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]]>Tar Lazio, sez. III bis, 6 giugno 2019, n. 7333
Un gruppo di aspiranti presidi chiedeva di accedere (e quindi di annullare il relativo diniego) al codice sorgente ovvero all’algoritmo di calcolo del software che ha gestito le prove scritte del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici e del programma utilizzato in occasione della prova svolta in data 18.10.2018.
Com’è noto, infatti, il concorso per dirigenti scolastici ha visto l’utilizzo di un sistema informatico sviluppato dal CINECA, per la realizzazione delle prove scritte “computer based”, così come di quelle preselettive.
Il Tar Lazio, con la sentenza n. 7333 del 2019, ha riconosciuto l’esistenza di un diritto di accesso a tale software, cioè al suo codice sorgente e algoritmo, per la finalità di tutela dei candidati a contestare la prova, in particolare per valutare l’esistenza di malfunzionamenti.
Il Tar richiama l’art. 22 della legge n. 241/1990 sul diritto di accesso, che definisce interessati all’accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso medesimo.
L’interesse che giustifica l’accesso ai documenti amministrativi può consistere in una qualunque posizione soggettiva, escluso il generico ed indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa, a condizione che possa ravvisarsi un rapporto di strumentalità tra detta posizione soggettiva e la documentazione di cui si chiede l’ostensione.
Da questo punto di vista, “il carattere informatico del file e del relativo algoritmo non fa venire meno la pretesa di parte ricorrente”, con la conseguenza che la relativa richiesta di accesso deve considerarsi legittima.
In particolare sussiste l’interesse degli aspiranti presidi a verificare eventuali malfunzionamenti dello stesso applicativo.
Il Tar, al contrario, ha ritenuto inesistente il pregiudizio alla P.A., la quale riteneva che un accesso al codice sorgente impedisse la futura utilizzabilità del software medesimo.
In allegato si riporta un estratto della sentenza Tar Lazio n. 7333/2019
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Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente chiedeva di accedere (e quindi di annullare il relativo diniego) al codice sorgente ovvero all’algoritmo di calcolo del software che ha gestito le prove scritte del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici e del programma utilizzato in occasione della prova svolta in data 18.10.2018.
Si costituiva l’amministrazione resistente chiedendo rigettarsi il ricorso.
Il ricorso deve trovare accoglimento.
Com’è noto, l’art. 22 della legge n. 241/1990 definisce interessati all’accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso medesimo.
L’interesse che giustifica l’accesso ai documenti amministrativi può consistere in una qualunque posizione soggettiva, escluso il generico ed indistinto interesse al buon andamento dell’attività amministrativa, a condizione che possa ravvisarsi un rapporto di strumentalità tra detta posizione soggettiva e la documentazione di cui si chiede l’ostensione.
È poi giurisprudenza costante e condivisa quella per cui possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del personale dipendente delle amministrazioni, in quanto, pur avendo gli stessi acquisito la natura di atti di diritto privato a seguito della cosiddetta privatizzazione del rapporto di lavoro, rimangono assoggettati, così come gli atti della sfera pubblicistica, agli obblighi di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 cost., di per sé sufficienti a giustificare l’obbligo di trasparenza e lo speculare diritto di accesso degli interessati (cfr. Cons. St., sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 783).
È poi da rilevare che non si può <<prescindere dal recente rafforzamento del principio di trasparenza, operato col già richiamato d.lgs. n. 33 del 2013, in attuazione della delega contenuta nell’art. 1, comma 35, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione). Nello stesso articolo, al quindicesimo comma, la trasparenza dell’attività amministrativa è definita come “livello essenziale….delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili”, anche con specifico riferimento, per quanto qui interessa (al comma 16), a “concorsi e prove selettive per l’assunzione di personale”, nonché alle “progressioni in carriera”, di cui all’art. 24 del d.lgs. n. 150 del 2009 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15 , in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni)>> (Cons. St., Ad. plen., 28 giugno 2016, n. 13).
Il carattere informatico del file e del relativo algoritmo non fa venire meno la pretesa di parte ricorrente, con la conseguenza che la relativa richiesta deve trovare accoglimento. Si rappresenta che il Cineca non è controinteressato in senso tecnico nel presente giudizio e la ricorrente risulta aver impugnato gli atti di diniego all’accesso.
Con riferimento all’interesse all’accesso lo stesso deve ritenersi esistente in considerazione della natura dei ricorrenti e dell’interesse a verificare eventuali malfunzionamenti dello stesso, mentre non si ritiene che il pregiudizio allegato da parte resistente in ordine alla futura utilizzabilità del codice costituisca un parametro di riferimento per la valutazione della richiesta di accesso.
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]]>Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270
Dopo la sentenza n. 9227/2018 del Tar Lazio, che riaffermava la necessità di un apporto “umano” al procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato (sentenza n. 2270/2019), che si è dovuto pronunciare sulle medesime procedure del MIUR per l’assegnazione dei posti ai docenti (c.d. piano straordinario), spinge l’acceleratore sull’informatizzazione della PA, pur individuando diverse cautele e problematicità nel passaggio tra procedure tradizionali e procedure informatiche.
I docenti contestavano che l’intera procedura di assegnazione dei posti del MIUR era stata gestita da un sistema informatico per mezzo di un algoritmo (il cui funzionamento sarebbe rimasto sconosciuto) ed era sfociata in provvedimenti privi di alcuna motivazione, senza l’individuazione di un funzionario dell’amministrazione che abbia valutato le singole situazioni ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo il procedimento amministrativo informatizzato del Ministero dell’Istruzione, ma non perché (come aveva ritenuto il TAR Lazio) l’intervento umano sia essenziale nella procedura.
Al contrario, nell’ottica di una maggiore digitalizzazione dell’amministrazione pubblica, il fatto che l’intera procedura sia demandata ad un sistema informatizzato è corretto e auspicabile nell’ottica di una maggiore efficienza ed economicità, con riferimento a procedura dove non vi sia l’esercizio di un potere discrezionale.
E non solo: l’esclusione dell’intervento umano, per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, serve a evitare interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata.
Tuttavia tale digitalizzazione deve essere conforme ai principi fondamentali dell’attività amministrativa, che devono applicarsi alla regola tecnica seguita dall’algoritmo automatizzato.
Ciò vuol dire, in pratica, che l’algoritmo “delegato” alla decisione amministrativa deve essere pienamente conoscibile, e quindi sindacabile dal giudice amministrativo.
Il che comporta, tra le altre conseguenze, che la formula tecnica, che di fatto rappresenta l’algoritmo, deve essere corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice.
In mancanza della totale trasparenza e conoscibilità dell’algoritmo, nelle modalità dettagliate dalla sentenza in commento, la procedura informatizzata è illegittima e il provvedimento finale da annullare.
Il Consiglio di Stato sottolinea quelli che ritiene gli indiscutibili vantaggi derivanti dalla automazione del processo decisionale dell’amministrazione mediante l’utilizzo di una procedura digitale ed attraverso un “algoritmo” – ovvero di unasequenza ordinata di operazioni di calcolo–che in via informatica sia in grado di valutare e graduare una moltitudine di domande.
L’utilità di tale modalità operativa di gestione dell’interesse pubblico è particolarmente evidente con riferimento a procedure seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale.
Ciò sarebbe, invero, conforme ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1 l. 241/90), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.
Per questa ragione, in tali casi – ivi compreso quello di specie, relativo ad una procedura di assegnazione di sedi in base a criteri oggettivi – l’utilizzo di una procedura informatica che conduca direttamente alla decisione finale non deve essere stigmatizzata, ma anzi, in linea di massima, incoraggiata: essa comporterebbe, infatti, numerosi vantaggi quali, ad esempio, la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata.
Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, non solamente l’esclusione dell’intervento del funzionario persona fisica rispetta i principi dell’attività amministrativa, ma addirittura serve a rinforzarne l’imparzialità.
Niente di più lontano da quanto affermato dal Tar Lazio citato, sentenza n. 9227/2018, secondo cui le procedure amministrative informatiche, nonostante il loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possono mai soppiantare l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere.
Al contrario, secondo i giudici di Palazzo Spada, l’assenza di intervento umano in un’attività di mera classificazione automatica di istanze numerose, secondo regole predeterminate (che sono, queste sì, elaborate dall’uomo), e l’affidamento di tale attività a un efficiente elaboratore elettronico appaiono come doverose declinazioni dell’art. 97 Cost. coerenti con l’attuale evoluzione tecnologica.
L’utilizzo di procedure “robotizzate” non può, tuttavia, essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa.
Pertanto il provvedimento del Consiglio di Stato si sforza di individuare il rapporto tra le regole amministrative e l’algoritmo.
Difatti, la regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, costruita dall’uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest’ultima, anche se ciò avviene in via esclusiva.
Questa regola algoritmica, quindi, deve rispettare le quattro condizioni previste dalla sentenza:
In definitiva, secondo i giudici di Palazzo Spada, l’algoritmo, ossia il software, deve essere considerato a tutti gli effetti come un “atto amministrativo informatico”, con i conseguenti corollari di questa qualificazione.
L’applicazione delle regole di cui sopra all’algoritmo, ad avviso della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, comporta un duplice ordine di conseguenze, che sono altrettante cautele che devono essere seguite nel passaggio dal procedimento amministrativo tradizionale a quello informatico.
In primo luogo, il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) deve essere “conoscibile”, secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità di una regola, anche se espressa in un linguaggio differente da quello giuridico.
Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti.
Ciò al fine di poter verificare che gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato.
In altri termini, il Consiglio di Stato rammenta che la “caratterizzazione multidisciplinare” dell’algoritmo (che richiede conoscenze tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessità che la “formula tecnica” del medesimo sia comprensibile.
Tale formula tecnica, che di fatto rappresenta l’algoritmo, deve essere corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice.
In secondo luogo, oltre a essere conoscibile in sé, l’algoritmo deve anche essere soggetto alla piena cognizione, e al pieno sindacato, del giudice amministrativo.
La suddetta esigenza risponde infatti all’irrinunciabile necessità di poter sindacare come il potere sia stato concretamente esercitato, ponendosi in ultima analisi come declinazione diretta del diritto di difesa del cittadino, al quale non può essere precluso di conoscere le modalità (anche se automatizzate) con le quali è stata in concreto assunta una decisione destinata a ripercuotersi sulla sua sfera giuridica.
Solo in questo modo è possibile svolgere, anche in sede giurisdizionale, una valutazione piena della legittimità della decisione; valutazione che, anche se si è al cospetto di una scelta assunta attraverso una procedura informatica, non può che essere effettiva e di portata analoga a quella che il giudice esercita sull’esercizio del potere con modalità tradizionali.
In questo senso, la decisione amministrativa automatizzata impone al giudice di valutare in primo luogo la correttezza del processo informatico in tutte le sue componenti: dalla sua costruzione, all’inserimento dei dati, alla loro validità, alla loro gestione.
In secondo luogo, conseguente al primo, il giudice deve poter sindacare la stessa logicità e ragionevolezza della decisione amministrativa robotizzata, ovvero della “regola” che governa l’algoritmo.
Alla luce delle riflessioni che il Consiglio di Stato ha realizzato sul procedimento amministrativo informatico, è stata ritenuta illegittima la procedura messa in atto dal Miur per l’assegnazione dei posti, sussistendo nel caso di specie la violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, poiché, in particolare, non è dato comprendere per quale ragione le legittime aspettative di soggetti collocati in una determinata posizione in graduatoria siano andate deluse.
Infatti, coerentemente con le premesse di cui sopra, l’impossibilità di comprendere le modalità con le quali, attraverso il citato algoritmo, siano stati assegnati i posti disponibili, costituisce di per sé un vizio tale da inficiare la procedura.
L’art. 1, comma 100, della legge n. 107/15, prevede che: “i soggetti interessati dalle fasi di cui al comma 98, lettere b) e c), se in possesso della relativa specializzazione, esprimono l’ordine di preferenza tra posti di sostegno e posti comuni.
Esprimono, inoltre, l’ordine di preferenza tra tutte le province, a livello nazionale”; al successivo comma 101 si prevede che: “la provincia e la tipologia di posto su cui ciascun soggetto è assunto sono determinate scorrendo, nell’ordine, le province secondo le preferenze indicate e, per ciascuna provincia, la tipologia di posto secondo la preferenza indicata”.
I risultati scaturiti dalla procedura automatizzata, secondo la sentenza, paiono porsi in contrasto con le disposizioni, che ai fini dell’assegnazione dei posti prevedono lo scorrimento dei posti secondo le preferenze indicate da ciascun aspirante, che invece sembrerebbero essere state ignorate.
La sentenza del Consiglio di Stato, pur apprezzabile nello sforzo di estendere i principi generali di diritto amministrativo anche alla creazione e al funzionamento dei logaritmi informatici, presenta diversi passaggi discutibili.
Tra tutti, quello in cui afferma che “l’utilizzo di una procedura informatica che conduca direttamente alla decisione finale non deve essere stigmatizzata, ma anzi, in linea di massima, incoraggiata: essa comporta (…) l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata”.
Ma il principio generale qui affermato con leggerezza, per cui l’informatica è superiore all’uomo, quanto meno sotto il profilo della garanzia di assoluta imparzialità dell’amministrazione, porta con sé delle conseguenze enormi, almeno potenzialmente.
Proprio nello stesso periodo della pubblicazione della sentenza veniva diffusa dalla stampa la notizia dell’utilizzo, da parte di una grande multinazionale, di un sistema informatico per determinare in modo automatico la produttività dei singoli dipendenti, e conseguentemente il licenziamento di quelli meno produttivi.
Se il principio è quello affermato dal Consiglio di Stato, per cui l’I.A. garantisce maggiore imparzialità e buon andamento rispetto alle persone fisiche, cosa impedisce di utilizzare un software del genere per i dipendenti pubblici, magari sotto l’insegna della lotta ai “fannulloni”?
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]]>L'articolo Pubblicazione sul sito dell’amministrazione e termini per impugnare proviene da Giurdanella.it.
]]>Nel caso oggetto della sentenza veniva messa sostenuta l’irricevibilità del ricorso di primo grado, in quanto notificato oltre i 60 giorni dalla pubblicazione on-line della delibera individuata dal Tar come il provvedimento presupposto immediatamente lesivo dell’interesse azionato in giudizio.
Tuttavia se il giudice di primo grado aveva ritenuto che la pubblicazione della delibera sul sito web aziendale è valsa ad integrare una valida modalità di conoscenza legale dell’atto, opponibile erga omnes, il Consiglio di Stato è di avviso opposto ritenendo che la pubblicazione del provvedimento sul sito telematico dell’amministrazione non è valsa, in questo caso, a far decorrere i termini per l’impugnazione dell’atto.
E infatti ai fini della presunzione di piena conoscenza dell’atto da parte di tutti i cittadini occorre pur sempre che l’atto in questione sia soggetto al regime di pubblicità legale sulla base di specifiche disposizioni normative.
Con riguardo al tema dell’integrazione di una efficace pubblicità dichiarativa valida ai fini della valutazione di piena conoscenza dell’atto, il Collegio chiarisce che l’effetto conoscitivo opponibile erga omnes deve poggiare su una specifica disciplina di legge – sicché la pubblicazione sul sito istituzionale on line dell’ente che adotta l’atto, in mancanza di una disposizione normativa che attribuisca valore ufficiale a tale forma di ostensione, non può fondare alcuna presunzione legale di conoscenza.
In questo senso i giudici di Palazzo Spada hanno inteso il disposto dell’art. 32 L. 69/2009 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 08 maggio 2018, n. 2757 e 27 agosto 2014, n. 4384), nonché la previsione generale contenuta all’articolo 54, comma 4bis, del Codice dell’amministrazione digitale 82 del 2005 secondo cui “la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall’ordinamento”.
Pertanto la conclusione è che la pubblicazione telematica dell’atto solo quando sia prevista e prescritta da specifiche determinazioni normative costituisce una forma di pubblicità in grado di integrare di per sé gli estremi della conoscenza erga omnes dell’atto pubblicato e di far decorrere il termine decadenziale di impugnazione (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2015, n. 5398; Id., sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2287).
Nel caso dinnanzi al Consiglio di Stato la pubblicazione della delibera avrebbe rilevanza unicamente come pubblicità notizia e ai fini del conferimento dell’esecutività all’atto pubblicato, ma non varrebbe a determinarne la conoscenza erga omnes.
Infatti i concetti di esecutività e conoscenza legale dell’atto amministrativo non sono coincidenti e automaticamente sovrapponibili (Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2009, n. 7151) – il che induce a ritenere che la pubblicità funzionale all’acquisizione di esecutività dell’atto non debba necessariamente assolvere anche alla funzione di rendere opponibili ai terzi, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, i fatti per i quali cui essa è prevista.
Come per chiudere il ragionamento, il Consiglio di Stato conclude affermando che le norme in tema di pubblicazione telematica degli atti devono essere applicate con particolare cautela e, quindi, sottostare ad un canone di interpretazione restrittiva, in particolare modo nel momento in cui si tratta di determinare (in via interpretativa) gli effetti di conoscenza legale associabili o meno a siffatta tipologia di esternazione comunicativa.
Le ragioni di cautela elencate nella sentenza sono le seguenti:
a) la mancanza di una disposizione di carattere generale in grado di equiparare, nella loro efficacia giuridica, tutte le variegate forme di pubblicità degli atti;
b) l’esigenza di garantire, con regole chiare e uniformi, standard tecnici di adeguata e omogenea visibilità dei dati pubblicizzati sui siti telematici, nei diversi settori e ambiti operativi dell’azione pubblica;
c) la constatazione di una diversa propensione al mezzo telematico che si riscontra nei differenti ambiti del diritto pubblico, anche in ragione dell’eterogeneo grado di specializzazione professionale dei soggetti che vi operano e agiscono;
d) la notevole rilevanza degli interessi implicati nella materia in esame, in particolar modo per quanto concerne l’incidenza che la conoscenza legale dell’atto assume ai fini della decorrenza del termine utile per l’impugnazione degli atti soggetti a pubblicità;
e) la conseguenza necessità di privilegiare, in presenza di dubbi esegetici aventi effetti sul regime decadenziale dall’azione impugnatoria, l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale.
L’insieme di considerazioni sin qui richiamate fa percepire la razionalità dell’orientamento normativo inteso ad incrementare in modo selettivo l’accesso a forme innovative di pubblicità, mediante disposizioni ad hoc (quale quelle che si rinvengono, ad esempio, nella materia degli appalti pubblici), variamente calibrate in relazione allo specifico contesto disciplinare di volta in volta considerato.
In allegato Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5570
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]]>Si tratta della figura prevista come obbligatoria dal CAD a partire dal 14 settembre 2016, e che tuttavia non risulta ancora adeguatamente sviluppata nelle pubbliche amministrazioni.
Circolare n. 3 del 1 ottobre 2018
Alle Amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165
Oggetto: Responsabile per la transizione digitale – art. 17 decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 “Codice dell’amministrazione digitale”
Nell’ambito della serie di azioni, a cui il Governo intende dare corso, per la trasformazione digitale della pubblica amministrazione, affinché sia di supporto alla crescita digitale dell’Italia, riveste particolare importanza l’individuazione della figura del responsabile per la transizione al digitale.
Con la presente circolare si richiama l’attenzione su alcuni aspetti di particolare rilevanza connessi alla predetta nomina, ferma restando l’autonomia organizzativa riconosciuta dall’ordinamento giuridico alle amministrazioni in indirizzo.
La trasformazione digitale richiede il contributo ed il coinvolgimento di ogni articolazione della macchina pubblica e a tal fine il Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD), adottato con d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, modificato da ultimo con i decreti legislativi n. 179 del 2016 e n. 217 del 2017, prevede all’art. 17 che le pubbliche amministrazioni garantiscano l’attuazione delle linee strategiche per la riorganizzazione e la digitalizzazione dell’amministrazione definite dal Governo.
L’art. 17, comma 1, CAD, stabilisce che ciascuna pubblica amministrazione sia tenuta ad affidare ad un unico ufficio dirigenziale, fermo restando il numero complessivo degli uffici, la “transizione alla modalità operativa digitale e i conseguenti processi di riorganizzazione finalizzati alla realizzazione di un’amministrazione digitale e aperta, di servizi facilmente utilizzabili e di qualità, attraverso una maggiore efficienza ed economicità” nominando un Responsabile per la Transizione al Digitale (RTD). Giova precisare che già nel testo previgente si attribuiva alla struttura per l’organizzazione, l’innovazione e le tecnologie una serie di compiti di rilievo strategico. Si consideri che rientrava tra i suoi compiti (confermati peraltro nella attuale formulazione del CAD) quello di analizzare la coerenza tra l’organizzazione dell’amministrazione e l’utilizzo delle tecnologie digitali, ovvero di ridurre i tempi e i costi dell’azione amministrativa, e anche di promuovere le iniziative attinenti l’attuazione delle direttive impartite dal Presidente del Consiglio dei Ministri o dal Ministro delegato per l’innovazione e le tecnologie.
La novella di cui al d.lgs. 179/2016 istituisce la figura del RTD, ne definisce la collocazione organizzativa e dispone che, con riferimento ai compiti relativi alla transizione alla modalità digitale, risponde direttamente all’organo di vertice politico o, in sua assenza, a quello amministrativo dell’ente (art. 17, commi 1-ter e 1-sexies, CAD). La rilevanza di una tale previsione nell’ordinamento giuridico italiano denota la volontà del legislatore di ricondurre immediatamente al vertice dell’amministrazione la governance – intesa come attività di indirizzo, coordinamento e correlata responsabilità – della transizione del Paese al digitale, attraverso la realizzazione di servizi pubblici rivisitati in un’ottica che ne preveda la piena integrazione con le nuove tecnologie e non più la giustapposizione di queste ultime alle esistenti forme di organizzazione. Da ciò si evince che, nel rispetto degli assetti organizzativi dell’amministrazione di riferimento e del principio di separazione tra funzioni del vertice politico e del vertice amministrativo, il legislatore attribuisce ai compiti demandati al RTD una valenza strategica tale da imprimere ai relativi obiettivi una derivazione diretta da parte del vertice politico che trova immediata espressione nella direttiva generale per l’attività amministrativa, successivamente da declinarsi nella programmazione strategica e operativa delineata nel piano della performance.
Ciò posto, dalla data di entrata in vigore di tale obbligo (14 settembre 2016) ad oggi, risulta che soltanto un numero limitato di amministrazioni ha provveduto ad individuare tale figura, essenziale per la digitalizzazione coordinata del Paese.
Con la presente Circolare, nella convinzione della centralità del ruolo del RTD ai fini della trasformazione digitale dell’amministrazione e del pieno adempimento delle norme in materia di innovazione della pubblica amministrazione, si richiamano le amministrazioni a provvedere, con ogni opportuna urgenza, alla individuazione del RTD preposto all’ufficio per la transizione al digitale e alla relativa registrazione sull’Indice delle pubbliche amministrazioni (IPA – www.indicepa.gov.it).
L’urgenza di provvedere a tale adempimento da parte di tutti i soggetti tenuti all’applicazione del CAD (così come individuati all’art. 2, comma 2, D. Lgs. n. 82/2005), emerge chiaramente dall’elenco esemplificativo e non esaustivo, contenuto nell’art. 17 citato, dei compiti attribuiti al suddetto Ufficio:
coordinamento strategico dello sviluppo dei sistemi informativi di telecomunicazione e fonia;
Al fine di assicurare piena attuazione al disposto normativo le Amministrazioni devono individuare, con atto organizzativo interno e nell’ambito della dotazione organica complessiva delle posizioni di funzione dirigenziale, l’ufficio dirigenziale, di livello generale ove previsto nel relativo ordinamento, cui attribuire i compiti per la transizione digitale declinati dal comma 1 dell’art. 17 CAD.
Il responsabile di tale ufficio deve formalmente assumere le funzioni di Responsabile per la transizione al digitale, essere dotato di “adeguate competenze tecnologiche, di informatica giuridica e manageriali”.
Ove sia già in corso l’incarico dirigenziale di titolare dell’ufficio per la transizione digitale, ferma restando la naturale scadenza dell’incarico in essere, l’affidamento delle funzioni aggiuntive previste dalla legge al dirigente responsabile di tale Ufficio avviene mediante atto interno di nomina che configura la fattispecie dell’incarico aggiuntivo ad opera dell’organo già competente al conferimento dell’incarico dirigenziale, nel rispetto del regime di onnicomprensività.
Nel caso in cui l’ufficio per la transizione digitale risulti vacante e, in via generale, per i successivi atti di nomina del responsabile dell’ufficio, la nomina di RTD è contestuale al conferimento dell’incarico dirigenziale, nel rispetto della normativa vigente, annoverando tra i requisiti richiesti il possesso di “adeguate competenze tecnologiche, di informatica giuridica e manageriali”.
Ferma restando l’autonomia organizzativa di ciascuna Amministrazione, la graduazione delle posizioni dirigenziali può essere congruamente rimodulata in considerazione del maggior aggravio di funzioni secondo le modalità previste dalla disciplina dei rispettivi ordinamenti interni.
Relativamente alle pubbliche amministrazioni in cui non siano previste posizioni dirigenziali le funzioni per la transizione digitale di cui all’art. 17, comma 1 CAD, possono essere affidate ad un dipendente in posizione apicale o già titolare di posizione organizzativa in possesso di adeguate competenze tecnologiche e di informatica giuridica fermi restando, mutatis mutandis, gli effetti sul trattamento economico sopra trattati.
È utile precisare che il comma 1-septies dell’art. 17 CAD. prevede la possibilità per le amministrazioni diverse dalle amministrazioni dello Stato di esercitare le funzioni di RTD anche in forma associata. Tale opzione organizzativa, raccomandata specialmente per le PA di piccole dimensioni, può avvenire in forza di convenzioni o, per i comuni, anche mediante l’unione di comuni. La convenzione disciplinerà anche le modalità di raccordo con il vertice delle singole amministrazioni.
Al fine di garantire la piena operatività dell’Ufficio, si raccomanda di prevedere, nell’atto di conferimento dell’incarico o di nomina, nel caso di incarico in essere, oltre che i compiti espressamente previsti, anche quelli sotto indicati in ragione della trasversalità della figura:
Nel ribadire, quindi, l’urgenza della nomina, si ricorda che il RTD rappresenta il punto di contatto con l’Agenzia per l’Italia Digitale e la Presidenza del Consiglio dei Ministri per le questioni connesse alla trasformazione digitale delle pubbliche amministrazioni, nonché per la partecipazione a consultazioni e censimenti previsti dal Piano triennale per l’informatica della pubblica amministrazione.
L’Agenzia per l’Italia Digitale fornirà mensilmente al Dipartimento della funzione pubblica i dati relativi alle nomine registrate sull’Indice delle Pubbliche Amministrazioni per i provvedimenti di competenza.
Il Ministro per la pubblica amministrazione
Sen. Avv. Giulia Bongiorno
[1] Al RTD, infatti, competono tutti i poteri di impulso e coordinamento finalizzati alla piena transizione verso la modalità operativa digitale.
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Sull’argomento si veda anche l’approfondimento sul Responsabile dell’Amministrazione Digitale.
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]]>L'articolo Gare telematiche, soccorso istruttorio per i file con formato errato proviene da Giurdanella.it.
]]>Nel caso in esame del Consiglio di Stato, una stazione appaltante aveva escluso un concorrente poiché la documentazione di gara era stata presentata in formato doc. anziché pdf.: ciò avrebbe comportato la mancata apertura dei relativi files sia nel corso della seduta pubblica che nella successiva seduta riservata, con conseguente impossibilità di verificarne il contenuto”.
La controversia dinnanzi al Consiglio di Stato aveva ad oggetto i limiti alla sanabilità, mediante lo strumento del cd. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, delle difformità, rispetto alle prescrizioni della lex specialis, caratterizzanti le concrete modalità di presentazione della documentazione finalizzata ad estrinsecare la volontà di partecipazione alla gara del concorrente, in particolare nel caso di una procedura di gara telematica.
Ai sensi del disposto dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
In questo caso l’irregolarità contestata, inerendo alla domanda di partecipazione (e non, quindi, all’offerta economica o a quella tecnica), rientra pianamente entro il perimetro applicativo del soccorso istruttorio.
Inoltre, premessa l’inammissibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all’autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi nella produzione ex novo dello stesso documento, tale situazione non ricorre nella fattispecie in esame: è pacifico che non si trattasse di un documento nei fatti nuovo.
Il formato utilizzato per la compilazione e l’invio della domanda di partecipazione dalle imprese, il formato doc., non era tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti stato sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale “di base” di qualunque soggetto (pubblico o privato).
Né potrebbe sostenersi che la necessità di effettuare operazioni ulteriori, rispetto a quella connessa alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati “caricati”, avrebbe rappresentato un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara: a prescindere dal rilievo secondo cui le attività implicate dalla apertura dei files aventi l’estensione .doc non sono caratterizzate da profili di particolare gravosità o dispendio temporale, essendo agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche, deve osservarsi che la stessa Commissione di gara non si è sottratta al compito di porre in essere i tentativi necessari per la lettura degli stessi.
Inoltre, secondo i giudici amministrativi, sebbene il linea generale il formato pdf dia più garanzie di immodificabilità del formato doc., nella specie tuttavia, anche in considerazione della natura del documento irregolare (la domanda di partecipazione alla gara: diverso e più approfondito discorso dovrebbe farsi, secondo il Consiglio di Stato, ove il vizio riguardasse l’offerta tecnica o economica), l’esigenza di immodificabilità non si pone in termini così stringenti, non contenendo essa dati suscettibili di influire sullo svolgimento della selezione, da indurre a ritenere che l’irregolarità incida sulla stessa “individuazione del contenuto” del documento medesimo o del suo autore, siccome sfornito di idonee garanzie di “stabilità”.
Ma tale esigenza di immodificabilità, conclude il Collegio, sarebbe stata agevolmente e tempestivamente salvaguardata mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, il quale, attraverso l’acquisizione del documento nel formato .pdf richiesto dalla lex specialis, avrebbe garantito pro futuro ed in termini ragionevolmente rapidi (rispetto alla trasmissione originaria dei documenti da parte dell’impresa ed alla loro acquisizione da parte della Commissione di gara) l’integrità del documento (previa verifica della corrispondenza del suo contenuto a quello acquisito in formato .doc).
Il Consiglio di Stato aggiunge, infine, che la lex specialis non contemplava alcuna espressa sanzione di esclusione per l’ipotesi di inosservanza della prescrizione concernente l’estensione del file recante la domanda di partecipazione.
In allegato Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065
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]]>I giudici amministrativi chiariscono il rapporto tra firma digitale e firma analogica, alla luce delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD).
Nel caso sottoposto al Tar Calabria, un concorrente veniva escluso da una gara di appalto perché “non avrebbe ottemperato alla richiesta di cui all’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016, in quanto ha inviato la documentazione richiesta priva di firma digitale così come prescritto dal disciplinare di gara”.
Infatti nel corso di una procedura di soccorso istruttorio veniva resa una dichiarazione sostitutiva, sottoscritta in cartaceo e accompagnata dal documento di identità del sottoscrittore, omettendo, per errore, la firma digitale.
Secondo l’Amministrazione, pertanto, il concorrente non aveva prodotto una valida dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR n. 445/2000.
Secondo il Tar Calabria tale esclusione, di fatto, si risolve in un provvedimento connotato da un inutile formalismo, come tale recessivo rispetto alle recenti evoluzioni normative -eurounitarie e nazionali- e agli attuali approdi giurisprudenziali, orientati a preservare in un’ottica sostanzialistica la concorrenza tra operatori economici, in un perimetro di regole chiare, nonché tassative quanto alle ipotesi di esclusione.
In realtà, chiarisce il Tar Calabria, se è vero che la firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto, tuttavia ciò non toglie la validità persistente della firma autografa.
l documento in esame -sebbene privo di firma digitale- è stato redatto in forma analogica ma comunque sottoscritto, corredato da copia della carta di identità e trasformato in pdf.
I riportati adempimenti sono conformi al combinato disposto degli artt. 38, commi 1, 2, 47, comma 1, D.P.R. n. 445/2000 e 65, comma 1, lett. c) D. Lgs. n. 82/2005. Nello specifico, dalle prime disposizioni si inferisce il comprovato rispetto del regime giuridico in materia di autocertificazione, mentre la norma da ultimo menzionata –prevista nel codice dell’amministrazione digitale– consente l’inoltro per via telematica alle p.a. delle dichiarazioni se, in alternativa alla firma digitale, sono “… sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità”, come accaduto nel caso di specie.
E ciò a maggior ragione se si considera che il documento veniva caricato in un complesso sistema telematico, la piattaforma SISGAP, che dava ulteriore elemento di certezza riguardo la provenienza della documentazione.
In allegato Tar Calabria, sez. II., 29 giugno 2018, n. 1291
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]]>Il decreto integra e modifica alcune disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale, in conformità a quanto previsto dalla legge delega, al fine di accelerare l’attuazione dell’agenda digitale europea, dotando cittadini, imprese e amministrazioni di strumenti e servizi idonei a rendere effettivi i diritti di cittadinanza digitale.
Le linee portanti del nuovo intervento legislativo sono:
a) proseguire nell’opera di razionalizzazione delle disposizioni contenute nel Codice dell’amministrazione digitale e di deregolamentazione già avviata con il precedente intervento;
b) rafforzare la natura di “carta di cittadinanza digitale” della prima parte del Codice, concentrando in essa le disposizioni che attribuiscono a cittadini e imprese il diritto a una identità e a un domicilio digitale, quello alla fruizione di servizi pubblici online in maniera semplice e mobile-oriented, quello a partecipare effettivamente al procedimento amministrativo per via elettronica e quello a effettuare pagamenti online;
c) promuovere integrazione e interoperabilità tra i servizi pubblici erogati dalle diverse amministrazioni;
d) garantire maggiore certezza giuridica in materia di formazione, gestione e conservazione dei documenti digitali;
e) rafforzare l’applicabilità dei diritti di cittadinanza digitale e accrescere il livello di qualità dei servizi pubblici e fiduciari in digitale;
f) promuovere un processo di valorizzazione del patrimonio informativo pubblico e garantire un utilizzo più efficace dei dati pubblici attraverso moderne soluzioni di data analysis.
Clicca qui per il testo del Comunicato Stampa del Consiglio dei Ministri
Fonte: www.governo.it
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