Si tratta della sentenza numero 843 del 5 dicembre 2024, depositata dal TAR Liguria (presidente Giuseppe Caruso, relatore Davide Miniussi). Esaminiamo di seguiti alcuni dei suoi contenuti.

Sommario: 1. Perché il Festival di Sanremo dovrà essere affidato mediante gara. 2. Perché il ricorso proposto è stato ritenuto ammissibile. 3. Perché il Tar ha salvato l’edizione 2025 del Festival di Sanremo. 4. Il fondamento del potere del giudice amministrativo di limitare l’effetto caducatorio delle proprie sentenze: 4a. Consiglio di Stato, VI, 10 maggio 2011 n. 2755. 4b. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 22 dicembre 2017 n. 13. 4c. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021. 4d. Consiglio di Stato, sez. I, parere del 30 giugno 2020 n. 1233. 4e. La possibilità di prospective overruling da parte del giudice amministrativo può essere ritenuto orientamento giurisprudenziale prevalente?

1.- Perché il Festival di Sanremo dovrà essere affidato mediante gara
Il TAR ha stabilito che la convenzione tra il Comune di Sanremo e la RAI “rappresenta, quantomeno nella parte in cui ha ad oggetto la concessione del Marchio, una concessione di beni o, comunque, un contratto attivo, ossia un contratto con cui il Comune di Sanremo dispone di una propria utilitas, che rappresenta un’opportunità di guadagno (in quanto è sfruttabile economicamente), in favore di un soggetto – RAI – privato, il quale corrisponde al Comune un corrispettivo. Trattandosi di un contratto attivo, per le ragioni sopra esposte lo stesso deve essere aggiudicato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, come prescritto dall’art. 13, co. 2 e 5 del Codice, sulla base dei principi (tra gli altri) di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità (art. 3), in modo da consentire al Comune di trarre l’utilità più elevata possibile dalla concessione dell’uso del Marchio”.

E’ vero che il Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo n. 36 del 2023, prevede
“Art. 56. (Appalti esclusi nei settori ordinari)
1. Le disposizioni del codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici:
(…)
f) aventi ad oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi o materiali associati ai programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti concernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici”.
E tuttavia
“l’esclusione degli appalti ‘concernenti […] la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici’ dall’ambito di applicazione del Codice (art. 56, co. 1, lett. f) del Codice) non implica la sottrazione di tale categoria di contratti (categoria cui sarebbe riconducibile la Convenzione RAI) (anche) all’applicazione dei principi generali”.

Infatti, l’art. 13 (Ambito di applicazione), da un canto ribadisce che
“2. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”.
Dall’altro, chiarisce che
“5. L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.”

E dunque, l’affidamento della gestione del Festival di Sanremo dovrà avvenire nel rispetto dei principi di risultato (art. 1), fiducia (art. 2) e accesso al mercato (art. 3, che richiama i correlati principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza, proporzionalità). In definitiva, occorrerà, d’ora innanzi, una gara, per affidare la gestione del Festival. Nello specifico, dovrà trattarsi di una procedura competitiva, nel rispetto dei primi tre articoli del Codice, che tuttavia non dovrà applicare necessariamente le previsioni procedurali contenute nel Codice.

2.- Perchè il ricorso proposto è stato ritenuto ammissibile
Il Tar ha premesso che “In base all’orientamento consolidato della giurisprudenza (e ribadito in tre distinte occasioni dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; 26 aprile 2018, n. 4), nelle controversie in materia di affidamento di contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve, di regola, essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione”.

La contestazione di un affidamento può dunque essere proposta, di regola, solo da un soggetto che abbia partecipato alla medesima procedura.

E tuttavia, precisa il Tar:
“detta regola conosce tre note eccezioni, relative alla legittimazione del soggetto che, alternativamente:
(a) contesta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;
(b) contesta un affidamento diretto o senza gara;
(c) impugna una clausola del bando escludente.
Con riguardo ai casi (quale quello di specie) di affidamento diretto o senza gara (ipotesi sub b) – con riferimento ai quali il criterio della partecipazione alla procedura è evidentemente inutilizzabile, dal momento che non è stata espletata alcuna procedura di evidenza pubblica – si impone il riconoscimento di una legittimazione più ampia, che “si spiega agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza” (Cons. St., Ad. Plen., n. 4/2011).

Il riconoscimento di una legittimazione più ampia consente al Tar di superare le eccezioni, sollevate in giudizio, circa la ritenuta mancanza, in capo alla società ricorrente dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale “richiesti per l’organizzazione di un evento di portata, complessità e rilevanza notevoli, quale il Festival di Sanremo”:
“in siffatte ipotesi, la legittimazione è riconosciuta all’operatore economico ‘di settore’ (C.G.A.R.S., sez. giur., 16 febbraio 2021, n. 116: ‘ha un astratto titolo a impugnare l’affidamento non preceduto da gara colui che è operatore del settore di mercato cui afferisce l’oggetto del contratto’), qualità che deve essere accertata in base all’oggetto sociale risultante dallo statuto.”
La legittimazione attiva, in tali casi, potrà dunque essere riconosciuta a un operatore di mercato che operi nello stesso settore, sulla scorta del mero esame dell’oggetto sociale inserito nello statuto.

3.- Perchè il Tar ha salvato l’edizione 2025 del Festival di Sanremo
La parte più interessante, e meno pubblicizzata finora, della pronuncia del Tar Liguria sul Festival di Sanremo, riguarda la riflessione sui limiti dell’effetto caducatorio delle pronunce del giudice amministrativo, che ha portato il Tar a salvare l’edizione 2025 (la 75ª) del Festival, prevedendo che gli effetti della propria decisione inizino a valere dall’edizione 2026 in poi:
“A determinare in tal senso l’esito del presente giudizio è il più generale principio di proporzionalità che, nel guidare il Tribunale nel governo in concreto degli effetti della presente sentenza, impone di far prevalere l’interesse dell’Amministrazione e delle controinteressate al mantenimento delle Convenzioni sull’evanescente interesse della ricorrente al travolgimento delle stesse. Ciò in quanto la ricorrente non ha fornito alcuna indicazione in ordine alla prospettata aggregazione con altri soggetti che sola consentirebbe alla stessa (eventualmente) di aggiudicarsi la gara per la concessione del Marchio e di organizzare il Festival.

Risulterebbe evidentemente sproporzionato e irragionevole incidere sull’edizione del Festival già svolta e sull’edizione che si svolgerà tra pochi mesi, a fronte di un interesse della ricorrente che, in base a quanto dalla stessa rappresentato nel corso del giudizio (ove non ha dedotto – comprensibilmente – alcunché in ordine ad attività preparatorie svolte in vista della partecipazione ad un’eventuale procedura di evidenza pubblica), non può che appuntarsi sull’effetto conformativo della presente sentenza.

L’effetto demolitorio, pertanto, è limitato ai provvedimenti sopra indicati, fermi restando: (a) l’efficacia delle Convenzioni con riferimento ad ogni profilo inerente alla 74ª e alla 75ª edizione del Festival; (b) l’effetto conformativo della presente sentenza con riferimento alle edizioni del Festival successive alla 75ª; effetto tutelabile, sussistendone i presupposti, anche in sede di ottemperanza.”

Il Tar ha dunque fatto applicazione del principio di proporzionalità, ritenendo “sproporzionato e irragionevole” incidere sulla prossima edizione del Festival, calendata a febbraio 2025.

Occorre adesso ripercorrere i passaggi contenuti in sentenza, a giustificazione del potere esercitato dai giudici amministrativi, che hanno inteso espressamente “limitare l’effetto caducatorio determinato dalla propria pronuncia”.

4.- Il fondamento del potere del giudice amministrativo di limitare l’effetto caducatorio delle proprie pronunce

La sentenza dedica il punto 10.2 alla rassegna dei precedenti e delle basi normative a sostegno del potere esercitato, di modulazione degli effetti della sentenza del giudice amministrativo, ammettendo il carattere atipico dell’insieme dei rimedi e dei poteri in capo al giudice, previsti dal Codice del processo amministrativo.
Esaminiamo di seguito le quattro importanti pronunce citate in sentenze.

4a.- Consiglio di Stato, VI, 10 maggio 2011 n. 2755

Il Tar dichiara anzitutto di aderire “all’orientamento del Consiglio di Stato (inaugurato da Cons. St., sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755) che ha riconosciuto la possibilità, per il giudice amministrativo, di modulare gli effetti delle sue decisioni (argomentando dagli artt. 21-novies, legge n. 241/1990 e 34, co. 1, lett. a) cod. proc. amm. ed evidenziando l’assenza di una previsione normativa circa l’inevitabilità della retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto, rispettivamente, in sede amministrativa e giurisdizionale), financo derogando alla regola della retroattività degli effetti dell’annullamento dell’atto impugnato e, in particolare (e alternativamente): (a) limitando parzialmente la retroattività di detti effetti; (b) stabilendone una decorrenza ex nunc; (c) escludendone del tutto la produzione. Modulazione, quella sopra descritta, che è ammessa allorché l’applicazione della regola della retroattività degli effetti dell’annullamento risulti, alternativamente, ‘incongrua e manifestamente ingiusta’ (ed è il caso di specie; cfr. infra, par. 10.3), oppure “in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale” (Cons. St., n.2755/2011, cit.)”.
La sentenza citata, WWF / Regione Puglia (Luigi Maruotti presidente, Rosanna De Nictolis consigliere anziano, Fabio Taormina estensore) merita di essere letta (paragrafi da 15 a 18), al seguente link.

Ne riportiamo qui alcuni utili stralci: “- la normativa sostanziale e quella processuale non dispongono l’inevitabilità della retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto in sede amministrativa o giurisdizionale (cfr. l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo);
– dagli articoli 121 e 122 del Codice emerge che la rilevata fondatezza di un ricorso d’annullamento può comportare l’esercizio di un potere valutativo del giudice, sulla determinazione dei concreti effetti della propria pronuncia;
– quanto al principio di effettività della tutela giurisdizionale, desumibile dagli articoli 6 e 13 della CEDU, dagli artt. 24, 111 e 113 della Costituzione e dal Codice del processo amministrativo, si deve ritenere che la funzione primaria ed essenziale del giudizio è quella di attribuire alla parte che risulti vittoriosa l’utilità che le compete in base all’ordinamento sostanziale;
– quanto alla rilevanza nel sistema nazionale dei principi europei (anch’essi richiamati dall’art. 1 del Codice), va premesso che – per l’articolo 264 del Trattato sul funzionamento della Unione Europea – la Corte di Giustizia, ove lo reputi necessario, può precisare ‘gli effetti dell’atto annullato che devono essere considerati definitivi’;
– in una materia quale quella ambientale, per la quale vi è la competenza concorrente dell’Unione e degli Stati — gli standard della tutela giurisdizionale non possano essere diversi, a seconda che gli atti regolatori siano emessi in sede comunitaria o nazionale (e, dunque, che la controversia vada decisa o meno dal giudice dell’Unione)”.

4b.- Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 22 dicembre 2017 n. 13

Il Tar ligure osserva che “il ricorso alla tecnica della graduazione nel tempo degli effetti della sentenza, peraltro, è stato legittimato (seppure in ambito del tutto diverso) anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. Plen., 22 dicembre 2017, n. 13, che, in adesione alla teoria del prospective overruling elaborata negli ordinamenti di common law, ha limitato al futuro l’applicazione del principio di diritto ivi affermato in contrasto con l’orientamento prevalente in passato), sulla base (oltre che delle argomentazioni già utilizzate da Cons. St., n. 2755/2011):
(a) dell’analogo potere (espressamente) riconosciuto alla Corte di giustizia, proprio con riguardo alla giurisdizione di annullamento, dall’art. 264, par. 2 TFUE, trasferibile nell’ordinamento nazionale in virtù dell’art. 1 cod. proc. amm. (“[l] la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”);
(b) dell’analoga tecnica cui, da tempo, fa ricorso anche la Corte costituzionale (tra le pronunce più significative al riguardo: Corte cost., 11 febbraio 2015, n. 10; 17 marzo 2021, n. 41);
(c) di quanto espressamente stabilito dagli artt. 121 e 122 cod. proc. amm. con riguardo alla possibilità per il giudice amministrativo di non dichiarare l’inefficacia del contratto o di stabilire la decorrenza di detta inefficacia”.

La sentenza 13/2017 dell’Adunanza Plenaria, sempre in materia ambientale, Energia rinnovabile ambientale s.r.l. / Regione Molise (presidente Alessandro Pajno, estensore Francesco Bellomo, nel collegio giudicante anche Fabio Taormina, già estensore del Cons. St., n. 2755/2011), affronta il tema della “possibilità di modulare la portata temporale delle decisioni giurisdizionali”, riprendendo la sentenza 2755 del 2011, al paragrafo 6, che è possibile leggere per esteso seguendo questo link.

L’Adunanza Plenaria, nel dare atto che “il Consiglio di Stato ha già fatto applicazione di codesti principi (leading case Cons. Stato, sez. VI, n. 2755 del 2011)”, ribadisce dunque il richiamo a:
– i poteri della Corte di Giustizia (art. 264 del Trattato sul funzionamento della Unione Europea e art. 1 del Codice del processo amministrativo);
-l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e all’art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo;
-gli artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo.

Aggiunge un richiamo anche ai precedenti di caducazione con effetti ex nunc da parte della Corte Costituzionale (Corte cost., 11 febbraio 2015 n. 10 sulla “Robin Tax”).

La Corte Costituzionale in quel caso aveva affermato che: “Considerato il principio generale della retroattività risultante dagli artt. 136 Cost. e 30 della legge n. 87 del 1953, gli interventi di questa Corte che regolano gli effetti temporali della decisione devono essere vagliati alla luce del principio di stretta proporzionalità. Essi debbono, pertanto, essere rigorosamente subordinati alla sussistenza di due chiari presupposti: l’impellente necessità di tutelare uno o più principi costituzionali i quali, altrimenti, risulterebbero irrimediabilmente compromessi da una decisione di mero accoglimento e la circostanza che la compressione degli effetti retroattivi sia limitata a quanto strettamente necessario per assicurare il contemperamento dei valori in gioco” (sent. 10/2015).

Infine, con specifico riferimento ai poteri del Consiglio di Stato, quando riunito in sede plenaria (art. 99 del Codice del processo amministrativo), la sentenza 13/2017 osserva che:
“all’Adunanza Plenaria è concessa la possibilità di limitare al futuro l’applicazione del principio di diritto al verificarsi delle seguenti condizioni:
a) l’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare;
b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata;
c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche”.

4c.- Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021

Il Tar in commento osserva che “Ulteriore applicazione dei principi sopra menzionati, ancorché a fattispecie non coincidente (trattasi del differimento dell’operatività della disapplicazione di norme nazionali incompatibili con norme europee ad effetto diretto), si rinviene nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021”.

Si tratta di due note pronunce, in materia di concessioni demaniali marittime, Comet s.r.l. / Autorità di Sistema Portuale dello Stretto e Comune di Lecce / Associazione Federazione Imprese Demaniali (presidente Filippo Patroni Griffi, estensori Sara Raffaella Molinaro e Roberto Giovagnoli, nel collegio della prima anche l’estensore del primo Consiglio di Stato, 2755 del 2011), rinvenibili qui:

L’Adunanza Plenaria, in quel caso, ha previsto l’applicazione differita della propria pronuncia, e la correlata disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con i principi eurounitari di concorrenza, con un differimento di due anni, così stabilendo: “le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023”.

E’ utile richiamare il principio di diritto stabilito in quel caso: “Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.”

4d.- Consiglio di Stato, sez. I, parere del 30 giugno 2020 n. 1233

Il Tar Liguria, infine, richiama i seguenti passaggi di un recente articolato parere del Consiglio di Stato (WWF / Regione Toscana, presidente Mario Luigi Torsello, estensore Vincenzo Neri), alla cui lettura integrale si rinvia (e in particolare ai paragrafi da 16.2 a 16.9):
“da ultimo, il Consiglio di Stato, nell’esaminare ex professo il tema delle tecniche di governo dell’efficacia delle pronunce giurisdizionali, ne ha confermato l’utilizzabilità, precisando (rispetto alla graduazione degli effetti demolitori delle sentenze di annullamento; nel caso di specie, alcune associazioni ambientaliste avevano impugnato un piano di prevenzione degli incendi boschivi), tra l’altro, nel replicare ai rilievi mossi sul punto dalla dottrina, che:

(a) la disponibilità, da parte del giudice, degli effetti demolitori (ritenuta da alcuni incompatibile con la natura costitutiva della sentenza di annullamento), si giustifica alla luce dell’atipicità dell’apparato rimediale configurato dal Codice del processo amministrativo; a detta atipicità, infatti, deve riconoscersi altresì “una declinazione di tipo contenutistico, nella misura in cui la decisione del giudice esprime una sintesi degli interessi in conflitto non astrattamente predeterminabile dal legislatore. Ed in specie, l’estensione dell’oggetto della cognizione al rapporto giuridico controverso, al di là dei confini imposti dal mero scrutinio di legittimità dell’atto impugnato, può giustificare il riconoscimento di poteri valutativi in ordine alla perduranza degli effetti dell’atto illegittimo, nell’ottica del bilanciamento fra le esigenze di tutela fatte valere dalla parte ricorrente ed i controinteressi generali e particolari rilevanti nel caso concreto. Il governo degli effetti delle sentenze costitutive di annullamento appare dunque ammissibile nel quadro di atipicità rimediale e contenutistica che permea la moderna struttura del processo amministrativo” (Cons. St., sez. I, parere del 30 giugno 2020, n. 1233);

(b) non è riscontrabile alcuna violazione della riserva di legge stabilita dall’articolo 113, co. 3 Cost., nella parte in cui affida all’intermediazione legislativa la determinazione (dei casi e) degli effetti dell’annullamento giurisdizionale, in quanto “il vigente assetto processuale, oltre a rimettere al giudice la valutazione circa la necessità dell’annullamento dell’atto illegittimo (articolo 34, comma 3, c.p.a.), accentua il carattere conformativo delle decisioni adottabili” (ibidem);

(c) non si ravvisa alcuna violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 cod. proc. civ.), in quanto l’oggetto della domanda di annullamento comprende, indefettibilmente, la domanda di accertamento circa l’illegittimità dell’atto impugnato;

(d) l’ammissibilità del ricorso alla tecnica in questione è ulteriormente confermata dall’espressa previsione normativa di deroghe alla retroattività dell’annullamento del contratto a tutela dell’incapace (art. 1443 cod. civ.) e dei terzi acquirenti in buona fede a titolo oneroso (art. 1445 cod. civ.), “così confermando che gli effetti possono essere calibrati in ragione degli interessi coinvolti” (ibidem).”
Qui il link al testo integrale del parere

4e.- La possibilità di prospective overruling da parte del giudice amministrativo può essere ritenuto orientamento giurisprudenziale prevalente?

Il prospective overruling “consiste, segnatamente, nel modificare il precedente applicabile a quel caso perché oramai inadeguato, stabilendo però che tale modifica, l’overruling appunto, valga per tutti i casi che si presenteranno in futuro (da cui l’aggettivazione prospective)” (cfr. Clarice De Donne).

Ci si chiede, in conclusione, se la possibilità di esercizio di tale potere sia da ritenersi o meno ammesso dalla giurisprudenza amministrativa prevalente.

Richiamiamo sul punto, il chiaro parere del Consiglio di Stato, 1233 del 2020 (citato al 4d):

“16.8. La Sezione non ignora che le tesi sostenute con la citata sentenza n. 2755 del 2011 siano state solo occasionalmente accolte dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado (cfr. TAR Abruzzo – Pescara, sentenza 13 dicembre 2011, n. 700; TAR Lazio – Roma, Sez. III-bis, sentenza 9 aprile 2014, n. 3838; TAR Molise, sentenza 21 novembre 2014, n. 637).

E ciò ancorché ancora recentemente la Sezione VI del Consiglio di Stato, con sentenza 6 aprile 2018, n. 2133, ha affermato che ‘il giudice amministrativo – anche in sede di cognizione – può comunque determinare se, nel caso di fondatezza delle censure poste a base di una domanda di annullamento, sussistano i presupposti per applicare il principio generale per il quale l’atto illegittimo vada rimosso con effetti ex tunc, oppure vada rimosso con effetti ex nunc, ovvero l’atto stesso non vada rimosso, ma debba o possa essere sostituito, con un ulteriore provvedimento, a sua volta se del caso avente effetti ex nunc (cfr. Cons. St., Sez. VI, sentenza 10 maggio 2011, n. 2755; Cons. St., Ad. plen., sentenza 22 dicembre 2017, n. 13)’.

Così conclude il parere: “In effetti il giudice amministrativo fa un uso molto avveduto del potere in esame, limitandolo alle sole ipotesi in cui un temperamento alla regola della caducazione retroattiva degli atti illegittimi si renda strettamente necessario per la tutela degli interessi rilevanti nel caso concreto, così come s’è visto accade oltralpe.”

L'articolo Il Festival di Sanremo e le sentenze amministrative modulatorie proviene da Giurdanella.it.

Questa è la massima che emerge dalla sentenza della Corte di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 715/2024

Nel caso concreto, il CGARS era stato adito con appello presentato dall’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana congiuntamente alla Soprintendenza di un comune siciliano per ottenere la riforma della sentenza di primo grado che aveva annullato un parere reso dalla predetta Soprintendenza fuori termine massimo e in contrasto con un precedente provvedimento già rilasciato dal Comune.

La vicenda aveva ad oggetto la richiesta da parte di un privato del nulla osta in sanatoria da parte della Soprintendenza relativamente a delle opere già realizzate in area soggetto a vincolo paesaggistico; in assenza del parere, il Comune procedeva comunque al riconoscimento della sanatoria edilizia.
Sennonché, successivamente al rilascio della predetta sanatoria, la Soprintendenza si esprimeva con parere negativo contenente altresì l’ordine di demolizione delle opere realizzate.

Ebbene, tanto il T.A.R. quanto il CGARS hanno ritenuto illegittimo il parere per contrarietà con il precedente provvedimento dell’amministrazione comunale, la sola competente a decidere sulla richiesta di condono e, soprattutto, a esercitare poteri di autotutela esecutiva in questa materia.

Tra tutti i motivi d’appello proposti, per quanto qui di interesse, occorre analizzare il motivo articolato in via subordinata con cui gli appellanti hanno ritenuto che, ove si fosse affermata la competenza dell’Ente locale in materia di sanatoria edilizia, si sarebbe profilato un vizio di incompetenza relativa, dequotabile – in quanto mero vizio di forma – secondo quanto previsto dall’articolo 21 octies L. 241/1990.
Ciò i Giudici avrebbero dovuto fare privilegiando gli interessi pubblici fondamentali sottesi e tutelati dal provvedimento censurato, ossia i cd. “interessi pubblici forti” (come l’ambiente e il paesaggio).

Il CGARS non ha accolto tale ricostruzione, ritenendo che il principio di legalità cui è ispirata l’azione amministrativa non ammette che qualsiasi ente o organo – a prescindere dalle sue attribuzioni previste ex lege – adotti provvedimenti, sebbene finalizzati ala tutela di interessi rilevanti, che non rientrano nella sua competenza.

Il Collegio ha chiarito che “deve, all’opposto, affermarsi che, per quanto “forte” sia l’interesse a essa sotteso, l’attività svolta da un soggetto o da un organo incompetente è concettualmente da parificare – una volta che il vizio di incompetenza sia stato fondatamente dedotto – all’attività amministrativa non ancora esercitata, quella potendo essere svolta solo dall’ente e dall’organo cui l’ordinamento ha attribuito la competenza a provvedere”.

Un provvedimento che sia “giusto” ma che promani da un ente incompetente ad adottarlo non può, dunque, conservare la sua efficacia poiché, a ragionare altrimenti, “il cit. articolo 21-octies, nella parte in cui dequotasse pure il vizio d’incompetenza, diverrebbe strumento di palese e assoluta inciviltà giuridica.”

La sentenza in analisi suscita un’altra riflessione non attinente al regime dei vizi del provvedimento amministrativo, ma l’attività di contemperamento di interessi cui è chiamata l’amministrazione.
La difesa delle amministrazione ha parlato, infatti, di interessi pubblici cd. forti destinati, quasi automaticamente, a prevalere su altri interessi pubblici e privati.
Sennonché, ormai da anni, la Corte Costituzionale precisa che all’interno del nostro ordinamento, estremamente complesso e plurale, è impossibile immaginare una gerarchia di interessi immutabile.

La Pubblica Amministrazione, invero, è chiamata a effettuare un bilanciamento tra interessi eterogenei, spesso tra interessi parimenti pubblici e dunque generalmente rilevanti, senza possibilità di ricorrere a automatismi decisori.

L'articolo Abusivismo e 21-octies: l’incompetenza della Soprintendenza proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio era stato adito da un’organizzazione sindacale la quale contestava la legittimità delle operazioni elettorali finalizzata rinnovo del Consiglio della Camera di Commercio Industria Artigianato ed Agricoltura del Comune di Messina.

In particolare tra i motivi di doglianza, la ricorrente lamentava l’irregolarità del soccorso istruttorio effettuato dall’Amministrazione nei confronti di un’altra organizzazione concorrente, giacché – a suo dire – non si sarebbe trattato di una mera integrazione documentale, bensì della produzione di documenti essenziali ai fini della procedura, ben oltre la scadenza dei termini procedurali.

Sennonché, il sospetto dell’illegittimità del predetto sub – procedimento non è stato superato neanche a seguito dell’esperimento dell’accesso documentale da parte dell’associazione ricorrente, per via della materiale impossibilità – imputabile alla P.A. – di verificare che i documenti successivamente prodotti attenessero a circostante già acquisite, prima della scadenza dei termini, alla procedura.

Per questo motivo, il T.A.R. ha fatto riferimento alla nozione di “ignoto procedimentale” ossia di fasi procedurali di cui non è più possibile verificare la legittimità; in questi casi, l’onere di provare la regolarità della procedura amministrativa grava sull’Amministrazione in virtù del criterio di “vicinanza della prova”.

Ebbene, il Collegio ha, dunque, affermato che “caso in cui la ricorrente fornisca precisi argomenti e principi di prova a sostegno del motivo di ricorso volto a contestare la regolarità del procedimento amministrativo e, in particolare del soccorso istruttorio, in applicazione del principio di vicinanza dell’onere della prova spetta all’amministrazione dimostrare la legittimità dell’attività amministrativa svolta gravando su quest’ultima il rischio dell’“ignoto procedimentale”

L'articolo Ignoto procedimentale: l’onere della prova alla PA proviene da Giurdanella.it.

I comuni, tutti insistenti nelle zone attigue all’aeroporto, hanno lamentato di essere stati esclusi dal da Enac e il Ministro dei trasporti e delle infrastrutture, Matteo Salvini, dal processo decisionale che ha portato a individuare la nuova denominazione per il complesso aeroportuale.

La vicenda, oltreché inevitabilmente politica, tocca una tematica assai dibattuta nella giurisprudenza amministrativa, ossia l’ammissibilità dei ricorsi collettivi.

Sul punto, si è recentemente espresso il Consiglio di Stato, sezione settima, con sentenza n. 5408/2024.

Innanzitutto, occorre definire il ricorso collettivo, il quale consiste nella contestuale proposizione di un gravame da parte di più soggetti, titolari di posizioni giuridiche soggettive omogenee tra di loro.

All’interno della pronuncia si legge quanto segue “il ricorso collettivo ha carattere eccezionale, rappresentando deroga alla regola generale secondo cui ogni domanda, in quanto tesa a tutelare un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal relativo titolare con separata azione (Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2021, n. 2341)”.

Trattandosi di una fattispecie derogatoria, la giurisprudenza, nel tempo, ha cercato di stabilire le condizioni in presenza delle quali ritenere ammissibile un ricorso collettivo.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in analisi, ha ribadito che “Per consolidato orientamento della giurisprudenza il ricorso collettivo – proposto da una pluralità di soggetti – è ammissibile solo ove non sussista un conflitto di interessi, anche potenziale, tra i ricorrenti medesimi; deve ritenersi onere di parte ricorrente specificare le condizioni legittimanti e l’interesse di ciascuno dei ricorrenti, al fine di consentire sia all’amministrazione sia al giudice di controllare il concreto e personale interesse dei ricorrenti e l’omogeneità e non confliggenza degli interessi dei singoli (Consiglio di Stato sez. II, 27 settembre 2022, n. 8338; Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2021, n. 1427; id. sez. IV, 16 maggio 2018, n. 2910; sez. V, 27 luglio 2017, n. 3725 e 21 giugno 2013, n. 3418; sez. VI, 14 giugno 2017, n. 2921; sez. III, 15 maggio 2013, n. 2649; sez. I, parere n. 1512 del 22 settembre 2021).”.

Dunque, non si può parlare di inammissibilità a priori del ricorso collettivo, ma sarà necessario verificare, da un lato, che non vi sia in concreto un conflitto di interessi tra i diversi ricorrenti e, dall’altro, che questi ultimi abbiano adempiuto allo specifico onere probatorio che impone loro di dimostrare la titolarità di una posizione giuridica legittimante all’azione e di un interesse attuale e concreto ad agire in giudizio.

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L’accesso al fascicolo digitale è oggi disciplinato dall’art. 17 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato recante “regole tecniche-operative del processo amministrativo telematico”, il quale differenzia il regime di accesso a seconda che il richiedente sia una parte processuale già costituita o un soggetto che intenda intervenire volontariamente nel giudizio; nel primo caso l’accesso è incondizionato (de plano), nel secondo è invece condizionato all’autorizzazione del giudice.

L’accesso da parte dei terzi non costituiti è l’ipotesi maggiormente problematica, poiché, innanzitutto, si è dubitato della compatibilità della disciplina di riferimento con la riserva assoluta posta dalla Costituzione all’art. 111 in materia di attività giurisdizionale. In altri termini, si è obiettato che non sarebbe possibile per una norma di rango secondario, quale è il decreto del Presidente del Consiglio di Stato, disciplinare un istituto inerente all’attività giurisdizionale.

L’adunanza Plenaria, nell’ordinanza in analisi, ha ritenuto di poter superare questi rilievi; il Collegio ha chiarito che l’esistenza di una riserva di legge assoluta, quale è quella che sussiste in materia di giurisdizione, non si traduce nella necessità che il legislatore disciplini “integralmente” la materia in questione.

Dunque, l’art. 17 D.P.C.S. non viola la riserva di legge sancita dall’art. 111 Cost., ma si limita a “procedimentalizzare quell’attività di consultazione dei fascicoli di causa che, prima dell’entrata in vigore delle regole del processo telematico, si svolgeva informalmente all’interno delle Segreterie, ma che, a seguito della digitalizzazione, richiede necessariamente di essere ‘mediata’ da un atto abilitativo che consenta al terzo di ‘accreditarsi’ nel sistema informatico”.

L’accesso agli atti relativi a una causa pendente inter alios non è una pretesa introdotta ex novo dall’art. 17 D.P.C.S., ma rappresenta un aspetto del diritto di difesa.

L’adunanza plenaria lega a doppio filo l’accesso al fascicolo da parte del terzo al suo intervento in giudizio.

Nel sistema della giustizia amministrativa, l’intervento del terzo ha una duplice finalità: da un lato tutelare gli interessi di un soggetto che non è parte del processo ma che potrebbe subire direttamente o indirettamente gli effetti del suo epilogo; dall’altro lato, rappresenta un’opportunità in più per il giudice per apprezzare la complessità della vicenda su cui è chiamato a esprimersi.

Alla luce di ciò, consentire in tali casi unicamente la possibilità di intervenire “al buio”, oltre a contravvenire alla regola di deflazione del carico giurisdizionale, si tradurrebbe in una irragionevole compressione del diritto di difesa.

L’Adunanza Plenaria, dunque, ha ritenuto di chiarire quale sia la portata dell’accesso al fascicolo digitale, chi sia l’organo competente ad autorizzarlo e a quali condizioni.

Innanzitutto, il Collegio ha stabilito che l’accesso al fascicolo non coincide con l’accesso documentale, il quale riguarda unicamente l’ostensione dei documenti amministrativi ed è disciplinato dalla L. 241/1990 (artt. 22 ss.)

Quanto alla competenza, è possibile che l’autorizzazione sia concessa dal Presidente della sezione presso cui è incardinata la causa, in quanto è stabilito che rientri tra le sue competenze lo svolgimento delle principali funzioni ordinatorie del processo; tuttavia, il Presidente ben può disporre che l’istanza sia esaminata dal Collegio, in coerenza con l’altro principio, che è alla base dell’intero sistema del codice, per il quale il Collegio valuta tutte le questioni che non siano state previamente definite dal Presidente.

Il giudice che dispone l’autorizzazione deve verificare che vi sia un rapporto di stretta pertinenza tra la causa pendente e la sfera giuridica del terzo ed anche che il soggetto richiedente non persegua finalità emulative o manifestamente pretestuose.

È bene precisare che queste valutazioni non si sostituiscono affatto a quelle che devono essere effettuate dal Collegio al fine di ammettere l’intervento del terzo alla causa pendente.

Infine, l’Adunanza Plenaria si è occupata del rapporto tra diritto di difesa, nella sua declinazione di diritto ad accedere agli atti processuali, e tutela della riservatezza; invero, gli atti processuali di parte possono talvolta contenere dati sensibili o comunque afferenti alla vita privata o a segreti commerciali o industriali. In questi casi, il giudice potrà disporre l’oscuramento dei dati sensibili superflui.

Resta salva la possibilità per il giudice, nei casi dubbi o complessi, di sentire le parti costituite.

Il testo integrale dell’ordinanza è fruibile qui .

L'articolo L’Adunanza Plenaria sull’accesso di terzi al fascicolo del giudizio proviene da Giurdanella.it.

“Nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice, se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza”.

La nuova regola, in caso di esito favorevole in Consulta:

Nel processo amministrativo, nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla e la rinnovazione impedisce la decadenza. E ciò a prescindere dal fatto che l’esito negativo della notificazione sia dipeso da causa imputabile al notificante, 

. . .

Consiglio di Stato, sezione V

Ordinanza di rimessione numero 2489 del 20 aprile 2020

[Presidente Luciano Barra Caracciolo, estensore Elena Quadri]

. . .

Il Fatto

Un Giudice, anzi un Presidente di Sezione di Corte d’Appello, non si vede riconosciuti alcuni giorni di ferie non godute indennizzabili (57 per l’esattezza). Insorgono gli eredi che, però, perdono contro il Ministero della Giustizia ed il MEF, innanzi al TAR.

Gli eredi appellano e, tuttavia, non notificano all’Avvocatura dello Stato competente territorialmente, cioè quella della sede del Giudice d’appello (il Consiglio di Stato), a Roma, ma a quella della sede del primo giudice. E l’Avvocatura non si costituisce, “sanando”.

Il Consiglio di Stato avrebbe dovuto a questo punto applicare l’art. 44, comma 4, del Codice del processo amministrativo (decreto legislativo 104/2010, CPA d’ora in poi), secondo cui “Nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice, se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza”.

Nella fattispecie, tuttavia, essendo la causa invece imputabile proprio al notificante, il Giudice dubita della legittimità costituzionale della previsione in discorso, limitatamente alle parole “se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante”, in relazione agli articoli 3, 24, 76, 111, 113 e 117, comma 1, della Costituzione, e solleva la questione di costituzionalità.

Il Diritto

Due le questioni rimesse dal Consiglio di Stato all’attenzione della Corte Costituzionale.

1) L’art. 44 comma 4 del CPA risulta viziato da eccesso di delega (violazione art. 76 Costituzione)

(…)

“L’art. 44, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, che reca la delega al codice, dispone che «il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele» e, al comma 2, indica, tra i principi ed i criteri direttivi da seguire, quello di assicurare “l’effettività della tutela”.

Tenuto conto della giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di eccesso di delega il Collegio ritiene che la disposizione con cui il legislatore delegato ha innovativamente limitato l’operatività dell’efficacia sanante della rinnovazione in caso di nullità della notificazione imponendo al giudice il preliminare vaglio dell’esistenza dell’errore scusabile («se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante»), diversamente da quanto avveniva prima del codice del processo amministrativo ed avviene tutt’ora nel processo civile, nel processo tributario e nel processo contabile, non possa essere qualificato da nessun punto di vista come un coerente sviluppo o un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, dato che si pone in espresso contrasto con la finalità di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Ed invero, l’art. 44, comma 4, c.p.c. ha introdotto relativamente al processo amministrativo una disciplina diversa da quella stabilita dall’art. 46, comma 24, della legge 18 giugno 2009 n. 69 («24. Il primo comma dell’articolo 291 del codice di procedura civile si applica anche nei giudizi davanti ai giudici amministrativi e contabili»), che aveva esteso al processo amministrativo e contabile l’istituto della rinnovazione previsto dall’art. 291 c.p.c. (derivante dall’art. 145 del c.p.c. del 1865), secondo cui: «Se il convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione della citazione fissa all’attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza».

A seguito dell’entrata in vigore della legge n. 69 del 2009, l’art. 291 c.p.c. era stato pacificamente applicato al processo amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 agosto 2011, n. 4716) e già prima era emerso nella giurisprudenza un indirizzo favorevole all’applicazione anche al processo amministrativo di tale disposizione normativa (cfr. Cons. Stato, 6 maggio 1989, n. 286; 17 febbraio 1986, n. 121, secondo cui: «La notificazione del ricorso giurisdizionale amministrativo nulla va rinnovata, nel termine perentorio stabilito dal giudice, con impedimento al verificarsi, nel rispetto di tale termine, della decadenza, ai sensi del principio generale enunciato dagli artt. 291, comma 1 e 350, comma 1, c.p.c.»).

Nonostante l’inserimento nell’ambito del generale rinvio alla disciplina processualcivilistica in materia di notifiche previsto dall’art. 39, comma 2, c.p.a., secondo cui: «le notificazioni degli atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile», l’art. 44, comma 4, c.p.c. ha circoscritto la possibilità di rinnovazione al solo caso di nullità della notifica per causa non imputabile al notificante.

La ratio dell’art. 44, comma 4, c.p.c., sarebbe da rinvenire nella peculiare struttura del giudizio amministrativo, caratterizzato da brevi termini perentori per la sua introduzione e dall’assenza dell’istituto della contumacia (cfr. Corte cost., 31 gennaio 2014, n. 18, secondo cui «la peculiare struttura del giudizio amministrativo è di per sé ostativa dell’applicabilità della summenzionata regola processuale civilistica nel giudizio amministrativo»).

Tale orientamento, a parere del Collegio, merita un’accurata rimeditazione, anche alla luce della più recente evoluzione della giurisprudenza costituzionale.

Invero, con sentenza 26 giugno 2018, n. 132, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 44, comma 3, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), limitatamente alle parole “salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione”, per violazione dei princìpi e dei criteri direttivi della legge delega che imponevano al legislatore delegato di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, e di coordinarle con le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto espressive di principi generali.

Per la Corte, la disposizione censurata, in primo luogo, si pone in aperto contrasto con l’art. 156, comma 3, c.p.c., il quale prevede la sanatoria ex tunc della nullità degli atti processuali per raggiungimento dello scopo, principio, questo, indubbiamente di carattere generale; in secondo luogo, non si pone in linea con la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento alla notificazione degli atti processuali civili e con la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all’entrata in vigore del codice, relativa proprio alla nullità della notificazione del ricorso.

Parimenti, nel caso di specie l’art. 44, comma 4, c.p.c. in primo luogo si pone in aperto contrasto con l’art. 291, comma 1, c.p.c., il quale prevede l’istituto della rinnovazione della notificazione del ricorso che impedisce ogni decadenza in omaggio al principio di conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda nel processo, principio, questo, indubbiamente di carattere generale che discende direttamente dall’ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione.

Invero, in conformità con l’indirizzo, espresso dalla sentenza della Corte costituzionale 12 marzo 2007, n. 77 in tema di translatio iudicii, che tendeva a circoscrivere i casi in cui l’errore processuale può compromettere in modo irrimediabile l’azione, al principio delineato dagli artt. 24 e 111 Cost., per cui le disposizioni processuali non sono fine a se stesse, ma funzionali alla miglior qualità della decisione di merito, si ispira pressoché costantemente – nel regolare questioni di rito – il vigente codice di procedura civile, che non sacrifica il diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al “bene della vita” oggetto della loro contesa.

Il principio di conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda nel processo discende, dunque, direttamente dall’ordinamento, interpretato alla luce della Costituzione. La stessa disciplina della translatio iudicii presuppone un trattamento uniforme fra le diverse giurisdizioni della sanatoria delle nullità della notificazione dell’atto introduttivo, perché tale uniformità condiziona la produzione di quegli effetti che la translatio mira a conservare.

In secondo luogo, la disposizione censurata non si pone in linea con la giurisprudenza della Corte di cassazione formatasi con riferimento alla notificazione delle impugnazioni, per le quali parimenti la notifica dell’atto introduttivo va effettuata entro termini perentori (cfr., per tutte, Cass. civ., 27 settembre 2011, n. 19702 in tema di notifica ricorso per cassazione; 15 settembre 2011, n. 18849; 12 maggio 2011, n. 10464; 23 dicembre 2011, n. 28640; 27 febbraio 2008, n. 5212), senza trascurare la sua affermata estensione al rito avanti al giudice tributario per effetto del rinvio di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992 (Cass. Civ., 2 agosto 2000, n. 10136).

Né il ricorso per cassazione, né il procedimento avanti al giudice tributario conoscono l’istituto della contumacia, ma in entrambi i procedimenti è pacifica, per la Corte di cassazione, l’applicazione dell’art. 291 c.p.c.

La disposizione censurata si pone, altresì, in aperto contrasto con la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, antecedente all’entrata in vigore del codice, relativa proprio alla nullità della notificazione del ricorso (cfr. Cons. Stato, 12 giugno 2009, n. 3747; 6 maggio 1989, n. 286; 17 febbraio 1986, n. 121)”.

2) L’art. 44 comma 4 del CPA viola poi gli articoli 3, 24, 111, 113 e 117, comma 1, della Costituzione

(…)

“Un ulteriore profilo di illegittimità della norma censurata si ravvisa rispetto ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità ricavabili dall’art. 3 della Costituzione.

L’irragionevolezza e la violazione del principio di proporzionalità risultano manifesti anche ove si consideri che in tal modo viene a determinarsi un’ingiustificata lesione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione, del principio di effettività di tutela di cui all’art. 111 e del diritto ad un processo equo ai sensi dell’art. 6 della Convenzione EDU, il quale, secondo la giurisprudenza della Corte europea, implica che eventuali limitazioni all’accesso ad un giudice possano essere ammesse solo in presenza di un rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito.

Quest’ultimo profilo configura una violazione dell’art. 117, comma primo, della Costituzione, per contrasto con la giurisprudenza della Corte EDU (cfr. Corte Costituzionale, 24 ottobre 2007, nn. 348 e 349).

Infatti la norma di cui si contesta la legittimità, per un errore nella notifica che ha un rilievo meramente formale una volta che sia avvenuta la rinnovazione, finisce per porre un ostacolo procedurale che preclude definitivamente alla parte la possibilità di far valere la propria posizione dinanzi ad un giudice e costituisce una sostanziale negazione del diritto invocato, frustrando definitivamente la legittima aspettativa delle parti rispetto al bene della vita al quale aspiravano, senza un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati in gioco.

Infatti alla luce dei principi costituzionali e sovranazionali sembra da escludere, in materia processuale, la compatibilità con la Costituzione di soluzioni dirette a conferire rilievo a meri formalismi che limitano il diritto d’azione compromettendone l’essenza, qualora non siano giustificati da effettive garanzie difensive o da concorrenti e prevalenti interessi di altra natura, rivelando, in molti casi, il fallimento della tutela giurisdizionale e della sua effettività.

Ed invero, la tutela delle situazioni giuridiche soggettive prevista dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, con particolare riguardo all’interesse legittimo, in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, implica la necessità di favorire la pronuncia di merito, scopo ultimo del processo, senza assecondare decisioni di rito che non siano in un rapporto ragionevole di proporzionalità con lo scopo perseguito”.

. . .

Link utili

1 Il testo integrale dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sezione V, numero 2489 del 20 aprile 2020

2 Il testo vigente del Codice del Processo amministrativo, d.lgs. 104/2010 

3 La nostra sezione con i Codici vigenti alla data odierna

CODICE PROCESSO AMMINISTRATIVO vigente: 104/2010

L'articolo L’errore di notifica nel processo amministrativo approda in Corte Costituzionale proviene da Giurdanella.it.

1) Ampliamento delle materie rientranti nel rito abbreviato di cui all’art. 119 c.p.a

La legge di Bilancio, all’art. 1, commi 1026-1046, contiene una serie di norme sulla transizione verso la tecnologia 5G, conformemente alle indicazioni provenienti dalle istituzioni dell’Unione Europea.

In particolare, è prevista l’inclusione nel rito abbreviato ex art. 119 c.p.a., dei giudizi riguardanti l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze, la gara e le altre procedure per il rilascio delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre, che rientrano pertanto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2) Prorogato al 1° gennaio 2019 l’obbligo della copia di “cortesia”

La legge di bilancio 2018 (art. 1, comma 1150) ha modificato l’art. 7, comma 4, d.l. 168/2016, prevedendo sino al 1° gennaio 2019 l’obbligo della copia di “cortesia” per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche, con l’attestazione di conformità al relativo deposito telematico.

3) Deposito atti mediante indirizzi PEC gestiti dal Ministero della Giustizia

Ai sensi dell’art. 7, comma 6, D.l. 31 agosto 2016, n. 168, al fine di garantire la sicurezza del sistema informativo della giustizia amministrativa (SIGA), è stato confermato che i depositi telematici degli atti processuali e dei documenti sono effettuati dai difensori e dalle PA mediante l’utilizzo esclusivo di un indirizzo di posta elettronica certificata risultante dai pubblici elenchi, gestiti dal Ministero della Giustizia.

Qui il Codice del processo amministrativo aggiornato

L'articolo Processo Amministrativo: novità nella Legge di Bilancio 2018 proviene da Giurdanella.it.

La nuova collana intende raccogliere gli approfondimenti su specifiche tematiche del processo amministrativo, così come riscritto con il nuovo Codice del Processo Amministrativo di cui al D.Lgs. n. 104/2010, curati da esperti e pratici del diritto amministrativo (giudici amministrativi, avvocati amministrativisti, docenti universitari, dirigenti pubblici)

Particolare attenzione sarà prestata alle questioni più attuali, ed in particolare alle più importanti pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nonchè alle sempre più frequenti novelle normative.

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L'articolo Teoria e Pratica del Processo Amministrativo: nuova collana editoriale proviene da Giurdanella.it.

Il libro esamina la disciplina del processo amministrativo, dopo  il codice del processo amministrativo, decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, e dopo i due decreti correttivi, decreti legislativi 15 novembre 2011 n. 195 e 14 settembre 2012 n. 160), sino alle novità introdotte dal Decreto Trasparenza e dal Decreto del Fare.

Questa seconda edizione analizza anche le più recenti pronunce giurisdizionali, intervenute per spiegare le novità sul nuovo sistema processuale dinanzi a TAR e Consiglio di Stato.

Come spiegano gli autori nella prefazione, l’intento è “quello di fornire ai colleghi ed agli operatori del processoamministrativo, uno strumento di lavoro completo ed esaustivo, ma allo stesso tempo agile e pratico.”

Qui La prefazione della dottoressa Ines Simona Pisano alla seconda edizione (pubblicata su LeggiOggi.it)

Di seguito l’indice dell’opera

Indice generale

Prefazione....................................................... pag. 3
Introduzioni........................................................ » 5

Parte Prima
Principi ge nerali
Capitolo 1
Confini e caratteri della giurisdizione amministrativa

1.1 Le fonti del processo amministrativo........................... » 19
1.2 Riparto di giurisdizione: i poteri del giudice amministrativo.. » 20
1.3 Articolazione interna della giurisdizione amministrativa....... » 22
1.3.1 La giurisdizione generale di legittimità..................... » 22
1.3.2 La giurisdizione esclusiva................................... » 23
1.3.3 La giurisdizione di merito................................... » 25
1.4 Vicende relative alla giurisdizione............................ » 26
1.4.1 Il rilievo del difetto di giurisdizione ..................... » 26
1.4.2 Il regolamento preventivo di giurisdizione (rinvio).......... » 26
1.4.3 La cd. «traslatio iudicii»................................... » 27
1.4.4 La compromettibilità in arbitrato............................ » 28
1.5 I principi informatori del processo amministrativo ............ » 28
1.5.1 Il principio di effettività della tutela giurisdizionale..... » 28
1.5.2 Il principio del giusto processo............................. » 29
1.5.3 Dovere di motivazione e sinteticità degli atti .............. » 31
1.6 Il processo amministrativo telematico.......................... » 33
1.6.1 Il sistema informatico della giustizia amministrativa........ » 33
1.6.2 La notificazione via PEC..................................... » 34
1.6.3 Il deposito in giudizio degli atti processuali in forma
elettronica........................................................ » 36
1.6.4 Organizzazione informatica degli uffici giudiziari........... » 37
1.6.5 Redazione e pubblicazione telematica dei provvedimenti
giurisdizionali.................................................... » 38

Capitolo 2
Organi della giurisdizione amministrativa
2.1 I giudici amministrativi....................................... » 41
2.1.1 I Tribunali amministrativi regionali......................... » 41
2.1.2 La ripartizione delle controversie tra TAR e sezioni
staccate........................................................... » 42
2.1.3 I Giudici di ultimo grado.................................... » 43
2.2 Competenza..................................................... » 43
2.2.1 Inderogabilità della competenza e disciplina del rilievo
in giudizio........................................................ » 43
2.2.2 Competenza territoriale inderogabile......................... » 44
2.2.3 Competenza funzionale inderogabile........................... » 45
2.3 Gli ausiliari del giudice amministrativo....................... » 47
2.3.1 Verificatore e consulente tecnico............................ » 47
2.3.2 Commissario ad acta.......................................... » 48
2.4 Le pronunce giurisdizionali del giudice amministrativo......... » 48
2.4.1 Distinzione tra sentenza, ordinanza e decreto................ » 48
2.4.2 Sentenze di rito e di merito: caratteri comuni............... » 49
2.4.3 Sentenze di merito........................................... » 50
2.5 Correzione di errore materiale dei provvedimenti del giudice... » 51
Capitolo 3
Parti ed azioni esperibili
3.1 Capacità processuale e interesse a ricorrere................... » 53
3.2 Le parti ed i loro difensori................................... » 54
3.3 La pubblica amministrazione in giudizio........................ » 55
3.3.1 L’amministrazione come parte resistente...................... » 55
3.3.2 La difesa in giudizio dell’amministrazione resistente........ » 56
3.4 Le spese del giudizio.......................................... » 57
3.5 Le azioni esperibili dinanzi al giudice amministrativo......... » 60
3.5.1 Azione di cognizione......................................... » 60
3.5.2 Azione di annullamento....................................... » 61
3.5.3 Azione avverso il silenzio della P.A......................... » 62
3.5.4 Azione di declaratoria della nullità......................... » 63
3.6 Le azioni di condanna.......................................... » 64
3.6.1 Il danno risarcibile......................................... » 64
3.6.2 Il superamento della cd. pregiudiziale amministrativa........ » 65
3.6.3 Temperamenti all’autonomia: la determinazione del risarcimento
................................................................... » 67
3.6.4 Temperamenti all’autonomia: il termine di decadenza.......... » 68
3.6.5 Il nuovo rapporto tra azione di annullamento e azione
di condanna........................................................ » 68

Parte Seconda
Processo amministrativo di primo grado
Capitolo 1
Atti del processo
1.1 L’atto introduttivo: il ricorso............................. pag. 73
1.2 Trasposizione del ricorso straordinario........................ » 75
1.3 Il ricorso collettivo.......................................... » 77
1.4 Notificazione del ricorso...................................... » 77
1.4.1 Termini e destinatari........................................ » 77
1.4.2 Agenti e modalità di notificazione........................... » 78
1.4.3 Vizi della notificazione..................................... » 80
1.5 Deposito del ricorso........................................... » 81
1.6 Costituzione delle parti intimate.............................. » 83
1.7 Ricorso incidentale............................................ » 84
1.7.1 Natura e funzioni............................................ » 84
1.7.2 Termini e contenuti.......................................... » 85
1.8 Motivi aggiunti................................................ » 86
1.9 Atto d’intervento.............................................. » 87
1.9.1 Intervento del controinteressato pretermesso................. » 87
1.9.2 Intervento adesivo........................................... » 88
1.9.3 Chiamata di terzo per ordine del giudice..................... » 89
Capitolo 2
Processo cautelare
2.1 Le misure cautelari nel processo amministrativo................ » 91
2.2 La competenza territoriale inderogabile nel processo
cautelare.......................................................... » 93
2.2.1 I provvedimenti del giudice cautelare che si dichiara 
incompetente ...................................................... » 93
2.2.2 Le vicende della domanda cautelare nelle more del regolamento
di competenza...................................................... » 95
2.2.3 Il regolamento di competenza................................. » 96
2.3 Misure cautelari collegiali: l’ordinanza cautelare............. » 97
2.3.1 Presupposti.................................................. » 97
2.3.2 La domanda cautelare......................................... » 97
2.3.3 La camera di consiglio....................................... » 98
2.3.4 L’ordinanza cautelare........................................ » 99
2.3.5 Revoca e modifica dell’ordinanza cautelare.................. » 100
2.4 Misure cautelari monocratiche................................. » 101
2.4.1 Il nuovo decreto cautelare «inaudita altera parte».......... » 101
2.4.2 Vicende del decreto cautelare monocratico................... » 103
2.5 Misure cautelari anteriori alla causa......................... » 104
2.5.1 Il nuovo decreto cautelare «ante causam».................... » 104
2.5.2 Vicende del decreto cautelare «ante causam»................. » 105
2.6 Sentenza in forma semplificata................................ » 106
2.7 Esecuzione delle misure cautelari............................. » 107
2.8 Appello avverso l’ordinanza cautelare ........................ » 108
Capitolo 3
Vicende incidentali
3.1 Regolamento preventivo di giurisdizione....................... » 111
3.1.1 Introduzione................................................ » 111
3.1.2 Il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione...... » 111
3.1.3 Rilievo d’ufficio del difetto di giurisdizione.............. » 112
3.1.4 Riassunzione dinanzi al giudice amministrativo.............. » 113
3.2 Regolamento di competenza..................................... » 113
3.2.1 Rilievo, anche d’ufficio, dell’incompetenza................. » 113
3.2.2 Il regolamento di competenza: la procedura.................. » 114
3.3 Ricusazione del giudice adito................................. » 115
3.3.1 Cause di astensione e ricusazione .......................... » 115
3.3.2 Modalità di ricusazione .................................... » 116
3.4 Integrazione del contraddittorio.............................. » 117
3.5 Sospensione del processo...................................... » 118
3.5.1 La sospensione nel processo amministrativo ................. » 118
3.5.2 Cause di sospensione........................................ » 119
3.5.3 Regime della sospensione, e successiva prosecuzione del
giudizio.......................................................... » 119
3.6 Interruzione del processo..................................... » 120
3.6.1 Cause di interruzione....................................... » 120
3.6.2 Regime dell’interruzione e riassunzione del giudizio........ » 121
3.7 Incidente di falso............................................ » 121
3.8 Rimessione ad altro giudice................................... » 122
3.8.1 Deferimento all’Adunanza Plenaria........................... » 122
3.8.2 Questione di legittimità costituzionale..................... » 123
3.8.3 Incidente comunitario....................................... » 125

Capitolo 4
Estinzione ed improcedibilità del giudizio
4.1 Ipotesi e procedura di dichiarazione.......................... » 127
4.2 Rinuncia al ricorso........................................... » 128
4.3 Perenzione.................................................... » 129
4.3.1 L’istituto della perenzione................................. » 129
4.3.2 La perenzione quinquennale.................................. » 130
4.3.3 La disciplina transitoria................................... » 131
4.4 Sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere................. » 132
4.5 Cessazione della materia del contendere....................... » 133


Capitolo 5
L’istruzione probatoria
5.1 La razionalizzazione operata dal Codice....................... » 135
5.2 I principi dell’attività istruttoria dinanzi ai TAR........... » 136
5.3 L’ordinanza collegiale istruttoria............................ » 137
5.4 Lo svolgimento dell’istruttoria............................... » 138
5.5 I mezzi di prova.............................................. » 138
5.5.1 L’elencazione contenuta nell’art. 63........................ » 138
5.5.2 La verificazione............................................ » 139
5.5.3 La consulenza tecnica d’ufficio............................. » 140

Capitolo 6
Svolgimento naturale del processo
6.1 Gli impulsi di parte per la fissazione dell’udienza........... » 143
6.1.1 Istanza di fissazione dell’udienza.......................... » 143
6.1.2 Ricorsi urgenti............................................. » 143
6.1.3 Ricorsi vertenti su un’unica questione...................... » 144
6.2 Riunione dei ricorsi connessi................................. » 144
6.3 Il decreto di fissazione d’udienza............................ » 145
6.4 Il deposito di memorie e documenti............................ » 146
6.4.1 Documenti, memorie e repliche: contenuto e scadenze......... » 146
6.4.2 La disciplina dei termini del processo amministrativo....... » 147
6.5 L’udienza di discussione...................................... » 148
6.6 La deliberazione del collegio................................. » 149
6.7 La sentenza................................................... » 151
6.7.1 Caratteri generali (rinvio) ................................ » 151
6.7.2 Requisiti di forma.......................................... » 151
6.7.3 Pubblicazione e comunicazione............................... » 152

Parte Terza
Impugnazioni
Capitolo 1
Le impugnazioni in generale
1.1 Caratteri generali............................................ » 155
1.1.1 Il riordino operato dal Codice del processo amministrativo.. » 155
1.1.2 La legittimazione ad impugnare.............................. » 156
1.2 Il termine unico di impugnazione.............................. » 156
1.3 La notifica dell’impugnazione................................. » 157
1.3.1 I destinatari della notifica................................ » 157
1.3.2 Il luogo della notifica..................................... » 158
1.4 Il deposito dell’impugnazione................................. » 159
1.5 Impugnazioni incidentali...................................... » 159
1.6 L’intervento nel giudizio d’appello........................... » 161
1.7 Le misure cautelari per la sospensione della sentenza
impugnata......................................................... » 161

Capitolo 2
L’appello
2.1 Caratteri del giudizio di appello............................. » 163
2.1.1 Il doppio grado di giurisdizione............................ » 163
2.1.2 Il cd. effetto devolutivo................................... » 164
2.1.3 Il deferimento all’adunanza plenaria (rinvio)............... » 164
2.2 La legittimazione a proporre l’appello........................ » 164
2.3 Contenuto del ricorso in appello.............................. » 165
2.3.1 Requisiti formali essenziali................................ » 165
2.3.2 Fatto e diritto dell’atto di appello........................ » 165
2.4 La disciplina codicistica dei «nova» ......................... » 166
2.4.1 Il divieto di ius novorum................................... » 166
2.4.2 Nuovi mezzi di prova e documenti............................ » 167
2.4.3 I motivi aggiunti di appello................................ » 167
2.5 La riserva facoltativa di appello contro la sentenza parziale. » 168
2.6 La decisione del giudice d’appello............................ » 169
2.6.1 La sentenza................................................. » 169
2.6.2 La rimessione al giudice di primo grado..................... » 169
2.6.3 Casi di svolgimento dell’appello in camera di consiglio..... » 171
2.6.4 Rimedi avverso la sentenza di appello....................... » 171

Capitolo 3
Ulteriori mezzi di impugnazione
3.1 La revocazione................................................ » 173
3.1.1 Il rinvio al codice di procedura civile..................... » 173
3.1.2 Casi di ammissibilità della revocazione..................... » 173
3.1.3 La revocazione delle sentenze di primo grado................ » 174
3.1.4 Impugnabilità delle sentenze di revocazione................. » 175
3.2 L’opposizione di terzo ....................................... » 175
3.2.1 Caratteri dell’opposizione di terzo......................... » 175
3.2.2 I soggetti terzi legittimati all’opposizione................ » 176
3.2.3 Rapporto tra opposizione di terzo e appello avverso
le sentenze di primo grado........................................ » 177
3.3 Ricorso in cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. » 177

Parte Quarta
Riti speciali e processo degli appalti pubblici
Capitolo 1
Riti speciali
1.1 Il giudizio di ottemperanza................................... » 181
1.1.1 L’oggetto dell’ottemperanza................................. » 181
1.1.2 Il procedimento............................................. » 183
1.1.3 Il commissario ad acta...................................... » 184
1.1.4 Le domande risarcitorie nel giudizio di ottemperanza........ » 185
1.2 Il rito per l’accesso e la trasparenza amministrativa......... » 187
1.2.1 Il ricorso per l’accesso ai documenti amministrativi........ » 187
1.2.2 Lo svolgimento del giudizio................................. » 188
1.2.3 Il diritto di accesso civico................................ » 190
1.3 Il rito avverso il silenzio della pubblica amministrazione.... » 191
1.3.1 Il procedimento............................................. » 192
1.3.2 L’indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento.. » 194
1.4 La cd. class action amministrativa............................ » 196
1.4.1 Il procedimento............................................. » 197
1.5 Il procedimento di ingiunzione................................ » 199
1.6 Il rito abbreviato comune..................................... » 202

Capitolo 2
Processo in materia di appalti pubblici
2.1 Gli adempimenti antecedenti alla notifica del ricorso 
giurisdizionale .................................................. » 205
2.2 I termini accelerati per il compimento degli atti del processo » 207
2.3 La disciplina speciale in materia di contributo unificato..... » 209
2.4 L’appello cautelare........................................... » 210
2.5 L’inefficacia del contratto................................... » 210
2.6 Controversie relative alle infrastrutture strategiche......... » 213

Capitolo 3
Processo elettorale
3.1 Il contenzioso sulle operazioni elettorali: regole generali .. » 215
3.2 Procedimenti elettorali preparatori........................... » 217
3.3 Elezioni amministrative ed europee............................ » 221
3.4 Elezioni politiche............................................ » 226

Tabella riassuntiva nuovi termini processuali..................... » 229

L'articolo “Il processo amministrativo”, Giurdanella-Guarnaccia, in libreria proviene da Giurdanella.it.

L’istituto, originariamente previsto dall’art. 50 c.p.c., è stato espressamente trasposto anche al processo amministrativo con l’art. 15, comma 4, c.p.a., ai sensi del quale, qualora il giudice adito dichiari la propria incompetenza e indichi contestualmente il giudice ritenuto competente, “se, nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione di tale ordinanza, la causa è riassunta davanti al giudice dichiarato competente, il processo continua davanti al nuovo giudice”.
La possibilità garantita dalla suddetta disposizione è pacificamente riconosciuta nei giudizi di primo grado, mentre, con specifico riferimento al giudizio di appello, sussiste una divergenza di interpretazioni circa la sua applicabilità.

Nel caso di specie, una sentenza del TAR Sicilia era stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, contrariamente a quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 6, comma 6, c.p.a. e 100 c.p.a., secondo cui l’appello va proposto al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.
Seppure la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ricolleghi pacificamente a un simile errore l‘inammissibilità dell’appello, le conseguenze che discendono da tale declaratoria non sono tuttavia unanimemente condivise.

Secondo un primo e maggioritario indirizzo (seppure più risalente nel tempo), la declaratoria di inammissibilità dell’appello comporta, a prescindere da quale sia la causa dell’inammissibilità stessa, la definitiva consumazione del potere di impugnazione, con il conseguente passaggio in giudicato della sentenza di primo grado (a meno che, naturalmente, non sia ancora decorso il termine per impugnare).

Un diverso orientamento, decisamente minoritario, afferma invece che l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avanti al Consiglio di Stato, in quanto incompetente a conoscere degli appelli avverso le sentenze del TAR Sicilia, non preclude la riassunzione del giudizio innanzi al Consiglio di giustizia amministrativa. Secondo queste pronunce, l’istituto della traslatio iudicii, sebbene previsto dal c.p.a. con esclusivo riferimento alle declaratorie di incompetenza in primo grado, rientrerebbe tra quei principi generali applicabili, pur nel rispetto dei relativi elementi di specificità, ad ogni tipo e grado di giudizio.
E questa statuizione sarebbe peraltro confermata dalla circostanza che, secondo l’art. 38 c.p.a., le regole dettate per il giudizio di primo grado si applicano, se non espressamente derogate, anche alle impugnazioni e ai riti speciali.

Per queste ragioni, i giudici della terza sezione del Consiglio di Stato hanno ritenuto opportuno rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, in particolare per comprendere “se il principio generale del processo amministrativo, secondo il quale il giudizio instaurato davanti ad un giudice incompetente, dopo la declaratoria della propria incompetenza da parte di questi, prosegue avanti al giudice competente, ove sia riassunto entro il termine perentorio di trenta giorni, possa trovare applicazione anche nel giudizio di appello o se esso, invece, debba arrestarsi di fronte alla regola generale che l’impugnazione dichiarata inammissibile, anche per difetto di competenza, comporta il passaggio in giudicato della sentenza gravata”.

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 15 novembre 2013, n. 5443.

L'articolo Processo amministrativo: la traslatio iudicii tra Consiglio di Stato e CGA proviene da Giurdanella.it.