L’articolo 36, d.lgs. 36/2023 stabilisce l’obbligo della stazione appaltante di rendere disponibili, ai candidati ammessi, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione.

La norma continua prevedendo l’ulteriore obbligo dell’amministrazione di mettere reciprocamente a disposizione degli operatori economici, collocatisi nei primi cinque posti, le offerte dagli stessi presentate.

L’articolo 35, co. 4, del codice appalti prevede anche la possibilità, per l’operatore interessato, di richiedere l’oscuramento di determinate informazioni.

E, nel comunicare l’aggiudicazione, la stazione appaltante deve dare atto delle decisioni assunte sulla richiesta di oscuramento (art. 36, co. 3) e tale determinazione può eventualmente essere impugnata – come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza in analisi – tanto dall’operatore che aveva interesse a mantenere riservata un’informazione (chiedendone l’oscuramento), quanto da quello interessato, invece, a conoscere integralmente il contenuto degli atti presentati in gara.

L’articolo 36, co. 4, d.lgs. 36/2023 prevede a tal proposito un rito c.d. accelerato in base al quale “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili… con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso.”

La sentenza n. 2384/2025 si occupa proprio di questo particolare rito in materia di accesso, provando a mettere ordine tra i diversi orientamenti della giurisprudenza.

Il caso concreto riguardava un’impresa, seconda classificata, che aveva impugnato il parziale diniego di accesso agli atti di gara, perché era stato oscurato il contenuto dell’offerta tecnica dell’affidatario per l’asserita esistenza di segreti tecnici e commerciali.

Per il Giudice di primo grado, il ricorso era irricevibile per tardività, non avendo il ricorrente rispettato il termine dei dieci giorni ex art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2023, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Eppure, in quel caso, contestualmente alla predetta comunicazione, la stazione appaltante non aveva adempiuto all’obbligo di dare dato atto delle determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento dell’aggiudicataria, limitandosi a comunicare un link dove reperire i documenti di gara.

Il Consiglio di Stato dà atto dell’esistenza di quattro orientamenti, sul rito applicabile in caso di mancata decisione sulle richieste di oscuramento, e cioè:

“1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;
2) quello secondo cui il termine di 10 giorni non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);
3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;
4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.”

Il Consiglio di Stato, accoglie la tesi 3), osservando che il termine di dieci giorni, previsto dall’articolo 36, co. 4, dovrebbe decorrere in linea di principio dalla comunicazione dell’aggiudicazione, perché è quello il momento in cui – secondo il “modello legale” – dovrebbe essere resa anche nota la decisione sulle richieste di oscuramento.

Ove, però, quest’ultimo adempimento manchi, il risultato non sarà quello dell’inapplicabilità del rito super accelerato (tesi 2), ma di non far decorrere il termine dei dieci giorni.

Il termine decorrerà dunque solo dalla comunicazione della decisione sulla richiesta di oscuramento, la quale, (come invece sostenuto dalla tesi 1), “non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso”.

Per il Collegio, infine, “una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.”

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La vicenda suggerisce considerazioni di carattere generale, che superano l’ambito della controversia pendente.

21.974 cittadini avevano presentato al Consiglio regionale una petizione avverso il progetto di un’acciaieria presentato dalla società ricorrente; tale petizione era sottoposta all’esame del Consiglio; la ricorrente aveva chiesto il rilascio di copia di essa e, in particolare, dell’elenco dei sottoscrittori.

La Regione aveva respinto l’istanza di accesso per due motivi: il documento è inserito in un procedimento il cui atto finale, cioè la risoluzione, non è un provvedimento amministrativo; sussistono esigenze di riservatezza dei dati personali dei sottoscrittori.
Nella sentenza n. 326/2024 il T.A.R. ha superato il primo motivo di diniego con il richiamo alla definizione di documento amministrativo soggetto all’accesso, di cui all’art. 22 l. n. 241/1990: tale definizione comprende anche gli atti acquisiti al di fuori di un procedimento amministrativo.

Quanto al secondo, la sentenza ha ricordato che chi sottoscrive una petizione assume una posizione pubblica anzi ha lo scopo che la sua richiesta sia dibattuta. Quindi accetta che il suo nome sia reso altrettanto pubblico.
Il regolamento del Consiglio regionale ammette che i soggetti esterni che presentano atti possono comunicare il proprio diniego alla pubblicazione ma – ha rilevato la sentenza – nessuno dei sottoscrittori ha comunicato questo alla Regione.

Quanto all’interesse dedotto dalla richiedente l’accesso, essa l’ha riferito alla tutela giurisdizionale contro i sottoscrittori della petizione nella misura in cui questa possa avere avuto effetti sui procedimenti amministrativi relativi all’acciaieria.

La sentenza è stata appellata dal soggetto individuato inizialmente come controinteressato dalla ricorrente e da due dei sottoscrittori, che avevano proposto intervento ad opponendum.

Il Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4415 del 22 novembre scorso ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza annessa all’appello.

La motivazione dell’accoglimento è riferita esclusivamente all’esigenza cautelare di non pregiudicare l’interesse degli appellanti: una volta acquisito con l’esecuzione della sentenza il documento richiesto, infatti, i nominativi sarebbero stati acquisiti in modo irreversibile.

Pur se la motivazione è precisamente circoscritta all’esigenza cautelare e non prende affatto posizione sull’eventuale fondatezza dell’appello, si può ipotizzare che se il Consiglio di Stato lo avesse ritenuto manifestamente infondato già a un primo esame, non avrebbe concesso la sospensione della sentenza.

Qui si scontrano il diritto all’accesso ai documenti amministrativi che è un caposaldo dell’esigenza costituzionale di trasparenza dell’attività amministrativa, con il diritto alla riservatezza dei sottoscrittori della petizione rispetto alle iniziative di un soggetto molto più strutturato di loro e quindi in situazione di preminenza.

Il T.A.R. Friuli-Venezia Giulia ha fondato la decisione sul rilievo che chi presenta una petizione vuole che essa sia dibattuta in modo pubblico affinché sia presa in considerazione dagli organi che devono provvedere.

Secondo me, però, l’interesse dell’altra parte all’accesso non era così netto da giustificare l’accoglimento del ricorso – anche prescindendo dalle eventuali esigenze di riservatezza dei sottoscrittori.

La società ricorrente ha dichiarato di volere individuare i sottoscrittori per agire contro di loro quindi chiedere il risarcimento dei danni “in connessione con l’impatto che la stessa può aver avuto sugli esiti dei procedimenti amministrativi relativi all’acciaieria” come motiva la sentenza.

La “connessione” è dunque meramente ipotizzata perché – a quanto è dato comprendere dalla motivazione della sentenza – non è stato neanche allegato che la presentazione della petizione abbia avuto un qualsivoglia effetto negativo su quei procedimenti.

Ora se è esatto – come afferma la sentenza – che al Giudice amministrativo è preclusa qualsiasi considerazione sull’ammissibilità e sulla fondatezza delle azioni giudiziarie cui serviranno i documenti di cui si tratta, non di meno è lecito porsi il dubbio dell’attuale mancanza in capo alla ricorrente di interesse processualmente rilevante rispetto alle azioni di avviare. D’altronde sarebbe difficile o forse impossibile gestire un’azione contro 21.974 controparti.

Ora il Consiglio di Stato è chiamato a statuire sull’esistenza e poi sull’ampiezza del potere del Giudice dell’accesso di delibare la portata della futura iniziativa giurisdizionale cui sono funzionali i documenti richiesti.

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