La previsione è contenuta all’interno del testo unico sul pubblico impiego, all’articolo 53, comma 16 ter, del d.lgs. 165/2001, secondo cui “i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni… non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione…”.

La norma prevede altresì che “i contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.

Dunque, tre conseguenze:
-nullità del nuovo contratto di lavoro;
-divieto triennale per il nuovo datore di lavoro privato di contrarre con le Pubbliche Aministrazioni;
-obbligo di restituzione dei compensi percepiti in violazione del divieto di contrarre.

ANAC, con delibera del 25 settembre 2024, ha adottato due atti in materia:

a) un regolamento ( qui il link) sull’esercizio della funzione di vigilanza e sanzionatoria sul pantouflage da parte di ANAC;
b) le linee guida n. 1 (qui il link) alle pubbliche amministrazioni, sul divieto di pantouflage.

Per quanto riguarda, in particolare, le linee guida, sono così indicizzate:
PREMESSA
1. Il pantouflage e le finalità delle Linee Guida
2. Quadro normativo di riferimento
3. Ambito soggettivo di applicazione
3.1 A quali pubbliche amministrazioni/enti si applica il divieto di pantouflage
3.1.1 Pubbliche amministrazioni ed enti in provenienza
3.1.2. A quali dipendenti pubblici si applica il divieto di pantouflage
3.2. Enti privati in destinazione
4. Ambito oggettivo di applicazione
4.1. I poteri autoritativi e negoziali
4.2. Nozione di attività lavorativa o professionale presso soggetti privati in destinazione
4.2.1. Applicabilità del divieto di pantouflage alle attività professionali svolte sia a titolo oneroso che gratuito
4.3. Il periodo di raffreddamento
PARTE SECONDA – PROFILI SANZIONATORI
1. Nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti in violazione del divieto
2. Obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati
3. Il divieto di contrattare con le pubbliche amministrazioni
3.1. Estensione soggettiva del divieto di contrattare
3.2. Estensione oggettiva del divieto di contrattare
3.3. Dies a quo del divieto di contrattare
3.4. Potere delle Stazioni Appaltanti di escludere gli operatori economici
3.5. L’elemento soggettivo dell’illecito
3.6. Graduazione della sanzione
4. Computo del periodo triennale di raffreddamento
5. Improcedibilità delle segnalazioni e norma transitoria previste dal Regolamento

Con riguardo all’ambito soggettivo di applicazione, ANAC chiarisce che il divieto riguarda i dipendenti delle pubbliche amministrazioni elencate all’articolo 1, comma 2, d.lgs. 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego), degli enti pubblici economici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico .

I poteri autoritativi o negoziali possono riguardare, ad esempio, la conclusione di contratti per la p.a. di appartenenza ovvero l’emanazione di provvedimenti autorizzativi o concessori.

In particolare, l’Autorità ha specificato che occorre valutare tre profili:

1. la tipologia di potere esercitato dal dipendente;
2. il ruolo effettivamente ricoperto dal soggetto;
3. l’incidenza del soggetto sul contenuto dell’atto/provvedimento finale.
Anac ha altresì chiarito che occorre “attribuire rilievo a tutte quelle situazioni in cui il potere autoritativo e negoziale viene esercitato per conto dell’amministrazione nei tre anni precedenti alla cessazione dal servizio in modo concreto ed effettivo cioè, in maniera non astratta e formalistica ma sostanziale, tale da incidere su una determinata situazione giuridica.”
Viene considerato irrilevante ai fini del “pantouflage”, l’esercizio di poteri autoritativi e negoziali mediante l’adozione di atti e provvedimenti di carattere generale, cioè destinati a una pluralità indistinta di soggetti.
Son invece inclusi gli atti ispettivi, perché idonei a incidere sulla posizione giuridica soggettiva dei destinatari del procedimento istruttorio e del conseguente provvedimento finale.
L’articolo 53, co. 16 ter, D.lgs. 165/2001 individua l’oggetto del divieto nelle “attività professionali” ovvero negli “incarichi” assunti presso soggetti privati.

E’ da ritenersi attività professionale, tanto il rapporto di lavoro subordinato quanto gli incarichi di vertice presso società o aziende private. Ciò che rileva è che si tratti di occupazione stabile e continuativa, la sola che possa configurare violazione concreta del divieto di pantouflage.

Sul punto, ANAC, con precedente delibera n. 537 del 2019, aveva escluso l’applicabilità del divieto di pantouflage, ritenendo, ad esempio, che il conferimento di incarico di collaborazione in comitati scientifici o in consiglio direttivo di un’associazione rivestisse il carattere di attività di collaborazione occasionale, non essendo connotato da un’attività stabile e organizzata, neanche sotto il profilo dell’impegno economico, né tantomeno subordinata. La natura occasionale è dunque caratterizzata dall’episodicità e dall’assenza di una modalità organizzativa della prestazione resa.

E’ utile osservare che l’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 165/2001, poiché tra le sanzioni prevede la “restituzione dei compensi eventualmente percepiti”, sembra con ciò implicitamente includere, nel divieto, anche gli incarichi gratuiti.
Chi è il destinatario dell’obbligo di rimborso?
In passato, si è dibattuto su chi fosse effettivamente tenuto a effettuare il rimborso e chi dovesse esserne destinatario. In particolare, tre le tesi a confronto:
1. il soggetto obbligato alla restituzione è l’ex dipendente pubblico e destinatario della restituzione è l’ente in destinazione che lo ha assunto e ha erogato, quindi, i compensi (restituzione derivante dalla nullità ex tunc del contratto di lavoro);
2. il soggetto obbligato alla restituzione è colui che ha effettivamente concluso il contratto/conferito l’incarico per conto dell’ente in destinazione (es. Amministratore delegato, Direttore generale, legale rappresentante, etc.) e destinatario della restituzione è “il soggetto che ha erogato i compensi”, ossia l’ente stesso (in altri termini, chi ha sottoscritto il contratto con l’ex dipendente pubblico dovrebbe restituire alle casse dell’ente, secondo tale tesi, l’equivalente dei compensi percepiti dall’ex dipendente pubblico; quest’ultimo, però, non sarebbe in alcun modo coinvolto);
3. i compensi da restituire sarebbero quelli relativi agli eventuali contratti di appalto conclusi tra il soggetto privato e l’amministrazione, in relazione ai quali possa aver svolto un ruolo l’ex dipendente pubblico.
L’Autorità ha ritenuto che la terza tesi (quella che ci pare più aderente al dettato normativo) fosse insostenibile, sposando invece la prima.
Rispetto alla sanzione del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, ANAC chiarisce che trova applicazione agli operatori economici che hanno assunto l’ex dipendente pubblico e riguarda i soli rapporti contrattuali con l’Amministrazione di provenienza (ambito soggettivo del divieto).
Quanto alla tipologia di contratti rientranti nel divieto (ambito oggettivo), secondo l’Autorità riguarda tutte le forme di contrattazione relative alle prestazioni commerciali dell’operatore economico colpito dal divieto, fatta eccezione per i contratti destinati a far ottenere all’O.E., destinatario del divieto a contrarre, l’erogazione di prestazioni di pubblico servizio da parte della P.A.

Negli appalti pubblici, poiché l’interdizione alla stipula di contratti riguarda la sola amministrazione di provenienza, qualora una diversa Stazione appaltante in corso di gara ritenga che un operatore economico abbia assunto un ex dipendente di altra S.A. – e dunque abbia violato il divieto di pantouflage – la stessa sarà solo tenuta a trasmettere la segnalazione all’ANAC.

Secondo ANAC, nel caso in cui essa abbia già accertato in capo a un operatore economico la violazione del divieto triennale di contrarre, la S.A. potrebbe escluderlo, ai sensi dell’art. 94, co. 5, lett. a) che per dichiarazione non veritiera.

Si tratta della previsione secondo cui deve essere escluso dalla gara “a) l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva… o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione…”. La sanzione, tuttavia, può concernere solo la P.A. procedente, titolare del precedente rapporto di lavoro violato dal pantouflage, e non tutte le altre, nei cui confronti non opera alcun divieto di contrarre.

Sempre secondo ANAC, qualora non vi sia un precedente accertamento dell’Autorità, la Stazione Appaltante, sulla base delle informazioni in suo possesso, potrà accertare la violazione del divieto ed escludere l’impresa ai sensi dell’art. 98, co. 3, lett. b).

Si tratta della esclusione facoltativa dalla gara, per illecito professionale derivante da “b) condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. Anche in questo caso, si ritiene tuttavia che la vicenda assuma rilievo sono nei confronti della PA nei cui confronti operi il divieto di contrarre, rimanendo invece priva di rilievo nei confronti delle altre P.A.

L'articolo Pantouflage: le linee guida Anac proviene da Giurdanella.it.

Uniche eccezioni espressamente previste al ricorso alle due procedure di cui al predetto articolo 50 sono due: il caso in cui vi sia un interesse transfrontaliero certo (art. 48, comma 2, d.lgs. 36/2023), ovvero l’ipotesi di cui all’art. 50, comma 2, in forza del quale per i lavori di importo superiore a un milione di euro è fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di affidamento.

Anac è stata chiamata a fornire il proprio parere sulla possibilità o meno di utilizzare, nel sottosoglia comunitario, procedure di aggiudicazione maggiormente articolate (le procedure ordinarie) in luogo di quelle indicate dal legislatore ovvero procedimenti, nel caso dell’affidamento diretto, e procedure, nel caso della procedura negoziata, maggiormente semplificate.

L’autorità interpellata ha effettuato una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, rilevando come l’attuale art. 50 d.lgs. 36/2023 si ponga in continuità con le previsioni del d.l. 76/2020 (d.l. semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia.

Già rispetto al decreto semplificazioni Anac aveva ritenuto persistente la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure aperte “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.

Le stesse osservazioni erano state espresse dall’Autorità in sede di commento allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale aveva ritenuto che “in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa (esplicitato dall’articolo 7 dello schema di codice), alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione”

Sul tema è intervenuta anche una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e ANAC ne ha dato atto all’interno del suo parere, secondo la quale l’intera disciplina dei contratti sottosoglia non è unicamente ispirata al principio del risultato (e dunque a obiettivi di efficienza e celerità dell’azione amministrativa), in quanto l’art. 48 richiama tutti i principi di cui al Libro I, Parti I e II del d.lgs. 36/2023.

Tra detti principi rientrano anche quelli che regolano l’accesso al mercato degli operatori economici, tra i quali i principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

La citata circolare del MIT conclude stabilendo che “ … le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole  della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.

Alla luce di quanto detto, secondo ANAC la disciplina dei contratti sottosoglia va interpretata effettuando un bilanciamento tra principio del risultato e quello di autorganizzazione della pubblica amministrazione, in forza del quale la stazione appaltante conserva intatta la facoltà di optare per una procedura aperta e pienamente concorrenziale.

L’unico limite a tale facoltà dell’Amministrazione, stando al comunicato rilasciato dall’Autorità anticorruzione, sarebbe il dovere del Rup di “… chiarire, almeno a livello interno, le ragioni per le quali sceglie di operare con una dinamica di affidamento maggiormente dispendiosa in termini di tempo e lavoro. Il Rup quindi, preventivamente, in sede di predisposizione della decisione a contrarre, deve chiarire che il risultato, dell’affidamento e di una esecuzione tempestiva del contratto, lo si persegue meglio/in modo più efficace.”

L'articolo Procedura aperta per appalti sottosoglia: parere ANAC n. 13 del 13 marzo 2024 proviene da Giurdanella.it.

a) è illegittimo il silenzio serbato dalla Prefettura sull’istanza di aggiornamento dell’interdittiva antimafia, avanzata dall’impresa ricorrente al fine di ottenere un riesame dell’interdittiva in precedenza emessa nei suoi confronti;

b) non vale a legittimare l’inerzia della Prefettura l’eventuale pendenza del controllo giudiziario, ex 34 bis, d.lgs. n. 159/2011, disposto a carico dell’impresa istante e ancora in atto.

Nel caso di specie l’impresa ricorrente ha impugnato il silenzio serbato dalla Prefettura competente e ha altresì chiesto la condanna della medesima alla conclusione, mediante un provvedimento espresso, del procedimento di riesame della documentazione antimafia.

Ebbene, in via preliminare i giudici amministrativi hanno ribadito che sussiste “un vero e proprio obbligo dell’amministrazione di evadere le istanze di aggiornamento dell’informazione antimafia di segno interdittivo”, poiché l’interdittiva -misura di carattere provvisorio- limita la capacità di contrarre degli operatori economici ed è emessa sulla base di elementi storico/statici che impongono un aggiornamento periodico della stessa, “pena l’indebita compressione di valori costituzionali di libertà di impresa”.

In seconda battuta, poi, il Collegio ha descritto le diverse funzioni espletate rispettivamente dall’interdittiva antimafia e dal controllo giudiziario.

In particolare ha evidenziato che:

1) il controllo giudiziario dell’azienda ex art. 34-bis, comma 6 del d.lgs. n. 159/2011 persegue una finalità “dinamica”, essendo teso a fornire assistenza all’impresa interdetta nell’ottica di un suo risanamento, e vuole garantire una “prosecuzione assistita” dell’attività al fine di consentire un reinserimento dell’impresa nel contesto economico sano;

2) l’interdittiva antimafia ex art. 91, del d.lgs. n. 159/2011, per converso, ha la funzione di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose e gli accertamenti espletati in tal caso dall’Autorità prefettizia sono rivolti al passato, tant’è che si parla di valutazioni di carattere “storico” e “statico”.

La pronuncia, dunque, ha ribadito che proprio dalla natura statica della valutazione sottesa all’interdittiva antimafia (che si limita semplicemente a fotografare una certa realtà per come essa è in un dato momento storico) deriva la scelta legislativa di disciplinare un meccanismo di necessario aggiornamento della stessa, come previsto all’art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159/2011.

Ne discende che il Prefetto, una volta spirato il periodo di efficacia di dodici mesi della misura interdittiva, dovrà procedere, d’ufficio o su istanza di parte, all’aggiornamento della misura, attualizzandola ogniqualvolta sopraggiungano circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa.

In altri termini, al carattere provvisorio dell’interdittiva antimafia, previsto dall’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 159/2011, fa da pendant l’obbligo della Prefettura di provvedere all’aggiornamento della stessa.

Di conseguenza, dinanzi a una richiesta di revisione dell’interdittiva antimafia la Prefettura sarà sempre tenuta a provvedere in senso favorevole o sfavorevole all’istante e non potrà limitarsi a mantenere un contegno inerte.

Neppure potrà, preso atto della contestuale pendenza della misura del controllo giudiziario a carico dell’impresa istante, rinviare la conclusione del proprio procedimento al momento (futuro ed incerto nel quando) della definizione del controllo giudiziario.

L'articolo La pendenza del controllo giudiziario non osta alla definizione del procedimento di aggiornamento dell’interdittiva antimafia proviene da Giurdanella.it.

Il casellario informatico è una banca dati tenuta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione contenente notizie, informazioni e dati relativi agli operatori economici. Il Regolamento emanato da ANAC per la gestione del casellario ne prevede l’articolazione in tre sezioni, distinte in base al livello di accessibilità: la sezione A è pubblica, la B è riservata alle s.a. e la C all’Autorità.

L’art. 38, comma 1 ter, del d.lgs. 163/06 prevede che “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.”
L’art. 38, commi 5 e 7, del Regolamento prevede, poi, che “le annotazioni con efficacia interdittiva inserite nella sezione B confluiscono al termine del periodo interdittivo, con procedura automatizzata, nell’area “C” del Casellario” e che “Nella Sezione “B” viene comunque data evidenza del periodo interdittivo già comminato e trascorso al fine di garantire l’efficacia dell’annotazione allo spirare del periodo interdittivo medesimo, per le verifiche effettuate ex post dalle s.a. in corso di gara.”

Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici di Palazzo Spada, la società ricorrente aveva presentato alla stazione appaltante una falsa dichiarazione relativamente all’assenza di precedenti penali e ANAC aveva disposto nei confronti della stessa l’iscrizione di cui all’art 38, comma 1 ter, e un periodo di interdizione di 15 giorni dalla partecipazione a procedure di gara. Decorso l’anno, la società chiedeva la cancellazione dell’iscrizione nel casellario informatico ai sensi del medesimo art. 38, comma 1 ter. L’ANAC respingeva l’istanza di cancellazione ai sensi dell’art. 38 del Regolamento, dunque in quanto detta iscrizione era stata trasferita dalla Sezione “B” del casellario informatico alla Sezione “C”.

La norma di cui all’art. 38, comma 1 ter del d.lgs. n. 163 del 2006 è destinata a prevalere su eventuali disposizioni di rango inferiore nella gerarchia delle fonti del diritto, quale l’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico. L’ANAC ha, invece, in applicazione del Regolamento, ritenuto di poter trasferire, allo scadere del termine massimo di efficacia annuale, la detta iscrizione da una sezione all’altra del casellario, anziché cancellarla.

Pertanto, il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittima la condotta di ANAC in quanto elusiva dei limiti di efficacia previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, norma di legge primaria comunque prevalente su disposizioni di rango regolamentare.

Il C.d.S. ha, inoltre, rilevato come l’ANAC si sia limitata a dare applicazione alla suddetta disposizione regolamentare, senza le dovute cautele, ossia, comunque, senza motivare nè sulle ragioni sottese al trasferimento nella sezione C, nè sulle ragioni sottese all’ “utilità” della conservazione, nella sezione “B”, del periodo di interdizione già comminato e trascorso.

Il Consiglio di Stato si è, poi, spinto a dichiarare l’illegittimità dell’art. 38, comma 5, del Regolamento nella parte in cui prevede l’automatico trasferimento nella sezione C delle annotazioni in precedenza inserite nella sezione B, peraltro senza nulla specificare in ordine al periodo massimo di efficacia di tale iscrizione nella sezione C.
Per le stesse ragioni, deve allo stato considerarsi illegittimo quanto previsto dall’art. 38, comma 7, del Regolamento, nella parte in cui prevede di mantenere evidenza – a priori ed in modo automatico – del periodo interdittivo comminato e trascorso.

In conclusione, nel caso in cui ANAC voglia dare applicazione all’art. 38, commi 5 e 7 del Regolamento sul casellario deve, quantomeno, motivare la sua scelta

L'articolo Il Consiglio di Stato sui limiti di durata delle iscrizioni nel casellario informatico proviene da Giurdanella.it.

Con comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, l’ANAC ha chiarito che per le stazioni appaltanti che non avessero provveduto, entro il 31 gennaio 2024, a comunicarle la disponibilità di piattaforme certificate, tale requisito si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel Registro ANAC delle piattaforme certificate.

Occorre in questa sede fare un passo indietro e analizzare più nel dettaglio la disciplina della qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, cui agli articoli 62 e 63 del codice appalti e all’allegato II.4, ricordando che la qualificazione attesta la loro capacità di gestire direttamente, secondo criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, di un servizio o di un lavoro.

Ai sensi dell’art. 62 del Codice appalti per le stazioni appaltanti e per le centrali di committenza che debbano affidare contratti di lavori d’importo superiore a 500 mila euro e di servizi e forniture d’importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti è necessaria la qualificazione, senza la quale l’ANAC non rilascia il CIG.
Sotto le suddette soglie, nonché per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori, le stazioni appaltanti e le centrali di committenza non necessitano della qualificazione e possono procedere direttamente ed autonomamente.
Le stazioni appaltanti non qualificate che debbano effettuare procedure di importo superiore alle suddette soglie, ai sensi dell’art. 62, comma 6 lett. a), procedono all’acquisizione di lavori, servizi e forniture ricorrendo a una centrale di committenza qualificata. Le stazioni appaltanti non qualificate consultano sul sito dell’ANAC l’elenco delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate e fanno domanda di svolgere la procedura di gara ad uno dei soggetti presenti in detto elenco (istituito ai sensi dell’art. 63). La domanda si intende accolta se non si riceve risposta negativa nel termine di dieci giorni dalla sua ricezione. In caso di risposta negativa la stazione appaltante non qualificata si rivolge all’ANAC, che provvede entro quindici giorni all’assegnazione d’ufficio della richiesta a una stazione appaltante qualificata o a una centrale di committenza qualificata, individuata sulla base del livello necessario.

Ci siamo già occupati, in un nostro redazionale, della delibera n. 266/2023 con la quale ANAC stabilisce le regole per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata.

Con l’art. 63 del Codice appalti viene specificato che vi sono vari livelli di qualificazione per i quali sono richiesti diversi requisiti e che ogni stazione appaltante o centrale di committenza può effettuare le procedure corrispondenti al livello di qualificazione posseduto e a quelli inferiori. Per i livelli superiori per i quali non si è qualificati si applica quanto detto ai sensi dell’art. 62, comma 6.

L’allegato II.4 disciplina infine i vari livelli di qualificazione e i rispettivi requisiti per raggiungerli.
Fra i requisiti che, obbligatoriamente, la stazione appaltante o la centrale di committenza deve avere per essere qualificata vi è la “disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli artt. 25 e 26 del codice”, con ciò intendendosi la possibilità di uso permanente di piattaforme certificate in quanto di proprietà della stazione appaltante/centrale di committenza o messe a disposizione da parte di soggetti terzi per il tramite di contratti di servizio, altra tipologia di contratto o altro titolo idoneo. A titolo esemplificativo, costituiscono titoli idonei di disponibilità della piattaforma: modulo di formale richiesta di utilizzo, modulo di adesione ad un servizio messo a disposizione sulla base di regolamento regionale, possesso di credenziali idonee che consentano l’adesione al servizio mediante autenticazione.
L’art. 225, comma 3, specificava poi che tale requisito fosse richiesto a decorrere dal 1 gennaio 2024, ovvero dal momento in cui avessero acquistato piena efficacia le norme dettate in tema di digitalizzazione appalti.

MA IN CHE MODO VIENE RICHIESTO ALLE STAZIONI APPALTANTI, DA PARTE DI ANAC, IL REQUISITO DELLA DISPONIBILITA’ DI PIATTAFORME CERTIFICATE?

Con un primo avviso di fine dicembre 2023, l’ANAC comunica che le stazioni appaltanti e le centrali di committenza qualificate in data anteriore al 31 dicembre 2023 avevano tempo fino al 31 gennaio 2024 per comunicarle la disponibilità delle piattaforme certificate.
In caso di mancata comunicazione la qualificazione sarebbe decaduta dal 1 febbraio 2024.

Come detto all’inizio del presente redazionale, con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024 l’ANAC fa un passo indietro: per le stazioni appaltanti/centrali di committenza che non avessero provveduto, entro quella data, a comunicarle la disponibilità di piattaforme certificate, tale requisito si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel Registro delle piattaforme certificate. Dunque, niente decadenza della qualificazione in caso di mancata comunicazione della disponibilità di piattaforme certificate.

L'articolo Come accertare la disponibilità di piattaforme certificate da parte delle stazioni appaltanti proviene da Giurdanella.it.

Ma all’indomani della delibera sono sorte le prime problematiche applicative.

Fra le più significative problematiche, al punto da obbligare l’ANAC ad intervenire con immediatezza, quella relativa agli obblighi di utilizzo, da parte delle amministrazioni, delle piattaforme certificate per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, in particolare per acquisire i relativi CIG.

Infatti, per i contratti di modestissima entità il nuovo Codice prevede dei meccanismi di semplificazione dei procedimenti di acquisto, che mal si conciliano con l’utilizzo delle suddette piattaforme e, in generale, con l’utilizzo degli strumenti di digitalizzazione in vigore dal 1 gennaio (analizzati nel summenzionato articolo).

Pertanto l’ANAC, con un comunicato del Presidente del 10 gennaio 2024, ha ritenuto necessario stabilire che “l’utilizzo dell’interfaccia web della piattaforma contratti pubblici – PCP dell’Autorità sarà disponibile anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro fino al 30 settembre 2024. Tale strumento rappresenta una modalità suppletiva che può essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle piattaforme certificate. A decorrere dal 1 ottobre 2024 anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro sarà obbligatorio il ricorso alle piattaforme certificate. Restano valide le indicazioni di cui alla delibera n. 585 del 19 dicembre 2023 con riferimento alle spese giornaliere di importo inferiore a € 1.500.”

Dunque, rispetto ai quattro casi previsti al punto 4 della delibera ANAC n. 582 del 13 dicembre 2023 per i quali è possibile, fino al 30 giugno 2024, acquisire il CIG utilizzando anche l’interfaccia web della PCP, si è ora aggiunto il quinto caso relativo agli affidamenti diretti sotto i 5.000 euro.

Entro il 30 settembre 2024 occorre però mettere in campo una soluzione definitiva e coerente con la logica complessiva del Codice, predisponendo una procedura che eviti di equiparare i microaffidamenti ad affidamenti più rilevanti, richiedendo per i primi solo dati veramente essenziali al loro monitoraggio.

Ad esporre le ulteriori problematiche applicative palesate dalle stazioni appaltanti degli enti locali, è stata poi ANCI con una nota:

1. L’accesso solo tramite SPID del responsabile di fase crea difficoltà a tradurre operativamente sulle piattaforme un lavoro di tipo collegiale da parte dell’Ufficio, obbligando il responsabile di fase ad essere presente per passaggi istruttori – preparatori come l’estrazione del CIG. Questa disposizione mal si concilia con le modalità organizzative degli enti locali, dove, mentre lo svolgimento delle mere operazioni è affidato agli uffici, solo l’adozione di provvedimenti e manifestazione di volontà è riservata alle figure apicali (anche sotto i profili delle responsabilità). Ora, tra le attività che non sono qualificabili come manifestazioni di volontà rientrano gran parte delle attività da svolgersi sulle piattaforme, fra le quali certamente la materiale acquisizione di un CIG.
   Per tali motivi, ANCI prospetta la possibilità di prevedere ulteriori figure, oltre a quella del responsabile di fase, per poter svolgere tutte le operazioni di gestione delle procedure;
2. Ai sensi dell’art. 19 del Codice, ciascun dato dovrebbe essere “fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente”, mentre nella prassi si rende necessario inserire i dati nelle piattaforme più volte e in diversi passaggi operativi;
3. Generico malfunzionamento tecnico della piattaforma contratti pubblici;
4. Ritardo nell’avvio delle piattaforme certificate pubbliche, le quali non hanno, peraltro, garantito particolare dialogicità con le stazioni appaltanti.

Le soluzioni che propone ANCI, e che ci si augura verranno recepite dall’ANAC, sono:

1. un’attività di formazione che tenga conto del processo nella sua interezza, promossa da ANAC, cui è attribuita legislativamente la governance del ciclo di vita digitale degli appalti;
2. aprire versioni di test per tutte le piattaforme per potersi “allenare” senza intasare i sistemi ufficiali;
3. istituire un tavolo tecnico di confronto con l’ANAC;

A ben vedere, quest’ultima proposta è stata già recepita da ANAC, che precisa di aver avviato, in raccordo con MIT, AGID, Dipartimento per la trasformazione digitale e Unità di missione per il PNRR, un tavolo permanente di confronto con i rappresentanti di ANCI e di altri Enti territoriali, per l’analisi delle criticità emerse dal sistema e per l’individuazione di possibili soluzioni.

Inoltre l’ANAC ha già dato risposta ad una serie di FAQ poste da operatori economici e da stazioni appaltanti, visualizzabili dai seguenti link:

• https://drive.google.com/file/d/1iLcK5P5Hbn1Rf9lTgCXReEN7oF-VYBda/view
• https://www.anticorruzione.it/-/digitalizzazione-dei-contratti-pubblici

Ci si aspetta comunque da ANAC che prenda in considerazioni le ulteriori proposte di ANCI, al fine di rendere questo radicale cambio del mondo dei contratti pubblici effettivamente funzionale allo scopo iniziale che, ricordiamolo, è quello di semplificare l’intera procedura di affidamento.

L'articolo Problemi applicativi in seguito alla delibera ANAC n. 582 del 13 Dicembre 2023 proviene da Giurdanella.it.

Ai sensi dell’art. 225 del nuovo codice, a partire dal 1 gennaio 2024, acquistano piena efficacia le norme dettate in tema di digitalizzazione dei contratti pubblici, riferite a tutti i contratti sottoposti al codice (di appalto, di concessione, sopra e sotto soglia, nei settori ordinari e speciali) e al loro intero ciclo di vita (programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento, esecuzione). La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel PNRR avviate a partire dal 1 gennaio 2024.
Restano fuori dall’obbligo di digitalizzazione, dunque risultano esonerati dal ricorso agli strumenti di cui si dirà a breve, gli acquisti giornalieri di importo inferiore a € 1.500, in quanto non richiedono l’acquisizione del CIG.

Il codice, all’art. 22, definisce il complesso degli strumenti adibiti alla digitalizzazione dei contratti pubblici come “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)”.
Tale ecosistema ha come fulcro la BDNCP gestita da ANAC, che scambia dati e informazioni in modalità interoperabile con tutte le altre componenti dell’ecosistema. Del funzionamento della BDNCP abbiamo già parlato analizzando la delibera attuativa n. 261 adottata dall’ANAC.
Le altre componenti dell’“ecosistema” sono: la piattaforma dei contratti pubblici dell’ANAC, le banche dati statali che detengono informazioni utili per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti (es. FVOE), e le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui agli art. 25 e 26 del codice, tra le quali rientra la piattaforma servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

Con delibera n. 582 del 13 dicembre 2023 l’ANAC chiarisce le modalità operative per le procedure pubblicate a partire dal 1 gennaio 2024 per l’avvio della digitalizzazione, soffermandosi principalmente su otto punti:

1. Utilizzo esclusivo, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate
Solo queste piattaforme possono scambiare dati e informazioni con la BDNCP e acquisire i CIG.
La certificazione può essere ottenuta dalle piattaforme per una o più fasi del ciclo di vita del contratto e la stazione appaltante o l’ente concedente può utilizzare una o più piattaforme nell’ambito della gestione del ciclo di vita del medesimo contratto. Il Registro Piattaforme Certificate (RPC), che contiene l’elenco delle piattaforme di approvvigionamento digitale che hanno ottenuto la certificazione per una specifica fase del ciclo di vita dei contratti pubblici, è consultabile sul sito ANAC.

2. Programmazione
La pubblicazione dei programmi triennali dei lavori pubblici e dei programmi triennali delle forniture e servizi sulla BDNCP, per l’assolvimento degli obblighi in materia di trasparenza, continuerà ad essere effettuata attraverso la piattaforma Servizio Contratti Pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

3. Acquisizione del CIG – (non è più previsto il rilascio di SmartCIG, il cui sistema rimane attivo solo per consentire la visualizzazione di SmartCIG già acquisiti)
L’acquisizione del CIG, al momento della gestione della specifica fase del contratto che lo richiede, avviene attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate. Non è più necessario, per le procedure pubblicate a partire dal 1 gennaio 2024, il perfezionamento del CIG.
Resta l’acquisizione del CIG attraverso il sistema Simog per le procedure i cui bandi siano stati pubblicati o le cui lettere di invito sono state inviate entro il 31 dicembre 2023. Per tali procedure è consentito ancora il perfezionamento del CIG.

4. Utilizzo dell’interfaccia web della Piattaforma contratti pubblici dell’ANAC
La delibera riporta gli unici quattro casi in cui, fino al 30 giugno 2024, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono acquisire il CIG utilizzando anche l’interfaccia web della PCP (oltre alle piattaforme di approvvigionamento certificate)

5. Verifica dei requisiti, di ordine generale e speciale, degli operatori economici (partecipanti, ausiliari, subappaltatori) in fase di partecipazione e in fase di esecuzione
Tale verifica viene effettuata dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti tramite il FVOE 2.0, ovvero una delle sezioni della BDNCP.
Si evidenzia che con il FVOE 2.0 non è più necessario, per un operatore economico, generare il PassOE per autorizzare l’accesso al relativo fascicolo, in quanto sono previsti meccanismi di autorizzazione diversi.
Del funzionamento del FVOE 2.0 abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 262 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
In caso di CIG acquisiti con il sistema Simog, dunque, come detto, per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2023, la suddetta verifica viene effettuata tramite il FVOE 1.0 ed è pertanto subordinata alla produzione, da parte dell’operatore economico, del PassOE.

 6. Trasmissione dei dati relativi all’aggiudicazione e alla fase di esecuzione
La trasmissione di tali dati può avvenire in due modi:
– mediante interfaccia utente di simog > in caso di CIG acquisiti con Simog
– mediante le piattaforme di approvvigionamento certificate > in caso di CIG acquisiti con PCP

7. Pubblicazione dei dati ai fini di trasparenza
Sulle modalità di assolvimento degli obblighi di trasparenza abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 264 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
Resta l’assolvimento degli obblighi di trasparenza dei dati relativi alla fase di aggiudicazione e di esecuzione mediante trasmissione attraverso il sistema Simog per le procedure avviate fino al 31 dicembre 2023.

8. Assolvimento degli obblighi di pubblicità legale di bandi e avvisi (art. 225, comma 1, del codice)
– in ambito europeo > dal 1 gennaio 2024 l’ANAC diventa e-sender nazionale, ossia l’unico soggetto deputato a trasmettere bandi e avvisi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’UE
– in ambito nazionale > per avvisi e bandi relativi a procedure avviate dal 1 gennaio 2024 la Piattaforma per la pubblicità legale presso la BDNCP sostituisce la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.
Sulle modalità di assolvimento degli obblighi di pubblicità legale abbiamo già parlato analizzando la rispettiva delibera attuativa n. 263 adottata dall’ANAC, anch’essa con efficacia a partire dal 1 gennaio 2024.
La pubblicazione di avvisi e bandi per procedure avviate fino al 31 dicembre 2023, per quanto riguarda l’aggiudicazione e le modifiche del contratto di cui all’articolo 120, comma 14, del Codice, avviene con le seguenti modalità:
• le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in analogia a quanto fatto per l’avvio della procedura, pubblicano autonomamente sul Tenders Electronic Daily (TED) i provvedimenti di rettifica dei bandi di gara e degli avvisi, gli avvisi di aggiudicazione e gli avvisi della intervenuta modifica del contratto di cui all’articolo 120, comma 14, del codice;
• ANAC pubblica attraverso la BDNCP i dati comunicati tramite Simog relativi all’aggiudicazione e alla modifica del contratto. Le stazioni appaltanti assicurano l’invio tempestivo e comunque entro il tempo previsto dalla normativa per la pubblicazione di tali dati ai fini della pubblicità legale, garantendone la completezza e correttezza.

L'articolo Novità dal 1 gennaio in tema di digitalizzazione appalti proviene da Giurdanella.it.

Art. 37 decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (decreto trasparenza). Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
1. Fermo restando quanto previsto  dall’articolo  9-bis  e  fermi restando  gli  obblighi   di   pubblicità legale,   le   pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano i dati, gli  atti e le informazioni secondo quanto previsto dall’articolo 28 del codice dei contratti pubblici
2. Ai sensi dell’articolo 9-bis, gli obblighi di  pubblicazione  di cui al comma 1 si intendono assolti attraverso l’invio  dei  medesimi dati alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso l’ANAC e alla  banca   dati   delle   amministrazioni   pubbliche   ai   sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 29  dicembre  2011,  n.  229, limitatamente alla parte lavori.

Il d.lgs. 31 marzo 2023, con i due articoli appena riportati, riscrive gli obblighi di trasparenza nel settore dei contratti pubblici – che devono essere attuati a mezzo di specifici obblighi di trasmissione e pubblicazione a carico di stazioni appaltanti/enti concedenti che rientrano nell’ambito di applicazione del decreto trasparenza – ed affida all’ANAC il compito di meglio definirli con proprio provvedimento.

Così, con delibera n. 264 del 20 giugno 2023, l’ANAC adotta il provvedimento che individua i documenti, i dati e le informazioni relativi alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici oggetto di trasparenza ai fini e per gli effetti dell’articolo 28 del codice e dell’articolo 37 del decreto trasparenza. Tale provvedimento acquista efficacia dal 1° gennaio 2024, mentre fino al 31 dicembre 2023 stazioni appaltanti/enti concedenti assicurano la trasparenza dei contratti pubblici come declinata nell’”Allegato 9” della delibera ANAC n. 7 del 17 gennaio 2023.

L’articolo 3 del provvedimento stabilisce in cosa si concretizzano gli obblighi di trasparenza per stazioni appaltanti/enti concedenti.

Viene stabilito che questi soggetti trasmettono tempestivamente alla BDNCP, così adempiendo a parte dei loro obblighi di trasparenza, le informazioni riguardanti:

a) programmazione

• il programma triennale ed elenchi annuali dei lavori;
• il programma triennale degli acquisti di servizi e forniture

b) progettazione e pubblicazione

• gli avvisi di pre-informazione
• i bandi e gli avvisi di gara
• avvisi relativi alla costituzione di elenchi di operatori economici

c) affidamento

• gli avvisi di aggiudicazione ovvero i dati di aggiudicazione per gli affidamenti non soggetti a pubblicità
• gli affidamenti diretti

d) esecuzione

• La stipula e l’avvio del contratto
• gli stati di avanzamento
• i subappalti
• le modifiche contrattuali e le proroghe
• le sospensioni dell’esecuzione
• gli accordi bonari
• le istanze di recesso
• la conclusione del contratto
• il collaudo finale

e) ogni altra informazione che dovesse rendersi utile per l’assolvimento dei compiti assegnati all’ANAC dal codice e da successive modifiche e integrazioni.

La trasmissione dei dati alla BDNCP è assicurata dalle piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli artt. 25 e 26 del codice secondo le modalità previste nel provvedimento ANAC adottato con Delibera n. 261/2023.

Altra parte degli obblighi di trasparenza, invece, si concretizzano con la pubblicazione da parte di stazioni appaltanti/enti concedenti, nella sezione “Amministrazione trasparente” dei loro siti istituzionali, di:

• un collegamento ipertestuale che rinvia ai dati relativi all’intero ciclo di vita del contratto contenuti nella BDNCP secondo le regole tecniche di cui al provvedimento ANAC adottato con Delibera n. 261/2023. Tale collegamento assicura la trasparenza di tutti i documenti di ogni procedura contrattuale, dai primi all’esecuzione
• documenti, dati e informazioni che non devono essere trasmessi alla BDNCP e che sono individuati nell’Allegato1 del provvedimento in questione.

L’articolo 5 del provvedimento disciplina la durata della pubblicazione

I documenti, i dati e le informazioni sottostanti agli obblighi di trasparenza rimangono pubblicati in BDNCP e nella sezione “Amministrazione trasparente” della stazione appaltante e dell’ente concedente per un periodo almeno di cinque anni decorrenti dal 1° gennaio dell’anno  successivo  a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione, e comunque  fino  a che i documenti pubblicati producono  i  loro  effetti,  fatti  salvi  i diversi termini previsti dalla normativa in  materia  di  trattamento dei dati personali e quanto previsto dagli articoli 14,  comma  2,  e 15, comma 4 del decreto trasparenza. Decorsi detti termini, i  relativi  dati  e  documenti sono accessibili ai sensi dell’articolo 5 del decreto trasparenza.

Gli articoli 6 e 7 del provvedimento si occupano di alcune specificazioni su accesso civico semplice ed accesso civico generalizzato

Per accesso civico semplice, ai sensi dell’art. 5 comma 1 del decreto trasparenza, si intende che gli obblighi di trasparenza in capo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti comportano il diritto di chiunque di richiedere documenti, dati o informazioni dei quali sia stata omessa la pubblicazione nella BDNCP o in “Amministrazione trasparente”.

L’articolo 6 del provvedimento specifica che nel caso in cui sia stata omessa la pubblicazione nella BDNCP, la richiesta di accesso civico semplice è presentata in prima battuta al RPCT della stazione appaltante/ente concedente al fine di verificare se tale omissione sia imputabile ai soggetti della stazione appaltante/ente concedente tenuti alla trasmissione dei dati alla BDNCP.
Ove sia appurato che la stazione appaltante/ente concedente abbia effettivamente trasmesso i dati alla BDNCP, la richiesta di accesso civico semplice è presentata al RPCT di ANAC, in qualità di amministrazione titolare della BDNCP.

Ovviamente, nel caso in cui sia stata omessa la pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” della stazione appaltante/ente concedente non v’è da chiedersi a chi rivolgere la richiesta di accesso civico semplice!

Per accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5 comma 2 del decreto trasparenza, si intende che, allo  scopo  di  favorire  forme  diffuse  di   controllo   sul perseguimento delle  funzioni  istituzionali  e  sull’utilizzo  delle risorse pubbliche, chiunque ha diritto di accedere  ai  dati  e  ai  documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto trasparenza, nel  rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis del decreto trasparenza.

L’articolo 7 del provvedimento specifica che alla scadenza del termine di durata dell’obbligo di pubblicazione, la BDNCP, la stazione appaltante e l’ente concedente, per quanto di rispettiva competenza, sono tenuti a conservare e a rendere disponibili i documenti, i dati e le informazioni al fine di soddisfare – in conformità all’art. 35 del codice degli appalti- eventuali istanze di accesso civico generalizzato.

L’articolo 8 del provvedimento, infine, disciplina le sanzioni e le responsabilità in caso di inadempimento degli obblighi di trasparenza in capo a stazioni appaltanti/enti concedenti

Per i documenti, dati, e informazioni da trasmettere alla BDNCP o da pubblicare solamente in “Amministrazione trasparente”, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti individuano, nei propri Piani di programmazione delle misure di prevenzione della corruzione e della trasparenza, i soggetti responsabili cui spetta trasmetterli e/o pubblicarli.

• In caso di inadempimento degli obblighi di trasmissione alla BDNCP si applicano le sanzioni indicate nel provvedimento ANAC adottato con Delibera n. 261/2023;
• In caso di inadempimento, anche parziale, della pubblicazione dei dati in “Amministrazione trasparente” si applicano gli articoli 43 e 46 del decreto trasparenza ai fini dell’individuazione delle responsabilità.

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Nuovo Regolamento ANAC sulle quote di esternalizzazione nelle concessioni

Come stabilire l’equivalenza delle tutele fra due CCNL

L'articolo Nuovo Regolamento ANAC sulla trasparenza nei contratti pubblici proviene da Giurdanella.it.

“2. I titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici, ad esclusione di quelli disciplinati dal Libro III, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, di importo pari o superiore alle soglia di rilevanza europea, e non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga, affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario; l’ente concedente tiene conto delle dimensioni economiche e dei caratteri dell’impresa, dell’epoca di assegnazione della concessione, della sua durata residua, del suo oggetto, del suo valore economico e dell’entità degli investimenti effettuati. L’affidamento avviene mediante procedura ad evidenza pubblica, con la previsione di clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità.

5. Le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall’ANAC entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. Sull’applicazione del presente articolo vigila l’ANAC anche tenuto conto del valore delle prestazioni eseguite.”

Il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 riscrive totalmente la precedente disciplina in materia e affida all’ANAC il compito di definire, con Regolamento, le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione. Così l’ANAC, con delibera n. 265 del 20 giugno 2023 ha adottato il Regolamento in questione, entrato in vigore il 1° luglio 2023

Sono escluse dall’obbligo di affidamenti a terzi:

• Le concessioni afferenti ai settori speciali di cui al Libro III del codice, ossia: gas e energia termica, elettricità, settore idrico, trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo, porti e aeroporti, servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi. Restano, comunque, fermi gli obblighi di affidamento a terzi previsti nelle corrispondenti clausole contrattuali.
• Le concessioni assegnate dopo il 1° aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice, che devono essere affidate nel rispetto delle procedure ivi previste.
• Le concessioni che, tenuto conto anche di eventuali rinnovi o proroghe, siano di importo inferiore a 5.382.000 euro
• Le concessioni affidate conformemente al diritto UE vigente al momento della dell’affidamento
• Le concessioni di cui agli articoli 10,11,12,13,14,16,17 della direttiva 2014/23/UE

Il Regolamento specifica che “L’articolo186 si applica: – ai concessionari privati, anche se non tenuti, in base ad altra disposizione, all’applicazione del codice dei contratti pubblici; – ai concessionari pubblici o, comunque, tenuti all’applicazione del codice”

L’articolo 2 determina la base di calcolo delle quote di esternalizzazione

Viene specificato che i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’art. 186 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni da eseguire nel periodo considerato, oggetto della concessione e sono, quindi, necessarie per l’esecuzione della stessa.

Non sono inseriti nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 186 i contratti stipulati per la gestione dell’attività del concessionario nel suo complesso quali, ad esempio, i contratti per l’acquisto di buoni pasto per i dipendenti, per le utenze, per la manutenzione degli immobili, se utilizzati promiscuamente con altre attività svolte dal concessionario.

Gli articoli 3 e 4 definiscono i criteri che le parti devono seguire per calcolare la quota di esternalizzazione da applicare alla specifica concessione, ovvero la per definire la quota di prestazioni che il concessionario deve far eseguire all’operatore terzo.

In particolare l’art. 3 specifica come incrementare la quota minima individuata dall’art. 186 comma 2 (50%) in base ai singoli criteri di valutazione individuati dalla norma stessa:

• Dimensioni economiche del concessionario ————> 3.7, 3.8
• Epoca di assegnazione della concessione ————–> 3.6
• Durata residua della concessione (criterio storico) —-> 3.5
• Oggetto della concessione ——————————> 3.4
• valore economico della concessione ——————–> 3.2, 3.3,
• Entità degli investimenti effettuati ———————-> 3.9, 3.10

L’articolo 5 definisce chi possono essere gli operatori terzi a cui, obbligatoriamente, esternalizzare.

Devono essere terzi rispetto al concessionario: non controllati o, comunque, collegati al concessionario. Qualora il concessionario sia un Consorzio o un RTI, sono da escludere, altresì, tutti i consorziati ed i controllati/collegati degli operatori consorziati o tutti gli operatori che fanno parte del Raggruppamento ed i loro controllati/collegati.

In base all’articolo 6, entro il 1° ottobre 2023 le parti di concessioni già in essere devono adeguarsi alle disposizioni in esame con apposito atto aggiuntivo al contratto considerato, nel quale definire la quota di esternalizzazione.

In seguito alla sottoscrizione dell’atto aggiuntivo che definisce la quota di esternalizzazione, il concessionario presenta un Piano degli affidamenti all’Ente Concedente ed avvia, senza indugio, le procedure di evidenza pubblica, previa acquisizione del CIG.

Inoltre, in base all’art. 9, entro il 1°ottobre 2023 gli enti concedenti sono tenuti a pubblicare sul proprio sito istituzionale varie informazioni riferite a ciascuna concessione.

In particolare, alla sezione «amministrazione trasparente», sotto-sezione «Bandi di gara e contratti», sezione «Concessioni assoggettate all’articolo 186 del decreto legislativo 36/2023», devono essere pubblicare le seguenti informazioni:

1. data di affidamento;
2. data di sottoscrizione del contratto;
3. oggetto della concessione;
4. valore stimato;
5. stato della concessione, con indicazione delle attività svolte e delle attività residue;
6. dati del concessionario;
7. percentuale di esternalizzazione concordata con il concessionario;

Ulteriori obblighi in materia di trasparenza a carico degli enti concedenti e dei soggetti concessionari sono definiti dall’ANAC con il provvedimento di cui all’articolo 28 del codice e sono efficaci a decorrere dal 1° gennaio 2024.

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Nuovo Regolamento ANAC sul Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE)

Nuovo regolamento ANAC per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

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L’ANAC, con delibera n. 262 del 20 giugno 2023, ha adottato il Regolamento di cui all’art. 24 comma 4 del codice, che “disciplina il funzionamento del FVOE, le modalità di integrazione con gli Enti certificanti e di utilizzo da parte dei soggetti abilitati, i requisiti e le cause di esclusione verificabili attraverso lo stesso e infine i dati e le informazioni disponibili e trattate ai tali fini”.

Tale regolamento è entrato in vigore il 1° luglio 2023 (data a partire dalla quale è divenuto efficace il nuovo codice appalti), ma acquista efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024 in quanto, fino al 31 dicembre 2023, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 81 del vecchio codice appalti (articolo in cui veniva disciplinato il FVOE) e il relativo regolamento d’attuazione adottato con delibera n. 464 del 27 luglio 2022.

La delibera n. 262 del 20 giugno 2023 è provvista di sei allegati:

1. CAUSE AUTOMATICHE, contenente l’elenco delle cause che determinano l’esclusione automatica dell’OE, i documenti dai quali si evincono, gli enti certificanti e le rispettive norme di riferimento;
2. CAUSE NON AUTOMATICHE, contenente l’elenco delle cause che possono determinare l’esclusione dell’OE, i documenti dai quali si evincono, gli enti certificanti e le rispettive norme di riferimento;
3. QUALIFICAZIONE OE, contenente i requisiti di ordine speciale per gli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro
4. ESECUTORI LAVORI INFERIORI A 150.000 EURO, contenente i requisiti di ordine speciale per gli esecutori di lavori pubblici di importo inferiore a 150.000 euro
5. SERVIZI E FORNITURE, contenente i requisiti di ordine speciale per gli esecutori di servizi e forniture
6. REQUISITI AGGIUDICATARIO E FASE ESECUTIVA, contenente i requisiti da verificare in capo all’aggiudicatario o in fase esecutiva

Gli articoli 3 e 4 disciplinano le funzionalità, rispettivamente attuali e future (in dipendenza dalla progressiva implementazione dei dati resi disponibili sulla Piattaforma Digitale Nazionale Dati (PDND) da parte degli Enti certificanti), del FVOE sia per gli operatori economici che per le stazioni appaltanti.

In particolare, il FVOE consente, oltre a quanto già previsto dall’art. 24 del codice:

1. alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti, attraverso i servizi di interoperabilità con gli Enti Certificanti, l’acquisizione delle informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici;
2. agli operatori economici, tramite apposite funzionalità, l’inserimento nel FVOE dei dati e delle certificazioni comprovanti il possesso dei requisiti speciali la cui produzione è a loro carico;
3. il riuso dei documenti presenti nel FVOE per la partecipazione a più procedure di affidamento, nei termini di validità temporale degli stessi; la validità temporale delle certificazioni riguardanti i requisiti di carattere generale è stabilita convenzionalmente in 120 giorni, ove non diversamente previsto;
4. il riuso da parte delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti dell’esito delle verifiche effettuate sulle singole certificazioni già utilizzate nell’ambito di diverse procedure di affidamento in cui il concorrente sia risultato aggiudicatario o subappaltatore autorizzato, nel limite di validità temporale di cui alla lettera c);
5. Il riuso, da parte delle SOA, dell’esito delle verifiche di cui alla precedente lettera d) e di quelle effettuate nell’ambito di precedenti procedimenti di attestazione con riferimento ai CEL privati, ai documenti a corredo degli stessi e ai titoli di studio e di abilitazione

Gli articoli 5 e 8 disciplinano le concrete modalità operative del FVOE, dall’autenticazione al servizio fino all’esito delle verifiche dei dati.

In particolare viene specificato che l’accesso al fascicolo è consentito solo ai soggetti abilitati, previa registrazione al servizio, i cui nominativi vengono comunicati al RUP.

Il sistema interroga le banche dati degli Enti certificanti interoperanti, per il tramite della PDND, restituendo il relativo esito nel FVOE. Gli enti certificanti che non aderiscono alla PDND garantiscono l’acquisizione al FVOE dei dati e delle informazioni secondo le linee guida AgID per l’interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni.

L’aggiornamento del contenuto del FVOE avviene con riferimento ai dati e ai documenti assenti o non più validi, in occasione della richiesta di accesso da parte della stazione appaltante, mentre è facoltà della stazione appaltante e dell’OE chiedere l’aggiornamento su richiesta di specifici dati e/o documenti ancorché in corso di validità

Rispetto al precedente regolamento d’attuazione adottato con delibera n. 464 del 27 luglio 2022, il regolamento in questione dedica un articolo, l’11, alle sanzioni applicabili in caso di violazioni delle disposizioni sul FVOE.

• Le stazioni appaltanti o degli enti concedenti che non garantiscono la piena funzionalità del FVOE violano i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento di cui all’art. 5 del codice con conseguente responsabilità, anche civile, per i danni subiti dall’operatore economico.
• Gli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente concedente di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento sono sanzionati ai sensi dell’articolo 222 comma 13, ovvero con sanzioni amministrative pecuniarie da 500 a 5.000 euro irrogate dall’ANAC.

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La Banca dati nazionale dei contratti pubblici e le informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmetterle

Nuovo regolamento ANAC per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

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