L'articolo La verifica di congruità e dei benefici dell’affidamento in house proviene da Giurdanella.it.
]]>La pronunzia merita di essere analizzata in dettaglio, poiché presenta nelle sue motivazioni anche un significativo approfondimento sui profili distintivi tra servizi pubblici e servizi strumentali.
1. Contestualizzazione.
La sentenza riguarda un contenzioso instaurato da un operatore specializzato nel settore della riscossione dei tributi e delle entrate degli enti locali, concessionario uscente del servizio di riscossione del Canone Unico Patrimoniale, contro la decisione del Comune concedente di affidare in house lo stesso servizio a una società dal medesimo ente partecipata (unitamente ad altri enti locali) e costituita per la gestione della riscossione delle entrate derivanti da tributi e canoni.
Il Comune ha qualificato il servizio come strumentale e, nel solco di quanto previsto dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, ha effettuato la verifica di congruità (mediante un’indagine “sul” mercato di riferimento, che ha preso in esame affidamenti recenti per lo stesso servizio) e degli altri benefici determinati dalla scelta dell’in house (derivati dal progetto presentato dalla società partecipata potenziale affidataria).
Il precedente concessionario (uscente) del servizio ha contestato l’affidamento in house, evidenziando in particolare tre elementi:
a) l’insufficienza della c.d. “motivazione rafforzata” in relazione al mancato ricorso al mercato (omessa esplicazione dei vantaggi del modello in house rispetto alle procedure ad evidenza pubblica);
b) il limitato numero (sette) delle gare prese in esame dal Comune nell’indagine “sul” mercato di riferimento;
c) l’ermetica specificazione dei vantaggi per la collettività.
2. Qualificazione del servizio di riscossione (anche coattiva) del Canone unico patrimoniale.
La sentenza, analizzando la qualificazione conferita al servizio oggetto dell’affidamento in house, costituito dalle attività di riscossione (anche coattiva) del Canone Unico Patrimoniale del Comune, valida la definizione dello stesso come servizio strumentale, estendendola al più ampio quadro dei servizi di riscossione.
I giudici amministrativi rilevano infatti come il servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi locali sia un servizio strumentale al Comune, poiché l’attività in cui si concretizza il servizio non è diretta a soddisfare in via immediata le esigenze della collettività, bensì è rivolta esclusivamente a favore dell’amministrazione, in quanto è finalizzata a recuperare le risorse economiche necessarie per lo svolgimento delle sue funzioni istituzionali.
La pronunzia evidenzia come, in sostanza, nel servizio di riscossione (anche coattiva) di un’entrata manchi l’elemento funzionale che caratterizza i servizi pubblici locali, rinvenibile nel soddisfacimento diretto dei bisogni di interesse generale.
L’analisi condotta nella sentenza è, con riferimento ai servizi di riscossione delle entrate, chiaramente esplicativa dell’applicazione necessaria del parametro fondamentale per la qualificazione di un’attività come servizio pubblico o strumentale, ossia il soddisfacimento in via diretta o meno delle esigenze della collettività.
Tale declaratoria costituisce importante affermazione della valenza del parametro per l’individuazione, da parte degli enti locali, dei servizi pubblici e di quelli strumentali, risultando tale passaggio fondamentale per la riconduzione dei primi agli adempimenti previsti dal d.lgs. n. 201/2022 (si pensi alla relazione sull’andamento gestionale prevista dall’art. 30 del decreto).
Correlativamente, la ponderata applicazione del parametro consente di ricondurre i servizi qualificati come strumentali a una gestione per alcuni aspetti più facilitata (non sono soggetti, per esempio, agli obblighi di pubblicazione sulla Piattaforma per la trasparenza dei SPL), pur risultando comunque rilevante il controllo sul loro andamento gestionale nella logica della dimostrazione dell’efficienza del modello organizzativo adottato.
3. Sequenza per la definizione del modello organizzativo e per l’affidamento in house.
Pur non riportando elementi di commento o di analisi specifica, in un passaggio la sentenza evidenzia la sequenza sostanziale adottata dal Comune, che si articola:
a) nella formalizzazione, mediante delibera del Consiglio comunale, del modello organizzativo prescelto (l’in house), con il supporto motivazionale specifico della relazione illustrativa e con evidenziazione dell’assetto prestazionale (con il contratto di servizio);
b) nel successivo “perfezionamento” dell’affidamento, mediante determinazione dirigenziale.
La pronunzia si pone in linea con altri interventi recenti, che evidenziano la riconduzione della scelta del “modello macro-organizzativo” alle competenze dell’organo consiliare, sia per l’espressa previsione con riferimento ai servizi pubblici sancita dall’art. 42, comma 2, lett. e) del d.lgs. n. 267/2000 (“organizzazione dei pubblici servizi…”) sia per le implicazioni che il modello organizzativo ha per i servizi strumentali in una proiezione di media-lunga durata (si pensi alla portata degli effetti economici su base pluriennale superiore al triennio, che comportano il passaggio necessario in funzione di quanto stabilito dal medesimo art. 42, comma 2 del Tuel alla lettera i).
4. Schema del modello organizzativo “in house”.
Proprio la scelta dell’affidamento in house come modello organizzativo per il servizio strumentale di riscossione del canone unico patrimoniale costituisce il fulcro della sentenza, in rapporto a quanto previsto dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, ma afferendo anche alla valutazione delle opzioni tra i tre macro-moduli delinearti nel comma 1 della stessa norma (esternalizzazione-ricorso al mercato, autoproduzione-in house, cooperazione istituzionale con altre Amministrazioni).
La disposizione prevede che:
a) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3;
b) le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche;
c) in caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici;
d) i vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.
Il Tar Veneto evidenzia come la lettera della disposizione normativa è chiara nell’escludere che l’affidamento in house sia un modello subordinato rispetto al ricorso al mercato concorrenziale, ritenendolo invece alternativo a quest’ultimo, discostandosi da quanto previsto dall’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2026 (che chiedeva alle stazioni appaltanti di dar conto “nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato”).
La pronunzia, a sostegno, richiama la relazione illustrativa allo schema di decreto che è poi divenuto il nuovo Codice dei contratti pubblici, rilevando che in riferimento all’art. 7 tale documento evidenzia che “la codificazione del principio [di auto-organizzazione amministrativa] determina un maggiore allineamento del diritto nazionale all’ordinamento dell’Unione, che pone l’autoproduzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità, così superando l’opzione fortemente restrittiva del d.lgs. n. 50/2016”.
Rispetto a tale indicazione, i giudici amministrativi precisano che l’alternatività tra l’affidamento in house e il ricorso al mercato è soltanto tendenziale in quanto la scelta per l’auto-organizzazione richiede pur sempre una motivazione (ancorché non più rafforzata), a differenza di quanto accade per l’esternalizzazione. Essa, tuttavia, rispetto alla precedente disciplina, non ricomprende più la dimostrazione del “fallimento del mercato”, ma soltanto la valutazione della congruità economica dell’offerta.
Su questo punto si innestano necessariamente tre considerazioni.
In primo luogo, risulta evidente, nell’interpretazione dei giudici amministrativi, che le previsioni contenute nell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 richiedono all’Amministrazione di esplicitare il processo dimostrativo della congruità economica nel quadro di una più ampia analisi, illustrativa di altre due macro-componenti determinanti per la scelta del modello organizzativo, ossia i vantaggi per la collettività e le connesse esternalità.
Tali tre elementi devono essere esplicati nella loro portata specifica, ma devono essere illustrati anche i loro effetti in chiave di funzionalizzazione rispetto agli obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche che devono caratterizzare l’affidamento del servizio.
Peraltro, per i servizi strumentali la disposizione configura un percorso “facilitato”, in quanto stabilisce che il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici, fornendo correlativamente una schematizzazione del processo comparativo minimo (standard Consip o in mancanza standard di mercato).
Sia nella prefigurazione a portata generale della disposizione sia in quella dedicata ai servizi strumentali la valutazione dell’affidamento in house è riferita alla congruità (come, del resto, nell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2026) e all’economicità.
Nella sentenza emerge una linea interpretativa per cui le due funzionalizzazioni non richiedono necessariamente la dimostrazione della maggior convenienza del modello di autoproduzione rispetto ai soli valori di costo del servizio rilevabili nel mercato, ma piuttosto inducono a formulare una valutazione esplicativa della coerenza della soluzione con i dati desumibili dalle dinamiche concorrenziali nel settore di riferimento sul piano del valore e della resa delle prestazioni, con rilevazione della “convenienza economica” complessiva dell’operazione misurata in un confronto sulla base del rapporto qualità-prezzo.
Un secondo profilo di analisi necessaria riguarda la verifica delle esternalità connesse all’affidamento.
L’esternalità è l’influenza (positiva o negativa) che l’attività di un soggetto esercita, al di fuori delle transazioni di mercato, sul benessere o sulla produzione di un altro soggetto.
La verifica richiesta dall’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 deve pertanto essere preordinata ad evidenziare le esternalità della scelta del modulo in house, tenendo in particolare considerazione il valore sociale e il costo sociale delle stesse, connettendosi quindi inevitabilmente con l’analisi dei vantaggi per la collettività.
Un terzo aspetto particolare di analisi deve riportarsi al raccordo tra le previsioni dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 e quelle, di poco precedenti, dell’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022, ossia la disciplina di riordino dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Il Tar Veneto, con riferimento all’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, delinea per la norma una portata applicativa generale, riferita a tutte le tipologie di attività che possono rientrare nella logica dell’autoproduzione.
La sentenza, infatti, precisa che “la nuova disciplina prevede due livelli di complessità della motivazione, in base all’oggetto del contratto: per i servizi pubblici locali (rivolti all’utenza) è necessario che vengano evidenziati i vantaggi per la collettività sotto il profilo della qualità e universalità del servizio, oltre che del risparmio di tempo e del razionale impiego delle risorse; per i servizi strumentali all’amministrazione è invece sufficiente una motivazione più snella che dia conto dei vantaggi in termini di economicità celerità e perseguimento degli interessi strategici, anche sulla scorta di parametri di confronto oggettivi e predeterminati”.
Tuttavia si deve rilevare come l’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 determini come condizione essenziale per l’affidamento del servizio (pubblico locale con rilevanza economica) una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustrando (…) i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo:
a) agli investimenti,
b) alla qualità del servizio,
c) ai costi dei servizi per gli utenti,
d) all’impatto sulla finanza pubblica,
e) agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi.
Tale valutazione deve prendere in considerazione anche i risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche sull’andamento gestionale (che le Amministrazioni devono definire ogni anno in base all’art. 30 dello stesso d.lgs. n. 201/2022).
L’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 finalizza esplicitamente la verifica (e la sua traduzione nella motivazione rafforzata della delibera che definisce il modello organizzativo) all’evidenziazione delle ragioni del “mancato ricorso al mercato” (riprendendo la definizione contenuta nell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016), evidenziando l’alternatività tra l’in house e la gara ad evidenza pubblica.
Tuttavia, il particolare dato normativo fornisce un macro-obiettivo per la verifica, poiché correla la dimostrazione della scelta dell’in house a una necessaria finalizzazione all’efficiente gestione del servizio, che viene ad essere a sua volta ricondotta a una misurazione da elaborare con riferimento a un set di parametri ad ampio spettro, nei quali si combinano sia elementi economici sia elementi qualitativi.
L’esame degli aspetti economici non è, peraltro, ristretto al confronto dei costi di produzione del servizio, ma richiede specifico approfondimento in merito:
a) alle capacità di investimento del potenziale affidatario;
b) all’impatto complessivo sulle dinamiche di finanza pubblica (dovendo quindi considerare non solo le componenti di costo, ma anche le potenzialità in rapporto ai ricavi e l’efficienza nella gestione dei flussi produttivi degli stessi);
c) alle ricadute sugli utenti, sia in termini di costi (diretti, come quelli tariffari, e indiretti) sia di condizioni di fruizione dei servizi.
E’ su quest’ultimo versante che le proiezioni operative dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 17, comma 2 del d.lgs. n. 201/2022 si sovrappongono, dando rilevanza a un fattore decisivo per la verifica: l’analisi dei benefici per la collettività, che può risultare decisiva per la scelta dell’in house e che, pertanto, deve essere compiutamente dimostrata.
5. Dimostrazione della convenienza economica dell’affidamento in house.
La sentenza focalizza l’attenzione (essendo peraltro dato critico del contenzioso esaminato) sul processo di elaborazione della verifica della congruità dell’affidamento in house, chiarendone alcuni aspetti rilevanti in chiave metodologica.
La fase necessaria, per gli affidamenti di servizi strumentali, è la definizione del quadro di benchmark, che deve partire dall’analisi delle Convenzioni Consip e delle convenzioni-quadro stipulate da altri soggetti aggregatori, nonché degli standard eventualmente definiti da altri enti (potendo in tale quadro assumere a riferimento sia le Autorità di regolazione, sia l’Anac, sia ancora organismi istituzionali qualificati produttori di standard per i servizi oggetto dell’affidamento).
In caso di impossibilità per assenza di convenzioni in essere o di altri strumenti derivanti da soggetti istituzionali, l’elemento-chiave del processo, ossia il confronto con le dinamiche di mercato, deve essere ricondotto all’enucleazione degli standard di mercato: per tale operazione le Amministrazioni hanno massima autonomia di scelta sulle metodologie elaborative e sulla definizione dei campioni (come peraltro era stato evidenziato dalla giurisprudenza in ordine agli aspetti attuativi dell’art. 192, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016).
Posta la discrezionalità nella scelta del metodo, il Tar Veneto evidenzia però la necessità che la comparazione sia effettuata con affidamenti del medesimo servizio o che, comunque, si avvicinino allo stesso per le modalità produttive, dovendo le Amministrazioni privilegiare un’azione comparativa su elementi il più possibile tra loro raffrontabili rispetto a un’analisi condotta su un campione magari quantitativamente più rilevante, ma meno coerente negli aspetti descrittivi dell’attività.
6. Dimostrazione dei benefici ulteriori.
La sentenza delinea infine la rilevanza sostanziale della seconda macro-componente oggettiva della verifica, ossia quella inerente ai benefici per la collettività.
Su tale versante, uno dei profili di maggior interesse della pronunzia rileva nell’evidenziazione della “traduzione concreta” di tali benefici, nel momento in cui essi rappresentino dei vantaggi in termini di economicità (quindi minori costi in chiave di gestione complessiva) e di perseguimento di interessi strategici (quindi con proiezione di possibili effetti positivi per le dinamiche economico-finanziarie del servizio e dell’ente in un quadro temporale di medio-lungo periodo).
In simile prospettiva possono rilevare diversi fattori, dei quali, afferendo al caso, il Tar Veneto evidenzia la portata potenziale in termini di beneficio, come:
a) la resa di prestazioni aggiuntive o complementari rispetto al servizio non oggetto di specifica remunerazione e rese possibili per il potenziale affidatario in house da sinergie con proprie attività tipiche già consolidate (es. campagne di informazione per i cittadini, implementazione di soluzioni web-app già affinate, ecc.);
b) le efficienze derivanti da gestioni digitalizzate di varie attività relative al servizio, con evidenziazione anche di maggiori vantaggi nel coordinamento con l’ente affidante.
Dalla pronunzia del Tar Veneto anche per tali elementi si rileva una connotazione metodologica molto importante: l’esplicitazione dei vantaggi deve essere declinata in termini illustrativi dettagliati, tali da assicurare l’evidenza di ogni beneficio e il relativo impatto (anche con modulazioni previsionali potenziali).
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]]>Dal 31 dicembre, è in vigore il decreto legislativo n. 201 del 2022, recante “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”.
E’ prevista la pubblicazione sul sito istituzionale dell’ente locale dei seguenti atti:
– la deliberazione di istituzione del servizio (articolo 10 comma 5),
– la relazione (prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio) sulla sussistenza dei requisiti previsti dal diritto europeo per la forma di affidamento prescelta, illustrati gli obblighi di servizio pubblico, le eventuali compensazioni economiche e i relativi criteri di calcolo ( articolo 14 comma 3),
– la deliberazione di affidamento del servizio, se di importo superiore alla soglia, “motivando sui benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonchè agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house” (articolo 17, comma 2),
– la relazione annuale sullo stato del servizio (articolo 30 comma 2),
– il contratto di servizio.
Tali atti, trasmessi anche ad Anac, vengono pubblicati in un’apposita sezione del suo sito:
https://www.anticorruzione.it/-/trasparenza-dei-servizi-pubblici-locali-di-rilevanza-economica
L’art. 17, comma 3, del decreto legislativo prevede che “il contratto di servizio è stipulato decorsi sessanta giorni dall’avvenuta pubblicazione, ai sensi dell’articolo 31, comma 2, della deliberazione di affidamento alla società in house sul sito dell’ANAC. La disposizione di cui al presente comma si applica a tutte le ipotesi di affidamento senza procedura a evidenza pubblica di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici, compresi gli affidamenti nei settori di cui agli articoli 32 e 35”.
Pertanto (osserva ANAC in una nota del 22 febbraio), “fino a quando la predetta deliberazione di affidamento non viene trasmessa e pubblicata da Anac, non decorre il termine previsto dal citato art. 17 e non è dunque possibile procedere con la stipula del contratto di servizio”.
Documenti utili
Il decreto legislativo 23 dicembre 2022 n. 201, in vigore dal 31 dicembre
https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2022-12-23;201
Il dossier
https://temi.camera.it/leg19/temi/19_tl18_servizi_pubblici_locali.html
La nota di lettura dell’ANCI
https://www.anci.it/wp-content/uploads/Pima-nota-D_lgs-201_22-SPL.pdf
Un commento di Leila Tessarolo
https://www.dirittodeiservizipubblici.it/articoli/articolo.asp?sezione=dettarticolo&id=1035
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]]>L'articolo La Corte dei Conti chiarisce le varie tipologie di affidamenti in house proviene da Giurdanella.it.
]]>La concreta fattispecie riguardava una società partecipata da venti comuni (società A), affidataria in house della gestione dell’acquedotto comunale dei detti venti comuni, la quale esercita anche altre attività di servizi per le quali, non essendo in possesso del know how necessario, ha stipulato un accordo di cooperazione con altra società pubblica (società B) ai sensi dell’art. 5 c. 6 D.lgs. 50/2016, allo scopo di costituire “una catena di house o meglio di un “in house a cascata” mediante il quale il comune socio di A le affida in house il servizio e la società A lo riaffida in house, in tutto o in parte alla società B”.
Premesso quanto sopra, il Sindaco di uno dei Comuni proponeva istanza di parere alla competente Corte dei Conti, chiedendo “se l’acquisizione della quota di partecipazione della società B da parte della società A come descritto e finalizzata alla costruzione di un in house a cascata debba seguire la procedura prevista dall’art. 5 del d.lgs. 175/2016 e sia materia di controllo analogo”.
La Corte si è espressa in via generale e astratta sul citato quesito, fornendo un’interpretazione sulla normativa, con l’intento di chiarire se l’acquisizione da parte di una società a capitale pubblico di partecipazioni di un’altra società a capitale pubblico rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 5 del TUSP.
Alla luce delle considerazioni svolte nella delibera (al cui testo si rinvia), la Sezione ha, sul punto, concluso che la procedura prevista dall’art. 5 del TUSP trova applicazione nelle ipotesi in cui una società sottoposta a controllo da parte di una pubblica amministrazione acquisti una partecipazione in una società già costituita (a eccezione dei casi in cui l’acquisto della partecipazione avvenga in conformità a espresse previsioni legislative).
In aggiunta alle superiori conclusioni, la Corte ha però colto l’occasione per un opportuno chiarimento in ordine alla disciplina in materia di affidamenti in house dettata con il TUSP in coordinamento con quella precedentemente introdotta dal Codice dei contratti pubblici, a sua volta adottata in attuazione delle direttive europee del 2014.
Dopo aver ricordato le condizioni affinché un’amministrazione aggiudicatrice possa affidare un appalto o una concessione mediante l’istituto dell’in house – e, dunque, in via diretta, senza ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica – la Sezione ha evidenziato che sia il Codice dei contratti pubblici che il TUSP hanno disciplinato, oltre al cd. in house tradizionale, le seguenti tipologie di in house:
1) l’in house cd. frazionato o pluripartecipato che si configura qualora il controllo sul soggetto affidatario è esercitato anche da più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori, ricorrendo le seguenti condizioni: (i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; (ii) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; (iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti;
2) l’in house cd. invertito o capovolto che si configura qualora il soggetto controllato, essendo a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione al soggetto controllante;
3) l’in house orizzontale che si configura qualora una persona giuridica controllata, che è un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, aggiudica un appalto o una concessione ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore. In altri termini, l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro;
4) l’in house cd. a cascata o indiretto che si configura qualora il controllo è esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. In tal caso l’amministrazione aggiudicatrice, dunque, esercita il controllo analogo su un ente che a sua volta controlla l’organismo in house cui viene concesso l’affidamento diretto da parte dell’amministrazione. E’ opportuno segnalare che, al riguardo, le Linee Guida ANAC n. 7, adottate in attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016, precisano, al paragrafo 6.3.5, che in caso di in house a cascata, l’Autorità verifica la sussistenza del controllo analogo dell’Amministrazione A sulla società B e della società B sulla società C al fine di consentire l’iscrizione nell’Elenco di A come amministrazione che concede affidamenti diretti alla società C.
Per ogni approfondimento, si rende disponibile il testo integrale del parere della Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per il Veneto n. 182/2021.
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]]>Corte Costituzionale, sentenza n. 100/2020
Il T.A.R. Liguria aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.
Tale disposizione, secondo i giudici amministrativi, sarebbe stata contraria al divieto di gold plating, il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, previsto in linea generale dalla legge di stabilità 2012 e richiamato dalla delega appalti.
Su tale questione si è pronunciata la Corte Costituzionale, rigettandola con la sentenza n. 100 del 27 maggio 2020.
Secondo i giudici costituzionali, il divieto di gold plating (che è un principio di diritto nazionale e non europeo) deve essere applicato in conformità alla sua ratio, che è di impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini, mentre è evidente che la norma censurata si rivolge all’amministrazione e segue una direttrice proconcorrenziale, in quanto è volta ad allargare il ricorso al mercato.
Al contrario, la norma in esame della Consulta avrebbe un’evidente funzione di promozione della concorrenza. L’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto, infatti, risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza.
La questione si inserisce nel dibattito sulla natura eccezionale o generale dell’affidamento in house, e sulla possibilità del legislatore di prevedere limiti alla scelta dell’autoproduzione rispetto a quella di rivolgersi al mercato.
La norma del Codice Appalti, in effetti, è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali.
A tale proposito, la Consulta richiama i suoi precedenti su norme analoghe, come la sentenza n. 325 del 2010, e nello stesso senso la sentenza n. 46 del 2013.
Nella prima delle due sentenze si legge che “siffatte ulteriori condizioni […] si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica. (…) Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata (…) ma neppure si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri”.
Venendo al dettaglio del ragionamento seguito dalla Consulta, essa parte dalla legge delega appalti 11/2016, la quale prescrive «il divieto di introduzione o mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dell’art. 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246».
Secondo il suddetto comma 24-ter, «[c]ostituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie: a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive».
La legge delega prevede quindi il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (cosiddetto gold plating).
Tale principio, secondo l’Ordinanza di rimessione, sarebbe violato perché l’onere di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato non sarebbe previsto dalle direttive medesime.
La Consulta, a questo proposito, chiarisce che il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (il cosiddetto gold plating) è imposto da tale criterio della legge delega e dalle norme da esso richiamate, ma non è un principio di diritto comunitario, il quale vincola gli Stati membri all’attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la forma e i mezzi ritenuti più opportuni per raggiungere i risultati prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili).
Si tratta di un principio in parte delineato dalla Commissione europea nella comunicazione dell’8 ottobre 2010 «Smart regulation in the European Union», come pratica delle istituzioni nazionali di andare oltre quanto richiesto dall’Unione nel recepimento della legislazione europea.
Nel nostro ordinamento il divieto di gold plating è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012).
Nella legge si prevede in generale che “gli atti di recepimento di direttive comunitarie non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”, salve circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria
Il comma 24-ter, poi, puntualizza quali debbano intendersi livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, ovvero: «a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive».
Secondo la Consulta emerge con chiarezza che la ratio del divieto, assurto a criterio direttivo nella legge delega n. 11 del 2016, è quella di impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini
Per tali motivi, secondo la sentenza in commento, la norma censurata sull’affidamento in house si rivolge all’amministrazione e segue una direttrice proconcorrenziale, in quanto è volta ad allargare il ricorso al mercato.
Pertanto l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non è in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016.
Su tale questione è a suo tempo intervenuta la stessa Corte di giustizia dell’Unione europea, che, nell’affermare la non contrarietà della norma del Codice Appalti alla direttiva 2014/24/UE, ha ribadito che dal principio di libera autorganizzazione delle autorità pubbliche discende la «libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze» e, conseguentemente, quel principio «li autorizza a subordinare la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna» (Corte di giustizia, nona sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa).
La norma del Codice Appalti è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali,
Con riferimento ai servizi di rilevanza economica, la norma si pone in linea con quanto previsto all’art. 34, comma 20, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito nella legge 17 dicembre 2012, n. 221).
Quest’ultima disposizione, infatti, richiede l’indicazione delle «ragioni» dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il rispetto della parità degli operatori e l’adeguata informazione alla collettività di riferimento, nell’ottica della necessità di rendere palesi i motivi che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere all’in house invece di rivolgersi al mercato.
Da ultimo, l’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), prevede pure oneri di cautela verso la costituzione e l’acquisto di partecipazioni di società pubbliche (comprese quelle in house), prevedendo, nella sua versione attuale, che «l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica […] deve essere analiticamente motivato […], evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato».
Come anticipato, su tale tipologia di oneri per gli affidamenti in house la Consulta richiama i suoi precedenti, come la sentenza n. 325 del 2010, e nello stesso senso la sentenza n. 46 del 2013.
Nella prima delle due sentenze si legge che “siffatte ulteriori condizioni […] si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica. (…) Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata (…) ma neppure si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri”.
L'articolo Corte Costituzionale: legittimo l’obbligo di motivazione dell’affidamento in house proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Appalti sotto soglia e affidamento diretto dopo lo Sblocca-Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>La legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri modifica, per la terza volta in pochi mesi, la disciplina delle procedure sotto soglia, prevedendo un certo alleggerimento procedurale, con il passaggio dalla procedura negoziata ad un affidamento diretto, pure se limitato da una serie di vincoli procedurali.
Se per gli appalti (di tutte le tipologie) sotto i 40 mila euro non vi è alcuna novità rispetto al testo previgente, rimanendo l’affidamento diretto “puro”, le modifiche riguardano gli appalti di valore superiore i 40 mila euro, soprattutto in materia di appalti di lavori.
La nuova norma prevede l’affidamento diretto dei lavori e dei servizi, previa però consultazione di almeno tre preventivi (per i lavori) o di cinque preventivi (per i servizi e le forniture): si tratta di una procedura ibrida a metà tra l’affidamento diretto vero e proprio e una procedura di gara informale.
Non è quindi più prevista la procedura negoziata per gli appalti di lavori fino ai 150 mila euro e per gli appalti di servizi e forniture sotto le soglie comunitarie (le soglie di cui all’art 35 per servizi e forniture, ordinariamente 221 mila euro).
Rimane tuttavia un limite relativamente alle modalità della procedura, quanto meno per quanto riguarda i servizi e le forniture: i soggetti a cui chiedere preventivi sono individuati “sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti“.
Per i lavori, invece, le modalità procedurali sembrano essere rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti.
Altra novità dello Sblocca Cantieri è la previsione della fascia dei lavori tra i 150 mila e i 350 mila euro, in cui viene prevista la procedura negoziata con invito di 10 operatori (e non più di quindici).
A seguito della legge di conversione del Decreto sblocca cantieri le fasce di importo diventano cinque, con differenziazione ulteriore per appalti di lavori, da un lato, e di servizi e forniture, dall’altro.
La prima fascia è quella per i contratti di valore più basso, cioè quelli fino a 40.000 euro, per i quali è mantenuta la possibilità di affidamento diretto (“mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”).
Su questo tipo di appalti non vi è quindi nessuna novità rispetto al testo originario dell’articolo, che invece viene modificato a partire per i valori più elevati.
La seconda fascia ricomprende i contratti tra 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro, la disciplina è diversa a seconda tratti di lavori ovvero di forniture e servizi.
Per i lavori è previsto l’affidamento diretto previa valutazione di almeno tre preventivi, peraltro “ove esistenti”.
Per le forniture e i servizi è previsto il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia.
Con particolare riferimento ai lavori, secondo l’ANAC (che si è pronunciata sull’ipotesi prevista nella legge di bilancio 2018) il procedimento sostanzialmente varia di poco rispetto alla procedura negoziata, dato che, sempre secondo l’Autorità, anche in questo caso gli operatori dovranno essere individuati tramite indagine di mercato o utilizzando gli albi interni delle stazioni appaltanti.
La terza fascia riguarda i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.
Per questi contratti l’affidamento deve avvenire ricorrendo alla procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia, e comunque nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.
Successivamente si prevede la quarta fascia di valore, anch’essa relativa solo ai lavori, che ricomprende i contratti tra i 350.000 euro e 1 milione di euro.
Anche in questa fascia è prevista la procedura negoziata a inviti, tuttavia con la previsione che i soggetti da invitare alla procedura negoziata debbano essere almeno quindici, sempre se esistenti in tale numero.
Infine, per la quinta fascia corrispondente ai lavori il cui importo sia superiore al milione di euro, si prevede il ricorso alla procedura aperta. In questo caso è possibile prevedere l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, se il numero delle offerte è pari o superiore a dieci.
Di seguito si riporta uno schema delle diverse fasce di valore negli appalti di lavori, come si sono evolute nel tempo (Fonte: Ufficio Parlamentare di Bilancio):
Schema sugli appalti di lavori
A completamento della disciplina degli appalti sotto soglia, il nuovo art. 36 (comma 7), si prevede che con il regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici.
Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata,
Tuttavia, nelle more dell’approvazione del Regolamento Unico, rimane in vigore la disciplina provvisoria, comprese le Linee Guida già emanate: il problema è se tali provvedimenti verranno aggiornate nelle more dell’approvazione del nuovo Regolamento: il rischio è che rimangano indefinitamente in vigore le Linee Guida adottate sulla base di un sistema normativo che era molto diverso.
In ogni caso, una volta approvato, sarà il Regolamento Appalti a disciplinare nel dettaglio le procedure sotto soglia, con particolare riferimento al principio di rotazione, alle indagini di mercato, alla gestione degli elenchi e alle verifiche sull’affidatario.
Sempre un’ottica di semplificazione ed accelerazione delle procedure, il DL nella sua versione originaria individuava, in caso di affidamenti al di sotto della soglia comunitaria, il ricorso al criterio del prezzo più basso, come regola generale di aggiudicazione, in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), com’era previsto nella versione originaria del Codice Appalti.
Dopo il passaggio in parlamento e la legge di conversione, il testo stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza obbligo di motivare la scelta.
La norma riscritta pone quindi i due criteri sullo stesso piano per gli appalti sotto la soglia comunitaria.
Viene confermata, anche se diventa temporanea, la possibilità di invertire il momento della verifica delle dichiarazioni sui requisiti e quello dell’aggiudicazione. Ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 55 del 2019, fino al 31 dicembre 2020 nelle procedure aperte, comprese quelle sotto la soglia di rilievo comunitario è applicabile l’articolo 133, comma 8, ovvero il metodo della c.d. inversione procedimentale.
Si riporta di seguito il testo integrale dell’art. 36 del Codice Appalti, come modificato dal D.L. Sblocca Cantieri, come modificato dalla legge di conversione.
36. (Contratti sotto soglia)
1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità
3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2.
4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
5. (abrogato)
6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.
6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici.
6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis.
7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.
8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.
9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.
9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L'articolo Appalti sotto soglia e affidamento diretto dopo lo Sblocca-Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo I presupposti dell’affidamento in house alla CGE proviene da Giurdanella.it.
]]>Due decisioni del Consiglio di Stato, quasi in contemporanea, rimettono alla Corte di Giustizia Europea la questione della compatibilità comunitaria delle disposizioni nazionali in materia di affidamento a società in house, laddove prevedono la priorità dell’affidamento al mercato e l’eccezionalità dell’autoproduzione di un servizio.
Si tratta di una questione già discussa nella giurisprudenza amministrativa, tanto che un Tar ha sollevato la questione di costituzionalità, con riferimento all’obbligo di motivare l’affidamento in house di un servizio pubblico.
Anche nelle due ordinanze in commento viene sollevata la problematica dell’obbligo di motivazione in caso di affidamento in house di un servizio, sia con riferimento al fallimento del mercato che con riferimento ai benefici per la collettività.
Secondo il Consiglio di Stato, le restrittive condizioni poste dal diritto italiano potrebbero giustificarsi in relazione ai princìpi e alle disposizioni del diritto dell’UE solo a condizione che lo stesso diritto dell’Unione riconosca a propria volta priorità sistematica al principio di mesa in concorrenza rispetto a quello della libera organizzazione: nel senso che il mercato ha comunque la priorità perché è mercato.
L’Ordinanza 138 del 7 gennaio 2019 il Consiglio di Stato ha posto alla Corte di giustizia UE due quesiti interpretativi in tema di affidamento in house, chiedendo in particolare se il diritto europeo osti a una disciplina nazionale che colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto e impedisce, in talune circostanze, ad una pubblica amministrazione di acquisire una quota di partecipazione in un organismo pluripartecipato da altre amministrazioni.
Gli stessi dubbi sono stati sollevati da una seconda Ordinanza, la n. 293 dello stesso anno.
In questa sede i giudici di Palazzo Spada stabiliscono che venga imessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’art. 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 50 del 2016).
Il contrasto con la normativa comunitaria starebbe nel fatto che la norma italiana colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento.
Anche quest’ultima Ordinanza solleva la questione della partecipazione pluripartecipata, dato che il Testo Unico delle Società Partecipate “impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipate “.
L'articolo I presupposti dell’affidamento in house alla CGE proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Obbligo di motivazione dell’affidamento in house in Corte Costituzionele proviene da Giurdanella.it.
]]>L’affidamento in house di un’amministrazione comunale veniva contestato perché la stessa non aveva dato adeguatamente conto della preferenza per il modello in house, mentre la scelta del modello in house dovrebbe essere preceduta da una concreta e trasparente disamina delle alternative esistenti: questo perché la gestione diretta sarebbe un’eccezione rispetto a quella tramite gara, ai sensi dell’art. 192 del Codice Appalti,
Il Tar tuttavia dubita della legittimità costituzionale del citato articolo del Codice Appalti, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”.
Ai sensi dell’art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
Secondo l’Ordinanza, deve ritenersi definitivamente acquisito il principio che l’in house providing non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica.
I giudici amministrativi ricordano che il 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE chiarisce che “è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
Lo stesso principio, quello di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche, è ribadito dall’art. 2 comma 1 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26.2.2014, n. 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, a mente del quale “la presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi (…) Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni” .
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, ritiene il collegio che la disposizione di cui all’art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’imporre un onere motivazionale supplementare relativamente alle “ragioni del mancato ricorso al mercato” sia incostituzionale per eccesso di delega, perché ha palesemente ecceduto rispetto ai principi ed ai criteri direttivi contenuti nella legge di delega 28.1.2016, n. 11.
In particolare la disposizione avrebbe introdotto un onere amministrativo di motivazione – circa le ragioni del mancato ricorso al mercato – maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l’attuazione della direttiva n. 2014/24/UE, la quale per un verso ammette senz’altro gli affidamenti in house a patto che ricorrano le tre condizioni di cui all’art. 12, per altro verso ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall’obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cioè, il ricorso al mercato).
Donde la violazione del divieto di gold plating, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa (lett. a).
In allegato l’ordinanza integrale Tar Liguria, sez. II, ordinanza 15 novembre 2018, n. 886
L'articolo Obbligo di motivazione dell’affidamento in house in Corte Costituzionele proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Affidamento diretto a società in house e partecipazione dei privati proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Parere del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. I, 8:11:2018 n. 2583) si occupa della questione della partecipazione dei privati nelle società pubbliche, e in particolare della compatibilità di tale partecipazione con gli affidamenti in house, se è prevista dalla legge regionale.
Osserva il Consiglio che l’art. 16, primo comma, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n.175 “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, stabilisce che “le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata”.
In base a tale disposizione, l’ingresso di capitali privati non impedisce alla società in house di continuare a ricevere affidamenti diretti dall’amministrazione-socia solo nel caso in cui la partecipazione di capitale privato sia prescritta dalla legge, senza tuttavia distinguere tra legge nazionale e regionale, e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza dominante della società.
Analoga disposizione è contenuta nell’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 16 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ove è, però, previsto che le eventuali forme di partecipazione di capitali privati nella persona giuridica controllata sono consentite se previste dalla legislazione nazionale.
In sostanza, mentre il Codice dei contratti pubblici consente la partecipazione di soci privati nella società in house solo se previsto da una legge statale, il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica la consente anche se prevista da una legge regionale.
Secondo il Consiglio di Stato, si può superare il contrasto ritenendo che quando la persona giuridica è controllata da un ente regionale, in relazione a competenze regionali, l’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016 consente al legislatore regionale di prevedere l’ingresso di capitali privati in società in house, alle condizioni consentite dall’ordinamento e nei limiti delle proprie competenze legislative.
Nel caso di specie dinnanzi al Collegio, trattandosi di società inerenti al turismo e all’organizzazione e funzionamento della Regione Piemonte, esisteva tale facoltà per la legge regionale di prevedere l’ingresso dei privati nelle società .
Quindi, nel caso di specie, l’ingresso di soci privati nella società in house è prevista da una norma di legge (come previsto dall’art. 16, co. 1, d.lgs. n. 175/2016), anche se regionale.
La normativa regionale, nello specifico, prevede che i privati possano possedere fino a un terzo del capitale.
Tuttavia, a tale riguardo, il Consiglio di Stato si pone in una posizione di prudenza.
Anche se la normativa comunitaria e nazionale non fissa una soglia per i soci privati di minoranza -, nel parere si legge che occorre considerare con particolare attenzione, date le sue implicazioni, la scelta di consentire al capitale privato di DMO di giungere al 33,3%, valutando l’opportunità di non raggiungere la citata soglia (pur non essendo la stessa espressamente vietata).
In ogni caso, conclude il Collegio, la presenza di privati in una società in house è ammissibile alle condizioni previste dalla normativa sopra richiamata, evitando che il privato possa vantare forme di controllo, poteri di veto o un’influenza dominante sulla società e fermi restando gli altri requisiti, presupposti e condizioni utili per configurare una società in house.
L'articolo Affidamento diretto a società in house e partecipazione dei privati proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Natura e condizioni dell’affidamento in house di un servizio pubblico locale proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Tar Brescia si pronuncia sulla natura della scelta, da parte di una pubblica amministrazione, di gestire in house un servizio pubblico locale, concludendo per rigettare il ricorso che contestava tale scelta, a danno di un affidamento al mercato dei servizi di igiene ambientale (Tar Lombardia – Brescia, Sez. I, 12 luglio 2018 n. 269).
I giudici amministrativi bresciani chiariscono che il modello di autoproduzione scelto dal Comune resistente si qualifica come modalità legittima di esercizio di un servizio pubblico locale di rilevanza economica: il modello in house costituisce un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica.
E infatti il quinto considerando della direttiva U.E. 24/2014 sugli appalti pubblici stabilisce sul punto che “È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.
A sostegno di tale conclusione il Tar richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare Cons. Stato, sez. V – 18/7/2017 n. 3554) il quale pure ha confermato che l’affidamento in house ha natura ordinaria e non eccezionale, e che la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta.
Nel caso di specie, il Comune aveva adeguatamente motivato la scelta di affidamento in house, sulla base dei maggiori servizi aggiuntivi e gratuiti erogabili tramite la modalità in house, in ragione del risparmio e del numero insufficiente di competitors privati sul territorio, nonché sulla base dell’esperienza insoddisfacente del Comune nel momento in cui questo si era rivolto al mercato in precedenza.
In allegato la sentenza integrale Tar Lombardia – Brescia, Sez. I, 12 luglio 2018 n. 269
L'articolo Natura e condizioni dell’affidamento in house di un servizio pubblico locale proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Affidamenti in house: prorogati termini per l’iscrizione all’elenco degli enti aggiudicatori proviene da Giurdanella.it.
]]>Nei precedenti comunicati risalenti al 29 maggio e al 5 luglio 2017, l’ANAC aveva già previsto una proroga dei termini per l’attivazione dell’elenco rispettivamente al 15 settembre 2017 e al 30 ottobre 2017.
Ecco il testo del Comunicato: “Nelle more della messa in esercizio dell’applicativo informatico dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori di cui all’art. 192 del d.lgs. 50/2016, si comunica che il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco, di cui al punto 9.2 delle Linee guida ANAC n. 7, è differito al 30 novembre 2017″.
Si ricorda che l’ANAC, con la Delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 (pubblicata in G.U. n. 61 del 14 marzo 2017) ha adottato, per l’appunto, le Linee guida n. 7 per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, in attuazione dell’art. 192 del D. Lgs. 50/2016.
Com’è noto, “l’art. 192, comma 1, ha investito l’ANAC del potere di dettare disposizioni vincolanti sulla tenuta dell’elenco, nell’esercizio di un potere che si traduce in atti che non sono regolamenti in senso proprio (art. 213, comma 2, del codice), ma atti di regolazione flessibile, di portata generale e con efficacia vincolante, come tali sottoposti alle garanzie procedimentali e giustiziabili davanti agli organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 del codice del processo amministrativo” (così, sulle linee guida vincolanti ANAC e atti assimilabili, cfr. parere Cons. Stato, Commissione speciale del 1° aprile 2016, n. 855, sullo schema di codice dei contatti pubblici, punto II.g).5).
Clicca qui per il testo del Comunicato dell’ANAC
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