La questione pregiudiziale era insorta in un giudizio avente ad oggetto le sanzioni irrogate da AGCM nei confronti della società Trenitalia, nei cui confronti l’Autorità garante aveva accertato un illecito in materia di tutela dei consumatori.

Dal canto suo, la società aveva contestato la tardività dell’avvio della fase istruttoria in contraddittorio a seguito della quale erano state irrogate le sanzioni.

Difatti, come lo stesso T.A.R. Lazio ha fatto presente, l’attività istruttoria di AGCM – in assenza di una disciplina specifica – è regolata dall’articolo 14 della legge n. 689/81 in forza del quale tale autorità, a pena di decadenza dal suo potere sanzionatorio, è tenuta ad avviare la fase istruttoria in contraddittorio del procedimento mediante la comunicazione degli addebiti entro il termine di 90 giorni decorrente dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione.

Secondo il giudice a quo, tuttavia, questa interpretazione del diritto nazionale rischierebbe di frustrare l’autonomia di AGCM che sarebbe costretta a istruire i casi di cui si occupa secondo il mero criterio cronologico, a prescindere dalla complessità e peculiarità delle singole vicende di cui è investita.

Il T.A.R. Lazio sez. V-ter, con ordinanza del 1° agosto 2023, n. 12692 ha posto alla Corte di Giustizia UE il seguente quesito pregiudiziale:

“Se l’articolo 11 [della] direttiva [2005/29], letto alla luce dei principi di tutela dei consumatori ed effettività dell’azione amministrativa, debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, quale quella discendente dall’applicazione dell’articolo 14 [della legge n. 689/81] – come interpretata nel diritto vivente – che impone all’[AGCM] di avviare il procedimento istruttorio per l’accertamento di una pratica commerciale scorretta (sleale) entro un termine decadenziale di novanta giorni, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza degli elementi essenziali della violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito”

La Corte di Giustizia ha innanzitutto rilevato che, stando direttiva 2005/29, la disciplina dell’attività delle Autorità preposte alla tutela dei consumatori è rimessa alla discrezionalità degli Stati membri, chiamati a stabilire misure destinate a contrastare le pratiche commerciali sleali, purché siano proporzionate, effettive e dotate di efficacia dissuasiva.

Dunque, anche la scansione temporale dell’attività delle Autorità garanti rientra nella discrezionalità dei legislatori nazionali; in particolare, il Giudici europei hanno affermato che “siffatti termini ragionevoli sono infatti stabiliti nell’interesse sia delle imprese interessate sia di tali autorità, conformemente al principio della certezza del diritto, e non sono tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione del diritto dell’Unione.”

Se, da un lato, è necessario garantire il diritto di difesa delle imprese coinvolte, dall’altro lato i termini entro cui deve essere attivata l’istruttoria in contraddittorio non può trasformarsi in un limite all’operato delle Autorità garanti.

Infatti, secondo la Corte di Giustizia “una siffatta autorità dev’essere in grado non solo di procedere a tutte le misure istruttorie preliminari nonché alle valutazioni di fatto e di diritto spesso complesse, necessarie per valutare se l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio sia giustificato, ma anche di scegliere, in funzione del grado di priorità che, nell’esercizio della sua indipendenza operativa, intende accordare a una procedura d’infrazione in corso, il momento più opportuno per avviare, se del caso, la fase istruttoria in contraddittorio di quest’ultima.”

Del resto, il diritto a difendersi delle imprese coinvolte nei procedimenti antitrust è garantito nel momento stesso in cui viene comunicato l’addebito e si dà la possibilità all’operatore di presentare deduzioni e difendere la propria posizione.

In altri termini, il diritto alla difesa è garantito fintantoché nessuna sanzione venga irrogata in mancanza di contraddittorio tra l’interessato e L’Autorità garante.

La riconosciuta facoltà delle Autorità di rimandare l’avvio della fase istruttoria ancorché siano già a conoscenza dell’infrazione non giustifica, naturalmente, l’eventuale inattività durante la fase degli accertamenti preliminari.

In ultima analisi, secondo i Giudici di Lussemburgo, una normativa che preveda un termine perentorio entro cui l’Autorità garante debba procedere a comunicare gli addebiti pena l’inefficacia delle sanzioni irrogate “potrebbe implicare che un numero rilevante di infrazioni accertate a tale disposizione non siano oggetto di sanzioni efficaci e dissuasive.”

Peraltro, continua la sentenza, “l’impossibilità per l’AGCM di avviare una nuova procedura d’infrazione al fine di adottare siffatte sanzioni potrebbe, di fatto, indurre le imprese a mantenere pratiche commerciali sleali, compromettendo così gravemente l’effettiva attuazione, da parte delle autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori, delle norme dell’Unione in materia.”

Per questi motivi, la CGUE ha affermato che:
“Alla luce dell’insieme delle motivazioni suesposte, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che gli articoli 11 e 13 della direttiva 2005/29, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica commerciale sleale condotto da un’autorità nazionale responsabile dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio del procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica.”

Non sarà d’ora innanzi applicabile, ai procedimenti davanti all’Antitrust, il termine perentorio di 90 giorni, per l’avvio della contestazione, previsto nella legge 689/1981.

L'articolo La Corte di Giustizia sui termini davanti all’Antitrust proviene da Giurdanella.it.

L’ art. 5 dell’AI Act, applicabile dal 4 febbraio, proibisce, nella sintesi della Commissione europea, le seguenti otto pratiche:

-manipolazione e inganno dannosi basati sull’intelligenza artificiale
-sfruttamento dannoso delle vulnerabilità basato sull’intelligenza artificiale
-punteggio sociale
-valutazione o previsione del rischio di reato individuale
-scraping non mirato di materiale Internet o CCTV per creare o espandere database di riconoscimento facciale
-riconoscimento delle emozioni nei luoghi di lavoro e negli istituti scolastici
-categorizzazione biometrica per dedurre determinate caratteristiche protette
-identificazione biometrica remota in tempo reale per scopi di applicazione della legge in spazi accessibili al pubblico.

L’articolo 96 dell’AI Act prevede che la Commissione adotti apposite linee guida sull’applicazione delle regole relative alle superiori pratiche vietate.

Si tratta di orientamenti non vincolanti. L’interpretazione dei divieti, da parte della Commissione, non vincola infatti i destinatari, come invece accade per le interpretazioni della normativa compiute dalla Corte di giustizia.

L’AI Act prevede in particolare che, nel pubblicare tali orientamenti (sempre aggiornabili), la Commissione presti particolare attenzione alle esigenze delle PMI, comprese le start-up, delle autorità pubbliche locali e dei settori maggiormente interessati dal regolamento, “tenendo debitamente conto dello stato dell’arte generalmente riconosciuto in materia di IA”.

La Commissione, nel pubblicare le odierne linee guida, attualmente solo in lingua inglese, precisa che saranno adottate formalmente, solo in data successiva, quando saranno disponibili in tutte le versioni linguistiche. E’ solo da quel momento che le linee guida saranno applicabili (al momento sono dunque da ritenere al pari di una bozza).

Qui il documento della Commissione (in lingua inglese)

L'articolo Le linee guida sui sistemi IA vietati proviene da Giurdanella.it.

In materia di energie rinnovabili assumono assoluta rilevanza l’efficacia delle discipline di riferimento, la semplicità delle procedure amministrative di autorizzazione e la garanzia di tempi brevi e certi per ottenere le necessarie autorizzazioni.

Proprio in quest’ottica si è mossa, nel 2018, la Direttiva RED II che ha sancito il principio secondo cui le normative nazionali debbano essere proporzionate e idonee a contribuire al rispetto del principio di “energy efficiency first” ossia dell’efficienza energetica da garantire per cittadini europei.

Secondo questo principio, la transizione energetica deve realizzarsi garantendo uno stoccaggio adeguato di energia per rispondere adeguatamente alle esigenze di cittadini e imprese, mantenendo prezzi accessibili.

Anche la Direttiva RED III si è collocata nella medesima traiettoria, ribadendo la centralità della neutralità climatica, tanto che al suo interno viene stabilito che, fino al raggiungimento di tale obiettivo, gli Stati membri devono considerare gli impianti di produzione di energia rinnovabile, la relativa infrastruttura di rete, e gli impianti di stoccaggio, d’interesse pubblico prevalente e d’interesse per la salute e la sicurezza pubblica.

In quest’ottica, sono prioritarie la semplificazione delle procedure di autorizzazione amministrative, l’individuazione delle aree da destinare alla costruzione degli impianti  e delle c.d. “aree di accelerazione” ossia di quei siti particolarmente idonei per l’istallazione degli impianti per cui vengono previsti tempi ancora più brevi per ottenere le autorizzazioni necessaire.

Alle direttive europee si sono affiancati il Regolamento 2022/2577 ( seguito dal Reg. 2024/223 che ha prorogato l’efficacia di alcune misure in esso previste fino al 2025) e due Raccomandazioni da parte della Commissione europea.

In particolare, il citato Reg. 2022/2577 ha previsto che le misure di repowering, (aumento della capacità di produzione), di impianti già in essere devono essere autorizzate entro un tempo non superiore a sei mesi, oltre all’esenzione dalle valutazioni di impatto ambientale per quei progetti riguardanti aree già dedicate alle energie rinnovabili.

In quest’ultimo caso, l’amministrazione competente potrà adottare misure di mitigazione ambientale ponendo in capo all’operatore un onere di compensazione pecuniaria.

Con le Raccomandazioni 2024/1343 e 2024/1344, invece, la Commissione europea ha invitato gli Stati membri a applicare procedure amministrative di autorizzazione semplificate, che garantiscano tempi brevi e soprattutto certi; viene altresì raccomandata la progressiva digitalizzazione delle procedure di autorizzazione e il coinvolgimento nel processo di transizione energetica siano dei cittadini e delle realtà locali affinchè contribuiscano alla pianificazione e allo sviluppo dei progetti.

In un’ottica di incoraggiamento degli operatori economici a investire nei progetti riguardanti le energie rinnovabili, la Commissione ha altresì ammesso la possibilità che gli Stati membri prevedano incentivi economici basati su criteri non distorsivi della concorrenza.

Le indicazioni provenienti dall’Unione europea sono state condensate all’interno della Legge 118/2022 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza) che, all’articolo 26, commi 4, 5, 6 e 7, ha previsto una delega al Governo per il riordino della disciplina nazionale in materia di energie rinnovabili.

Difatti, sono ben tre i decreti legislativi che nel corso del tempo sono intervenuti a disciplinare il settore delle rinnovabili, contribuendo a creare un coacervo di regole non sempre di agevole lettura.

Dall’esigenza di razionalizzare la disciplina già esistente, dunque, nasce lo schema del T.U. recante disciplina in materia di regimi amministrativi per la produzione di energia da fonti rinnovabili.

Si tratta di un provvedimento di 15 articoli approvato dal Consiglio dei Ministri e attualmente in esame presso il Parlamento.

Al suo interno vengono disciplinati i diversi regimi amministrativi previsti per i progetti di produzione di energia pulita, ossia: l’attività libera, la procedura abilitativa semplificata e l’autorizzazione unica.

Inoltre, lo schema di decreto prevede al suo interno una scansione temporale molto più serrata rispetto al passato per l’avvio dei progetti, in ossequio alle indicazioni di matrice europea in merito all’esigenza di garantire tempi brevi per non scoraggiare gli operatori che vogliano proporre progetti inerenti all’energia da fonti rinnovabili.

Non resta che attendere l’esito dell’esame parlamentare del testo per riflettere sulla concreta efficacia di questo provvedimento normativo.

L'articolo In arrivo il Testo Unico energie rinnovabili proviene da Giurdanella.it.

“se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”

Il Consiglio di Stato era stato adito per risolvere una controversia insorta in seno a una procedura ad evidenza pubblica in cui l’operatore secondo classificato aveva proposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione contestandone la legittimità e, contestualmente, richiedendo l’ostensione dei documenti di gara, compresi quelli attinenti all’offerta tecnica dell’aggiudicatario.

La questione giuridica su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato a esprimersi riguarda proprio l’ostensibilità dei documenti attenenti all’offerta tecnica di un operatore economico quando ciò sia strumentale all’esercizio del diritto di difesa.

Stando all’articolo 53 d.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis al caso concreto), l’accesso difensivo (ossia esercitato ai fini della tutela giurisdizionale) prevale sulla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

Il Collegio ha altresì rilevato che anche il nuovo Codice dei Contratti pubblici, all’articolo 35, comma 5, prevede la prevalenza dell’accesso “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”.

L’impostazione adottata dalla disciplina nazionale in materia di appalti sancisce la prevalenza di determinati interessi, quali quello alla difesa giurisdizionale, in ossequio alla Carta fondamentale che contiene una gerarchia di valori da tutelare, tra cui primeggiano quelli rientranti nel corredo dei diritti fondamentali dell’uomo.

Pertanto, “secondo la Costituzione italiana, la libertà di iniziativa economica ha una tutela condizionata alla non compromissione di altri valori (art. 42 Cost.), fra i quali i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 Cost. nel cui novero rientra il diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.)”.

Da quanto precede emerge chiaramente che, nel caso di contrasto tra diritto alla tutela giurisdizionale e tutela dei segreti commerciali, la disciplina italiana fa prevalere il primo, senza prevedere alcuna forma di bilanciamento tra gli interessi contrapposti.

Si perviene a una soluzione diversa analizzando la disciplina contenuta all’interno della direttiva europea n. 2014/25/UE e in particolare nel suo articolo 39, in cui è stabilito che gli enti aggiudicatori non rivelano le informazioni comunicate dagli operatori economici, salvo quanto diversamente previsto dalla disciplina nazionale e da quella europea in materia di pubblicità degli appalti.

Nel tempo, la Corte di Giustizia europea ha interpretato questa disposizione sottolineando l’importanza di tutelare la segretezza delle informazioni trasmesse dagli operatori economici, in virtù del “rapporto di fiducia” che li lega alle amministrazioni e in base al quale “devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile”, “senza temere” che siano rivelate a terzi (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).

Le amministrazioni, dunque, sono tenute a tutelare la segretezza delle informazioni in loro possesso, dovendo comunque assicurare il rispetto dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione tra cui quello a un’effettiva difesa giurisdizionale.

Questo bilanciamento sarebbe garantito, secondo la CGUE, consentendo al giudice di accedere alle informazioni riservate, lasciando liberi gli Stati membri di trovare autonomamente soluzioni legislative di compromesso, onerando le amministrazioni di motivare adeguatamente il rifiuto di accesso a determinati documenti.

Dunque, in ambito sovranazionale non è scontata la prevalenza del diritto alla difesa giurisdizionale su contrapposti interessi di segretezza; la Corte di Giustizia, infatti, ha più volte stabilito che anche il diritto a una effettiva tutela in giudizio sia passibile di contemperamento con altri interessi.

Invero, la segretezza delle informazioni commerciali o tecniche assume un significato assai diverso in ambito europeo poiché concorre a garantire la competitività del mercato interno.

Il Collegio ha ricordato infatti che per il diritto europeo “tutelare i principi del mercato significa anche creare le condizioni per la tutela della persona, con la conseguenza che quest’ultima non si contrappone al primo ma ne costituisce un portato.”

In questo senso, la Corte di giustizia ha affermato che:

– la tutela dei segreti commerciali costituisce un principio generale dell’Unione europea (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19);

– tra i diritti fondamentali figurano il “diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni, sancito dall’articolo 7 della Carta, nonché il diritto alla tutela dei segreti commerciali” (Grande Sezione, § 132), così come riaffermato anche dall’art. 7 della Carta di Nizza (CGUE, sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06, § 48)

Pertanto, secondo la prospettiva europea, non sussisterebbe alcuna antinomia tra diritti della persona e libertà di impresa, poiché la seconda rientra nel più generale novero dei diritti che l’ordinamento europeo attribuisce ai singoli cittadini.

Il Consiglio di Stato, dunque, si è interrogato sulla compatibilità tra la disciplina contenuta all’interno dell’articolo 39 direttiva 2014/25/UE e quanto previsto all’articolo 53 d.lgs. 50/2016.

Infatti, nonostante la norma europea faccia riferimento a quanto “altrimenti” disciplinato dalla legislazione nazionale, secondo il Collegio tale clausola di salvaguardia non consentirebbe al legislatore nazionale di prevedere sempre e comunque la prevalenza dell’accesso difensivo sul diritto alla segretezza delle informazione commerciali e tecniche.

L'articolo Accesso e segretezza: il codice appalti va in Corte di Giustizia proviene da Giurdanella.it.

La decisione è del tutto condivisibile nella sostanza perché garantisce il contraddittorio ai parenti della vittima sul lavoro.

Però diventa problematica nella misura in cui afferma la prevalenza della normativa eurounitaria su quella costituzionalmente conforme dello Stato membro.

Per quanto riguarda l’ordinamento statale italiano, il rapporto generale tra norma statale e eurounitaria è stato fissato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 170/1984 nel seguente schema.

Il contrasto tra la prima e la seconda non dà luogo all’illegittimità costituzionale della norma statale (per violazione dell’art. 11) ma alla disapplicazione perché la materia è regolata dalla norma eurounitaria.

La crisi di tale relazione può derivare nell’ipotesi che la norma eurounitaria si ponga in contrasto non tanto con la norma statale avente forza di legge quanto con una norma costituzionale.

Tale crisi sarebbe giuridica ma anche politica perché coinvolgerebbe i limiti della sovranità statale e anche il primato “dell’Europa” che viene riconosciuto senza eccezioni e in modo scontato nel discorso pubblico.

In verità la Corte Costituzionale si è ritenuta “competente a verificare, attraverso il controllo di costituzionalità della l. 14 ottobre 1957 n. 1203, di esecuzione del trattato CEE, se una qualsiasi norma del trattato, così come essa è interpretata ed applicata dalle istituzioni comunitarie, non venga in contrasto con i principi fondamentali del nostro ordinamento o non attenti ai diritti inalienabili della persona umana” (21/4/1989 n. 232).

In materia di diritti fondamentali, e in ossequio al primato della Costituzione nel nostro ordinamento il Consiglio di Stato ha ritenuto che: “L’incidenza – sulla norma interna confliggente con il diritto comunitario – di un giudicato costituzionale additivo, che abbia modificato la norma stessa in funzione della tutela di un diritto fondamentale, preclude al giudice interno la possibilità di prospettare alla Corte del Lussemburgo un quesito pregiudiziale: la tutela dei diritti fondamentali, riservata alla Corte costituzionale, agisce infatti quale ‘controlimite’ alle limitazioni di sovranità consentite dall’art. 11 cost., ed esclude la possibilità per il giudice di fare ricorso agli strumenti comunitari di risoluzione dei conflitti normativi” (sez. IV, 8/8/2005, n. 4207).

In questo caso, insomma, la disapplicazione funziona in senso inverso.

Mi domando se la valorizzazione dei principi costituzionali, perseguita con maggiore convinzione, possa condurre alla rimessa in discussione della supremazia riconosciuta in modo generalizzato e direi acritico alla normativa eurounitaria.

Appunto applicando in via prioritaria la costituzione nazionale, qualche anno fa la Corte Costituzionale tedesca ha dichiarato il contrasto con essa della misura finanziaria del cosiddetto quantitative easing cioè dell’acquisto di titoli di Stato nazionali da parte della Banca centrale europea.

Due commenti giuridici a quella decisione si trovano qui:

https://www.sidiblog.org/2020/05/08/quale-quantitative-easing-e-quale-unione-europea-dopo-la-sentenza-del-5-maggio/

https://www.sidiblog.org/2020/05/14/la-corte-di-karlsruhe-il-mito-della-neutralita-della-politica-monetaria-e-i-nodi-del-processo-di-integrazione-europea/

Nel caso italiano, ad esempio, si potrebbe dubitare della conformità all’art. 81 della Costituzione della normativa eurounitaria che ha attribuito alla Commissione il potere di fissare rigidissimi obiettivi di bilancio agli Stati membri, e poi di irrogare sanzioni finanziarie o commissariamenti dei governi qualora gli obiettivi non siano stati raggiunti.

Tale normativa ha sostanzialmente esautorato il Parlamento dall’esercizio del controllo sul bilancio statale, che storicamente è stata la funzione più qualificante di tale organo – la prima rivendicata rispetto ai sovrani assoluti.

Nella misura in cui si ritenesse un principio fondamentale la competenza del Parlamento sul bilancio statale, si determinerebbe un’aporia, da risolvere quindi con la disapplicazione in senso “inverso”.

L'articolo Diritto europeo e Costituzione: verso una rivalutazione dei principi nazionali? proviene da Giurdanella.it.

Ma facciamo un passo indietro e cerchiamo di ricostruire la vicenda sottesa alla predetta pronuncia del Giudice di Lussemburgo.

Nel 1991 e nel 2007 l’Irlanda ha emesso due “ruling fiscali” a favore di due società del gruppo Apple, costituite come enti di diritto irlandese ma non residenti fiscalmente sull’isola.

I ruling fiscali sono pratiche che consentono alle società di contrattare anticipatamente con l’Amministrazione fiscale di un determinato paese degli accordi relativi al regime di tassazione cui sottoporsi, al calcolo della base imponibile e il corrispondente prelievo fiscale.

Ebbene, con specifico riguardo alla vicenda che ci occupa, in base ai predetti ruling, il Governo irlandese si vincolava a riconoscere i metodi utilizzati dalle due società per determinare gli utili.

Sennonché, secondo la Commissione UE e, successivamente, la CGUE tali ruling avevano avuto il risultato di ridurre la base imponibile delle due filiali di Apple e, di conseguenza, l’imposta sulle società dovuta dalle stesse in base al regime ordinario di tassazione degli utili societari in Irlanda, conferendo loro pertanto un vantaggio selettivo in violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.

Il Tribunale UE, in qualità di Giudice di prime cure, aveva censurato la decisione della commissione ritenendo non provato proprio il vantaggio selettivo ottenuto dalle società.

Ricordiamo, a tal proposito, che affinché possa parlarsi di aiuto di Stato è necessario che si tratti di una misura economica concessa dallo stato, o comunque finanziata direttamente o indirettamente con risorse pubbliche, che agevoli uno o più operatori economici producendo uno squilibrio del mercato interno o l’alterazione della libera concorrenza.

Nella vicenda in esame, sebbene non vi sia stato un effettiva erogazione di risorse economiche da parte dello Stato, è possibile affermare che il risparmio fiscale di cui le società hanno giovato per anni equivalga a un vantaggio.

L'articolo Aiuti di stato ad Apple: la decisione della CGUE proviene da Giurdanella.it.

“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione”.

La vicenda sottesa al rinvio riguardava un’intesa anticoncorrenziale posta in essere dalle società Apple e Amazon, in forza della quale la vendita di prodotti Apple/Beats (prodotti Apple), tramite il marketplace di Amazon, era riservata ai soli c.d. Apple Premium Resellers (la categoria di rivenditori che, all’interno del sistema di distribuzione di Apple, soddisfa i più alti standard di qualità ed investimenti).

Per l’Autorità nazionale garante della concorrenza e del mercato (AGCM), la limitazione prevista all’interno della predetta intesa integrava una violazione del principio della libera concorrenza, poiché determinava la riduzione del numero di rivenditori autorizzati e di prodotti Apple rivenduti su Amazon.it.

Pertanto, l’Autorità ha emesso un provvedimento con cui ha ordinato alle società di porre immediatamente fine alle condotte anti concorrenziali e di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata e, nello specifico, di rimuovere e/o modificare dette clausole contrattuali; con il medesimo provvedimento, AGCM ha altresì comminato, rispettivamente a carico di Apple e Amazon, una sanzione amministrativa pecuniaria.

Il predetto provvedimento di AGCM è stato successivamente impugnato dalle società, le quali hanno contestato l’esistenza dell’illecito e, soprattutto, la violazione dei termini per l’avvio del procedimento sanzionatorio.

In particolar modo, le ricorrenti hanno richiamato l’articolo 14, L. 689/1981, a mente del quale “… gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento”.

Evidentemente detto termine non era stato rispettato dall’AGCM ( la quale era stata raggiunta da una segnalazione il 22 febbraio 2019 mentre la notifica dell’avvio dell’istruttoria è intervenuta il 21 luglio 2020) e per questo motivo, secondo i ricorrenti, il provvedimento era da ritenersi illegittimo.

Il Giudice di prime cure, da un lato, ha ritenuto inapplicabile al caso di specie l’articolo 14, L. 689/1981, in ragione della “assoluta peculiarità dei procedimenti antitrust”, i quali si caratterizzano per il connubio tra attività di accertamento dell’illecito, sanzionatoria e inibitoria; tuttavia, dall’altro lato, il Giudice ha comunque ritenuto irragionevole la durata dell’attività pre-istruttoria, ossia della fase preliminare di accertamento, che ha preceduto il coinvolgimento delle società autrici dei comportamenti anti concorrenziali.

Investito della questione, il Consiglio di Stato ha ritenuto dirimente la questione relativa all’applicabilità dell’articolo 14, L. 689/1981, specificando che il quesito riguarda unicamente la fase pre istruttoria e non quella prettamente istruttoria.

Il Collegio ha osservato che la L. 689/1981 ha natura generale dal momento che, in base all’art. 12 della legge medesima, le disposizioni in essa contenute devono essere osservate con riguardo a tutte le violazioni aventi natura amministrativa per le quali è comminata la sanzione del pagamento di una somma di danaro.

Del resto, è l’articolo 31 della L. 287/1990 (“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”) a richiamare le disposizioni della L. 689/1981 “in quanto applicabili”; inoltre,non vi è traccia di una specifica disposizione che preveda una diversa scansione temporale per le attività dell’AGCM.

Per il Collegio, dunque, “esigenze di complessiva coerenza dell’ordinamento impongono all’interprete di ritenere che il legislatore, non avendo nel presente caso previsto un diverso termine, abbia ritenuto applicabile quello stabilito dall’art. 14 della L. n. 689/1981 (salva la possibilità per il legislatore di intervenire in futuro sulla materia e prevedere specifici termini di svolgimento della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust)”.

La ricostruzione fornita dal Consiglio di Stato, oltre a essere coerente con il complessivo quadro normativo, risponde anche al principio di “tempestività della contestazione”, a tutela del diritto di difesa, previsto anche per le sanzioni sostanzialmente penali quali quelle comminate dall’Autorità antitrust.

Per il Giudice amministrativo, la previsione di un termine entro cui concludere l’attività pre istruttoria non contrasta con il diritto europeo, il quale ammette la possibilità per gli Stati membri di prevedere livelli più elevati di tutela; peraltro, tale termine non impedirebbe di garantire la tutela della concorrenza e del mercato interno, poiché attiene a una fase squisitamente preliminare di accertamento, seguita dalla vera e propria attività istruttoria in cui, una volta coinvolti gli autori della condotta anti concorrenziale, l’Autorità potrà effettuare ulteriori indagini e, eventualmente, ampliare la contestazione alla luce di nuove risultanze.

Non potendo rintracciare la soluzione alla questione interpretativa in precedenti della CGUE, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover effettuare un rinvio pregiudiziale ex articolo 267 TFUE.

– – –

[n.d.r.: vedi la decisione della Corte di Giustizia, del 30 gennaio 2025, causa C-510/23, intervenuta sulla questione]

L'articolo Procedimento antitrust: rinvio pregiudiziale alla CGUE proviene da Giurdanella.it.

In particolare, il Tribunale si è pronunciato sul ricorso presentato da TikTok,  di proprietà del gruppo cinese ByteDance, contro la decisione della Commissione europea con cui veniva qualificato come “gatekeeper” ai sensi dell’articolo 3 del DMA, con tutto ciò che ne consegue in termini di obblighi e controlli cui sono sottoposti i gatekeeper.

La disciplina

Secondo l’articolo 3 del Regolamento 2022/1925 un’azienda è definita gatekeeper se:

“a) ha un impatto significativo sul mercato interno;

b) fornisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; e

c) detiene una posizione consolidata e duratura, nell’ambito delle proprie attività, o è prevedibile che acquisisca siffatta posizione nel prossimo futuro.”

Il secondo paragrafo del predetto articolo specifica in cosa consistono i requisiti indicati al primo paragrafo; in particolare, si presume che un’azienda abbia un impatto significativo di mercato se il suo fatturato annuo nell’Unione è pari o superiore a 7,5 miliardi di euro in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari, o la sua capitalizzazione di mercato media o il suo valore equo di mercato equivalente era quanto meno pari a 75 miliardi di EUR nell’ultimo esercizio finanziario, e se essa fornisce lo stesso servizio di piattaforma di base in almeno tre Stati membri.

La circostanza di cui all’articolo 3, paragrafo 1, punto b) è, invece, desumibile dal fatto che l’azienda fornisce un servizio di piattaforma di base che è stato utilizzato, nell’ultimo esercizio finanziario, da almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile,  stabiliti o situati nell’Unione, e almeno 10000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti nell’Unione.

Infine, la posizione consolidata e duratura è comprovata dal fatto che le prime due soglie previste dall’articolo 3, par. 1, sono state raggiunte in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari.

La posizione di ByteDance

In primo luogo, la società cinese ha contestato la decisione di Bruxelles perché la Commissione europea avrebbe erroneamente ritenuto raggiunta la prima delle soglie previste dall’articolo 3 del DMA; la società cinese, infatti, ha affermato che il suo valore di mercato globale dipende principalmente dalle sue attività in Cina, dunque, TikTok non  avrebbe un impatto significativo sul mercato interno, specie perché il fatturato interno dell’Unione europea non supera la soglia fissata dall’articolo 3, par. 1, punto a).

Tuttavia, il Tribunale ha valutato congiuntamente il valore di mercato globale della società e il numero di utenti finali della piattaforma, da cui può agevolmente desumersi la capacità finanziaria della società e il potenziale vantaggio economico che può trarre dai suoi utenti.

In secondo luogo, la società ha ridimensionato il suo ruolo all’interno del mercato, ritenendo di non essere un vero e proprio punto di accesso affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; ByteDance, in particolare, ha sottolineato che TikTok ha una platea di utenti ridotta rispetto ad altri servizi come Facebook e Instagram.

Sennonché,il Tribunale ha ritenuto maggiormente significativo il fatto che a partire dal suo lancio, avvenuto nel 2018, TikTok ha velocemente incrementato i suoi utenti in maniera esponenziale, oltre ad essere diventato uno dei social maggiormente utilizzato specialmente dagli utenti più giovani.

Infine, per la società ricorrente la Commissione avrebbe errato nel riconoscerle una posizione  di mercato consolidata poiché, dopo l’ingresso di TikTok nel mercato europeo, sono state lanciate piattaforme simili di proprietà di Meta e Alphabet, le quali hanno visto crescere assai rapidamente i propri utenti, rappresentando – dunque – validi competitor.

Anche questa argomentazione, per il Tribunale, non ha colto il segno, poiché ha mancato di considerare i rapidissimi tempi di crescita di TikTok al punto da raggiungere, in poco tempo, la metà delle dimensioni, in termini di numero di utenti nell’Unione, di Facebook e di Instagram.

TikTok, dunque, è un gatekeeper e in quanto tale è soggetto agli obblighi previsti all’interno del DMA quali, tra gli altri,  l’obbligo di assicurare che l’interoperalibilità dei propri servizi con i rivali, quello di lasciare gli utenti liberi di scegliere quali applicazione preinstallare nei loro dispositivi e di non favorire i loro servizi rispetto a quelli dei rivali.

La società potrà proporre ricorso contro la decisione di primo grado entro due mesi e 10 giorni.

Attualmente, sono stati qualificate gatekeeper Meta, Amazon, Booking, Microsoft, Alphabet e Apple; come ByteDance, anche Meta e Apple hanno presentato ricorso per garantire che alcuni dei loro servizi siano esenti dall’applicazione del Digital Markets Act.

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La Corte si è espressa su un rinvio pregiudiziale sollevato dal T.A.R. Lazio con ordinanza n.­­­­­­12834/2022, con la quale era stato chiesto se la disciplina europea – ossia il regolamento n. 2019/1150 e le direttive 2006/123 e 2000/31 – in materia di servizi di intermediazione online e di mercato europeo comune ostasse all’adozione di una disposizione nazionale in base alla quale  gli operatori economici sono tenuti a rendere dichiarazioni sul loro assetto societario, ad  iscriversi ad un apposito registro, a pagare un contributo economico periodico e, eventualmente, a sottostare a sanzioni economiche in caso di inadempimento.

La normativa nazionale controversa è rappresentata dalla Legge n. 178/2020  e dalla delibera n. 200/21 e dal provvedimento n. 14/21 (adottate dall’AGCOM) le quali, appunto, hanno stabilito l’obbligo per gli operatori dei servizi dell’informazione in generale di iscriversi ad uno specifico registro (ROC) tenuto da AGCOM  e di comunicare, di conseguenza, una serie di informazioni a tale autorità, nonché di versare un contributo economico.

Più nello specifico, tali obblighi riguardavano tutti gli operatori attivi sul territorio italiano, anche se stabiliti in un altro Stato membro.

La Corte di Giustizia ha chiarito che le direttive nn. 2006/123 e 2000/31 mirano a garantire il buon funzionamento del mercato interno e la libera circolazione dei servizi tra gli Stati membri (più nello specifico, la direttiva 2000/31 disciplina i cd. servizi della società dell’informazione).

In particolare, l’articolo 3 della direttiva 2000/31 prevede che gli operatori dei servizi della società dell’informazione debbano  rispettare le specifiche disposizioni previste dallo Stato membro in cui sono stabiliti e che, di conseguenza, gli altri Stati non possano limitare la libertà di circolazione di tali servizi; sicché – in virtù del principio del mutuo riconoscimento – lo Stato in cui un operatore offra i propri servizi non potrà stabilire requisiti ultronei a suo carico.

La Corte, dunque, ha stabilito che “  l’articolo 3 della direttiva 2000/31 osta, fatte salve le deroghe autorizzate alle condizioni previste al paragrafo 4 di tale articolo, a che il prestatore di un servizio della società dell’informazione che intenda prestare tale servizio in uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio è stabilito sia soggetto a prescrizioni rientranti nell’ambito regolamentato imposte da tale altro Stato membro.”

Ebbene, laddove lo Stato italiano ha previsto norme specifiche volte ad agevolare l’applicazione del Regolamento n. 2019/1150 ha interferito con l’ambito regolamentato a livello europeo, imponendo agli operatori economici   di soddisfare condizioni che non sono richieste nel loro Stato membro di stabilimento.

A parere della Corte di Giustizia, non hanno colto nel segno le contestazioni del Governo italiano, a parere del quale la normativa controversa non disciplina le condizioni relative alla prestazione dei servizi e, dunque, non  impedisce agli operatori di avviare e svolgere la propria attività, trattandosi di disposizioni finalizzate a garantire ad AGCOM la possibilità di svolgere l’attività di vigilanza, esorbitando non attenendo – dunque – alla materia disciplinata a livello europeo.

La Corte ha altresì escluso che tali disposizioni nazionali potessero rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 3, paragrafo 4, direttiva 2000/31, il quale prevede la possibilità per gli Stati membri di adottare disposizioni restrittive rispetto alla libertà di circolazione a determinate condizioni, ossia che tali disposizioni riguardino uno specifico servizio, che la deroga sia finalizzata alla tutela dell’ordine pubblico, dei consumatori ovvero della sanità pubblica.

Per i Giudici di Lussemburgo tali requisiti non sussistono nel caso concreto; in primis, perché le disposizioni nazionali non riguardano uno specifico servizio, essendo destinate ad un’applicazione generale.

Peraltro, data la natura e la finalità della normativa nazionale controversa, non può affermarsi che essa sia tesa a garantire la tutela dei consumatori (dovendosi escludere a priori la possibilità di ricondurla alla tutela della salute pubblica o dell’ordine pubblico).

difatti, la disciplina nazionale è strettamente connessa al Regolamento n. 2019/1150, il  quale stabilisce norme relative ai rapporti tra i fornitori di servizi di intermediazione online e gli utenti commerciali.

A tal proposito, la Corte ha rilevato che “dal considerando 3 del regolamento 2019/1150 risulta che il nesso tra, da un lato, «la trasparenza e la fiducia nell’economia delle piattaforme online nei rapporti tra imprese» e, dall’altro, il «[miglioramento della] fiducia dei consumatori nell’economia delle piattaforme online» è solo indiretto.”

Ebbene, non si può dedurre dal fatto che misure nazionali sono state adottate allo scopo dichiarato di assicurare l’applicazione del regolamento 2019/1150 che esse siano necessarie per garantire uno degli obiettivi elencati all’articolo 3, paragrafo 4, lettera a), punto i), della direttiva 2000/31.

La Corte, dunque, ha concluso affermando che “Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima, terza e quarta questione dichiarando che l’articolo 3 della direttiva 2000/31 deve essere interpretato nel senso che esso osta a misure adottate da uno Stato membro, allo scopo dichiarato di garantire l’adeguata ed efficace applicazione del regolamento 2019/1150, ai sensi delle quali, a pena di sanzioni, i fornitori di servizi di intermediazione online stabiliti in un altro Stato membro sono obbligati, al fine di prestare i loro servizi nel primo Stato membro, a iscriversi in un registro tenuto da un’autorità di tale Stato membro, a comunicare a quest’ultima una serie di informazioni dettagliate sulla loro organizzazione e a versare alla stessa un contributo economico.”

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Il caso concreto riguardava una cittadina ungherese citata in giudizio da parte dell’amministrazione comunale della sua città per aver condiviso sul suo profilo Facebook un post che invitava tutti i cittadini a scendere in piazza contro la scelta del Comune di vendere a un uomo d’affari un immobile di proprietà pubblica ad un prezzo irrisorio.

L’amministrazione comunale aveva per questo motivo convenuto in giudizio la ricorrente per diffamazione, uscendo vittoriosa da tutti e tre i gradi di giudizio interni e ottenendo un risarcimento del danno non patrimoniale, consistente nella lesione della sua reputazione.

Nelle difese svolte dinanzi i Giudici di Strasburgo, il Comune ha affermato che la condotta della cittadina ungherese ha rappresentato una violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare – previsto dall’articolo 8 CEDU – inteso anche come tutela della reputazione di un individuo o di un ente giuridico.

In effetti, come ha affermato la Corte Edu in alcuni suoi precedenti, la nozione di tutela della vita privata è suscettibile di interpretazione estensiva fino a ricomprendere la tutela della reputazione degli individui e degli enti giuridici come imprese e società.

Per queste ultime, in particolare, esiste l’interesse all’integrità della propria immagine nell’interesse degli azionisti, dei lavoratori e dell’intero assetto economico.

La stessa tutela, tuttavia, non è riconosciuta ai soggetti pubblici e, in generale, alle società soggette a controllo pubblico.

Infatti, la Corte, richiamando un suo precedente – il caso Steel and Morris- ha affermato che “Le autorità locali, aziende di proprietà del governo e partiti politici … [non possono] fare causa per diffamazione, a causa dell’interesse pubblico che un’organizzazione democraticamente eletta, o un organismo controllato da tale organizzazione, sia aperto alla critica pubblica senza inibizioni”

Ammettere che un soggetto pubblico (o un partito politico) possa agire in giudizio contro un privato cittadino accusandolo di diffamazione rappresenterebbe dunque un’inaccettabile compressione al diritto di espressione tutelato dall’articolo 10 della CEDU.

Secondo la Corte Edu, gli organismi pubblici possono rispondere alle critiche sollevate nei loro confronti pubblicamente, attraverso i propri canali di comunicazione, partecipando al dibattito democratico che dovrebbe caratterizzare le nostre società.

I Giudici di Strasburgo hanno inoltre ritenuto che il caso concreto non rientrasse nell’ambito d’applicazione del secondo comma dell’articolo 10 CEDU, quando cioè eccezionalmente  l’ingerenza di un soggetto pubblico, nell’esercizio del diritto di espressione dei cittadini, sia “prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.

Per la Corte Edu, la condotta della ricorrente ha rappresentato legittimo esercizio del diritto di critica nei confronti della gestione da parte dell’amministrazione comunale dei beni e dei fondi pubblici.

Non è dunque consentito, di regola, ai soggetti pubblici (e ai partiti politici) di agire in giudizio contro i cittadini che esprimano critiche nei confronti del loro operato (se critica offende direttamente un funzionario pubblico, questi potrà agire personalmente a difesa della propria reputazione)

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