L'articolo L’Ora Legale: la terza puntata sul Partenariato Pubblico – Privato proviene da Giurdanella.it.
]]>Durante il terzo appuntamento de “L’Ora Legale” ci siamo occupati di Partenariato Pubblico-Privato e delle novità introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici.
Ospiti della puntata, gestita come sempre dall’avvocato Carmelo Giurdanella e dal dottor Santo Fabiano, sono stati Alberto Barbiero e Gianpiero Fortunato, entrambi esperti in PPP.
Il d.lgs. 36/2023 ha razionalizzato la disciplina in materia , tracciando con maggior chiarezza il perimetro del PPP.
Si tratta di uno strumento di collaborazione tra amministrazione e privati, che ha quattro caratteristiche peculiari:
-è un’operazione economica;
-le risorse economiche vengono reperite “in misura significativa” dal privato;
-il privato si occupa della programmazione e realizzazione del progetto;
-il rischio operativo è in capo al privato.
Tale operazione economica può tradursi alternativamente nella creazione di una società mista (partenariato istituzionale) ovvero nella conclusione di contratti di concessione (partenariato contrattuale).
Nell’ambito dei contratti di concessione, oltre a quelli aventi ad oggetto lavori o servizi, il nuovo codice (sulla scia del d.lgs. 50/2016), fa emergere la distinzione tra concessioni tradizionali di domanda (come la concessione di impianti sportivi, parcheggi e cimiteri), in cui il rapporto è trilaterale (PA, concessionario e utente), e quelle di “nuova generazione” di fornitura in cui il rapporto è a due e il servizio viene fornito all’amministrazione che lo acquista(pubblica illuminazione, riqualificazione energetica degli edifici); in queste ultime concessioni non vi è più il rischio di domanda, poiché esso viene totalmente assorbito dalla P.A.
Il dottor Fortunato ha chiarito che le concessioni di disponibilità, nonostante la loro struttura bilaterale e la previsione della corresponsione di un canone da parte dell’amministrazione concedente al privato, non possono essere assimilate ai contratti d’appalto, poiché il pagamento del canone rimane subordinato al rispetto da parte del concessionario di standard qualitativi dei servizi offerti e ciò a conferma della persistenza del rischio operativo in capo alla parte privata.
Una riflessione che ci sembra interessante riportare riguarda il dinamismo immanente alla disciplina del PPP; a prescindere dalle categorizzazioni dei diversi strumenti di collaborazione tra settore pubblico e privato, è lo stesso art. 174, comma 3, d.lgs. 36/2023, a stabilire che rientra nel partenariato contrattuale (vd. supra) qualsiasi contratto stipulato dalla P.A. con operatori economici che abbia le caratteristiche di cui abbiamo dato conto all’inizio (e previste al primo comma dell’art. 174): vale dunque il principio di atipicità delle forme contrattuali utilizzabili.
Rispetto alla conclusione dei contratti di concessione, il nuovo codice stabilisce, all’art. 187, che per i contratti con valore inferiore alle soglie di rilevanza europea è possibile indire procedura negoziata, invitando almeno 10 operatori economici. si tratta di una previsione di grande rilevanza, considerato che si può ricorrere a tale procedura semplificata, non solo per i lavori, ma anche per i servizi, per affidamenti di concessioni fino a circa 5 milioni e mezzo di euro (dunque, ben oltre il sotto-soglia ordinario degli appalti di servizi!).
Dal tenore letterale dell’art 187, si desume poi chiaramente la facoltà dell’ente concedente di ricorrere comunque a una procedura aperta.
Poiché l’art. 187 non fa esplicito un rinvio alla disciplina dell’affidamento diretto, si è discusso sulle possibili soluzioni da adottare quando l’oggetto della concessione sia di modesto valore. Rispetto a questo interrogativo è stato richiamato un parere del MIT che ha escluso la compatibilità tra le cd. micro concessioni e l’affidamento diretto.
Fortunato, dal canto suo, ha sottolineato come il predetto parere non sia coerente con il supporto normativo fornito dal codice e dai suoi allegati; in particolar modo, l’All. I, art. 3, nel disciplinare l’affidamento diretto, fa riferimento alternativamente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti.
Secondo questa impostazione, fino a 140 mila euro (per i servizi) o 150 mila euro (per il lavori) risulta possibile l’affidamento diretto anche per i contratti di concessione; superate tali soglie, andrebbe comunque utilizzata la procedura semplificata ex art. 187 , d.lgs. 36/2023.
Altro quesito ha riguardato la possibilità per il privato di stimolare l’amministrazione per avviare un PPP.
A tal proposito, una delle novità del codice è il project financing ad esclusiva iniziativa privata (quello a iniziativa pubblica era, in effetti, un duplicato di un’ordinaria procedura di affidamento in concessione): si tratta di un procedimento amministrativo peculiare e snello per l’affidamento di un contratto di concessione e l’avvio di un partenariato pubblico privato; la finanza di progetto può essere attivata direttamente dal privato, senza che l’amministrazione proceda a preventiva pubblicazione di un avviso pubblico (sebbene quest’ultimo sia annoverato dall’art. 193 d.lgs. 36/2023 tra le buone pratiche).
Rimane fermo l’obbligo di programmazione previsto dall’art. 175 d.lgs. 36/2023 che parla di “programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato”; la norma sembra delineare una specifica un’analisi dei bisogni soddisfacibili mediante al PPP, destinata a confluire nei due macro-programmi triennali rispettivamente per i lavori e per i beni e servizi pubblici. Tuttavia, come ha chiarito Barbiero, l’allegato al codice che disciplina le procedure di definizione e approvazione della programmazione non individua uno schema specifico di programmazione relativa al Partenariato Pubblico-Privato.
Ci si è poi interrogati sui requisiti che l’amministrazione deve possedere per avviare un affidamento di partenariato pubblico-privato.
Un recente parere Anac del marzo 2024 osserva che tutto “il procedimento di affidamento di un partenariato pubblico-privato deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato con un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali, senza possibilità quindi di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione”. Gli enti non adeguatamente qualificati, dunque, dovrebbero necessariamente affidarsi a una centrale di committenza per tutto l’iter di programmazione, affidamento ed esecuzione di tali contratti.
Tale lettura, tuttavia, sembra fortemente limitativa della discrezionalità delle amministrazioni, le quali – a prescindere dalla loro dimensione – rischierebbero di allocare a un ente esterno l’intera valutazione di fattibilità del partenariato, la quale, invece, rappresenta lo specifico della decisione amministrativa che fa da presupposto alla collaborazione della P.A. con un operatore economico privato.
Il predetto parere, peraltro, si porrebbe in contrasto con una giurisprudenza ormai consolidata che ritiene che il procedimento di approvazione del PPP si compone di due fasi: una prima fase di valutazione di fattibilità squisitamente tecnica e rimessa al funzionario responsabile del procedimento e la fase dell’approvazione da parte dell’organo politico, il quale riconosce al progetto il requisito dell’interesse pubblico. Entrambe le fasi attengono alla discrezionalità dell’ente concedente, la quale verrebbe snaturata se il procedimento di affidamento coinvolgesse enti esterni sol perché maggiormente qualificati.
In chiusura, è stata spesa qualche una riflessione in merito alle riserve che molto spesso ha l’amministrazione nel ricorrere a procedure particolarmente snelle come il PPP, per paura che tale scelta possa esser letta come una “fuga” dall’evidenza pubblica.
Si è sottolineata l’importanza dell’onere di motivazione posto in capo all’ente concedente, tenuto a evidenziare le ragioni che hanno condotto a optare per il partenariato, ossia i motivi di convenienza economici e i vantaggi in termini di efficacia ed efficienza che sottende la scelta.
E, dunque, l’obbligo di motivazione, previsto genericamente all’art. 3 della L. 241/1990, e declinato specificamente anche all’interno del settore del PPP all’art. 175 d.lgs. 36/2023, rimane strumento utile per verificare la correttezza e legittimità dell’azione pubblica, qualsiasi sia il modulo procedimentale seguito dall’amministrazione.
Vi aspettiamo alla prossima puntata de “L’Ora Legale” di Venerdì 31 maggio, alle ore 15:00.
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]]>Le concessioni rientrano all’interno del grande ecosistema del partenariato pubblico privato e consistono nell’instaurazione di un rapporto tra amministrazione concedente e privato concessionario per la progettazione o l’esecuzione di lavori pubblici (o entrambe), oppure l’erogazione di un servizio pubblico con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi o la gestione delle opere.
La disciplina delle quote di esternalizzazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici
L’art. 186 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede – nel contesto della disciplina delle cc.dd. concessioni difformi (cioè delle concessioni di lavori e di servizi pubblici “già in essere” e “non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga” – un obbligo di “affidamento” evidenziale a terzi di una quota variabile tra il 50 e il 60%, delle prestazioni di lavori, servizi e forniture – stabilita convenzionalmente tra ente concedente e concessionario – in funzione compensativa.
La norma ha soppiantato la previgente disciplina in materia, contenuta all’interno dell’art. 177 d.lgs. 50/2016, il quale prevedeva un obbligo di esternalizzazione irragionevolmente totalizzante, non rispettoso di un canone di misurata proporzionalità tra mezzi e fini e inidoneo a garantire il bilanciamento tra gli interessi in conflitto (per questi motivi, l’art. 177 del vecchio cod. appalti è stato espunto dall’ordinamento a seguito della pronuncia n. 218/2021 della Corte Costituzionale).
La delibera Anac n. 265/2024
Il legislatore del 2023 ha affidato ad Anac il duplice compito di determinare le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione e di vigilare sulla corretta applicazione della disciplina di cui all’art. 186.
Ambito di applicazione oggettivo e soggettivo
A tal proposito, l’Autorità si è espressa con delibera n. 265/2023, con la quale l’autorità ha ribadito che l’art. 186 d.lgs. 36/2023 si applica a quelle concessioni avente un valore pari o superiore alla soglia di rilevanza europea, affidate in violazione delle regole dell’evidenza pubblica di matrice europea e nazionale; relativamente all’ambito soggettivo, l’obbligo di esternalizzazione riguarda tutti i “titolari di concessioni” difformi, indipendentemente dalla natura pubblica o privata.
Base di calcolo delle quote da esternalizzare
La base di calcolo delle quote viene determinata
– tenendo conto di tutte le prestazioni oggetto della concessione, da eseguire nel “periodo considerato”, anche se svolte dal concessionario;
– escludendo i contratti non connessi ad alla concessione: contratti individuati, con esemplificazione non tassativa, con riferimento all’acquisto dei buoni pasto per i dipendenti, alle utenze e alla manutenzione degli immobili.
Criteri per il calcolo delle quote di esternalizzazione
Rispetto a questo profilo, tanto il nuovo Codice, quanto Anac dimostrano di aver “recepito” le indicazioni contenute all’interno della sentenza n. 218/2021 della Corte Costituzionale.
In particolare, la quota viene determinata tenendo conto di diversi parametri quali: le dimensioni dell’impresa; la durata residua della concessione e il suo oggetto; l’epoca di assegnazione; l’entità degli investimenti effettuati dal concessionario.
Il Consiglio di Stato, nel parere n. 225/2024, ha dichiarato: “la Sezione condivide, nel complesso, le opzioni dell’Autorità, ritenendo, in particolare, congrua ed equilibrata la scelta, per un verso, di consegnare alle parti un set di criteri non irrigiditi in una formulazione algoritmica vincolante, legittimandone una valutazione aperta al confronto ed alla negoziazione in base al contesto, e per altro e opposto verso, di non rinunziare ad una predefinizione sufficientemente circostanziata dei parametri quantitativi di riferimento, con ciò obbedendo alla direttiva normativa di “definire” (cioè di delimitare con adeguato tratto di precisione conformativa) le “modalità” (cioè il percorso rimesso alle parti per il necessario divisamento degli assetti negoziali programmatici) di “calcolo” (cioè di quantificazione operata all’esito di un disegno algoritmico) delle “quote” (cioè della parte, individuata in termini quantitativi rispetto al complesso delle prestazioni affidate) da affidare obbligatoriamente a soggetti terzi.
In altri termini, prima il legislatore, successivamente Anac su indicazione normativa hanno cercato di modellare una disciplina capace di contemperare tra le esigenze di tutela della libertà di impresa e il rispetto delle regole della concorrenza che presuppongono lo svolgimento di procedura ad evidenza pubblica.
Non rinunciando alle quote di esternalizzazione, il nuovo codice e le disposizioni regolamentari fornite da Anac consentono di adattare l’obbligo di esternalizzare al caso concreto, tenendo conto dei caratteri peculiari della concessione e del soggetto concessionario, in ossequio a quel principio di proporzionalità di matrice europea che richiede che i mezzi di correzione delle distorsione della concorrenza siano comunque adeguate e non eccessive.
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]]>Cons. St., sez. I, Parere 28 aprile 2020, n. 823
Il Consiglio di Stato chiarisce gli obblighi del concessionario di un opera pubblica, con particolare riferimento alle attività affidate ai terzi.
Al quesito posto dal Ministero dei Trasporti sull’esistenza di un obbligo di indire un’apposita procedura ad evidenza pubblica per la scelta di tali soggetti terzi, il Consiglio di Stato risponde distinguendo due situazioni.
L‘obbligo di procedere con gara vale sicuramente per «le concessioni già in essere» che siano state aggiudicate in precedenza senza gara, così come sono obbligatorie le procedura di gara per i soggetti che sono amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del Codice Appalti (compresi gli organismi di diritto pubblico).
Invece nel caso di lavori pubblici affidati da concessionari scelti con gara l’indicazione del Consiglio di Stato è quella di ricorrere al subappalto. Si evita, quindi, la necessità di fare una gara apposita.
In questo modo, nell’ottica del Parere del Consiglio di Stato, la concorrenza viene comunque garantita, a valle o a monte dell’affidamento della concessione.
In particolare il Ministero ha chiesto al Consiglio di Stato “di chiarire se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara”.
Tale quesito, riconoscono i giudici di Palazzo Spada, deriva dal fatto che lo stesso Codice Appalti sembra contraddirsi su questo punto.
Il Codice da un lato prevede che le disposizioni del codice si applicano ai concessionari, che devono quindi scegliere con gara i terzi appaltatori (art. 1, co.2 lett. c, art. 164), mentre dall’altro prevede che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi, aprendo, dunque, alla possibilità che il concessionario, ove qualificato per i lavori e per i servizi da realizzare e da erogare, possa scegliere liberamente sul mercato le imprese terze, subappaltatrici, per la realizzazione dell’opera e per la gestione del servizio (art. 174 co.2).
I dubbi interpretativi sono stati fatti propri anche dalla dottrina.
Il Parere, in particolare, riporta la soluzione dottrinale secondo la quale l’art. 164 sarebbe riferito alle “vecchie” concessioni, assegnate senza gara, mentre il subappalto (art. 174) dovrebbe applicarsi alle concessioni affidate in base al nuovo codice ad operatori economici “operativi”.
Per la dottrina citata, infatti, il concessionario, assumendo il rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi, non può essere obbligato ad affidare i lavori o i servizi a terzi. Sotto altro aspetto, per garantire l’autonomia delle scelte imprenditoriali, se il concessionario dovesse decidere di avvalersi dell’opera di terzi, non dovrebbe essere costretto a selezionarli mediante gara.
La soluzione del Consiglio di Stato è analoga, sebbene parzialmente diversa.
Reputa la Sezione consultiva che occorra distinguere diverse ipotesi, ai fini di rendere coerente la disciplina del Codice Appalti.
Con riferimento alle concessioni già in essere, ed aggiudicate in precedenza senza gara, occorre prevedere l’obbligo di indire regolare procedura di evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori.
Solo in questo modo, secondo il Parere, si garantirà la concorrenza:ogni qual volta sia mancata la gara a monte per la scelta del concessionario, è necessario garantire la concorrenza a valle, prevedendo delle gare pubbliche, per la scelta degli appaltatori.
Inoltre, ai sensi dell’articolo 164, comma 4, le procedure di evidenza pubblica dovranno necessariamente essere rispettate in relazione “agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici” (le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti).
Ciò renderebbe coerenti l’articolo 1, comma 2, lett. c), l’art. 164, comma 4, e l’art. 177, Codice. Proprio tale ultima norma, infatti, con le sue disposizioni di dettaglio, è la conferma della necessità di imporre regole concorrenziali, seppure a valle, in una certa misura, quando sono mancate le gare a monte.
Con riferimento ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici – e che dunque sono stati scelti previo esperimento di gara pubblica – per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza delle disposizioni contenute agli artt. 164-178 (parte III del Codice) nonché delle disposizioni di cui alle parti I e II del codice in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, purché non derogate dalla parte III.
Pertanto tali concessionari, essendo stati scelti normalmente tramite gara e non rientrando tra le amministrazioni aggiudicatrici, potranno ricorrere al sub-appalto, più che all’appalto, nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 174 Codice.
Di seguito si riporta un estratto del Parere del Consiglio di Stato 823/2020
(…)
La prima questione posta dal Ministero riguarda l’esecuzione dei lavori e la gestione dei servizi da parte dei soggetti terzi e si articola in due quesiti: quando i soggetti terzi siano da qualificare come appaltatori rispetto al concessionario e quando, invece, debbano considerarsi subappaltatori e se il concessionario sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa sceglierli con procedure semplificate, fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza.
5.1. Il dubbio deriva dal non perfetto coordinamento delle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici: da un lato, l’articolo 1, comma 2, lettera c), secondo il quale le disposizioni del codice si applicano ai lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, previsione che, in uno all’articolo 164, comma 5 (che stabilisce che i concessionari sono tenuti, per gli appalti di lavori affidati a terzi, all’osservanza della Parte III e delle disposizioni di cui alle Parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, non espressamente derogate dalla Parte III), deporrebbe nel senso della necessità di selezionare i terzi appaltatori mediante procedura di gara; dall’altro lato l’articolo 174, comma 2, che prevede che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi, aprendo, dunque, alla possibilità che il concessionario, ove qualificato per i lavori e per i servizi da realizzare e da erogare, possa scegliere liberamente sul mercato le imprese terze, subappaltatrici, per la realizzazione dell’opera e per la gestione del servizio. In quest’ottica il soggetto terzo chiamato a realizzare l’opera dovrebbe essere qualificato come appaltatore nei casi in cui il concessionario non sia qualificato; dovrebbe, invece, essere considerato un subappaltatore quando il concessionario già possegga i requisiti di qualificazione.
5.1.1. Un disallineamento tra le norme del codice vi sarebbe, inoltre, anche nel raffronto tra l’articolo 1, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici – che prevede l’applicazione tout court delle disposizioni del codice medesimo per l’affidamento di lavori da parte dei concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici – e il successivo articolo 164, comma 5, che limita le disposizioni applicabili per gli appalti di lavori affidati a terzi a quelle della Parte III e a quelle inerenti il subappalto, la progettazione, il collaudo e i piani di sicurezza delle Parti I e II, prevedendo, nella sostanza, una procedura semplificata di selezione dell’appaltatore.
5.1.2. In proposito il Ministero ha chiesto a questo Consiglio di Stato “di chiarire se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara”.
5.1.3. Rispetto a questi profili dubbi lo schema di contratto standard, negli articoli 15 e 23, prevede: nell’art. 15 (Esecuzione dei lavori) che (comma 1) Le prestazioni eseguite direttamente dai soci del Concessionario non costituiscono affidamenti a terzi, ai sensi degli articoli 174, comma 2, e 184, comma 2, del Codice; che (lettera b) del comma 3) i lavori possono essere subappaltati nei limiti quantitativi indicati in sede di Offerta; che (comma 4) Alle prestazioni eseguite in subappalto si applica l’articolo 174 del Codice; nell’art. 23 (Fase di gestione) prevede (comma 3) che “In caso di affidamento diretto da parte del Concessionario ai propri soci, ai sensi degli articoli 174, comma 2, e 184, comma 2, del Codice, da regolare mediante apposito atto contrattuale, valgono le seguenti condizioni: . . . c) i Servizi possono essere subappaltati nei limiti quantitativi indicati in sede di Offerta”.
5.1.4. L’art. 1, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici prevede che “2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . . c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici”. L’art. 164 (Oggetto e ambito di applicazione della disciplina dei contratti di concessione) stabilisce, al comma 5, che “5. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della presente Parte nonché [del]le disposizioni di cui alle parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, non derogate espressamente dalla presente parte”. L’art. 174 (Subappalto), che inaugura il Capo III (Esecuzione delle concessioni) del Titolo I della Parte III del codice, prevede, nel comma 2, che “Gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi” e specifica le condizioni alle quali non si considerano come terzi le imprese che raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate (in termini corrispondenti dispone l’art. 184, comma 2, sulle società di progetto).
5.1.5. I dubbi interpretativi sollevati dal Ministero richiedente sono stati colti dalla dottrina, secondo la quale l’art. 164 sarebbe riferito alle “vecchie” concessioni, assegnate senza gara, mentre il subappalto (art. 174) dovrebbe applicarsi alle concessioni affidate in base al nuovo codice ad operatori economici “operativi”.
Per la dottrina, infatti, il concessionario, assumendo il rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi, non può essere obbligato ad affidare i lavori o i servizi a terzi. Sotto altro aspetto, per garantire l’autonomia delle scelte imprenditoriali, se il concessionario dovesse decidere di avvalersi dell’opera di terzi, non dovrebbe essere costretto a selezionarli mediante gara.
5.1.6. Reputa la Sezione invece che occorra distinguere diverse ipotesi.
Con riferimento alle concessioni già in essere, ed aggiudicate in precedenza senza gara, occorre prevedere l’obbligo di indire regolare procedura di evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori. Solo in questo modo, infatti, si garantirà la concorrenza. Tali regole, oltre ad essere coerenti con l’articolo 1, comma 2, lett. c), Codice, si spiegano alla luce del fatto che, ogni qual volta sia mancata la gara a monte per la scelta del concessionario, è necessario garantire la concorrenza a valle, prevedendo delle gare pubbliche, per la scelta degli appaltatori.
Sulla base poi del chiaro disposto dell’articolo 164, comma 4, le procedure di evidenza pubblica dovranno necessariamente essere rispettate in relazione “agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici”, ove con il termine amministrazione aggiudicatrici si intendono “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti” (art. 3, comma 1, lett. a).
Ciò rende coerenti, come detto, l’articolo 1, comma 2, lett. c), l’art. 164, comma 4, e l’art. 177, Codice. Proprio tale ultima norma, infatti, con le sue disposizioni di dettaglio, è la conferma della necessità di imporre regole concorrenziali, seppure a valle, in una certa misura, quando sono mancate le gare a monte.
Con riferimento ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici – e che dunque sono stati scelti previo esperimento di gara pubblica – per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza delle disposizioni contenute agli artt. 164-178 (parte III del Codice) nonché delle disposizioni di cui alle parti I e II del codice in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, purché non derogate dalla parte III.
Da ciò si ricava che tali concessionari, essendo stati scelti normalmente tramite gara e non rientrando tra le amministrazioni aggiudicatrici, potranno ricorrere al sub-appalto, più che all’appalto, nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 174 Codice che, icasticamente, richiama anche l’art. 30 destinato ad individuare, tra l’altro, i principi generali cui si deve uniformare la disciplina degli appalti e delle concessioni.
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]]>Tar Lazio, sez. II Quater, n. 2483 del 25 febbraio 2020
Ai sensi dell’art. 12, comma 2 della l. 241/1990, l’amministrazione ha il dovere di indicare, con il provvedimento attributivo di vantaggi economici, i criteri e le modalità osservate nella ripartizione di essi.
In via più generale, l’art. 3 della stessa legge prevede l’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi: “Ogni provvedimento amministrativo (…) deve essere motivato (…) La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.
Sulla base del combinato disposto di queste disposizioni, il T.A.R. Lazio ha annullato per difetto di motivazione una graduatoria perché né l’atto impugnato, né ulteriori documenti ad esso allegati, o comunque resi disponibili dall’amministrazione, avevano indicato quali criteri erano stati seguiti per la sua formazione.
In via generale il combinato disposto dell’art. 3 della l. 241/1990 sul dovere di motivazione e del sopra citato art. 12, sull’obbligo di individuare i criteri nell’attribuzione di vantaggi economici, impone una previa determinazione dei criteri per la formazione di una graduatoria finalizzata alla concessione di contributi pubblici.
In particolare una tale determinazione è necessaria ai fini di assolvere all’obbligo motivazionale mediante punteggio numerico (Cons. Stato, sez. III, n. 2725 del 2019).
Tali criteri sono tesi ad evitare arbitrii lesivi del principio di imparzialità dell’agire amministrativo.
Ciò detto, ammettono i giudici amministrativi capitolini, sarebbe anche possibile che tali criteri emergano da altro atto diverso ma richiamato, o siano persino resi noti successivamente su istanza di accesso.
Inoltre, l’amministrazione in difetto di criteri potrebbe invocare a sua difesa l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, nei casi in cui l’atto sia vincolato e quindi il suo contenuto non possa essere differente (fermo restano che il dovere di motivazione si riferisce anche agli atti vincolati, e che è solo la sua inosservanza a consentire l’applicazione di tale regola, ove ne ricorrano i presupposti, tra cui il carattere palese del dato acquisito).
Quanto ad una possibile declaratoria di nullità dell’atto per assenza di motivazione, e dunque carenza di un elemento essenziale (cd. “nullità strutturale”: art. 21 septies legge n. 241 del 1990), la sentenza chiarisce che il difetto di motivazione (e anche la sua totale assenza) rifluisce nel vizio di violazione di legge, e comporta annullabilità.
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]]>Tar Lombardia, sez. IV, 7 ottobre 2019, n. 2106
Il Tar Lombardia, con sentenza 2106 del 2019 ribadisce i principi fondamentali in materia di concessioni, e in particolare quello dell’inesistenza di un vero e proprio “diritti di insistenza” del titolare uscente della concessione scaduta.
In questa sede i giudici amministrativi hanno chiarito la regola generale dell’apertura alla concorrenza delle concessioni pubbliche: alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica – devono essere applicati norme e principi di diretta derivazione comunitaria, il che implica che la scelta del concessionario deve avvenire attraverso procedure concorsuali, che garantiscano il confronto fra gli operatori e l’apertura al mercato (Consiglio di Stato, sez. V, n. 3588/2018).
Nel ragionamento della giurisprudenza la diretta concorrenza dell’obbligo di gara è che non sussiste in capo al titolare di una concessione alcun diritto al rinnovo della stessa alla scadenza, con conseguente necessità per il concedente di indizione di una pubblica gara dopo la scadenza stessa, ai fini della scelta del concessionario (che può peraltro essere anche quello uscente).
E’ invece possibile, come è avvenuto nel caso davanti ai giudici milanesi, tenere in ogni modo conto della posizione del concessionario uscente, al quale nel bando è riconosciuto un diritto di prelazione, potendo quest’ultimo, all’esito dell’aggiudicazione provvisoria, presentare un’offerta economica superiore rispetto alla migliore offerta presentata in sede di gara.
Il c.d. diritto di insistenza è la situazione giuridica soggettivo del concessionario di un bene pubblico, che dovrebbe accordare a quest’ultimo una preferenza rispetto ad altri aspiranti concessionari, nel momento in cui la P.A. deve procedere ad una nuova concessione del bene.
E’ minoritaria la tesi secondo la quale l’amministrazione dovrebbe comunque privilegiare il precedente titolare, che faccia richiesta di rinnovo, a meno che non sussistano elementi di interesse pubblico che giustifichino il sacrificio delle ragioni del privato concessionario uscente.
Tuttavia l’orientamento dottrinario prevalente, accolto anche in giurisprudenza, è che il diritto di insistenza si applica solo a parità di condizioni con gli altri privati che aspirano alla concessione.
A tale proposito è degno di interesse il precedente richiamato dalla medesima sentenza in commento, TAR Lombardia, n. 187 del 28.1.2016, la quale approfondisce la natura giuridica della concessione, e il conseguente statutus del precedente titolare.
In quella sede i giudici milanesi hanno concluso nel senso che “l’aspettativa del concessionario al rinnovo del rapporto non configura un diritto di insistenza del concessionario stesso, perché il rinnovo equivale ad un nuovo affidamento e, come è noto, ogni nuovo affidamento deve svolgersi mediante gara pubblica”.
Infatti l’uso più conveniente del bene pubblico postula sia l’individuazione da parte dell’amministrazione di ragionevoli obiettivi da realizzare tramite l’utilizzazione del bene, sia l’attivazione di una procedura di confronto competitivo e tale assetto prevale sulla tutela dell’interesse del precedente titolare al rinnovo della concessione.
Dall’altro lato, il rinnovo del rapporto concessorio non è altro che l’attribuzione di una nuova concessione, sicché l’amministrazione deve rispettare le norme, interne e comunitarie, vigenti al tempo in cui il nuovo rapporto concessorio viene posto in essere, regole che nel caso di specie impongono l’evidenza pubblica.
La sentenza citata conclude affermando che i principi comunitari di concorrenza non possono essere elusi da provvedimenti che facciano conservare in capo al concessionario scaduto, ossia dopo il decorso del termine di durata della concessione, il diritto ad utilizzare per finalità economiche il bene demaniale, come accade nelle ipotesi di proroga o di rinnovo della concessione in favore dello stesso concessionario (cfr. in argomento Consiglio Stato, sez. VI, 30 settembre 2010, n. 7239; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 24 aprile 2013, n. 721).
Pertanto il concessionario ha la facoltà di chiedere il rinnovo, ma laddove non sussistano specifiche situazioni sottoposte ad una disciplina ad hoc derogatoria, per prevalenti esigenze pubblicistiche, dei principi comunitari che impongono il confronto competitivo, la sua posizione non prevale su quella degli altri operatori del mercato.
Del resto, lo stesso concessionario uscente potrà partecipare alla nuova gara indetta dall’amministrazione per l’assegnazione del bene una volta maturata la scadenza della concessione di cui è titolare, o, comunque, una volta cessato il rapporto concessorio.
Di seguito si riporta un estratto della sentenza del TAR Lombardia 2106/2019
(…)
In primo luogo, infatti, appare utile ribadire il principio secondo cui alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica – come quello di cui è causa – devono essere applicati norme e principi di diretta derivazione comunitaria, il che implica che la scelta del concessionario deve avvenire attraverso procedure concorsuali, che garantiscano il confronto fra gli operatori e l’apertura al mercato (cfr. sul punto, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, n. 3588/2018 con la giurisprudenza ivi richiamata, oltre alla sentenza della scrivente Sezione di questo TAR, n. 187 del 28.1.2016).
Diretta conseguenza di quanto sopra è che non sussiste in capo al titolare di una concessione alcun diritto al rinnovo della stessa alla scadenza, con conseguente necessità per il concedente di indizione di una pubblica gara dopo la scadenza stessa, ai fini della scelta del concessionario (che può peraltro essere anche quello uscente, cfr. ancora la citata sentenza n. 187/2016).
Nello stesso senso della sentenza n. 187/2016, si vedano anche le successive sentenze di questa Sezione IV n. 1233/2016, n. 1112/2018 e n. 275/2019.
Nella deliberazione di Giunta del 2018 di approvazione delle linee di indirizzo per la concessione dell’immobile di cui è causa (cfr. ancora il doc. 2 della ricorrente), l’amministrazione ribadisce il principio generale della gara pubblica quale modalità di scelta del concessionario, ricordando altresì che tale principio è stato rispettato dal Comune negli ultimi anni, non potendosi ravvisare un presunto “diritto” al rinnovo in capo al concessionario uscente.
L’amministrazione ha quindi dato applicazione a principi pacifici di derivazione europea, pur tenendo in ogni modo conto della posizione del concessionario uscente, al quale nel bando (cfr. il doc. 1 della ricorrente, art. 11, pag. 8), è riconosciuto un diritto di prelazione, potendo infatti la Montessori, all’esito dell’aggiudicazione provvisoria, presentare un’offerta economica superiore rispetto alla migliore offerta presentata in sede di gara.
Attraverso tale clausola il Comune ha realizzato un equo contemperamento fra il più volte richiamato principio generale sulla necessità dell’evidenza pubblica e l’esigenza rappresentata dalla Scuola di continuare negli stessi locali l’attività didattica svolta da tempo.
Si badi che la scelta comunale del riconoscimento della prelazione rappresenta comunque una – seppure parziale – deroga al regime della pubblica gara, che imporrebbe invece di premiare esclusivamente l’offerta migliore per la parte concedente, senza alcuna particolare preferenza per il gestore uscente.
In altri termini, la decisione comunale di procedere alla pubblica gara, seppure con il riconoscimento della prelazione, appare rispettosa non solo dei più volte citati principi generali posti a favore della concorrenza, ma anche di esigenze di proporzionalità ed adeguatezza dell’azione amministrativa.
La Scuola non può pertanto lamentare la presunta violazione di un proprio asserito diritto al rinnovo e sul punto non vale neppure il richiamo al precedente di questa Sezione (sentenza n. 1271/2016), che ha reputato legittimo un rinnovo di concessione da parte del Comune di Milano, in una fattispecie però radicalmente differente da quella di cui è causa.
Infatti, nella vicenda di cui alla succitata pronuncia, la legittimità del rinnovo è stata giustificata dalla necessità di salvaguardare una nota insegna commerciale presente nella Galleria “Vittorio Emanuele II” di Milano sin dalla fine del 1800, in quanto caratterizzante l’immagine della Galleria stessa ed essendone divenuta una sorta di “segno” distintivo.
Nulla di ciò ricorre ovviamente nel caso di specie, considerato che la Scuola non può certo rappresentare un elemento caratterizzante del Centro Storico della città di Milano.
In conclusione, il primo motivo di ricorso, nel quale si denuncia la presunta illegittimità del mancato rinnovo della concessione, deve rigettarsi.
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]]>Lo Schema di Contratto sul PPP è strutturato con riferimento a una Operazione di Partenariato Pubblico Privato (PPP) nella quale, a fronte di prestazioni rese dal Concessionario, l’Amministrazione concedente paga un canone di Disponibilità dell’Opera, canoni per i servizi accessori e, ove previsto, un contributo pubblico a titolo di prezzo dei lavori realizzati ai sensi degli articoli 165, comma 2, e 180, comma 6, del Codice Appalti.
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Si legge nella relazione che il carattere essenziale della Concessione – come evidenziato dalla Commissione già nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto europeo (2000/C 121/C) – è il diritto del Concessionario di gestire un’attività, sfruttando economicamente l’Opera, quale forma di remunerazione dell’investimento. Il diritto di gestione (dei lavori e dei servizi) implica necessariamente il trasferimento della responsabilità di gestione. Tale responsabilità investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell’Opera. Di conseguenza, spetta al Concessionario effettuare gli investimenti necessari perché l’Opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportarne l’onere di ammortamento. Il Concessionario assume i rischi inerenti le attività di costruzione e quelli connessi alla gestione dell’Opera.
L’alea legata all’aspetto economico e finanziario dell’Operazione, il cd. «rischio operativo», rappresenta l’elemento qualificante della Concessione (Cons. St., Ad. Pl., 27 luglio 2016, n. 22).
La differenza fondamentale rispetto all’appalto risiede proprio nella circostanza che il Concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’Opera e sopporta il rischio operativo derivante dal relativo sfruttamento economico (cfr. Corte Giust., III, 10 marzo 2011, n. C- 274/2009; Corte Giust., II, 10 novembre 2011, n. C-348/10; Cons. St., V, 18 dicembre 2015, n. 5745; Cons. St., VI, 4 settembre 2012, n. 4682). In condizioni operative normali, al Concessionario non è garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per le attività oggetto della Concessione (v. Cons. St., 6 aprile 2016, n. 1352). La parte di rischio trasferita in capo al Concessionario comporta una reale e concreta esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile (articolo 3, comma 1, lett. zz), del Codice).
Il trasferimento al Concessionario dei rischi economici insiti nella gestione affidata in Concessione costituisce la causa giustificativa tipizzante del Contratto. La componente «rischio» deve pertanto ricorrere sempre in concreto, ancorché eventualmente ridotta in ragione del riconoscimento in favore del Concessionario di un prezzo, di garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della Pubblica Amministrazione.
Anche in questo caso, i rischi devono essere identificati, quantificati e chiaramente assegnati alla parte che è maggiormente in grado di assumerli (cfr. parere Comitato economico e sociale sul tema “Rafforzamento del diritto delle concessioni e dei contratti di partenariato pubblico privato (PPP)” – 2001/C 14/19).
Di qui, l’esigenza di «codificare» correttamente l’allocazione dei rischi nel Contratto.
La scelta di avviare un’Operazione di PPP richiede per la Pubblica Amministrazione una preventiva attenta valutazione dei rischi. È, infatti, l’allocazione del rischio in capo all’OE specializzato che consente di ottenere benefici non conseguibili con uno o più contratti tradizionali di appalto. Tali benefici sono sintetizzabili nella possibilità di realizzare un investimento, con l’apporto maggioritario di risorse private, finalizzato all’erogazione di un servizio di interesse pubblico on-time, on-budget, on- quality, grazie a meccanismi contrattuali che allocando in maniera corretta ed equilibrata i rischi creino l’incentivo per l’OE a gestire i rischi stessi in modo tale che non si manifestino. È compito del Contratto tradurre in termini adeguati la convenienza a ricorrere al PPP piuttosto che all’appalto, sulla base delle risultanze dell’istruttoria preventiva effettuata dall’Amministrazione con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta del servizio, della sostenibilità economico-finanziaria ed economico-sociale dell’Operazione, nonché della natura e intensità dei diversi rischi in essa presenti (art. 181, comma 3, del Codice).
Il tema della corretta allocazione dei rischi riguarda tutte le opere pubbliche realizzate attraverso il ricorso a forme di PPP e, in particolare, attraverso la Concessione di costruzione e gestione che è il principale istituto utilizzato per la strutturazione di Operazioni di PPP.
Ai sensi dell’articolo 180, comma 3, del Codice, il Contratto di PPP deve allocare: a) il rischio di costruzione (legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento di costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera, e al mancato completamento dell’opera), b) il rischio di domanda (connesso ai diversi volumi di domanda che il concessionario deve realizzare oppure alla mancanza di utenza e dunque di flussi di cassa), c) e/o il rischio di disponibilità (riconducibile alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti). L’allocazione corretta di detti rischi, anche nel rispetto delle indicazioni fornite da Eurostat per l’eventuale contabilizzazione off-balance sheet, operazionalizza il rischio operativo del Contratto.
Se infatti l’assunzione del rischio operativo da parte del Concessionario è una caratteristica fisiologica di ogni Concessione di lavori e servizi, la traslazione delle specifiche componenti di rischio predette dalla sfera pubblica a quella dell’OE privato costituisce il tratto distintivo delle Operazioni di PPP.
Nei Contratti di PPP, al rischio proprio dell’appalto derivante dalla cattiva gestione dei costi di costruzione, inadempimenti di fornitori o subappaltatori e cause di forza maggiore, si aggiunge il rischio consistente nella possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’Operazione, e quindi di subire perdite derivanti da possibili squilibri generatisi sul lato della domanda (inferiore alle previsioni) e/o sul lato dell’offerta (fornitura di servizi non in linea con le richieste di mercato). Tali squilibri possono essere tali da comportare una contrazione dei ricavi derivanti rispettivamente dai corrispettivi versati dagli utenti finali ovvero dal canone di disponibilità riconosciuto dall’Amministrazione.
In questo senso, il richiamato articolo 180, comma 3, del Codice si preoccupa di stabilire una relazione di proporzionalità diretta tra ricavi ritraibili dalle attività oggetto di Concessione, da una lato, ed entità e qualità delle prestazioni rese, dall’altro. Tale relazione deve necessariamente trovare un’adeguata definizione nel Contratto di PPP, nel senso di una chiara e stretta dipendenza tra la possibilità di recupero degli investimenti effettuati e/o dei costi sostenuti e l’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’Opera ovvero il volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda.
Presupposto per la corretta allocazione dei rischi è l’equilibrio economico-finanziario dell’Operazione, inteso come contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica (capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di reddittività adeguato per il capitale investito) e sostenibilità finanziaria (capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento). È ai soli fini del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario dell’Operazione che, in sede di gara, l’Amministrazione può stabilire un prezzo, consistente in un contributo in denaro ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, fermo restando che l’ammontare di tale prezzo sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche ovvero a ulteriori meccanismi di finanziamento non deve comunque superare il 49 per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari (articolo 180, comma 6, del Codice).
Il combinato disposto del limite percentuale all’apporto finanziario della parte pubblica con la disciplina relativa all’allocazione dei rischi connota strutturalmente il Contratto di PPP e valorizza il ruolo dell’OE quale principale finanziatore dell’Opera.
Non a caso, la sottoscrizione del Contratto è subordinata alla presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’Opera e, ove il finanziamento non si sia perfezionato entro un anno dalla firma del Contratto, è prevista in favore della Pubblica Amministrazione la risoluzione di diritto del Contratto medesimo.
Alla luce delle premesse svolte, considerato che la gestione dei rischi nelle Operazioni di PPP e nei Contratti di concessione costituisce da sempre una delle più serie criticità del settore infrastrutturale, appare quanto mai opportuno individuare adeguati strumenti di «governo del rischio» funzionali a calibrare in termini efficienti la struttura negoziale del rapporto concessorio, con riguardo alle prestazioni richieste, alla forma di remunerazione pattuita pur a fronte di una prestazione resa solo a favore della Pubblica Amministrazione e al corretto inquadramento del rischio. Tra questi strumenti, in particolare, risulta determinante lo schema di Contratto. L’articolo 181, comma 2, del Codice dispone, del resto, che le amministrazioni aggiudicatrici provvedono all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara, insieme con il progetto definitivo, uno schema di contratto tipo e di piano economico finanziario, che disciplinino l’allocazione dei rischi tar amministrazione aggiudicatrice e OE.
Il governo del rischio nel Contratto rileva, infatti, anzitutto sotto il profilo giuridico, posto che la corretta allocazione dei rischi definisce la Concessione rispetto all’appalto; in secondo luogo, sotto il profilo economico, attraverso il conseguimento di un positivo value for money (convenienza del contratto); infine, sotto il profilo contabile e statistico, in quanto l’esatta attribuzione dei rischi in capo al Concessionario permette di classificare l’Opera off balance sheet e di contabilizzare l’Operazione come non generativa di nuovo debito, con effetti positivi per la finanza pubblica.
Nello schema di Contratto, la principale fonte di remunerazione è data dal canone di disponibilità. Sono quindi allocati in capo all’OE il rischio di disponibilità, il rischio costruzione e, nei casi di svolgimento di attività redditizia verso l’esterno da parte dell’OE, il rischio di domanda dei servizi resi per il periodo di gestione dell’Opera.
Lo schema di Contratto è applicabile, con i dovuti adattamenti, a tutte le Operazioni di PPP e ad altre tipologie di Concessioni – anche a tariffa sugli utenti –, essendo denominatore comune delle stesse la corretta allocazione dei rischi tra le Parti.
Tale strumento dovrebbe contribuire a migliorare la capacità negoziale delle Amministrazioni, soprattutto territoriali, e a evitare che il ricorso al PPP sia motivato essenzialmente dalla necessità di “aggirare” i vincoli di carattere finanziario posti alle autonomie locali dal Patto di stabilità interno.
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]]>L'articolo Concessioni e contratti di partenariato pubblico-privato: il comunicato dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>In particolare, si legge dal Comunicato: “La nuova disciplina delle concessioni e dei contratti di partenariato pubblico privato di cui al d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) individua l’Autorità Nazionale Anticorruzione quale soggetto deputato a svolgere nuove funzioni di monitoraggio e di vigilanza”.
“L’art. 177, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 prevede, in particolare, che i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici e di forniture, già in essere all’entrata in vigore del Codice dei contratti, non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica, sono obbligati ad affidare una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi o forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica”.
“Tra i soggetti obbligati ai sensi del citato comma 1 rientrano certamente anche i concessionari autostradali, qualora le rispettive concessioni non siano state affidate in origine con procedure di evidenza pubblica. Per questi ultimi sono previsti dall’art. 178 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dal d.lgs. n. 56/2017, anche ulteriori specifici adempimenti”.
Con il Comunicato del Presidente del 17 maggio 2017 si avvia una ricognizione generale di tutti i concessionari titolari di convenzioni non affidate con procedura di evidenza pubblica
A tale scopo è stato predisposto un Modulo riepilogativo, allegato al Comunicato, dei dati che l’Autorità ha necessità di conoscere che dovrà essere compilato ed inviato esclusivamente all’indirizzo di posta elettronica protocollo@pec.anticorruzione.it entro 90 giorni dalla pubblicazione del presente Comunicato.
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Fonte: www.anticorruzione.it
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]]>L'articolo Riforma Appalti: concessioni, garanzie e gare telematiche proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Codice prevede una nuova disciplina del sistema delle garanzie. La vecchia garanzia globale è eliminata e sostituita da due diverse garanzie, rilasciate contestualmente: la garanzia definitiva, senza possibilità di svincolo, che permane fino alla conclusione dell’opera e la garanzia extracosti che copre il costo del nuovo affidamento in tutti i casi in cui l’affidatario viene meno e il maggior costo che viene praticato dal subentrante.
Tra le disposizioni volte a favorire la concorrenza, viene introdotto il Documento di gara unico europeo, che consentirà un’immediata apertura della concorrenza europea.
È previsto inoltre il graduale passaggio a procedure interamente gestite in maniera digitale, con conseguente riduzione degli oneri amministrativi.
Nell’ambito delle misure di trasparenza si prevede infatti il ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione ed informazione, la pubblicità di tutte le fasi prodromiche e successive della gara, che si affianca alla pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara. Misure volte alla razionalizzazione delle banche dati, ridotte a due, quella presso l’ANAC per l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo e quella presso il MIT sui requisiti generali di qualificazione degli operatori economici.
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