI – Associazione Nazionale Comuni Italiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Harald Bonura, con domicilio eletto presso Harald Bonura in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 173;

per l’annullamento

– della determinazione del 28 febbraio 2012 con la quale e’ stata comunicata alla Fondazione ricorrente l’esclusione dalla procedura ristretta per l’affidamento del servizio di formazione a distanza rivolta a dipendenti pubblici – risarcimento danni – (ART. 120 C.P.A.)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANCI – Associazione Nazionale Comuni Italiani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2012 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che il ricorso si rivela fondato posto che, in disparte il fatto se la gara in oggetto possa essere annoverata tra i c.d. contratti esclusi di cui all’art. 20 del D.lgs n. 163 del 2006, l’art. 46, comma 1 bis, del D.lgs n. 163 del 2006 non consente di far derivare l’esclusione per irregolarità di natura formale che non abbiano attinenza con gli elementi essenziali dell’offerta, peraltro non sancita espressamente a pena di esclusione (a differenza di quanto invece chiaramente prescritto nella lettera di invito con riferimento alla mancata sottoscrizione dell’offerta economica);

– che, nel caso di specie, la mancata sottoscrizione di alcune pagine della relazione descrittiva dell’offerta tecnica (posto peraltro che non risulta smentito che il documento principale contenente l’offerta tecnica è stato integralmente sottoscritto) non è riconducibile ad un elemento essenziale dell’offerta né è in grado di ledere i principi che regolano le gare pubbliche;

– che, in ogni caso, non è revocabile in dubbio che la parte dell’offerta tecnica non sottoscritta sia comunque riconducibile alla ricorrente anche in ordine all’obbligo di adempiere agli adempimenti ivi contemplati;

– che il ricorso va quindi accolto con conseguente annullamento dell’atto di esclusione impugnato, il che impone alla stazione appaltante di procedere alla riedizione della procedura di valutazione delle offerte (a partire da quella tecnica), attraverso la nomina di una nuova commissione di gara, posto peraltro che le offerte sono state ormai rese pubbliche con la loro apertura nell’apposita seduta di gara;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’ANCI al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente che si liquidano in euro 1.000,00 (mille/00) oltre IVA e CPA.

Contributo unificato a carico dell’ANCI, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del DPR n. 115 del 2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Depositata in segreteria il 27 aprile 2012.

L'articolo Gare d’appalto: non esclusione per presenza di irregolarità formali dell’offerta proviene da Giurdanella.it.

a) il possesso dei requisiti generali e speciali deve sussistere in capo a ogni singola impresa, non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande indicato dal bando, ma al momento dell’aggiudicazione provvisoria, di quella definitiva nonché della stipula del contratto;

b) l’immodificabilità della compagine soggettiva degli organismi che partecipano a procedure di evidenza pubblica riguarda, senza possibilità di deroghe, le modifiche di tipo “additivo” (che si realizzano allorquando un soggetto giuridico formalmente nuovo si aggiunge, nel corso del procedimento di gara, a quelli originari);

c) le a.t.i. non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, nel quale devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara, risolvendosi in una non consentita modifica anche solo la diversa configurazione dell’a.t.i. quanto ai requisiti di partecipazione richiesti ai raggruppamenti e alle singole partecipanti (mandataria e mandanti); invero, l’art. 37, co. 9 e 10, sancendo il principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, tende ad assicurare una conoscenza piena, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei soggetti che intendono contrarre con essa, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti, verifica che non deve essere resa vana, in corso di gara, con modificazioni di alcun genere; la ratio di tale divieto è dunque quella di consentire un controllo preliminare serio e non aggirabile.

Un’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva delle a.t.i. si rinviene nella disciplina dettata dall’art. 51 cit. nella ricorrenza, tuttavia, di precise condizioni.

L’art. 51 regola le vicende soggettive fisiologiche del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario prima della fase di sottoscrizione ed esecuzione del contratto; nel caso di ricorso a tale strumento, la norma governa il necessario rapporto che si deve instaurare tra partecipanti e stazione appaltante, in guisa tale:

a) da onerare quest’ultima, indipendentemente da una formale comunicazione in tal senso, del compito di svolgere il doveroso relativo sub-procedimento incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti, sia di ordine generale, sia di ordine speciale, da parte del nuovo soggetto, non potendo quest’ultimo avvantaggiarsi della qualificazione del dante causa;

b) da escludere l’esercizio di qualsivoglia potere di veto da parte della stazione appaltante;

c) da postulare l’accettazione, da parte del successore, del procedimento nello stato in cui si trova, sicché non potrebbe essere modificata l’offerta già presentata dal dante causa, o le condizioni di aggiudicazione.

In quest’ottica è stata reputata insufficiente, nel caso di una a.t.i., la mera comunicazione, formulata dopo l’aggiudicazione provvisoria e proveniente dalla sola mandataria, in ordine alla posizione della trasformata società e, soprattutto, in assenza di una tempestiva verifica, da parte della stazione appaltante, in ordine all’avvenuta trasformazione, ai caratteri ed ai requisiti del nuovo soggetto che deve dimostrare il possesso dei requisiti”.

E’ quanto affermato da Consiglio di Stato nella sentenza numero 1732 del 26 marzo scorso.

Di seguito il testo della sentenza

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Consiglio di Stato, sezione quinta

Sentenza numero 1732 del 26 marzo 2012

(estensore Poli, presidente Baccarini)

(…)

FATTO e DIRITTO

1. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Sardegna, sezione I, n. 845 del 22 luglio 2011 – : a) ha riunito due autonomi ricorsi – allibrati ai nn.rr.gg. 1059/2010 e 1116/2010 – proposti, rispettivamente, dalla capogruppo Vigilanza Sardegna s.c.a.r.l. (in prosieguo Vigilanza Sardegna) e da alcune delle imprese mandanti (Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di Cannas Bruno & C. S.n.c., Polsarda S.r.l., Istituto di Vigilanza Vigilpol S.C.A.R.L., Park Auto Sarda S.c.a.r.l.) dell’a.t.i. seconda graduata, avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore dell’a.t.i. capeggiata dalla società La Sicurezza Notturna S.r.l. (in prosieguo La Sicurezza), della gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata, portierato, custodia presso gli immobili della regione Sardegna nonché del servizio di lavaggio degli autoveicoli in uso alla medesima; b) ha respinto le eccezioni di inammissibilità e tardività dei ricorsi principali ed incidentali sollevate dalla difesa della regione Sardegna (tale capo non è stato impugnato); c) ha respinto i ricorsi incidentali proposti, in entrambi i giudizi, dalla mandataria (e da alcune delle imprese mandanti), dell’a.t.i. aggiudicataria; d) ha accolto i ricorsi principali; e) ha compensato fra le parti le spese di lite.

2. Con ricorso in appello ritualmente notificato e depositato, la società G.p.r. (e le altre mandanti dell’a.t.i. aggiudicataria), hanno impugnato la menzionata sentenza del T.a.r. n. 845 del 2011, contestandone le conclusioni in punto di accoglimento dei ricorsi principali e riproponendo criticamente i motivi posti a base, in prime cure, dei ricorsi incidentali.

3. Si è costituita in giudizio la società Vigilanza Sardegna: a) deducendo sotto plurimi profili l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame; b) riproponendo tutti i motivi non esaminati in prime cure.

4. Si è costituita in giudizio la società La Sicurezza Notturna S.r.l. concludendo per l’accoglimento dell’appello proposto dalle mandanti dell’a.t.i. da essa capeggiata.

5. Con ordinanza cautelare di questa sezione n. 4498 del 12 ottobre 2011 è stata accolta l’istanza di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza con divieto alla stazione appaltante di stipulare il contratto.

6. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 28 febbraio 2012.

7. L’appello è fondato e deve essere accolto.

8. Preliminarmente la sezione deve esaminare l’eccezione, sollevata dalla difesa della società Vigilanza Sardegna, di inammissibilità dell’intervento spiegato dalla società La Sicurezza.

8.1. L’eccezione è fondata. Il collegio osserva che l’intervento non è stato notificato in violazione dell’art. 97, co. 1, c.p.a. (cfr., in ordine all’inderogabilità della notificazione dell’atto di intervento alla luce del nuovo c.p.a., Cons. St., sez. IV, 30 novembre 2010, n. 8363).

8.2. L’intervento in giudizio della società La Sicurezza deve essere conseguentemente dichiarato inammissibile.

9. In ordine logico segue l’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’appello argomentata sotto i seguenti profili. All’inizio del mese di settembre del 2011, il legale rappresentante della società La Sicurezza avrebbe comunicato, prima personalmente e poi via mail, al legale rappresentante della società Vigilanza Sardegna (nonché ai difensori delle parti tramite circolazione della originaria mail), la volontà di rinunciare all’appello, di rinunciare al mandato di capogruppo, e, infine, di recedere dal raggruppamento vincitore della gara. Da qui discenderebbe: a) la perdita, in data anteriore alla notificazione dell’appello in trattazione, della legittimazione attiva delle imprese mandanti; b) la carenza di interesse ad agire, originaria o sopravvenuta; c) l’acquiescenza della capogruppo alla sentenza sfavorevole; d) l’estinzione del mandato e dell’intero raggruppamento aggiudicatario.

9.1. L’eccezione è infondata sia in fatto che in diritto. 9.1.1. Dall’esame di tutta la documentazione versata in atti non emerge che la società La Sicurezza sia formalmente receduta dall’a.t.i., ovvero che abbia formalmente abdicato al suo ruolo di mandataria capogruppo; inoltre, è smentito per tabulas che la medesima abbia prestato acquiescenza alla sentenza; parimenti è inconcepibile che la società La Sicurezza, non avendo interposto appello, abbia potuto manifestare carenza di interesse al ricorso o, peggio, abbia rinunciato formalmente al ricorso medesimo.

9.1.2 In ogni caso è dirimente, in diritto, il rilievo per cui, nell’ordinamento nazional – comunitario in materia di appalti, è scontata la legittimazione delle singole imprese associate in r.t.i. (costituendo o costituito), a impugnare atti della procedura di gara, tenuto conto che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (cfr. Cons. St., ad. plen., 15 aprile 2010, n. 1; Corte giust. C.E., 4 ottobre 2007, C-492/06).

10. Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della società Vigilanza Sardegna (cfr. pagina 5, memoria redatta in data 8 ottobre 2011, pagina 6, memoria redatta in data 15 febbraio 2012), il corretto ordine di esame dei motivi deve prendere le mosse, secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 7 aprile 2011, n. 4, vincolante ex art. 99, co. 3, c.p.a.), dall’analisi delle censure poste a base dei ricorsi incidentali articolati in prime cure dall’a.t.i. aggiudicataria.

11. E’ fondato, e assorbente di ogni altra questione, il primo motivo, comune ad entrambi i ricorsi incidentali, con cui è stata affermata l’illegittimità della mancata esclusione dell’a.t.i. seconda graduata per la violazione dell’art. 39, co. 9 e 10, d.lgs. n. 163 del 2006 – codice contratti pubblici – sotto il profilo della inammissibile modificazione della compagine soggettiva degli organismi che partecipano a procedure di evidenza pubblica; tanto in relazione, soprattutto, alla inoperatività del bit bond intestato ad una impresa mandante non più esistente perché incorporata per fusione in una diversa società che, non avendo presentato la domanda di partecipazione alla gara, non risultava intestataria della polizza fideiussoria, richiesta dal codice dei contratti pubblici e dalla lex specialis della gara.

11.1. In fatto giova precisare che: a) dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara all’a.t.i. capeggiata dalla società La sicurezza Notturna (verbale n. 15 del 22 aprile 2009), la società cooperativa per azioni Coopservice (in prosieguo Coopservice), ha incorporato per fusione l’Istituto di Vigilanza società cooperativa Executive (in prosieguo Istituto Executive), mandante dell’a.t.i. guidata dalla società Vigilanza Sardegna (cfr. rogito notarile n. rep. 96547 del 16 dicembre 2009); b) con nota del 10 maggio 2010, la Vigilanza Sardegna, da un lato, ha comunicato alla stazione appaltante l’avvenuta fusione per incorporazione della mandante Istituto Executive nella Coopservice, dall’altro, ha depositato la documentazione attestante il rinnovo della polizza fideiussoria sempre cointestata alla estinta mandante Istituto Executive; c) la stazione appaltante, senza effettuare alcun controllo in capo alla seconda classificata, ha proceduto all’aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. guidata dalla società La Sicurezza Notturna (cfr. determinazione n. rep. 2367 del 5 novembre 2010).

11.2. L’impugnata sentenza (pagine 26 – 29), ha respinto il motivo sostenendo che: a) a mente degli artt. 2504 bis, co. 1, c.c. e 51, codice dei contratti pubblici <<…nell’incorporazione è l’intera soggettività dell’impresa che viene trasfusa in un altro soggetto imprenditoriale, attuandosi una vicenda evolutiva di assoluta continuità giuridica, con la conseguenza che il soggetto giuridico incorporato non si estingue né si crea un soggetto giuridico distinto dal primo, ma è il medesimo soggetto giuridico che evolve e si trasforma, così come previsto dall’art. 2504 bis, c.c.; … con il relativo trasferimento delle cauzioni e polizze assicurative>>; b) al momento della fusione la fase dell’aggiudicazione provvisoria della gara si era esaurita e pertanto ogni ulteriore controllo avrebbe dovuto essere differito al momento della stipula del contratto.

11.3. Gli argomenti sviluppati dal T.a.r. non sono accoglibili sia in fatto che in diritto. 11.4. In diritto la sezione osserva quanto segue.

11.4.1. Nel caso di partecipazione alle procedure di gara di appalti pubblici di organismi costituiti da più imprese (a.t.i., consorzi), secondo consolidati principi da cui il collegio non intende decampare (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; ad. plen., 15 aprile 2010, n. 1; sez. V, 19 settembre 2011, n. 5279; sez. VI, 9 febbraio 2011, n. 888): a) il possesso dei requisiti generali e speciali deve sussistere in capo a ogni singola impresa, non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande indicato dal bando, ma al momento dell’aggiudicazione provvisoria, di quella definitiva nonché della stipula del contratto; b) l’immodificabilità della compagine soggettiva degli organismi che partecipano a procedure di evidenza pubblica riguarda, senza possibilità di deroghe, le modifiche di tipo “additivo” (che si realizzano allorquando un soggetto giuridico formalmente nuovo si aggiunge, nel corso del procedimento di gara, a quelli originari); c) le a.t.i. non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, nel quale devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara, risolvendosi in una non consentita modifica anche solo la diversa configurazione dell’a.t.i. quanto ai requisiti di partecipazione richiesti ai raggruppamenti e alle singole partecipanti (mandataria e mandanti); invero, l’art. 37, co. 9 e 10, sancendo il principio della immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, tende ad assicurare una conoscenza piena, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei soggetti che intendono contrarre con essa, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti, verifica che non deve essere resa vana, in corso di gara, con modificazioni di alcun genere; la ratio di tale divieto è dunque quella di consentire un controllo preliminare serio e non aggirabile.

11.4.2. Un’attenuazione del principio di immodificabilità soggettiva delle a.t.i. si rinviene nella disciplina dettata dall’art. 51 cit. nella ricorrenza, tuttavia, di precise condizioni. L’art. 51 regola le vicende soggettive fisiologiche del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario prima della fase di sottoscrizione ed esecuzione del contratto; nel caso di ricorso a tale strumento, la norma governa il necessario rapporto che si deve instaurare tra partecipanti e stazione appaltante, in guisa tale: a) da onerare quest’ultima, indipendentemente da una formale comunicazione in tal senso, del compito di svolgere il doveroso relativo sub-procedimento incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti, sia di ordine generale, sia di ordine speciale, da parte del nuovo soggetto, non potendo quest’ultimo avvantaggiarsi della qualificazione del dante causa; b) da escludere l’esercizio di qualsivoglia potere di veto da parte della stazione appaltante; c) da postulare l’accettazione, da parte del successore, del procedimento nello stato in cui si trova, sicché non potrebbe essere modificata l’offerta già presentata dal dante causa, o le condizioni di aggiudicazione. In quest’ottica è stata reputata insufficiente, nel caso di una a.t.i., la mera comunicazione, formulata dopo l’aggiudicazione provvisoria e proveniente dalla sola mandataria, in ordine alla posizione della trasformata società e, soprattutto, in assenza di una tempestiva verifica, da parte della stazione appaltante, in ordine all’avvenuta trasformazione, ai caratteri ed ai requisiti del nuovo soggetto che deve dimostrare il possesso dei requisiti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849; sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046; sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5197).

11.4.3. Nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un costituendo r.t.i., la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle singole mandanti: ciò affinché possa essere individuata l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi soggettivi ed oggettivi onde evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle future mandanti (cfr. Cons. St., ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8). Tale scopo sarebbe frustrato ove si consentisse la modificazione soggettiva della compagine come effetto della fusione per incorporazione di una delle mandanti in una nuova società: sotto tale angolazione deve ritenersi, pertanto, che le norme sancite dagli artt. 2504 e 2504 bis c.c. non rilevano in ambito pubblicistico alla luce delle speciali disposizioni vigenti in materia di gare pubbliche.

11.5. Tanto premesso in diritto, in fatto è sufficiente evidenziare che: a) al momento della fusione societaria la gara non era affatto terminata mancando la fase decisiva dell’aggiudicazione definitiva; b) la stazione appaltante non ha effettuato il doveroso controllo richiesto dall’art. 51 cit., all’esito del quale avrebbe accertato che la polizza fideiussoria allegata all’offerta dell’a.t.i. seconda graduata era rimasta immutata, né era stata prodotta una nuova polizza intestata anche alla società incorporante Coopservice.

12. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza accogliere l’appello; conseguentemente, in riforma integrale dell’impugnata sentenza, devono essere accolti i ricorsi incidentali proposti in primo grado dall’a.t.i. capeggiata dalla società La Sicurezza Notturna S.r.l., mentre devono essere dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i ricorsi principali allibrati ai nn.rr.gg. 1059/2010 e 1116/2010.

13. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo relativamente al rapporto processuale corrente fra le mandanti dell’a.t.i. aggiudicataria e le originarie imprese ricorrenti principali; in relazione al rapporto processuale corrente fra queste ultime e la capogruppo dell’a.t.i. aggiudicataria (società La Sicurezza Notturna S.r.l.), il collegio ravvisa, nella reciproca soccombenza, le ragioni per compensarle integralmente a mente del combinato disposto degli artt. 26, co. 1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: a) dichiara inammissibile l’intervento della società La Sicurezza Notturna S.r.l.; b) accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie i ricorsi incidentali e dichiara improcedibili i ricorsi principali di primo grado allibrati ai nn.rr.gg. 1059/2010 e 1116/2010; c) condanna, in solido fra loro, le società Vigilanza Sardegna S.c.a.r.l., Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di Cannas Bruno & C. S.n.c., Polsarda S.r.l., Istituto di Vigilanza Vigilpol S.c.a.r.l., Park Auto Sarda S.c.a.r.l., a rifondere in favore delle società G.p.r. Security S.r.l., Sardinia General Service S.r.l., Over Security Sardegna S.r.l., Over Security Oristano S.r.l., le spese, le competenze e gli onorari di ambedue i gradi di giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), da dividersi in parti uguali; d) dichiara integralmente compensate fra le società Vigilanza Sardegna S.c.a.r.l., Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di Cannas Bruno & C. S.n.c., Polsarda S.r.l., Istituto di Vigilanza Vigilpol S.c.a.r.l., Park Auto Sarda S.c.a.r.l., da un lato, e la La Sicurezza Notturna S.r.l., dall’altro, le spese, le competenze e gli onorari di ambedue i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Depositata in segreteria il 26 marzo 2012.

L'articolo R.T.I.: immodificabilità in corso di gara proviene da Giurdanella.it.

E’ quanto ha ribadito il Consiglio di Stato nella sentenza n.564 del 2 febbraio scorso.

Di seguito il testo della sentenza

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Consiglio di Stato, Sezione quinta

Sentenza numero 564 del 2 febbraio 2012

(estensore Quadro, presidente Trovato)

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DIRITTO

5. L’appello è infondato nel merito, potendosi pertanto prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dall’appellata amministrazione comunale di Delebio.

5.1. Esigenze sistematiche e comodità espositiva, oltre che priorità logico – giuridica, impongono di esaminare innanzitutto il secondo motivo di gravame, con il quale, lamentando “Erroneità della sentenza per travisamento e falsa applicazione di norme di legge (violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 42 del d. lgs. 163/2006, dell’art. 1 comma 3 del d.p.r. 34/2000, nonché del principio di buon andamento e del corollario di non aggravamento della procedura – Violazione del principio di proporzionalità; falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara”, le appellanti hanno in sintesi sostenuto l’illegittimità delle clausole di cui al punto 9, lett. d) ed f) del disciplinare di gara, che imponevano requisiti di partecipazione diversi ed ulteriore rispetto a quelli generali (e già comprovati con la attestazione SOA), aggravando irragionevolmente il procedimento di gara, così riproponendo la identica censura sollevata in primo grado, a loro avviso superficialmente apprezzata ed inopinatamente respinta con motivazione approssimativa e non condivisibile. La pur suggestiva tesi non merita favorevole considerazione.

5.1.1. In punto di fatto deve rilevarsi che il punto 9 del disciplinare di gara, indicando la documentazione da inserire a pena di esclusione nella busta A, prevedeva “al fine di determinare l’idoneità tecnico professionale prevista dall’allegato XVII del D. Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008” la produzione “dei seguenti elaborati: a) specifica documentazione attestante la conformità alle disposizioni di cui al D. Lgs. n. 81/2008 di macchine, attrezzature e opere provvisionali; b) elenco dei dispositivi di protezione individuale forniti ai lavoratori; c) nominativo del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, degli incaricati dell’attuazione delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, di evacuazione, di primo soccorso e gestione dell’emergenza, del medico competente quando necessario; d) nominativo (i) del (i) rappresentante (i) dei lavoratori per la sicurezza; e) attestati inerenti la formazione delle suddette figure e dei lavoratori previste dal D. Lgs. n. 81/2008; f) elenco dei lavoratori risultanti dal libro matricola e relativa idoneità sanitaria prevista dal D. Lgs. n. 81/2008”. L’ultimo capoverso del paragrafo riguardante il contenuto della predetta busta A precisava ulteriormente che “La domanda, le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 e 10, a pena di esclusione, devono contenere tutto quanto previsto nei predetti punti”. La predetta documentazione non concerneva pertanto la prova della generale capacità tecnico – organizzativa ed economica dell’impresa concorrente (cui fa riferimento, ex art. 1, comma 3, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, l’attestazione di qualificazione), ma riguardava piuttosto l’ulteriore specifico profilo di idoneità tecnica professionale indicato dall’allegato XVII al D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (“Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”), secondo cui “le imprese affidatarie dovranno indicare al committente o al responsabile dei lavori almeno il nominativo del soggetto o i nominativi dei soggetti della propria impresa, con le specifiche mansioni, incaricati per l’assolvimento dei compiti di cui all’articolo 97”: la ratio della richiesta, coerente con le finalità delle disposizioni normative in materia di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, consisteva pertanto nel consentire all’amministrazione affidataria di espletare il doveroso compito di verificare le condizioni di sicurezza dei lavori affidati e l’applicazione delle disposizioni e delle prescrizioni del piano di sicurezza e coordinamento (art. 97, comma 1, del citato D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81.

5.1.2. Ciò chiarito, la Sezione è dell’avviso che non può dubitarsi della legittimità della contestata clausola di cui al punto 9, lett. d) e f), del Disciplinare di gara. Costituisce invero jus receptum (C.d.S., sez. V, 4 agosto 2010, n. 5201; 19 novembre 2009, n. 7247; 6 aprile 2009, n. 2138) che i bandi di gara di appalti pubblici possono contenere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli prescritti dalla legge, purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, e possono pertanto pretendere l’attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge, ciò rientrando nell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione finalizzato a dare corretta attuazione ai principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione. In particolare, la previsione contenuta nella clausola di cui al punto 9, lettere d) e f) del disciplinare non costituiva un inutile aggravamento del procedimento, atteso che, come già evidenziato in precedenza, la relativa documentazione era finalizzata all’esigenza (peraltro normativamente disciplinata) di predisporre preventivamente le misure più adeguate ad assicurare la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, non sovrapponendosi in alcun modo alla generale capacità tecnico – organizzativa ed economica provata con l’attestazione di qualificazione: ciò esclude, sotto altro concorrente profilo, che la predetta clausola possa essere in qualche modo considerata irragionevole, illogica, arbitraria o irrazionale.

5.2. Ugualmente infondato è l’altro motivo (il primo, secondo l’articolazione delle appellanti) di gravame, con il quale le appellanti hanno lamentato “Erroneità della sentenza per travisamento della documentazione prodotta e violazione e falsa applicazione di legge (art. 46 del d. lgs. 163/2006) – Violazione del principio del favor partecipationis”, evidenziando che l’amministrazione, sulla scorta della documentazione prodotta in sede di gara e dei chiarimenti forniti con la nota del 17 dicembre 2009 a seguito della comunicazione dell’esclusione dalla gara, avrebbe dovuto consentire l’integrazione della documentazione incompleta. E’ sufficiente al riguardo rammentare il consolidato indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084; 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36; 6 marzo 2006, n. 1068) secondo cui l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere qualificata come una mera irregolarità sanabile, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto più quando, come nel caso di specie, non sussistono (né sono stati addotti o evidenziati) equivoci o incertezze eventualmente generati dall’ambiguità della legge di gara. Del resto non può invocarsi il principio del c.d. dovere di soccorso non già al fine di consentire la mera integrazione documentale di un requisito posseduto e tempestivamente provato (nel termine di decadenza di presentazione dell’offerta), quanto piuttosto per integrare, come nel caso di specie, la documentazione riguardante proprio il possesso dei requisiti di partecipazione, non prodotta ovvero prodotta in modo incompleto nel termine predetto di decadenza, atteso che in tal modo l’amministrazione disapplicherebbe inammissibilmente la lex specialis e violerebbe altresì il fondamentale principio della par condicio dei concorrenti.

6. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte, l’appello deve essere respinto, non meritando la sentenza impugnata alcuna critica. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Co.Ge. Tri s.r.l. e Grandi Impianti s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n. 285 dell’8 febbraio 2010. lo rigetta. Condanna le appellanti, in solido tra di loro, al pagamento in favore del Comune di Delebio delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano complessivamente in €. 5.000,00 (cinquemila). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Depositata in segreteria il 2 febbraio 2012.

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Tale principio è codificato nel secondo comma dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici, a norma del quale, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione “è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

Non sussiste la violazione della disposizione citata, nel caso in cui la commissione giudicatrice dell’appalto è composta da un numero dispari di membri, compreso il presidente, tutti partecipanti alle decisioni del collegio.

E’ quanto ha affermato il Tar Toscana nella sentenza numero 245 dello scorso 3 febbraio.

Per il testo integrale della sentenza https://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Firenze/Sezione%201/2012/201200053/Provvedimenti/201200245_20.XML

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