La riforma Cartabia (civile: d.lgs. n. 149/2022) ha introdotto il rinvio pregiudiziale in Cassazione.

Si tratta dell’art. 363-bis c.p.c., che prevede il potere del Giudice (civile) di rinviare direttamente alla Corte di Cassazione per farle fissare in via pregiudiziale un principio di diritto su una questione che presenta tre condizioni:
1. non è ancora stata risolta dalla Cassazione ed è necessaria per la risoluzione della controversia;
2. presenta gravi difficoltà interpretative;
3. è suscettibile di porsi in numerosi giudizi.

Si vuole evitare la proliferazione di giudizi su questioni controverse, che si risolverebbero infine in Cassazione, ma solo dopo i vari gradi di giudizio e davanti i numerosi giudici territoriali cui saranno state poste.

Il legislatore ha cercato di contemperare il diritto delle parti a tutti i gradi di giudizio con l’interesse generale dell’ordinamento a prevenire la proliferazione di giudizi – oggi si direbbe in modo virale – prima che sia fissato il principio per risolvere la questione.

Ha quindi previsto un inedito rapporto diretto tra giudice di merito, anche di primo grado, e Cassazione non mediato da nessuna impugnazione, ma subordinandolo alle tre condizioni sopra indicate.

Il rinvio pregiudiziale in Cassazione da parte del Giudice amministrativo

L’ordinanza del T.A.R. Liguria, n. 230 del 28 febbraio scorso è la prima applicazione, da parte della Giustizia amministrativa, dell’art. 363-bis c.p.c.

La grande novità di questa pronuncia è che potrebbe avviare un rapporto diretto di nomofilachia della Corte di Cassazione verso il Giudice amministrativo.

Ora, le sentenze del Giudice amministrativo di secondo grado sono ricorribili in Cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione (art. 111, ottavo comma, Cost.).

Il T.A.R. Liguria ha appunto disposto il rinvio pregiudiziale per la sola questione che può essere dedotta in Cassazione rispetto all’esercizio della giurisdizione amministrativa, cioè sulla giurisdizione.

A questo scopo ha valorizzato il rinvio generale al codice di procedura civile da parte dell’art. 39, comma 1, del codice del processo amministrativo per quanto non disciplinato da quest’ultimo.

In effetti, l’applicazione immediata dell’istituto processual-civilistico del rinvio pregiudiziale, pare fondato perché non è previsto né vietato espressamente dal codice del processo amministrativo, concerne una questione di giurisdizione e risponde all’esigenza generale della ragionevole durata del processo.

La giurisdizione sul conferimento degli incarichi di direttore di struttura complessa nelle aziende sanitarie pubbliche

La questione di giurisdizione che il T.A.R. Liguria ha sottoposto alla Corte di Cassazione ha per oggetto la procedura per il conferimento degli incarichi di direttore di struttura complessa delle aziende sanitarie pubbliche di cui all’art. 15 d. lgs. 502/1992.

Finora la Corte di Cassazione ha stabilmente assegnato tali controversie al giudice del lavoro perché ha escluso che in esse si rinvengano gli elementi costitutivi del pubblico concorso, la cui cognizione spetta in via esclusiva al Giudice amministrativo.

L’art. 20 legge 118/2022 ha modificato la normativa su tali procedure perché ha previsto la formulazione di una graduatoria che vincola la scelta da parte del Direttore generale dell’Azienda. Si è dubitato che tale innovazione abbia configurato un vero e proprio concorso pubblico.

La questione di giurisdizione è davvero controversa perché lo stesso Consiglio di Stato, con sentenze tra loro ravvicinate nel tempo, ha prima escluso e poi ammesso la giurisdizione amministrativa con argomenti ragguardevoli a favore di entrambe le tesi. Analogamente si riscontrano pronunce diversificate da parte dei T.A.R.

La questione è suscettibile di riproporsi in modo seriale, a ogni controversia su tali procedure.

Il T.A.R. Liguria ha ravvisato così tutte le condizioni per il rinvio pregiudiziale.

Il rapporto con l’Adunanza Plenaria

Certo, sui contrasti giurisprudenziali nell’ambito del Consiglio di Stato è prevista dall’art. 99 c.p.a. la rimessione all’Adunanza plenaria, ma sulla giurisdizione l’ultima decisione spetterebbe comunque alla Corte di Cassazione quindi è funzionale e razionale che questa sia investita in via pregiudiziale.

Occorre considerare, peraltro, che mentre la rimessione all’Adunanza Plenaria può essere decisa solo dal Giudice amministrativo di secondo grado, il rinvio pregiudiziale in Cassazione può essere deciso (come avvenuto nel caso in esame) anche dal singolo T.A.R.

Se la Corte di Cassazione riterrà ammissibile il rinvio da parte del Giudice amministrativo, si apriranno nuovi spazi per l’amministrazione della giustizia amministrativa.

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Nei casi esaminati, è stato deciso di non prendere in considerazione i link all’esterno, presenti negli atti.

Cinque, gli argomenti utilizzati, nel silenzio sul punto delle Norme e Specifiche tecniche:
-esigenze di sicurezza,
-esigenze di certezza,
-necessità di non alterare le modalità previste di produzione di atti e documenti,
-difformità rispetto all’art. 4, comma 1-bis del D.M. 55/2014,
-inosservanza, infine, dell’art. 5, co. 5, delle Norme tecniche per l’attuazione del processo amministrativo telematico, allegato 1 al DPCS del 28.07.2021, e dell’art. 3, co. 6 e 7, delle Specifiche Tecniche, all. 2 al detto DPCS.

Si tratta di un orientamento, già anticipato dallo stesso presidente del TAR, in un comunicato  del 20 novembre scorso, che è utile riportare integralmente, di seguito (il grassetto è redazionale):

Palermo, 20 novembre 2024
Oggetto: Utilizzo nella redazione degli atti processuali digitali di links attivi con rinvio a siti esterni al SIGA e/o terzi.

Illustri Signori Avvocati,

negli ultimi tempi ho avuto modo di rilevare la sempre maggiore frequenza dell’utilizzo, nella redazione di atti processuali digitali, di collegamenti ipertestuali, individuati con testo evidenziato e di colorazione diversa, che consentono di accedere immediatamente ad alcuni dei documenti ivi richiamati (e talvolta non depositati) mediante link ai relativi siti, sovente di libero accesso.

Come già rilevato nei DD.PP. nn. 398/2024, sez. 1a, e 437/2024, sez. 2a, l’utilizzo di detti collegamenti ipertestuali non risulta allo stato espressamente disciplinato dalle citate Norme e Specifiche tecniche ma, pur non essendo espressamente vietato, presenta alcune specifiche controindicazioni”, tenuto conto:

– delle “esigenze di sicurezza” del Sistema Informatico della Giustizia Amministrativa, potendo il rinvio diretto ad un sito web esterno veicolare malware o altre minacce all’interno della rete della Giustizia amministrativa e dei suoi utenti;

– delle esigenze di certezza, in quanto un determinato link potrebbe essere nel tempo cancellato dal gestore dei contenuti oppure identificare un contenuto differente rispetto a quello originario, precludendone in tal modo l’accesso oppure comportando l’accesso ad un documento diverso da quello al quale la parte intendeva fare riferimento,  o addirittura risultare del tutto non funzionante ove riferito ad un sito terzo non di libero accesso;

– della necessità di non alterare le modalità previste di produzione di atti e documenti compromettendo, anche in tal caso, le esigenze di chiarezza e certezza oltre che di piena tutela del contraddittorio tra le parti.

Peraltro, detta tecnica di redazione degli atti processuali non sembra neppure conforme alla previsione di cui al vigente art. 4, comma 1-bis del decreto ministeriale 10 marzo 2014, n. 55 (Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, nel testo introdotto dal decreto 8 marzo 2018, n. 37 per le liquidazioni successive al 27 aprile 2018 e successivamente modificato dal decreto del 13 agosto 2022, n. 147), che prevede un aumento nella determinazione del compenso ai difensori “quando gli atti depositati con modalità telematiche sono redatti con tecniche informatiche idonee ad agevolarne la consultazione o la fruizione e, in particolare, quando esse consentono la ricerca testuale all’interno dell’atto e dei documenti allegati, nonché la navigazione all’interno dell’atto”, utilizzando invece collegamenti attivi al di fuori del fascicolo e verso siti “terzi.

Ancora, a normativa vigente, l’indicazione in ricorso di documenti non depositati, ma eventualmente solo consultabili attraverso il link a siti terzi, non può comunque integrare il loro valido deposito in giudizio per inosservanza dell’art. 5, co. 5, delle Norme tecniche per l’attuazione del processo amministrativo telematico, allegato 1 al DPCS del 28.07.2021, e dell’art. 3, co. 6 e 7, delle Specifiche Tecniche, all. 2 al detto DPCS, così vanificando tanto la prescrizione secondo la quale “il fascicolo informatico costituisce il fascicolo di ufficio ed è formato in modo da garantire la facile reperibilità ed il collegamento degli atti ivi contenuti in relazione alla data di deposito, al contenuto ed alle finalità dei singoli documenti” che quelle secondo le quali “ciascun atto pervenuto unitamente al ricorso introduttivo viene protocollato singolarmente all’interno del fascicolo informatico” e “tutti gli atti e documenti depositati successivamente sono protocollati e indicizzati automaticamente all’interno del medesimo fascicolo”.

Pur nel rispetto delle potestà defensionali dei Signori Avvocati incaricati, ritengo quindi che:

– sarebbe auspicabile la cessazione dell’utilizzo di detta modalità di redazione degli atti difensionali da depositarsi presso questo Ufficio giudiziario, sino a quando non dovesse trovare una sua espressa disciplina in sede di modifica delle Norme e Specifiche tecniche per l’attuazione del processo amministrativo telematico;

– sarebbe opportuno che venissero regolarizzate le eventuali produzioni documentali già effettuate presso questo Ufficio giudiziario attraverso detta modalità.

Vi sarò grato se vorrete divulgare le presenti considerazioni, che saranno anche pubblicate sul sito internet della G.A., presso i Vostri Iscritti ed Associati onde prevenire evitare eventuali incresciosi inconvenienti.

Colgo l’occasione per porgere a Tutti Voi i miei più cordiali saluti.
Salvatore Veneziano

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E’ disciplinata all’articolo 71 del codice del processo amministrativo (TU 104/2010) e rientra tra gli strumenti che le parti del processo hanno a disposizione per sollecitare la trattazione della loro causa, in ossequio al principio dell’impulso processuale di parte secondo il quale il processo prosegue solo su iniziativa delle parti.

A conferma della centralità del predetto principio nel sistema processuale amministrativo, basti ricordare che, in base all’articolo 81 del codice, qualora l’inerzia delle parti si protragga per più di un anno e, dunque, qualora non venga richiesta la fissazione dell’udienza, il processo andrà incontro a perenzione.

Il decreto in esame, da un lato, conferma la regola di cui all’articolo 71 del codice, secondo cui la fissazione udienza debba essere richiesta “da una delle parti”, non esigendo che sia necessariamente il ricorrente a proporla.

Dall’altro lato, e in questo passaggio argomentativo risiede la rilevanza del decreto 36/2025, si fa riferimento all’articolo 55, co.4, c.p.a. secondo cui “la domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito”.

La Presidente ha fornito un’interpretazione innovativa della norma, rispetto alla prassi esistente, ritenendo che, al fine della procedibilità della domanda cautelare, debba essere la parte che richiede la tutela cautelare a presentare l’istanza di fissazione udienza.

Sul punto, si legge nel decreto che “la richiesta di tutela cautelare rientra nella disponibilità esclusiva della parte che la chiede, e solo questa può valutare se farla calendarizzare o (implicitamente) rinunciarvi; la ratio sottesa si fonda sul principio di soccombenza e sull’interesse al ricorso”.

Considerato che nel caso concreto la domanda cautelare consisteva nella richiesta di sospendere l’efficacia di una sentenza di primo grado, secondo la Presidente, doveva necessariamente essere la parte soccombente e, dunque, quella che poteva effettivamente subire un pregiudizio dall’esecutività della sentenza a chiedere la trattazione della domanda cautelare al fine di ottenerne la sospensione.

L'articolo Il ruolo dell’istanza di fissazione d’udienza nel processo amministrativo proviene da Giurdanella.it.

In particolare, il quarto comma dell’art. 395 del Codice di procedura civile tratta la revocazione di una sentenza per errore di fatto. Tale tipologia di errore si configura “se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa, […] quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”.

La giurisprudenza amministrativa ha sviluppato una serie di criteri suppletivi che consentono di applicare la norma in questione, senza incorrere in pronunzie di inammissibilità. In particolare, è necessario che:
1. la contestazione proposta dal ricorrente non deve riguardare sull’attività di valutazione del giudice. Ciò in quanto tale tipo di censura “riguarderebbe un profilo diverso dall’erronea percezione del contenuto dell’atto processuale, in cui si sostanzia l’errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono “fatti” ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l’attività valutativa ed interpretativa del giudice (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2022, n. 11448)”. L’errore di fatto è, dunque, definibile come un “abbaglio dei sensi”, che cade su un punto decisivo, ma non espressamente controverso della causa, per effetto del quale si determina un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa;
2. l’errore di fatto revocatorio deve presentare i caratteri della evidenza e della obiettività “sì da non richiedere, per essere apprezzato, lo sviluppo di argomentazioni induttive e di indagini ermeneutiche; non consistere in un vizio di assunzione del fatto, né in un errore nella scelta del criterio di valutazione del fatto medesimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1771 del 2023; id., sez. II, n 10130 del 2022), e non deve in alcun modo coinvolgere l’attività valutativa del giudice, divenendo altrimenti un errore di giudizio, dovendosi evitare che l’azione revocatoria si tramuti in un ulteriore grado di giudizio (ex multis, C.g.a.r.s., sez. giuris., n. 354 del 2023; Cons. Stato, sez. IV, n. 10712 del 2022; id., sez. II, n. 10490 del 2022);
3. l’errore di fatto non deve concernere un “punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare” (cfr. da ultimo C.g.a.r.s., sez. giur., n. 338 del 2023).
Da questi tre requisiti di ammissibilità fissati dal Consiglio di Stato, nonché dai corollari che ne discendono, i giudici ricavano la fondatezza dei ricorsi per revocazione.
Tra i suddetti corollari spicca il principio di diritto secondo cui “non costituisce motivo di revocazione per omessa pronuncia il fatto che il giudice, nell’esaminare la domanda di parte, non si sia espressamente pronunciato su tutte le argomentazioni poste dalla medesima parte a sostegno delle proprie conclusioni” (ex multis C.g.a.r.s., n. 414/2024). Ciò in quanto, si legge, il giudice non ha l’onere di pronunciarsi su ogni argomentazione o elemento di prova presentato dalle parti.

I requisiti di ammissibilità finora esposti sono particolarmente stringenti. Tant’è che il numero di ricorsi per revocazione accolti. Basti pensare che nel 2024 il Consiglio di Stato ha accolto in totale solo10 ricorsi per revocazione su 209. Il C.g.a.r.s. ha accolto, invece, solo 2 ricorsi per revocazione su 21.

I restanti ricorsi sono stati giudicati inammissibili, ad eccezione di un esiguo numero di ricorsi che si sono conclusi con pronunce di improcedibilità, estinzione o sopravvenuta carenza di interesse (meno di una decina in totale). La statistica degli accoglimenti nel 2024 è, dunque, del 10% circa per il C.g.a.r.s. e di meno del 5% per il Consiglio di Stato. E più del 90% dei ricorsi esaminati riguardavano proprio revocazione per errore di fatto.

Il ricorso per revocazione per errore di fatto costituisce dunque, nel sistema processuale amministrativo, ipotesi del tutto eccezionale e di scarsissimo impatto, sia dal punto di vista dei principi che, soprattutto, alla luce della loro applicazione pratica.

L'articolo La revocazione per errore di fatto nel processo amministrativo proviene da Giurdanella.it.

Questa è la massima che emerge dalla sentenza della Corte di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 715/2024

Nel caso concreto, il CGARS era stato adito con appello presentato dall’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana congiuntamente alla Soprintendenza di un comune siciliano per ottenere la riforma della sentenza di primo grado che aveva annullato un parere reso dalla predetta Soprintendenza fuori termine massimo e in contrasto con un precedente provvedimento già rilasciato dal Comune.

La vicenda aveva ad oggetto la richiesta da parte di un privato del nulla osta in sanatoria da parte della Soprintendenza relativamente a delle opere già realizzate in area soggetto a vincolo paesaggistico; in assenza del parere, il Comune procedeva comunque al riconoscimento della sanatoria edilizia.
Sennonché, successivamente al rilascio della predetta sanatoria, la Soprintendenza si esprimeva con parere negativo contenente altresì l’ordine di demolizione delle opere realizzate.

Ebbene, tanto il T.A.R. quanto il CGARS hanno ritenuto illegittimo il parere per contrarietà con il precedente provvedimento dell’amministrazione comunale, la sola competente a decidere sulla richiesta di condono e, soprattutto, a esercitare poteri di autotutela esecutiva in questa materia.

Tra tutti i motivi d’appello proposti, per quanto qui di interesse, occorre analizzare il motivo articolato in via subordinata con cui gli appellanti hanno ritenuto che, ove si fosse affermata la competenza dell’Ente locale in materia di sanatoria edilizia, si sarebbe profilato un vizio di incompetenza relativa, dequotabile – in quanto mero vizio di forma – secondo quanto previsto dall’articolo 21 octies L. 241/1990.
Ciò i Giudici avrebbero dovuto fare privilegiando gli interessi pubblici fondamentali sottesi e tutelati dal provvedimento censurato, ossia i cd. “interessi pubblici forti” (come l’ambiente e il paesaggio).

Il CGARS non ha accolto tale ricostruzione, ritenendo che il principio di legalità cui è ispirata l’azione amministrativa non ammette che qualsiasi ente o organo – a prescindere dalle sue attribuzioni previste ex lege – adotti provvedimenti, sebbene finalizzati ala tutela di interessi rilevanti, che non rientrano nella sua competenza.

Il Collegio ha chiarito che “deve, all’opposto, affermarsi che, per quanto “forte” sia l’interesse a essa sotteso, l’attività svolta da un soggetto o da un organo incompetente è concettualmente da parificare – una volta che il vizio di incompetenza sia stato fondatamente dedotto – all’attività amministrativa non ancora esercitata, quella potendo essere svolta solo dall’ente e dall’organo cui l’ordinamento ha attribuito la competenza a provvedere”.

Un provvedimento che sia “giusto” ma che promani da un ente incompetente ad adottarlo non può, dunque, conservare la sua efficacia poiché, a ragionare altrimenti, “il cit. articolo 21-octies, nella parte in cui dequotasse pure il vizio d’incompetenza, diverrebbe strumento di palese e assoluta inciviltà giuridica.”

La sentenza in analisi suscita un’altra riflessione non attinente al regime dei vizi del provvedimento amministrativo, ma l’attività di contemperamento di interessi cui è chiamata l’amministrazione.
La difesa delle amministrazione ha parlato, infatti, di interessi pubblici cd. forti destinati, quasi automaticamente, a prevalere su altri interessi pubblici e privati.
Sennonché, ormai da anni, la Corte Costituzionale precisa che all’interno del nostro ordinamento, estremamente complesso e plurale, è impossibile immaginare una gerarchia di interessi immutabile.

La Pubblica Amministrazione, invero, è chiamata a effettuare un bilanciamento tra interessi eterogenei, spesso tra interessi parimenti pubblici e dunque generalmente rilevanti, senza possibilità di ricorrere a automatismi decisori.

L'articolo Abusivismo e 21-octies: l’incompetenza della Soprintendenza proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio era stato adito da un’organizzazione sindacale la quale contestava la legittimità delle operazioni elettorali finalizzata rinnovo del Consiglio della Camera di Commercio Industria Artigianato ed Agricoltura del Comune di Messina.

In particolare tra i motivi di doglianza, la ricorrente lamentava l’irregolarità del soccorso istruttorio effettuato dall’Amministrazione nei confronti di un’altra organizzazione concorrente, giacché – a suo dire – non si sarebbe trattato di una mera integrazione documentale, bensì della produzione di documenti essenziali ai fini della procedura, ben oltre la scadenza dei termini procedurali.

Sennonché, il sospetto dell’illegittimità del predetto sub – procedimento non è stato superato neanche a seguito dell’esperimento dell’accesso documentale da parte dell’associazione ricorrente, per via della materiale impossibilità – imputabile alla P.A. – di verificare che i documenti successivamente prodotti attenessero a circostante già acquisite, prima della scadenza dei termini, alla procedura.

Per questo motivo, il T.A.R. ha fatto riferimento alla nozione di “ignoto procedimentale” ossia di fasi procedurali di cui non è più possibile verificare la legittimità; in questi casi, l’onere di provare la regolarità della procedura amministrativa grava sull’Amministrazione in virtù del criterio di “vicinanza della prova”.

Ebbene, il Collegio ha, dunque, affermato che “caso in cui la ricorrente fornisca precisi argomenti e principi di prova a sostegno del motivo di ricorso volto a contestare la regolarità del procedimento amministrativo e, in particolare del soccorso istruttorio, in applicazione del principio di vicinanza dell’onere della prova spetta all’amministrazione dimostrare la legittimità dell’attività amministrativa svolta gravando su quest’ultima il rischio dell’“ignoto procedimentale”

L'articolo Ignoto procedimentale: l’onere della prova alla PA proviene da Giurdanella.it.

I comuni, tutti insistenti nelle zone attigue all’aeroporto, hanno lamentato di essere stati esclusi dal da Enac e il Ministro dei trasporti e delle infrastrutture, Matteo Salvini, dal processo decisionale che ha portato a individuare la nuova denominazione per il complesso aeroportuale.

La vicenda, oltreché inevitabilmente politica, tocca una tematica assai dibattuta nella giurisprudenza amministrativa, ossia l’ammissibilità dei ricorsi collettivi.

Sul punto, si è recentemente espresso il Consiglio di Stato, sezione settima, con sentenza n. 5408/2024.

Innanzitutto, occorre definire il ricorso collettivo, il quale consiste nella contestuale proposizione di un gravame da parte di più soggetti, titolari di posizioni giuridiche soggettive omogenee tra di loro.

All’interno della pronuncia si legge quanto segue “il ricorso collettivo ha carattere eccezionale, rappresentando deroga alla regola generale secondo cui ogni domanda, in quanto tesa a tutelare un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal relativo titolare con separata azione (Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2021, n. 2341)”.

Trattandosi di una fattispecie derogatoria, la giurisprudenza, nel tempo, ha cercato di stabilire le condizioni in presenza delle quali ritenere ammissibile un ricorso collettivo.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in analisi, ha ribadito che “Per consolidato orientamento della giurisprudenza il ricorso collettivo – proposto da una pluralità di soggetti – è ammissibile solo ove non sussista un conflitto di interessi, anche potenziale, tra i ricorrenti medesimi; deve ritenersi onere di parte ricorrente specificare le condizioni legittimanti e l’interesse di ciascuno dei ricorrenti, al fine di consentire sia all’amministrazione sia al giudice di controllare il concreto e personale interesse dei ricorrenti e l’omogeneità e non confliggenza degli interessi dei singoli (Consiglio di Stato sez. II, 27 settembre 2022, n. 8338; Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2021, n. 1427; id. sez. IV, 16 maggio 2018, n. 2910; sez. V, 27 luglio 2017, n. 3725 e 21 giugno 2013, n. 3418; sez. VI, 14 giugno 2017, n. 2921; sez. III, 15 maggio 2013, n. 2649; sez. I, parere n. 1512 del 22 settembre 2021).”.

Dunque, non si può parlare di inammissibilità a priori del ricorso collettivo, ma sarà necessario verificare, da un lato, che non vi sia in concreto un conflitto di interessi tra i diversi ricorrenti e, dall’altro, che questi ultimi abbiano adempiuto allo specifico onere probatorio che impone loro di dimostrare la titolarità di una posizione giuridica legittimante all’azione e di un interesse attuale e concreto ad agire in giudizio.

L'articolo Ricorso collettivo: condizioni di ammissibilità proviene da Giurdanella.it.

La predetta norma stabiliva che, qualora ne fosse stata fatta richiesta, la stazione appaltante avrebbe comunicato tempestivamente o comunque entro 15 giorni, informazioni relative ai motivi di esclusione, il nome dell’offerente aggiudicatario dell’appalto ovvero altre informazioni relative all’espletamento della procedura di selezione.

Ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio online della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

La soluzione approntata dalla giurisprudenza era volta ad evitare i cd. “ricorsi al buio”, ossia la proposizione del gravame avverso il provvedimento di aggiudicazione, pur non disponendo delle informazioni contenute in documenti dei quali si era chiesta l’ostensione alla stazione appaltante ma di cui ancora non si disponeva.

Tenere conto del termine dilatorio di 15 giorni di cui all’art. 76, comma 2, d. lgs. 50/2016, dunque,  evitava la dichiarazione di irricevibilità del ricorso per tardività e, allo stesso tempo, consentiva al ricorrente di disporre di tutti gli elementi utili per contestare il provvedimento amministrativo.

Tuttavia, con sentenza n. 13225/2024, il T.A.R. Lazio, Roma Sez. IV , ha sottolineato che il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) prevede, all’articolo 35, comma 1, che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

In ossequio al principio di digitalizzazione che ispira la nuova disciplina dei contratti pubblici, ma anche in virtù del principio del risultato che richiede alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di procedere con la massima celerità, anche il volto del diritto all’accesso nell’ambito delle commesse pubbliche è mutato.

Allo stato attuale, dunque, l’accesso è automatico e non è più necessaria un’apposita richiesta; l’amministrazione procedente, nel rispetto del principio di trasparenza, mette a disposizione dei concorrenti tutti gli atti di gara secondo quanto previsto dagli articoli 35 e 36 d.lgs. 36/2023.

Pertanto, il T.A.R. ha affermato quanto segue “Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati”.

Da tutto quanto precede, deriva che, ad oggi, il ricorso va proposto nel termine di 30 giorni, non potendosi più concedere la dilazione temporale dei 15 giorni aggiuntivi che, alla luce della disciplina vigente, non ha più ragione d’esistere.

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La questione concerne la possibilità di estendere il regime della pec, la quale è idonea a dimostrare l’avvenuto invio e e la ricezione del messaggio in essa contenuto, anche ai documenti eventualmente allegati.

La Cassazione ci è già espressa sul punto, stabilendo che “la posta elettronica certificata dimostra l’invio e la ricezione del messaggio, ma non garantisce il contenuto del documento allegato”

Con l’ordinanza in analisi, il supremo Consesso ha confermato tale orientamento, ribadendo che “la Pec è in grado di attestare in maniera certa l’avvenuta trasmissione e ricezione del messaggio, le modalità di spedizione (data, ora e formato) ed anche il suo contenuto, ma limitatamente alla Pec stessa, non al file allegato ad essa. Pertanto, se alla Pec è stato allegato un file con un determinato nome, estensione, formato e dimensioni la ricevuta lo attesterà, ma non farà prova del contenuto di quel file, occorrendo, a tal fine, che sul file allegato sia apposta la firma digitale, che certificherà la provenienza del documento e la sua integrità.”

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Il tema assume notevole rilievo pratico dal momento che le mere irregolarità, proprio per la loro inidoneità ad incidere su aspetti sostanziali di un procedimento amministrativo o di una procedura concorsuale, non determinano l’annullamento degli atti amministrativi.

Segnaliamo sul punto un’interessante pronuncia del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania, con la quale i giudici hanno chiarito che non tutte le violazioni di un Regolamento comunale recante la disciplina delle procedure di reclutamento del personale presso le Pubbliche Amministrazioni sono idonee ad invalidare un’intera procedura concorsuale, occorrendo operare una distinzione tra mere irregolarità inidonee ad inficiare il valido svolgimento di un concorso e vizi idonei a determinare la complessiva caducazione del medesimo.

In particolare, il caso da noi seguito e sottoposto al vaglio del Collegio decidente riguardava l’espletamento di una procedura concorsuale per l’assunzione di due dirigenti amministrativi a tempo indeterminato presso il Comune.

I ricorrenti chiedevano l’annullamento degli atti della procedura concorsuale cui avevano partecipato, sul presupposto che alcune previsioni del bando si ponessero in insanabile contrasto con il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e sei servizi.

In particolare, il bando di concorso prescriveva ai candidati di inserire i due elaborati delle prove scritte in buste distinte e autonome, al contrario di quanto prescritto dal Regolamento che, per l’appunto, nel caso di più prove scritte, imponeva di procedere alla riunione in un unico plico dei diversi elaborati dei candidati.

Con la sentenza del 28 maggio 2024, n. 1986, il T.A.R. di Catania, nel rigettare integralmente la domanda proposta, ha ritenuto infondato – tra gli altri – il primo motivo di ricorso, “poiché l’eventuale divergenza tra quanto previsto dal bando e nel regolamento comunale, con riferimento al procedimento propedeutico alla correzione, non incidendo sul rispetto dell’anonimato e sulla par condicio dei candidati, assurge, in ogni caso, a mera irregolarità”.

Negli stessi termini si era già espresso il Collegio in un’ordinanza di rigetto della domanda di sospensione cautelare, chiarendo che a un “sommario esame proprio della fase cautelare […] le censure dei ricorrenti avverso le specifiche previsioni contenute nel bando […] appaiono infondate, o comunque relativa a irregolarità inidonee ad inficiare il valido svolgimento del concorso”.

Dunque la pronuncia in commento, in aderenza con l’impianto difensivo da noi sostenuto, ha affermato che le previsioni contenute nei bandi di concorso, seppur contrarie a quelle contenute nei Regolamenti comunali che disciplinano l’espletamento dei concorsi pubblici per l’assunzione del personale nelle Pubbliche Amministrazioni, non sono sempre tali da inficiare un’intera procedura.

Il Collegio ha infatti negato la sussistenza di qualsivoglia automatismo e ha ribadito a chiare lettere che le violazioni che non alterano la par condicio dei partecipanti né violano l’anonimato, dal momento che consentono comunque all’Amministrazione procedente di selezionare il candidato migliore, non comportano l’annullamento dell’iter selettivo.

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