TRACCIA

Tizio, gestore del ristorante Alfa, veniva condannato per il reato di omicidio colposo di Caia. Egli era accusato di avere omesso di assicurare che la piscina di pertinenza del suddetto complesso fosse in regola con i requisiti di legge.

Dalla ricostruzione del fatto, invero, era emerso che la recinzione della zona piscina non era idonea a garantire la non accessibilità alla stessa; essa non risultava adeguatamente illuminata nonostante l’ora tarda; la zona non era dotata di cartellonistica informativa del regolamento per l’uso dell’impianto, oltre che delle indicazioni della sua profondità nei vari punti ed infine il cancello d’accesso all’area della piscina era aperto.

Era emerso, altresì, che nel pomeriggio l’imputato aveva espresso a vari clienti il divieto di utilizzare la piscina e il predetto aveva ammesso che, malgrado si fosse accorto che il divieto fosse stato eluso, non era intervenuto per richiamare i clienti.

In fatto, Caia, tuffandosi volontariamente all’interno della piscina, pur non sapendo nuotare, si era portata nella parte più profonda ed era annegata verso le ore 22.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l’atto di impugnazione evidenziando la problematica sottesa alla fattispecie in esame.

ARTICOLI DI RIFERIMENTO

Art. 589 c.p. Omicidio colposo

Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da uno a cinque anni.

Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesioni di una o più persone, si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni dodici.

Art. 40 c.p. Rapporto di causalità

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Art. 41 c.p. Concorso di cause

Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento.

Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sè un reato, si applica la pena per questo stabilita.

Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

MASSIME DI RIFERIMENTO

Il gestore di un ristorante non risponde del delitto di omicidio colposo in relazione all’annegamento di un cliente che si sia tuffato nella piscina dell’esercizio, nonostante questa, palesemente, non fosse fruibile nelle ore serali per assenza di illuminazione. Cass. Pen., sez. IV, 30 aprile 2009, n. 25437

La titolarità di una posizione di garanzia non comporta, in presenza del verificarsi dell’evento, un automatico addebito di responsabilità colposa a carico del garante, imponendo il principio di colpevolezza la verifica in concreto sia della sussistenza della violazione, da parte del garante, di una regola cautelare, sia della prevedibilità ed evitabilità dell’evento dannoso che la regola cautelare violata mirava a prevenire (c.d. concretizzazione del rischio), sia della sussistenza del nesso causale della condotta ascrivibile al garante e l’evento dannoso. Cass. pen., sez. IV, 6 novembre 2009, n. 43966

Il legale rappresentante della società che gestisce un complesso turistico in cui è presente una piscina è titolare di una posizione di garanzia in ordine all’incolumità degli utilizzatori della medesima e pertanto risponde del reato di omicidio colposo nel caso di annegamento di un minore a causa della insufficiente manutenzione dell’impianto e della non predisposizione di un presidio di salvataggio continuativo durante il funzionamento dello stesso. Cass. pen., sez. IV, 1 luglio 2008, n. 45006

Svolgimento

ATTO DI APPELLO CON MOTIVI CONTESTUALI (1)

Ecc. ma Corte di Appello

di ………………. (2)

Il sottoscritto Avv. ………………. del Foro di ………………., con studio in ………………., difensore di fiducia (ovvero) di ufficio come da nomina in atti (o come da nomina allegata) di ………………. (3) nato il ………………. a ………………. imputato nell’ambito del procedimento penale n. ………………. R.G.N.R./n. ………………. R.G., per il seguente fatto-reato ………………. (oppure) ai seguenti fatti-reato ………………. (riportare i capi di imputazione)(4),

PREMESSO CHE (5)

il proprio assistito è stato condannato dal Tribunale di ………………. con sentenza n. ………………., emessa in data ………………. e depositata in data ………………., alla pena di ………………. per il reato innanzi indicato;

tale decisione appare censurabile in quanto viziata per i seguenti motivi ………………. (indicare le ragioni di diritto e di fatto sulle quali si fonda il gravame, specificando i capi ed i punti della decisione ai quali si riferisce l’impugnazione);

Contro il capo della sentenza che ha ritenuto sussistente il reato di omicidio colposo- assenza di nesso causale

Il giudice di prime cure è giunto alla condanna dell’imputato sulla base di un’erronea applicazione del precetto penale di cui all’art. 40 c.p.

L’imputato, responsabile della piscina attigua al ristorante dal lui gestito, era sì titolare di una posizione di garanzia in forza della quale era tenuto ad assicurare l’incolumità fisica degli utenti ma la titolarità di detta posizione di garanzia non comporta, in presenza del verificarsi dell’evento, un automatico addebito di responsabilità colposa a carico del garante ( Cass. Pen., n. 43966/2009).

Ed infatti, il principio di colpevolezza impone la verifica in concreto sia della sussistenza della violazione, da parte del garante, di una regola cautelare, sia della prevedibilità ed evitabilità dell’evento dannoso che la regola cautelare mirava a prevenire ( c.d. concretizzazione del rischio), sia della sussistenza del nesso causale tra la condotta ascrivibile al garante e l’evento dannoso.

A tali considerazioni si aggiunga il rilievo che il nostro ordinamento riconosce ai principi di autoresponsabilità ed affidamento. Ed infatti, l’obbligo di impedire l’evento non potrebbe assumere una dimensione astratta ed un’estensione illimitata dovendo ritenere che sia razionale che ciascuno possa essere chiamato a rispondere solo per le prestazioni che appaiono esigibili. Si deve evidenziare che Caia sapeva del divieto, era consapevole di non sapere nuotare e non è caduta accidentalmente nella piscina.

Tutto ciò premesso, si ritiene che la responsabilità dell’evento sia da attribuirsi alla condotta imprudente e posta in essere in violazione degli espressi divieti della vittima.

Pertanto si propone

APPELLO

avverso la sentenza di condanna n. ………………., emessa dal Tribunale di ………………. in data ………………. e per l’effetto

CHIEDE

che codesta Ecc. ma corte di Appello adita, sulla base di quanto esposto in premessa e con riserva di meglio precisare ed approfondire in sede di giudizio le argomentazioni riportate, voglia accogliere i sopraesposti motivi , annullare la sentenza impugnata e pronunciare ex art. 530 c.p.p. comma 2 sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste.

Si allega:

I) copia della sentenza di condanna n. ………………., emessa dal Tribunale di ………………. in data ……………….;

II) ……………..…

Luogo e data.

Avv. ……………….

Annotazioni

(1) L’appello va proposto nel termine di 15 giorni dalla lettura del dispositivo in udienza con motivazione contestuale (artt. 585 e 544, primo comma, cod. proc. pen.), ovvero di 30 giorni dal deposito della motivazione, qualora non sia stata contestuale alla lettura del dispositivo (artt. 585 e 544, secondo comma, cod. proc. pen.). Ai sensi dell’art. 568 cod. proc. pen. (regole generali), la legge stabilisce i casi nei quali i provvedimenti del giudice sono soggetti a impugnazione e determina il mezzo con cui possono essere impugnati. Sono sempre soggetti a ricorso per cassazione, quando non sono altrimenti impugnabili, i provvedimenti con i quali il giudice decide sulla libertà personale e le sentenze, salvo quelle sulla competenza che possono dare luogo a un conflitto di giurisdizione o di competenza a norma dell’art. 28 cod. proc. pen. Il diritto di impugnazione spetta soltanto a colui al quale la legge espressamente lo conferisce. Se la legge non distingue tra le diverse parti, tale diritto spetta a ciascuna di esse. Per proporre impugnazione è necessario avervi interesse. L’impugnazione è ammissibile indipendentemente dalla qualificazione a essa data dalla parte che l’ha proposta. Se l’impugnazione è proposta a un giudice incompetente, questi trasmette gli atti al giudice competente. L’imputato può proporre impugnazione personalmente o per mezzo di un procuratore speciale nominato anche prima della emissione del provvedimento. Il tutore per l’imputato soggetto alla tutela e il curatore speciale per l’imputato incapace di intendere o di volere, che non ha tutore, possono proporre l’impugnazione che spetta all’imputato. Può inoltre proporre impugnazione il difensore dell’imputato al momento del deposito del provvedimento ovvero il difensore nominato a tal fine. L’imputato, nei modi previsti per la rinuncia, può togliere effetto all’impugnazione proposta dal suo difensore. Per l’efficacia della dichiarazione nel caso appena illustrato, è necessario il consenso del tutore o del curatore speciale.

(2) A mente dell’art. 596 cod. proc. pen. sull’appello proposto contro le sentenze pronunciate dal tribunale decide la corte d’appello; contro le sentenze della corte d’assise decide la corte d’assise d’appello; infine, contro le sentenze del giudice di pace l’appello si propone al tribunale.

(3) L’art. 571 cod. proc. pen. (impugnazione dell’imputato) prevede che l’imputato può proporre impugnazione personalmente o per mezzo di un procuratore speciale nominato anche prima della emissione del provvedimento. Il tutore per l’imputato soggetto alla tutela e il curatore speciale per l’imputato incapace di intendere o di volere, che non ha tutore, possono proporre l’impugnazione che spetta all’imputato. Può inoltre proporre impugnazione il difensore dell’imputato al momento del deposito del provvedimento ovvero il difensore nominato a tal fine. L’imputato, nei modi previsti per la rinuncia, può togliere effetto all’impugnazione proposta dal suo difensore. Per l’efficacia della dichiarazione nel caso previsto dal comma 2, è necessario il consenso del tutore o del curatore speciale.

(4) Indicare il titolo di reato per il quale è intervenuta la sentenza di condanna. Secondo l’art. 581 cod. proc. pen. (forma dell’impugnazione), l’impugnazione si propone con atto scritto nel quale sono indicati il provvedimento impugnato, la data del medesimo, il giudice che lo ha emesso, e sono enunciati: a) i capi o i punti della decisione ai quali si riferisce l’impugnazione; b) le richieste; c) i motivi, con l’indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta.

(5) L’art. 591 cod. proc. pen. stabilisce che l’impugnazione è inammissibile se non sono indicati i motivi della stessa, con l’indicazione specifica delle ragioni di diritto e gli elementi di fatto che sorreggono ogni richiesta, nonché i capi ed i punti della decisione ai quali si riferisce il gravame. Sia in riferi-mento ai motivi di rito che a quelli di merito andrà specificato, per ogni singolo motivo, il capo d’imputazione di riferimento, il punto ed, eventualmente, la questione censurati. Secondo l’art. 593 cod. proc. pen. (casi di appello), salvo quanto previsto dagli artt. 443, terzo comma, 448, secondo comma, 579 e 680 cod. proc. pen., il pubblico ministero e l’imputato possono appellare contro le sentenze di condanna. L’imputato e il pubblico ministero possono appellare contro le sentenze di proscioglimento nelle ipotesi di cui all’art. 603, secondo comma, cod. proc. pen., se la nuova prova è decisiva. Qualora il giudice, in via preliminare, non disponga la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale dichiara con ordinanza l’inammissibilità dell’appello. Entro quarantacinque giorni dalla notifica del provvedimento le parti possono proporre ricorso per cassazione anche contro la sentenza di primo grado. Sono inappellabili le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell’ammenda.

L'articolo Esame Avvocato 2013, atto giudiziario penale: schema e svolgimento appello proviene da Giurdanella.it.

Per tutti gli aspiranti avvocati che si preparano a partecipare all’esame da avvocato previsto il 16, 17 e 18 dicembre mettiamo a disposizione tantissime guide, informazioni utili, raccolte di pareri per affrontare al meglio le fatidiche prove. (tutte le risorse sono a fondo pagina)

Dopo aver pubblicato la guida all’esame in versione digitale, lo speciale contenente le principali sentenze della Cassazione 2014 Civile e Penale vi proponiamo lo schema per redigere l’atto di diritto civile. In particolare di seguito ci occuperemo della citazione in giudizio:

TRACCIA

Tizio e Caia stipulano un contratto di soggiorno per due persone presso l’albergo Alfa, con immediato versamento dell’intero importo dovuto.

Il giorno prima dell’inizio del soggiorno, Tizio decede improvvisamente.

Caia, allora, contatta la struttura Alfa per ottenere la restituzione dell’intero importo precedentemente versato ma il titolare di questa, pur rammaricato dell’evento, si rifiuta di procedere alla restituzione della somma richiesta atteso che la sua prestazione era comunque eseguibile.

Il candidato, assunta la veste del legale di Caia, rediga l’atto giudiziario ritenuto più opportuno, sottolineando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie.

MASSIME DI RIFERIMENTO

Cassazione civile, sezione III, 20 dicembre 2007, n. 26958

La risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione, con la conseguente possibilità di attivare i rimedi restitutori, ai sensi dell’art. 1463 c.c., può essere invocata da entrambe le parti del rapporto obbligatorio sinallagmatico, e cioè sia dalla parte la cui prestazione sia divenuta impossibile sia da quella la cui prestazione sia rimasta possibile. In particolare, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione si ha non solo nel caso in cui sia divenuta impossibile l’esecuzione della prestazione del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l’utilizzazione della prestazione della controparte, quando tale impossibilità sia comunque non imputabile al creditore e il suo interesse a riceverla sia venuto meno, verificandosi in tal caso la sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell’obbligazione. Nella fattispecie, relativa ad un contratto di soggiorno alberghiero prenotato da due coniugi uno dei quali era deceduto improvvisamente il giorno precedente l’inizio del soggiorno,la S.C., enunciando il riportato principio, ha confermato la sentenza di merito con cui era stato dichiarato risolto il contratto per impossibilità sopravvenuta invocata dal cliente ed ha condannato l’albergatore a restituire quanto già ricevuto a titolo di pagamento della prestazione alberghiera.

Svolgimento

TRIBUNALE DI ………. ( o Giudice di Pace di….)

ATTO DI CITAZIONE

Per Caia, nato a ………. (……….), il …/…/… cod. fisc.: ………. e residente in ………. (……….), alla via ………., elettivamente domiciliato in ………. alla via ………. n. ………., presso lo studio legale dell’avv. ………., cod. fisc.: ………. – che lo rappresentata e difende, giusta procura stesa in calce al [a margine del] presente atto – che indica ………., quale numero di fax e ………., quale indirizzo PEC (Posta Elettronica Certificata), comunicata al proprio ordine, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi.

Contro l’albergo Alfa, con sede in___, via___, ( p.iva ___), nella persona del legale rappresentate pro tempore sig. ___

PREMESSO IN FATTO

(Per meglio apprezzare i fatti di causa e la conseguente fondatezza delle conclusioni in fondo formulate, è opportuno fare una breve digressione sulla vicenda).

– Caia, insieme al deceduto marito Tizio, in data …/…/…, ha stipulato un contratto con il titolare dell’albergo Alfa, per un soggiorno di notti n.2 per due persone versando contestualmente l’intero importo per il soggiorno;

– successivamente, in data …/…/…, Tizio decede, e Caia richiede al titolare dell’Albergo Alfa la restituzione della somma precedentemente versata;

– il titolare della struttura alberghiera Alfa oppone il suo rifiuto;

– è stato esperito il tentativo di conciliazione che ha dato esito negativo .

IN DIRITTO

Risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione ai sensi dell’art. 1463 c.c.

Il rifiuto della restituzione delle somme versate dai coniugi Tizio e Caia è privo di legittimo fondamento.

Ed infatti, nel caso de quo rilevano le norme sulla risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione, con la conseguente possibilità di attivare i rimedi restitutori.

Ai sensi dell’art. 1463 c.c. “ Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità ( art. 1256 c.c.) della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito ( art. 2033 c.c.)”.

Secondo la giurisprudenza più recente, la norma in esame è applicabile anche in caso di impossibilità sopravvenuta dell’utilizzo della prestazione per realizzare l’interesse del creditore.

Per pacifica giurisprudenza, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione si ha non solo nel caso in cui sia divenuta impossibile l’esecuzione della prestazione del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l’utilizzazione della prestazione della controparte.

Ed infatti, accertato che l’impossibilità sopravvenuta dell’utilizzo della prestazione non sia imputabile al creditore ed il suo interesse a riceverla sia venuto meno, si concretizza una sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell’obbligazione.

Ciò posto, nel caso quello di cui ci si occupa, sussistono i presupposti per la risoluzione qualora il turista si trovi nell’impossibilità di usufruire della vacanza.

Va evidenziato, infatti, che il contratto di soggiorno presso un hotel è un sinallagma contrattuale. Da ciò deriva che la funzione propria dello stesso sia non soltanto lo scambio di prestazioni ma anche il soddisfacimento dell’interesse effettivo delle parti.

Ebbene, nel caso del contratto di soggiorno turistico, la causa funzionale, l’effettivo interesse sotteso al contratto è che i clienti dell’hotel realizzino la loro “finalità turistica”.

La c.d. finalità turistica connota la causa concreta del contratto de quo non potendo qualificarsi alla stregua di un irrilevante motivo.

Da tale connotazione, pertanto, consegue che l’irrealizzabilità di tale finalità per sopravvenuto evento non imputabile alle parti determina, stante il venir meno dell’elemento funzionale dell’obbligazione costituito dall’interesse delle parti, l’estinzione del contratto ai sensi dell’art. 1463 c.c., con esonero delle parti dalle rispettive obbligazioni.

Orbene, tale finalità non è senza dubbio perseguibile se una delle parti del contratto decede, perché in questo caso l’interesse alla prestazione viene meno per l’improvvisa impossibilità di utilizzazione della stessa.

Infatti, lo “scopo turistico” o di svago che si intende perseguire con il sinallagma viene reciso qualora il turista non possa partire per cause esterne indipendenti dalla sua volontà.

Si è espressa in questi termini, in un caso molto simile a quello di cui si discute, anche la Suprema Corte (cfr. Cassazione civile, sezione III, 20 dicembre 2007, n. 26958).

Tanto considerato, in fatto e in diritto, la Sig.ra Caia, come rappresentata, difesa e domiciliata

CITA

L’albergo Alfa, con sede in___, via___, in persona del suo legale rappresentante pro tempore sig.___, a costituirsi in giudizio, ai sensi e nelle forme cui all’art. 166 cod. proc. civ., nel termine di venti giorni prima dell’udienza di comparizione, ed a comparire a tale udienza innanzi al Tribunale di ………., Sezione e Giudice che verrà designato a norma dell’art. 168 bis c.p.c. Avverte la convenuta che la costituzione oltre il termine indicato implica le decadenze di cui all’art. 38 c.p.c. e 167 c.p.c. ed inoltre che, in difetto di costituzione, si procederà in sua legittima declaratoria di contumacia.

CONCLUSIONI

Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione

1) Dichiarare la risoluzione per impossibilità sopravvenuta ex art. 1463 c.c., del contratto di soggiorno stipulato con l’albergo Alfa;

2) per l’effetto, condannare, conseguentemente con sentenza esecutiva come per legge, il convenuto albergo Alfa in persona del suo legale rappresentante alla restituzione in favore di Caia dell’intera somma pattuita e corrisposta al momento della stipula del contratto di soggiorno;

3) condannare l’opposta parte alle spese ed accessori, con vittoria di spese e competenze di causa .

Si allegano:

1) contratto di soggiorno per 2 persone presso albergo Alfa;

2) ricevute avvenuto pagamento;

3) certificato di morte del Sig. Tizio;

4) lettera messa in mora;

5) lettera risposta di controparte.

Si fa ampia riserva di articolare nei termini di legge i più appropriati mezzi istruttori anche in considerazione di quelli addotti dalla controparte.

Con riserva di articolare ulteriori eccezioni processuali e di merito, non rilevabili d’ufficio, nuove argomentazioni, precisazioni e modificazioni ai sensi dell’art. 183 c.p.c. ed ulteriori deduzioni istruttorie.

Il sottoscritto procuratore dichiara di voler ricevere gli avvisi di cui agli artt. 133, 134 e 176 c.p.c. a mezzo fax al numero …………… e/o mezzo posta elettronica al seguente indirizzo ………

DICHIARAZIONE DI VALORE DELLA CAUSA

Ai sensi della L. 488/99, così come modificata e integrata dal D.P.R. 115/02, si dichiara che il valore della presente causa è pari ad € ___. Deve pertanto applicarsi il contributo unificato nella misura di € ___

Luogo e data

Avv. (firma)

PROCURA (art. 83)

La sottoscritta Caia, nata a ___, il ___, residente in ___, Via ___, (C.F. ___) delega l’Avv.___, del Foro di ___, a rappresentarla e difenderla nel presente giudizio e in ogni successiva fase e grado, compresa la fase esecutiva, conferendo allo stesso ogni più ampia delega e procura consentita dalla legge, quale, a titolo esemplificativo e non esaustivo, conciliare, transigere, quietanzare, incassare somme, chiamare in causa terzi, spiegare domande riconvenzionali, nominare sostituti in udienza ed indicare domiciliatari,

ELEGGE DOMICILIO

presso lo studio dello stesso avvocato in ___, via ___,

DICHIARA

inoltre di aver ricevute tutte le informazioni previste dagli artt. 7 e 13 del D.Lgv. 30 giugno 2003, n. 196 e presta il proprio consenso al trattamento dei dati personali per l’espletamento del mandato conferito.

Luogo e data

CAIA (firma)

La firma è autentica ed è stata apposta in mia presenza

Avv. (firma)

RELAZIONE DI NOTIFICAZIONE

Su richiesta dell’Avv. ___, quale procuratore e difensore della Sig.ra Caia, io sottoscritto, Assistente Ufficiale Giudiziario addetto all’Ufficio Unico Notifiche Civili presso la Corte di Appello di ___, ho notificato l’atto suesteso a:

– Albergo Alfa, con sede in ___, via ___, (P.IVA ____), in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig. ___., ivi consegnandone copia a mano di ___

Luogo e data

(firma e timbri)

********

L’INTRODUZIONE DELLA CAUSA: L’ATTO DI CITAZIONE

L’atto con il quale si esercita il c.d. potere di azione, facendo valere un diritto nell’ambito di un processo a cognizione piena, assume forma diversa a seconda che si versi nel rito ordinario, che inizia con l’atto di citazione ad udienza fissa, il cui contenuto è contemplato dall’art. 163 cod. proc. civ., oppure nel rito speciale del lavoro, nel quale caso, l’atto introduttivo sarà il ricorso (art. 414 cod. proc. civ.).

L’atto di citazione persegue un duplice scopo:

1) realizzare il contraddittorio col convenuto, che viene evocato in giudizio attraverso la notifica dell’atto, solo successivamente depositato in cancelleria per l’iscrizione a ruolo della causa (vocatio in ius);

2) individuare la situazione sostanziale di cui si chiede tutela (editio actionis) (CONSOLO; MANDRIOLI; LUISO).

Alcuni degli elementi dell’atto di citazione connotano più propriamente un’ulteriore funzione dell’atto: quella di preparazione dell’udienza, in relazione alla quale la norma contempla l’allegazione dei fatti (che non siano indispensabili nell’individuazione del diritto fatto valere, nel quale caso la loro indicazione rientra già nell’atto di esercizio dell’azione) e la deduzione delle prova (nn. 4 e 5 dell’art. 163 cod. proc. civ.), al fine di garantire uno svolgimento ordinato e proficuo della trattazione ed istruzione della causa (CERINO CANOVA; PROTO PISANI).

La differenza tra atto di citazione e ricorso sta nel modo in cui si arriva alla vocatio in ius del convenuto (dato che il ricorso viene dapprima depositato presso la cancelleria del giudice e solo dopo notificato al convenuto, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza).

La scelta della forma del ricorso nel rito del lavoro, è stata operata nell’intento di consentire al giudice di distribuire le cause in modo che l’udienza da lui fissata sia anche quella in cui effettivamente la controversia sarà trattata, anche se l’esigenza di sottrarre all’attore la fissazione dell’udienza, riservando tale potere al giudice, non imponeva senz’altro l’abbandono della forma della citazione ad udienza fissa è stata mantenuta, ma consentendo al giudice di conciliare la fissazione dell’udienza col carico di lavoro attraverso il differimento fino a quarantacinque giorni, con l’art. 168 bis cod. proc. civ. (MONTESANO-VACCARELLA).

In base all’art. 163 cod. proc. civ., la domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa. Il presidente del tribunale stabilisce al principio dell’anno giudiziario, con decreto approvato dal primo presidente della Corte di appello, i giorni della settimana e le ore delle udienze destinate esclusivamente alla prima comparizione delle parti.

L’atto di citazione deve contenere:

1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta;

2) il nome, il cognome e la residenza dell’attore, il nome, il cognome, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio;

3) la determinazione della cosa oggetto della domanda;

4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni;

5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione;

6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata;

7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166 cod. proc. civ., ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168-bis cod. proc. civ., con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 cod. proc. civ. (il riferimento all’art. 38 cod. proc. civ. è frutto della novella apportata dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, entrata in vigore il 4 luglio 2009).

Distinzione tra petitum immediato e mediato

Tradizionalmente si distingue tra: petitum immediato (il provvedimento che si chiede al giudice) e petitum mediato (il bene della vita cui aspira l’attore); in alcuni casi (diritti c.d. autodeterminati, ad es. il diritto di proprietà), l’identificazione della domanda è data dal solo riferimento ai soggetti e al contenuto del diritto fatto valere in giudizio, mentre il fatto costitutivo non rileva per la determinazione della domanda, né per la determinazione dell’oggetto del giudizio e del conseguente giudicato, in altre ipotesi (diritti c.d. eterodeterminati, ad es. diritto di credito), il mutamento del fatto costitutivo determina il mutamento del diritto ed influisce sulla determinazione dell’oggetto del processo.

L’atto di citazione, sottoscritto a norma dell’art. 125 cod. proc. civ., è consegnato dalla parte o dal procuratore all’ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli artt. 137 e ss. cod. proc. civ

I TERMINI PER COMPARIRE

Secondo l’art. 163-bis cod. proc. civ. – come modificata dall’art. 2 della legge 28 dicembre 2005, n. 263, con effetto dal 1° marzo 2006 –, tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell’udienza di comparizione debbono intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di centocinquanta giorni se si trova all’estero.

Nelle cause che richiedono pronta spedizione il presidente può, su istanza dell’attore e con decreto motivato in calce dell’atto originale e delle copie della citazione, abbreviare fino alla metà i termini appena indicati. Se il termine assegnato dall’attore ecceda il minimo, il convenuto, costituendosi prima della scadenza del termine minimo, può chiedere al presidente del tribunale che, sempre osservata la misura di quest’ultimo termine, l’udienza per la comparizione delle parti sia fissata con congruo anticipo su quella indicata dall’attore. Il presidente provvede con decreto, che deve essere comunicato dal cancelliere all’attore, almeno cinque giorni liberi prima dell’udienza fissata dal presidente.

Il contenuto e la sottoscrizione degli atti di parte

In base all’art. 125 cod. proc. civ., salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l’ufficio giudiziario, le parti, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o la istanza, e, tanto nell’originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore che indica il proprio codice fiscale. Il difensore – in virtù della modifica apportata dall’art. 25 della l. 12 novembre 2011, n. 183 (impiego della posta elettronica certificata nel processo civile) – deve, altresì, indicare l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax.

La procura al difensore dell’attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell’atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata. Tale ultima previsione non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta dal difensore munito di mandato speciale. La disposizione indica il contenuto minimo dei più importanti atti scritti di parte del processo (MANDRIOLI); contenuto che deve essere integrato con le indicazioni quelle previste specificamente per i singoli atti processuali (ANDRIOLI; MANDRIOLI). Per una dottrina, anche la dichiarazione orale deve contenere gli stessi elementi previsti dalla norma, fatta eccezione per la sottoscrizione (ANDRIOLI).

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Riportiamo di seguito il commento alla soluzione dell’ atto giudiziario in materia di diritto amministrativo uscito all’esame di abilitazione alla professione di avvocato del 2012.

TRACCIA

Con avviso indicativo, pubblicato il 18 dicembre 2005 ai sensi dell’art. 37 bis legge109/94 il comune di Alfa ricercava soggetti privati promotori di proposte per la finanza di progetto (project financing) per la realizzazione di un parcheggio interrato al di sotto di un’area di mercato. Con delibera n. 103 del 10 novembre 2007 la giunta comunale di Alfa dichiarava tecnicamente ammissibili e fattibili 5 proposte, collocando al primo posto quello della società W e al secondo posto quella della società Y.

Il progetto della prima classificata società W era pertanto posto a base di gara.

Tale delibera era impugnata dalla seconda classificata, società Y (che pure non partecipava alla gara indetta sulla base del progetto del promotore prescelto), con ricorso al TAR del luogo, affidato a due motivi di censura. Con il primo motivo si sosteneva che, siccome al paragrafo “Caratteristiche generali degli interventi” dell’avviso indicativo il Comune prescriveva che la costruzione della struttura dovesse prevedere un numero di posti auto a rotazione minimo pari a 457, in conformità al Programma urbano parcheggi, l’offerta della società W non fosse accoglibile in quanto offriva un numero di posti auto pari a 427.

Con il secondo motivo si lamentava come, nell’esaminare l’elemento “Valore economico del finanziamento per la riqualificazione della Piazza (5 punti massimi)” nonostante la società Y avesse tempestivamente chiarito che l’ammontare complessivo degli oneri per la riqualificazione risultava pari ad euro 2.150.636,66, la Commissione considerava soltanto l’importo di euro 1.810.000 (scomputando gli oneri fiscali e tecnici pari ad euro 340.636,66), e per l’effetto, la proposta migliore risultava quella presentata dal promotore, pari a euro 2.100.000; alla società W, che offriva euro 1.623.000 venivano attribuiti 3,86 punti, mentre alla società Y, considerando solo il parziale importo di euro 1.810.000, venivano attribuiti soltanto 4,31 punti sufficienti a permettere di collocarsi al primo posto in graduatoria, tenuto conto degli altri attribuibili in relazione alle altre voci di progetto.

Si costituiva la controinteressata società W che contestava nel merito le censure sollevate dal ricorrente, e, preliminarmente, eccepiva la carenza di interesse dalla controparte per non aver partecipato alla gara indetta sulla base del progetto selezionato dal Comune.

Il candidato, assunte le vesti del legale della società Y, rediga memoria difensiva nell’interesse dalla propria assistita illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie in esame.

Commento

Il quesito richiede la redazione della memoria difensiva nell’interesse della ricorrente società Y, in vista dell’udienza di discussione, in replica all’eccezione preliminare sollevata dalla difesa della controinteressata.

Non avendo la traccia fornito indicazioni sulle contestazioni svolte dalla controinteressata alle argomentazioni di merito contenute nel ricorso, l’attenzione dovrà necessariamente incentrarsi sulla difesa in ordine a tale eccezione preliminare di dedotta inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse. Oggetto del giudizio instauratosi è infatti l’impugnazione della deliberazione di scelta del progetto per l’esecuzione di opere sulla base del quale è poi stata bandita gara di appalto che non ha visto quale concorrente la ricorrente.

Occorre in primis svolgere una breve premessa sui principi generali in tema di interesse al ricorso, dettati dal codice del processo amministrativo sulla base dei criteri di derivazione civilistica, per poi procedere ad attenta analisi del peculiare istituto di “project financing” e della complessa fase procedurale che lo contraddistingue, onde pervenire alla conclusione che nel caso di specie sussistono tutti gli elementi richiesti per l’utile proposizione dell’impugnazione e la conseguente infondatezza in fatto e diritto dell’eccezione preliminare proposta.

L’interesse a ricorrere, quale condizione dell’azione, sulla base di quanto disposto dall’art. 100 c.p.c. (in relazione alla domanda di annullamento ex art. 29 c.p.a.), sussiste allorché: a) si lamenti una lesione concreta ed attuale della propria sfera giuridica; b) si possa trarre effettiva utilità dall’invocato annullamento dell’atto impugnato. Devono pertanto sussistere i requisiti della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), dell’attualità (l’interesse deve sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere quest’ultimo l’eventualità o l’ipotesi di una lesione) e della concretezza (l’interesse a ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente in grado di prodursi, per effetto del provvedimento impugnato, nella sfera giuridica del ricorrente).

Con riferimento ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, tale interesse deve individuarsi nel fatto che il ricorrente sia operatore del settore interessato a partecipare alla selezione del miglior offerente, potendovi ricavare utilità non solo economica.

Tuttavia una particolare ipotesi di procedura selettiva pubblica è rappresentata dalla finanza di progetto (o project financing).

L’istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento con gli artt. 37-bis e ss. della Legge n. 109/1994 (Legge quadro sui lavori pubblici), applicabili ratione temporis al caso di specie, e successivamente disciplinato dagli artt. 153 e ss. del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 163/2006).

Nell’ambito delle concessione di opere pubbliche, l’istituto del project financing si connota come procedura a complessa formazione successiva, nell’ambito della quale l’attività della pubblica amministrazione è volta in un primo momento ad individuare il miglior progetto per la realizzazione dell’opera pubblica in base alle proposte pervenute dai soggetti privati (“promotori”) e, successivamente, ad avviare la procedura di appalto per la scelta del miglior contraente cui affidare il compito di realizzare e gestire l’opera secondo lo schema progettuale inizialmente prescelto.

Ad una prima fase di promozione ad opera di un privato, nella quale si seleziona l’idea progettuale più rispondente all’interesse pubblico, seguono passaggi ulteriori in cui il progetto viene posto a gara, affinché anche soggetti diversi dal promotore possano concorrere all’affidamento della concessione per la realizzazione in concreto dell’idea stessa.

Il promotore rimane tuttavia in una posizione sostanzialmente privilegiata: anche qualora il promotore non divenga aggiudicatario in esito alla gara per l’affidamento finale, o si apre una successiva negoziazione che garantisce al promotore non vincitore la prelazione sull’aggiudicazione (art. 37-ter L. 109/94, ora art. 153 D.Lgs. 163/06), oppure – in alternativa – si prevede a favore dello stesso un rimborso forfetario delle spese di presentazione della proposta (art. 37-quater L. 109/94, ora art. 153 D.Lgs. 163/06).

La prelazione, in particolare, si sostanzia nel diritto di adeguare la propria proposta a quella giudicata più conveniente dalla stazione appaltante, così che il promotore avrà comunque la possibilità di risultare aggiudicatario della concessione.

Occorre pertanto stabilire quando sorge l’interesse a ricorrere contro gli atti della procedura di project financing, con particolare riferimento alla prima fase della scelta del promotore.

Tra i vari sub-procedimenti in cui è articolata la procedura di project financing, la selezione del promotore rappresenta proprio il “cuore” dell’intera procedura.

Il ruolo centrale della fase di scelta del promotore va ricondotto proprio alla situazione di vantaggio che riveste il promotore nell’intera procedura di affidamento della concessione di opera pubblica.

La selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che è proprio il suo progetto ad essere posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, attraverso l’istituto della prelazione.

Di contro, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute.

I vizi di legittimità che colpiscono la fase di scelta del promotore, possono (e debbono) essere fatti immediatamente valere dal concorrente non aggiudicatario, dal momento che in capo a questi si verifica una lesione concreta ed attuale.

In definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto.

In tal senso conforta anche l’orientamento della Giurisprudenza Amministrativa, ed in particolare il principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che nella sua funzione d’indirizzo ha chiarito che “nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28/01/2012, n. 1; conforme: TAR Abruzzo 1/03/2012 n. 149).

Nel caso di specie, a buon diritto Y ha impugnato la delibera con cui il comune di Alfa ha selezionato il progetto di W, stante la natura di atto direttamente lesivo del provvedimento conclusivo del sub-procedimento di scelta del promotore, a prescindere dalla partecipazione della ricorrente alla successiva fase per l’affidamento della concessione (che sarebbe comunque travolta in via derivata, in caso di accoglimento del ricorso proposto da Y).

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