L'articolo La conclusione dell’affidamento oltre i termini proviene da Giurdanella.it.
]]>I giudici hanno rigettato il ricorso proposto avverso taluni provvedimenti adottati dall’ente, tra cui quello mediante il quale l’Amministrazione aveva intimato al privato di procedere alla rimozione dell’impianto suddetto entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione, ammonendolo peraltro che, in caso di perdurante inerzia, sarebbero stati ugualmente avviati i lavori, fatto sempre salvo il recupero delle spese sostenute e degli eventuali maggiori danni patiti dal Comune.
Il T.A.R. ha infatti ritenuto legittimi e proporzionati tutti i provvedimenti adottati – in aderenza con l’impianto difensivo da noi sostenuto -, sul presupposto che esiste “in re ipsa l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, sia in ragione del pericolo per la circolazione e la sicurezza stradale rilevato dal Comune sia in quanto risulta accertata con sentenza passata in giudicato l’occupazione abusiva dell’area oggetto di causa da parte della società ricorrente”.
I giudici hanno dunque affermato a chiare lettere che non residua alcun margine di discrezionalità in capo alla Pubblica Amministrazione quando si tratta di impedire che l’occupazione abusiva, posta in essere da un privato proprietario di un impianto di distribuzione di carburante, si protragga nel tempo, dato che, in ipotesi siffatte, l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi sussiste in re ipsa.
Il Collegio ha poi ritenuto destituita di fondamento anche l’altra doglianza, afferente all’asserita violazione dell’art. 1, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, ai sensi del quale le Amministrazioni devono addivenire all’aggiudicazione o all’individuazione definitiva del contraente entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento.
Sul punto, il ricorrente aveva sostenuto che il Comune avesse agito in contrasto con la sopra citata disposizione, posto che i lavori per la dismissione dell’impianto di carburante erano stati affidati a una società oltre il termine previsto ex lege.
Ebbene, il T.A.R. ha chiarito che la violazione del termine di cui all’art. 1, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (decreto semplificazioni) non è idonea ad inficiare la validità della determina mediante la quale si procede all’affidamento.
Al netto di ciò, la vicenda si è conclusa in senso favorevole al Comune che, per l’appunto, ha operato in maniera del tutto legittima, ponendo in essere azioni finalizzate alla complessiva riqualificazione dell’area interessata: allo stato attuale quella zona appare visibilmente migliorata e l’ente ha proceduto alla creazione di un incrocio stradale, idoneo ad eliminare in radice tutti i rischi per la circolazione stradale che in passato si erano paventati.
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]]>L'articolo Concessioni sottosoglia e affidamento diretto proviene da Giurdanella.it.
]]>Nel caso concreto, l’impresa ricorrente, precedentemente concessionaria di un servizio, ha censurato la scelta dell’amministrazione di procedere ad un affidamento diretto del servizio anziché a una procedura ad evidenza pubblica, ovvero alla procedura prevista all’interno dell’art. 187 d.lgs. 36/2023; in secondo luogo, l’operatore economico ha ritenuto illegittimo l’operato della Stazione appaltante anche per via del mancato ricorso alla “proroga” del contratto nelle more della predisposizione di una procedura di selezione maggiormente competitiva.
Sulla mancata concessione della proroga tecnica.
La disciplina della proroga ha subito una parziale modifica (in aggiunta) nel passaggio dal vecchio al nuovo codice.
Il previgente art. 106 d.lgs. 50/2016 prevedeva, in tema di “modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, al comma 11, che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Il nuovo codice dei contratti, affianco alla predetta ipotesi di proroga (art. 120, comma 10, d.lgs. 36/2023), ha previsto che “in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.
Nonostante le due tipologie di proroga abbiano presupposti differenti, entrambe condividono il carattere dell’eccezionalità, in quanto si tratta pur sempre di ipotesi derogatorie ai principi della concorrenza, della massima partecipazione, di parità di trattamento e trasparenza, di cui avvalersi solo quando sia necessario assicurare la continuità del servizio.
“Secondo il consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, poi, la c.d. proroga tecnica non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore (v. T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 16 ottobre 2023 n. 281; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 15 febbraio 2022 n. 467; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019 n. 11594).”
La conseguenza necessaria di quanto detto è l’inesistenza di un diritto dell’operatore economico di richiedere il ricorso alla proroga tecnica del contratto e, dunque, l’impossibilità di censurare la scelta della stazione appaltante di selezione un nuovo contraente senza mantenere in vita, medio tempore, il contratto con l’impresa uscente.
Sul mancato ricorso alla procedura ad evidenza pubblica e sull’illegittimità dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Il codice degli appalti prevede procedure di selezione diversificate a seconda del valore dell’appalto o della concessione, con regole meno stringenti quando l’importo della commessa pubblica non superi determinate soglie.
In particolare, la Parte I del Libro II del codice appalti del 2023 stabilisce che, per gli appalti dal valore inferiore alle soglie di cui all’art. 14 è possibile selezionare il contraente privato mediante affidamento diretto o procedura negoziata senza bando; con specifico riguardo alle concessioni sotto soglia, invece, l’art. 187 (all’interno del Libro IV dedicato al partenariato pubblico-privato e concessioni) stabilisce che “l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II.”.
È evidente, dunque, che l’operato della stazione appaltante, nel caso sottoposto al sindacato del T.A.R. Emilia-Romagna, fosse in contrasto con il dettato normativo.
Infatti, la P.A. ha proceduto ad affidare il servizio, nonostante si trattasse di una concessione di servizi attratta nell’orbita dell’art. 187 d.lgs. 36/2023; occorre, altresì, sottolineare che il modulo procedimentale adoperato dall’amministrazione (affidamento diretto) offre minori garanzie in termini di rispetto della concorrenza e del principio di massima partecipazione, rispetto alla procedura negoziata disciplinata dal predetto articolo 187, il quale richiede la consultazione di almeno 10 operatori economici.
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]]>L'articolo Affidamento diretto: tra applicazione pratica e interpretazione giurisprudenziale proviene da Giurdanella.it.
]]>L’articolo 49 d.lgs. 36/2023 stabilisce che gli affidamenti diretti vengano eseguiti nel rispetto del principio di rotazione, in base al quale è vietato l’affidamento o aggiudicazione al contraente uscente nel caso di due affidamento consecutivi aventi ad oggetto una commessa rientrante nel medesimo settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi.
Il principio di rotazione è volto a evitare che la Stazione Appaltante, nel procedere all’affidamento diretto, possa scegliere ripetutamente il medesimo contraente privato, determinando il consolidarsi di una rendita di posizione a favore di un singolo operatore economico, a scapito del principio di concorrenza e del favor partecipationis.
Questa esigenza non sussiste quando, al fine di selezionare l’affidatario o aggiudicatario, l’Amministrazione predisponga una procedura selettiva basata sul confronto competitivo e aperta a chiunque voglia parteciparvi.
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]]>L'articolo Affidamento diretto: gli autovincoli dell’Amministrazione lo snaturano? proviene da Giurdanella.it.
]]>Attualmente, sussiste in giurisprudenza un contrasto sulle implicazioni della scelta della stazione appalti di prevedere criteri specifici selettivi dell’affidatario, se, cioè, l’acquisizione di più offerte e la loro valutazione sulla base di parametri individuati dall’amministrazione trasformi l’affidamento in una procedura competitiva.
Sull’argomento la giurisprudenza è divisa tra un orientamento più garantista che ritiene che la fissazione di criteri selettivi sia sintomatica di un confronto squisitamente competitivo e dunque da ricondurre a una procedura ordinaria; un altro orientamento, invece, sostiene che la procedimentalizzazione dell’affidamento non comporti alcun modifica del paradigma dell’affidamento diretto.
Rispetto al primo indirizzo può essere utile citare la sentenza della T.A.R. Friuli-Venezia Giulia che si è espressa con riguardo a un affidamento diretto di servizi, previo esperimento di indagine di mercato.
L’indagine di mercato può essere tanto una manifestazione di interesse ad acquisire candidature per il successivo invito alla procedura negoziata, quanto – in senso più atecnico – l’analisi di listini, il confronto di preventivi e la verifica dei prezzi applicati ad altre amministrazioni.
Nel caso concreto, la S.A. aveva invitato le imprese coinvolte a presentare le loro offerte secondo regole tecniche e di procedure, definite a monte dalla stessa amministrazione procedente.
Secondo la ditta ricorrente, la scelta dell’amministrazione sarebbe stata affetta da un vizio di motivazione, tale da rendere del tutto arbitraria e irragionevole la scelta adottata.
Per il collegio, la procedura – così per come predisposta dall’amministrazione procedente – configurerebbe un’ipotesi di procedura negoziata di cui avrebbe dovuto seguire le specifiche regole; quindi, a prescindere dal nomen iuris della procedura, quando la stazione appaltante ricorra a sistemi di comparazione tra più operatori economici deve adeguarsi alle regole comuni, cui del resto lo stesso art. 50, comma 1, fa riferimento nel prevedere il rispetto dei principi comuni contenuti all’interno del Libro I, Parti I e II del codice dei contratti pubblici.
Anche il T.A.R. Abruzzo n. 410/2022, in una sentenza meno recente, giunge a conclusioni simili a quelle esposte poc’anzi; il Collegio, infatti, ha affermato che quando l’amministrazione richiede la presentazione preliminare di offerte che vengono da essa valutate e comprate tra loro, secondo criteri tabellari di selezione della migliore offerta, “è evidente che l’amministrazione ha inteso dar corso a un confronto competitivo fra gli aderenti all’invito a offrire. Trovano pertanto piena applicazione i principi in materia di parità di trattamento degli operatori partecipanti alla gara”.
Su posizioni diverse si è attestato il T.A.R. Lombardia, con sentenza n. 2698/2023, ha ritenuto che l’individuazione da parte della stazione appaltanti di criteri valutativi per l’individuazione del miglior contraente non determini un allontanamento dal paradigma dell’affidamento diretto.
Per il Collegio, l’elemento dirimente è il fatto che la richiesta di preventivi sia stata qualificata dalla stessa amministrazione procedente alla stregua di un “mero sondaggio del mercato volto a un potenziale successivo affidamento diretto”.
Questa impostazione è stata condivisa di recente dal Consiglio di Stato, nella sentenza 503/2024 che si è espresso nei seguenti termini “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” .
L’implicazione dell’impostazione adottata dal Consiglio di Stato consiste nel fatto che eventuali operatori che abbiano presentato i propri preventivi all’amministrazione procedente nulla potranno obiettare rispetto alla scelta dell’amministrazione procedente, trattandosi del risultato dell’esercizio di un’attività discrezionale.
Se, dunque, la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non lo snatura mutandolo in procedura competitiva, l’unica conseguenza dell’autovincolo si manifesterebbe unicamente sul piano del sindacato amministrativo, ove il Giudice, nel valutare la legittimità dell’affidamento, dovrebbe tenere conto dei criteri che la stazione appaltante ha scelto nel concludere la trattativa privata.
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]]>L'articolo Procedura aperta per appalti sottosoglia: parere ANAC n. 13 del 13 marzo 2024 proviene da Giurdanella.it.
]]>Uniche eccezioni espressamente previste al ricorso alle due procedure di cui al predetto articolo 50 sono due: il caso in cui vi sia un interesse transfrontaliero certo (art. 48, comma 2, d.lgs. 36/2023), ovvero l’ipotesi di cui all’art. 50, comma 2, in forza del quale per i lavori di importo superiore a un milione di euro è fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di affidamento.
Anac è stata chiamata a fornire il proprio parere sulla possibilità o meno di utilizzare, nel sottosoglia comunitario, procedure di aggiudicazione maggiormente articolate (le procedure ordinarie) in luogo di quelle indicate dal legislatore ovvero procedimenti, nel caso dell’affidamento diretto, e procedure, nel caso della procedura negoziata, maggiormente semplificate.
L’autorità interpellata ha effettuato una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, rilevando come l’attuale art. 50 d.lgs. 36/2023 si ponga in continuità con le previsioni del d.l. 76/2020 (d.l. semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia.
Già rispetto al decreto semplificazioni Anac aveva ritenuto persistente la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure aperte “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.
Le stesse osservazioni erano state espresse dall’Autorità in sede di commento allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale aveva ritenuto che “in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa (esplicitato dall’articolo 7 dello schema di codice), alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione”
Sul tema è intervenuta anche una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e ANAC ne ha dato atto all’interno del suo parere, secondo la quale l’intera disciplina dei contratti sottosoglia non è unicamente ispirata al principio del risultato (e dunque a obiettivi di efficienza e celerità dell’azione amministrativa), in quanto l’art. 48 richiama tutti i principi di cui al Libro I, Parti I e II del d.lgs. 36/2023.
Tra detti principi rientrano anche quelli che regolano l’accesso al mercato degli operatori economici, tra i quali i principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.
La citata circolare del MIT conclude stabilendo che “ … le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.
Alla luce di quanto detto, secondo ANAC la disciplina dei contratti sottosoglia va interpretata effettuando un bilanciamento tra principio del risultato e quello di autorganizzazione della pubblica amministrazione, in forza del quale la stazione appaltante conserva intatta la facoltà di optare per una procedura aperta e pienamente concorrenziale.
L’unico limite a tale facoltà dell’Amministrazione, stando al comunicato rilasciato dall’Autorità anticorruzione, sarebbe il dovere del Rup di “… chiarire, almeno a livello interno, le ragioni per le quali sceglie di operare con una dinamica di affidamento maggiormente dispendiosa in termini di tempo e lavoro. Il Rup quindi, preventivamente, in sede di predisposizione della decisione a contrarre, deve chiarire che il risultato, dell’affidamento e di una esecuzione tempestiva del contratto, lo si persegue meglio/in modo più efficace.”
L'articolo Procedura aperta per appalti sottosoglia: parere ANAC n. 13 del 13 marzo 2024 proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando e il “contratto-ponte” proviene da Giurdanella.it.
]]>Nella fattispecie esaminata dal TAR, AMA S.p.a., società in house che si occupa della raccolta e dello smaltimento dei rifiuti nel territorio di Roma, a seguito di numerosi inadempimenti degli operatori aggiudicatari di una procedura del 2018 concernente l’attività di raccolta di rifiuti urbani, ha deciso di “non procedere oltre con l’esecuzione dei relativi contratti […], né di prorogarli”, nonché di non aggiudicare, e quindi, in sostanza, di revocare una successiva procedura avente il medesimo oggetto bandita nel 2023, ciò in quanto in tale gara si erano presentati i medesimi prestatori della procedura del 2018, poi rivelatisi inadempienti . Al fine di assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, AMA S.p.a. ha affidato il servizio in questione attraverso una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando ad un ulteriore operatore economico.
Come sottolineato dal Giudice Amministrativo, il comma 2, lettera c) dell’art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023 dispone che uno dei casi in cui tale tipo di procedura è consentita “quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti”.
Tale norma ha una portata confermativa rispetto al disposto dell’art. 63 del vecchio codice appalti, in forza del quale la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando era ammissibile “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”.
Nel caso di specie ricorrevano i presupposti fattuali per l’utilizzazione della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, essendo le gravi inadempienze degli operatori economici aggiudicatari degli eventi imprevedibili dalla P.A. e non imputabili alla medesima. L’estrema urgenza, come statuito dal TAR Roma, si ravvisa, poi, nella necessità di garantire il servizio di raccolta rifiuti senza soluzione di continuità.
L’AMA ha dunque optato per il cosiddetto “contratto-ponte”, ovverosia un contratto che garantisca il servizio ad oggetto del bando revocato fino alla pubblicazione di un nuovo bando, in luogo di una proroga tecnica in quanto la seconda soluzione, come sottolineato dal Giudice amministrativo, “sarebbe stata infatti gravemente incoerente con le premesse fattuali suddette una proroga tecnica con i medesimi operatori tacciati di gravi inadempimenti”.
Altri articoli sul nuovo Codice appalti: https://www.giurdanella.it/focus-appalti/
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]]>L'articolo Gli appalti sotto soglia dopo lo Sblocca Cantieri proviene da Giurdanella.it.
]]>Le modifiche apportate con lo Sblocca Cantieri sono in continuità con il percorso di semplificazione degli appalti portato avanti dal Governo M5S-Lega, in particolare con la legge di bilancio 2018 che ha previsto semplificazioni per gli appalti di minore entità, ma con riferimento ai soli appalti di lavori e limitatamente al 2019.
Con il DL 32/2019 tali modifiche assumono portata più ampia, riguardando anche servizi e forniture, ma soprattutto hanno carattere permanente.
Le novità del Decreto riguardano gli affidamenti di importo tra i 40 mila euro e i 200 mila euro per i lavori, e tra i 40 mila euro e le soglie di cui all’art 35 per servizi e forniture (ordinariamente 221 mila euro).
Sotto le predette soglie, lo Sblocca Cantieri prevede che l’affidamento avvenga mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, mentre per i servizi e le forniture occorre consultare almeno cinque operatori economici.
Rimane la regola per cui gli operatori da consultare sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. La specificazione di tali principi, che fino ad adesso era compito delle Linee Guida ANAC, diventerà oggetto del Regolamento Unico Appalti.
I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione.
Se per i lavori fino ai 200 mila euro è possibile la procedura negoziata a inviti, è previsto che per i lavori sopra i 200 mila ma sotto il milione di euro diventi obbligatorio il ricorso alla procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice.
Va tenuto presente che gli appalti di lavori tra i 200 mila e la soglia comunitaria vi è l’esclusione automatica per anomalia (salvo il caso delle offerte ammesse inferiori a dieci)
Il nuovo comma 9 bis dell’art. 36 prevede che il criterio del minor prezzo sia la regola per gli appalti sotto soglia.
Si legge che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al suddetto articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Pertanto il criterio del minor prezzo diventa la regola, e quello dell’OEPV l’eccezione da motivare.
Sono fatti salvi i casi di cui all’art. 95 comma 3, dove rimane la regola dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Si tratta dei contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera.
Inoltre vi sono i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro.
Infine i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. Quest’ultima eccezione è stata introdotta proprio dallo Sblocca Cantieri
Altra novità rilevante è la possibile inversione tra apertura delle offerte e verifica dei requisiti.
L’inversione dell’ordine di apertura delle buste deve essere espressamente previsto dalla lex specialis
Il nuovo comma 6 dell’art. 36 prevede che le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.
Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verifica i requisiti solo al migliore offerente, oltre che a campione sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara.
Per quanto riguarda gli appalti sotto i 40 mila euro il DL non cambia nulla.
Rimane la regola del Comma 2, lett. a) dell’art. 36, per cui per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro è possibile ricorrere mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, o per i lavori in amministrazione diretta.
In materia di appalti sotto soglia hanno assunto importanza rilevante le Linee Guida ANAC n. 4, con portata vincolante per le stazioni appaltanti.
Il problema è che tali Linee Guida, che erano già state superate dalla legge di bilancio 2018, sono state rese ulteriormente obsolete dalle novità dello Sblocca Cantieri.
A peggiorare le cose, non è nemmeno chiaro se le Linee Guida verranno aggiornate, visto che teoricamente saranno sostituite dal Regolamento Unico Appalti entro 180 giorni dall’approvazione del Decreto Sblocca Cantieri.
In ogni caso, una volta approvato, sarà il Regolamento Appalti a disciplinare nel dettaglio le procedure sotto soglia, con particolare riferimento al principio di rotazione, alle indagini di mercato, alla gestione degli elenchi e alle verifiche sull’affidatario.
Si legge nell’art. 36 Codice Appalti aggiornato che “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”
Di seguito si riporta il testo coordinato dell’art. 36 del D.Lgs 50/2016 come modificato dallo Sblocca Cantieri
36 – Contratti sotto soglia
1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per i lavori di importo pari o superiore a 200.00 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.
3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2.
4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.
5. Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.
6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.
6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici.
6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali.
6-quater. In luogo del DGUE, i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 ed ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione. Nell’ambito della fase del confronto competitivo la stazione appaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di abilitazione o ammissione.
7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.
8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.
9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.
9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
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]]>Tar Campania, sez. I, 5 marzo 2019, n. 1223
Nelle more dell’individuazione del nuovo assegnatario, ai sensi dell’art.63, comma 2 lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, una stazione appaltante disponeva l’affidamento diretto del servizio per la durata di sei mesi all’affidatario precedente, mediante procedura negoziata senza bando.
Tuttavia tale procedura è stata annullata dal TAR Campania, per via del fatto cheil Codice Appalti impone il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato e con termini ridotti, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c).
La procedura negoziata senza bando è esperibile dalle stazioni appaltanti alle condizioni previste dall’art 63 co 2, lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.
La procedura negoziata di cui sopra è possibile «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati».
In tal caso le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici senza gara, con la sola consultazione di cinque operatori, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti, a condizione che le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non siano in alcun caso imputabili alle medesime amministrazioni aggiudicatrici.
A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni piu’ vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».
Il Tar Campania richiama la giurisprudenza su questo tipo di procedure, che ne ha sottolinaeato l’eccezionalità: attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione.
Pertanto per la sua applicazione è necessaria un’assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione.
La sentenza in commento ha evidenziato come il carattere di urgenza sia stato disciplinato nella sistematica del Codice secondo un ordine di graduazione che ne impone la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c).
In proposito, osserva il TAR che l’art. 60, terzo comma del codice, in tema di procedure aperte, prevede che «le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 non possono essere rispettati».
Ancora, l’art. 61, sesto comma, in materia di procedure ristrette, stabilisce che «quando, per motivi di urgenza debitamente motivati e’ impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l’amministrazione aggiudicatrice puo’ fissare: a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara; b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell’invito a presentare offerte».
Infine, l’art. 62, quarto comma, in tema di procedure competitive con negoziazione, prevede che «il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione e’ di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se e’ utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse. I termini di cui al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall’articolo 61, commi 4, 5 e 6».
In altri termini, la disciplina codicistica per tutte le specifiche tipologie di procedura ordinaria contemplate nell’ipotesi di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c), oggetto di scrutinio, impone di dare giuridica rilevanza a situazioni di urgenza in fase di applicazione di ciascuna di esse, restringendone la tempistica procedimentale, entro termini ampiamente compresi in quelli a disposizione nel caso concreto.
Pertanto è illegittimo avere direttamente applicato l’articolo sulla procedura senza bando, senza avere applicato una procedura ordinaria.
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]]>Importante deroga al Codice degli Appalti, che durerà fino al 31 dicembre 2019. Al comma 912 del primo articolo della legge finanziaria si legge:
“Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.“
In sostanza le deroghe sono relative ai casi di affidamento diretto il quale viene autorizzato, pur successivamente a consultazione di tre operatori, per i lavori tra i 40 e i 150 mila euro, mentre la regola ordinaria lo prevedeva limitatamente agli affidamenti inferiori ai 40 mila euro.
Novità anche per le procedure negoziate, che con la nuova legge di bilancio per il 2019 viene ad essere possibile per gli appalti tra i 150 mila e i 350 mila euro.
Le nuove norme, a meno di ulteriori proroghe, avranno vigore fino al 31 dicembre 2019.
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]]>Nella ricostruzione dei giudici amministrativi, il nuovo Codice degli appalti ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate”, in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall’ordinamento giuridico degli appalti. Tra le procedure negoziate “semplificate” particolare rilievo riveste l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture soprattutto perché non può essere revocato in dubbio che il nuovo Codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato alla species dell’affidamento diretto delle acquisizioni in economia ovvero a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall’articolo 57 del previgente Codice.
Nel coso oggetto di ricorso, secondo il TAR, è evidente che si tratta nel caso di specie di un affidamento diretto di servizi che, stante l’importo-base inferiore ai 40 mila euro, avrebbe persino potuto prescindere dal confronto di offerte.
È vero che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 (221.000 euro) devono avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Tuttavia, secondo la sentenza, è evidente che l’affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale. Se così è, appare logico pensare che i principi in parola disciplinino l’affidamento e l’esecuzione in termini generali sul presupposto di una procedura ultra-semplificata, nella quale la speditezza dell’acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo.
A questi proposito viene rimarcatala differenza tra una una procedura competitiva per importi elevati, da un lato, e una procedura a inviti per assegnare forniture, servizi o lavori di importo contenuto, dall’altro. Fino all’importo dei 40 mila euro – ferma restando la cornice dei principi generali – il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere n. 1903/2016) ha ritenuto come micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali, richiamati dall’articolo 36, comma 2, lett. a) non determinano particolari limiti.
Si è in presenza, nel caso di contratti di moderato valore, di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista nell’articolo 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi in particolare all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno), di guisa che, nel caso degli importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l’affidamento diretto con l’esigenza di una adeguata motivazione.
In allegato la sentenza integrale Tar Molise, 14 settembre 2018, n. 533
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