Il tema assume notevole rilievo pratico dal momento che le mere irregolarità, proprio per la loro inidoneità ad incidere su aspetti sostanziali di un procedimento amministrativo o di una procedura concorsuale, non determinano l’annullamento degli atti amministrativi.

Segnaliamo sul punto un’interessante pronuncia del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania, con la quale i giudici hanno chiarito che non tutte le violazioni di un Regolamento comunale recante la disciplina delle procedure di reclutamento del personale presso le Pubbliche Amministrazioni sono idonee ad invalidare un’intera procedura concorsuale, occorrendo operare una distinzione tra mere irregolarità inidonee ad inficiare il valido svolgimento di un concorso e vizi idonei a determinare la complessiva caducazione del medesimo.

In particolare, il caso da noi seguito e sottoposto al vaglio del Collegio decidente riguardava l’espletamento di una procedura concorsuale per l’assunzione di due dirigenti amministrativi a tempo indeterminato presso il Comune.

I ricorrenti chiedevano l’annullamento degli atti della procedura concorsuale cui avevano partecipato, sul presupposto che alcune previsioni del bando si ponessero in insanabile contrasto con il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e sei servizi.

In particolare, il bando di concorso prescriveva ai candidati di inserire i due elaborati delle prove scritte in buste distinte e autonome, al contrario di quanto prescritto dal Regolamento che, per l’appunto, nel caso di più prove scritte, imponeva di procedere alla riunione in un unico plico dei diversi elaborati dei candidati.

Con la sentenza del 28 maggio 2024, n. 1986, il T.A.R. di Catania, nel rigettare integralmente la domanda proposta, ha ritenuto infondato – tra gli altri – il primo motivo di ricorso, “poiché l’eventuale divergenza tra quanto previsto dal bando e nel regolamento comunale, con riferimento al procedimento propedeutico alla correzione, non incidendo sul rispetto dell’anonimato e sulla par condicio dei candidati, assurge, in ogni caso, a mera irregolarità”.

Negli stessi termini si era già espresso il Collegio in un’ordinanza di rigetto della domanda di sospensione cautelare, chiarendo che a un “sommario esame proprio della fase cautelare […] le censure dei ricorrenti avverso le specifiche previsioni contenute nel bando […] appaiono infondate, o comunque relativa a irregolarità inidonee ad inficiare il valido svolgimento del concorso”.

Dunque la pronuncia in commento, in aderenza con l’impianto difensivo da noi sostenuto, ha affermato che le previsioni contenute nei bandi di concorso, seppur contrarie a quelle contenute nei Regolamenti comunali che disciplinano l’espletamento dei concorsi pubblici per l’assunzione del personale nelle Pubbliche Amministrazioni, non sono sempre tali da inficiare un’intera procedura.

Il Collegio ha infatti negato la sussistenza di qualsivoglia automatismo e ha ribadito a chiare lettere che le violazioni che non alterano la par condicio dei partecipanti né violano l’anonimato, dal momento che consentono comunque all’Amministrazione procedente di selezionare il candidato migliore, non comportano l’annullamento dell’iter selettivo.

L'articolo Vizi di legittimità e mere irregolarità: differenze proviene da Giurdanella.it.

Per equipollenza si intende una piena equiparazione a livello legale tra due titoli. Ciò significa che tali titoli hanno la medesima efficacia giuridica e, dunque, anche se conseguiti in diversi ordinamenti giuridici (si pensi ai diplomi di laurea del vecchio e del nuovo ordinamento) o in stati esteri, possono essere spesi allo stesso modo, permettendo così la loro utilizzazione per l’ammissione ai concorsi pubblici.

Nella sconfinata produzione legislativa al riguardo può risultare difficile orientarsi e vi sono dei casi limite che possono destare confusione: uno su tutti è quello concernente gli psicoterapeuti.

La confusione nasce dal fatto che il diploma in psicoterapia, conseguibile attraverso scuole di formazione pubbliche e private (oggi del tutto equiparate), sia stato inserito tra i “servizi equipollenti” dalla Tabella A del D.M. del 30 gennaio 1998 del Ministero della Sanità, da valutarsi come valevoli “per la valutazione e la verifica dei titoli di carriera”. Ciò ha rilievo nel contesto della “valutazione dei servizi prestati” per “l’accesso alla direzione sanitaria aziendale”.

Questo primo tipo di equipollenza non è però sovrapponibile alla piena equipollenza, i cui elenchi sono riportati nella Tabella B del medesimo decreto. La Tabella B, infatti, contiene l’elencazione delle “scuole equipollenti” e, dunque, dei relativi diplomi di specializzazione. I servizi prestati nella carriera professionale non coincidono con i diplomi di specializzazione. Tant’è che la Tabella B viene utilizzata per l’accesso al secondo livello dirigenziale per le categorie professionali dei medici, veterinari, farmacisti, odontoiatri, biologi, chimici, fisici e psicologi.

Ad ulteriore conferma di quanto detto, basti consultare l’utile la tabella riassuntiva, pubblicata come “Allegato B” al Decreto n. 109 del 4 agosto 2023 del Ministero della Giustizia. Attraverso tale allegato il Legislatore ha messo ordine e riassunto la sconfinata e ormai sedimentata disciplina legale nell’ambito delle equipollenze. Risulta immediato notare come il diploma in psicoterapia conseguito nelle relative scuole di specializzazione non venga contemplato tra le possibili equipollenze di un diploma di specializzazione in psichiatria o neuropsichiatria infantile.

L'articolo L’equipollenza in ambito medico-sanitario con riferimento alla psicoterapia proviene da Giurdanella.it.

Secondo il TAR Lazio (sez. III quater, sentenza 15 dicembre 2020 n. 13532) la valutazione dei titoli nell’ambito dei concorsi pubblici deve farsi sulla base dell’indirizzo sostanziale richiamato da alcune sentenze del Consiglio di Stato.

Con particolare riferimento al punteggio attribuito ai possessori di un master, il Consiglio di Stato ha ritenuto (a prescindere dal nomen iuris) equiparabili ai master i corsi di perfezionamento post lauream che presentino le medesime caratteristiche, con riguardo alla durata, al numero delle ore di insegnamento, alla previsione di un esame finale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 23 aprile 2009 n. 2515, sez. VI, 26 luglio 2017 n. 3695).

Ne consegue, nel caso davanti al TAR Lazio, che è illegittimo non considerare equiparabili ai master di secondo livello i diplomi delle Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali (SSPL), in particolare a parità di crediti formativi e di materie.

Sempre con riferimento ai diplomi delle SSPL, il diploma di specializzazione e il master di II livello figurano entrambi nell’ottavo livello formativo del sistema di referenziazione del sistema italiano delle qualificazioni al quadro europeo delle qualifiche per l’apprendimento permanente (EQF) di cui alla Raccomandazione del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 aprile 2008.

Si legge nella sentenza che, pertanto, “deve ritenersi viziata da eccesso di potere, sotto il profilo del difetto di istruttoria e di manifesta illogicità, la decisione dell’amministrazione di limitare la valutazione ai soli master di secondo livello, escludendo la valutazione dei diplomi di specializzazione che pure rientrano nel medesimo livello formativo del sistema di referenziazione”.

Il testo della sentenza

Di seguito si riporta un estratto della sentenza del TAR Lazio

***

Occorre premettere che, in materia di valutazione dei titoli formativi post lauream ai fini dell’accesso al pubblico impiego, si registrano nella giurisprudenza amministrativa due differenti orientamenti interpretativi: uno ancorato a criteri formali o nominalistici e uno fondato su criteri di tipo sostanziale.

Tra questi due orientamenti il Consiglio di Stato ha da tempo prestato adesione a quello basato su criteri di natura sostanziale, ritenendo (a prescindere dal nomen iuris) equiparabili ai master i corsi di perfezionamento post lauream che presentino le medesime caratteristiche, con riguardo alla durata, al numero delle ore di insegnamento, alla previsione di un esame finale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 23 aprile 2009 n. 2515). Il richiamato orientamento giurisprudenziale è stato recentemente confermato dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza 26 luglio 2017 n. 3695.

La Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano ha sancito, in data 20 dicembre 2012, l’Accordo sulla referenziazione del sistema italiano delle qualificazioni al quadro europeo delle qualifiche per l’apprendimento permanente (EQF) di cui alla Raccomandazione del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 aprile 2008. Nel predetto Accordo, che è stato recepito con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali del 13 febbraio 2013, il diploma di specializzazione e il master di II livello figurano entrambi nell’ottavo livello formativo del sistema di referenziazione.

Orbene, nel caso di specie, l’amministrazione non contesta la pertinenza del titolo dichiarato dalla ricorrente alle materie indicate nell’art. 2 del bando di concorso, né contesta il numero dei crediti formativi o delle ore teorico – pratiche previste per il conseguimento del predetto titolo; ne consegue, sulla base delle coordinate ermeneutiche sopra richiamate, che deve ritenersi viziata da eccesso di potere, sotto il profilo del difetto di istruttoria e di manifesta illogicità, la decisione dell’amministrazione di limitare la valutazione ai soli master di secondo livello, escludendo la valutazione dei diplomi di specializzazione che pure rientrano nel medesimo livello formativo del sistema di referenziazione.

Né può considerarsi ostativa all’accoglimento della domanda di annullamento (in parte qua) degli atti impugnati l’invocata applicazione del principio dell’autovincolo costituito dalle previsioni del bando di concorso, in quanto dette previsioni sono state impugnate dalla ricorrente nella parte in cui attraverso una interpretazione letterale vengano considerate preclusive alla valutazione del titolo formativo post lauream da essa conseguito.

Infine, non appare pertinente la giurisprudenza invocata dalla amministrazione resistente (anche di questa sezione), secondo la quale la individuazione dei titoli professionali di accesso al pubblico impiego è rimessa ad una valutazione latamente discrezionale della p.a., in relazione al profilo professionale dei posti da ricoprire; a tale riguardo, il Collegio deve rilevare che nel caso di specie la ricorrente non contesta i requisiti di accesso al concorso, quanto piuttosto i titoli valutabili dalla Commissione di concorso ai fini della attribuzione del punteggio e della collocazione nella graduatoria finale di merito.

In conclusione, per le ragioni sopra indicate, assorbita ogni altra censura, va accolta la domanda di annullamento degli atti impugnati nella parte in cui limitano l’attribuzione del punteggio previsto dall’art. 9 del bando di concorso ai soli master di II livello (relativi alle materie di cui all’art. 2 del medesimo bando), con esclusione dei titoli formativi post – lauream come quello vantato dalla ricorrente (diploma di specializzazione per le professioni legali), appartenente al medesimo livello formativo, con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente alla rideterminazione del punteggio ad essa spettante, ai fini della corretta collocazione nella graduatoria finale.

L'articolo Titoli nei concorsi pubblici, la sostanza prevale sulla forma proviene da Giurdanella.it.

Il processo di semplificazione, decentramento e velocizzazione, tanto voluto dalla normativa emergenziale, ha coinvolto un altro macro settore: i concorsi pubblici.

Questa volta ad essere scomodato è un corpus di norme concernente alcuni tra i più importanti – e attesi- concorsi italiani: partendo dai concorsi RIPAM (art. 247), il Decreto, così come convertito in legge, si sofferma anche sulla procedura selettiva finalizzata all’ammissione alla Scuola Nazionale dell’Amministrazione (art. 250), con ciò non tralasciando neanche le modalità di svolgimento del concorso per il personale del Ministero della Salute (art. 251) e della Giustizia (art. 252), fino a giungere a disciplinare quello per accedere alla magistratura ordinaria (art. 253), per concludere, infine, con il concorso notarile e l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense (art. 254).

Articoli che, pur trattando concorsi differenti, hanno tutti un minimo comune denominatore: la tecnologia digitale.

Vediamo insieme le caratteriste della normativa emergenziale succitata:

• ha natura sperimentale e transitoria: al momento il termine di applicazione è fissato “fino al 31 dicembre 2020”;

• concerne sia i concorsi da bandire che quelli in itinere;

• individua sedi decentrate sulla base della provenienza geografica dei candidati, utilizzando idonei locali di plessi scolastici di ogni ordine e grado, sedi universitarie e ogni altra struttura pubblica e privata;

• prevede l’utilizzo della tecnologia digitale per ogni fase della procedura concorsuale;

• introduce il dimezzamento dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione (dagli ordinari 30 giorni si passa ai 15 giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando di riferimento);

• prevede un’apposita piattaforma digitale in cui confluire le domande di partecipazione, sostituendo, dunque, la richiesta aggiuntiva di originale a mezzo raccomandata A/R. E mediante la predetta piattaforma, verrà effettuata ogni comunicazione concernente il concorso.

• attribuisce la possibilità di esperire la prova orale in video conferenza, attraverso l’utilizzo di strumenti informatici e digitali, garantendo comunque l’adozione di soluzioni tecniche che assicurino:

  – la pubblicità della stessa,

  – l’identificazione dei partecipanti,

  – nonché la sicurezza delle comunicazioni e la loro tracciabilità.

Infine, si conferma e al tempo stesso si avvalora, quale requisito di partecipazione indispensabile, il possesso, per il candidato, di un indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) a lui intestato e la registrazione nella piattaforma attraverso il Sistema pubblico di identità digitale (SPID).

La predetta procedura informatizzata riguarda anche l’operato della Commissione esaminatrice che potrà svolgere i propri lavori in modalità telematica, garantendo la sicurezza e la tracciabilità delle comunicazioni.

Al netto di ipotesi paradossali quali ad esempio il famoso “data breach” che ha visto l’INPS diffondere “incidentalmente” i dati sensibili di milioni di utenti, è indubbio come il mondo del bit, sia uno strumento utile per far fronte ai deficit di sistema che da anni – quindi ante COVID- dilaniano le procedure concorsuali in Italia (vedi da ultimo il concorso DSGA).

Nulla vieta, infatti, che da normativa emergenziale e sottoposta “a termine”, questo iter possa diventare una consuetudine ben rotata dall’Amministrazione per sgravare le procedure concorsuali e velocizzare anche il meccanismo di pubblicazione degli esiti.

L'articolo La tecnologia applicata ai concorsi nel Decreto Rilancio proviene da Giurdanella.it.

I cambiamenti normativi per effetto della recente decretazione d’urgenza, la prassi amministrativa e le pronunzie giurisdizionali nel frattempo intervenute, richiedono oggi una riflessione ampia e senza pregiudizi sul sistema di diritto amministrativo dell’emergenza generato “dal” Covid-19.

Cosa è successo, ma soprattutto “cosa resterà” di questi mesi?

Per fare il punto, l’associazione Amministrativisti.it organizza il 19 giugno 2020 “Gli appalti pubblici”, nella delicata fase di passaggio dal Codice del 2016 al nuovo Regolamento e all’imminente DL “Semplificazioni”, annunciato dal Governo.

Successivamente, il 26 giugno 2020, si terrà il webinar in materia di “Concorsi ed esami”.

Gli incontri avranno luogo dalle 17.00 alle 19.00 e i relatori saranno avvocati, professori, giudici e funzionari dei quali pubblicheremo i nomi nei prossimi giorni.

Di seguito i programmi

La partecipazione è gratuita e le iscrizioni potranno essere effettuate al seguente link: www.amministrativisti.it/webinar

Il link per partecipare agli incontri verrà inviato agli iscritti il giorno prima degli eventi.

Di seguito le locandine.

L'articolo Il Diritto Amministrativo dopo il Covid-19: i webinar di Amministrativisti.it proviene da Giurdanella.it.

Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 7975/2019, ha aggiunto un altro tassello nella materia del soccorso istruttorio nei procedimenti amministrativi, quindi al di fuori dal settore degli appalti pubblici.

Con particolare riferimento al settore dei concorsi pubblici, i giudici di Palazzo Spada, chiariscono che si applica l’art. 6  della legge 241/90, il quale ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente.

In dissenso con la giurisprudenza che limita il soccorso istruttorio nelle c.d. procedure di massa o competitive, il Consiglio di Stato propende per un’applicazione ampia nell’ambito dei concorsi pubblici.

E infatti l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta al fine pubblico della selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.

Rimane fermo il necessario rispetto del principio della par condicio competitorum, per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.

In applicazione della par condicio, sarebbe illegittimo disporre il soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché in tal caso si consentirebbe ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.

In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili

In applicazione di questi principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’integrazione documentale era doverosa nel caso del candidato al concorso che aveva indicato il possesso del titolo di laurea, senza però dichiarare il voto di laurea.

L’integrazione documentale e i suoi limiti

La giurisprudenza amministrativa ha da tempo riconosciuto che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere. Su tale questione è intervenuta anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 9.

Questione diversa da quella di documentazione irregolare o carente, è il caso dell’errore commesso dal privato nell’istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione. A questo riguardo Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198 ha precisato che se l’errore è riconoscibile secondo le condizioni poste dalle disposizioni del codice civile per gli atti negoziali può richiedersi all’amministrazione lo sforzo diligente di emendarlo autonomamente.

Tale dovere di soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, ribadisce il Consiglio di Stato, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.

Il Collegio riconosce nella sentenza che sono presenti in giurisprudenza orientamenti più restrittivi per i quali il soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure comparative e di massa è limitato dal principio di autoresponsabilità del concorrente per cui ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2019).

Tuttavia la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ritiene che specialmente nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.

In tal caso, ragionano i giudici, il danno, prima ancora che all’interesse privato, sarebbe all’interesse pubblico, considerata la rilevanza esiziale della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

Alla luce di questi parametri generali, si ritiene che il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.

In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta, il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili, rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.

Il caso dell’omissione del voto di laurea

Nel caso di specie, il candidato aveva lamentato che la commissione esaminatrice aveva deciso di non procedere alla valutazione della laurea in scienze politiche, espressamente dichiarata, per mancata indicazione del voto di laurea, senza preliminarmente esercitare il c.d. dovere di soccorso, come imposto dall’art. 6 l. 7 agosto 1990, n. 241.

Applicando le citate considerazioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la commissione esaminatrice ben poteva, prima di concludere per la non valutabilità del titolo di studio posseduto, richiedere alla candidata di specificare il voto conseguito all’esame finale di laurea e così solamente integrare la documentazione presentata.

E infatti una volta riconosciuto il possesso del titolo di studio della laurea, residuava solamente un’incertezza circa il voto conseguito all’esame finale. Se tale incertezza era dovuta ad incompletezza della dichiarazione, tuttavia poteva essere facilmente superata con una richiesta di chiarimenti, senza concedere alcun indebito vantaggio alla concorrente.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza

(…)

1.2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia omissis impugnava il bando e la graduatoria finale della procedura concorsuale (oltre ai rispettivi atti di approvazione), dolendosi, nel primo motivo di ricorso, che la commissione esaminatrice aveva deciso di non procedere alla valutazione della laurea in scienze politiche per mancata indicazione del voto di laurea, senza preliminarmente esercitare il c.d. dovere di soccorso, come imposto dall’art. 6 l. 7 agosto 1990, n. 241.

In sostanza, al cospetto di un titolo espressamente dichiarato, sia pure in maniera incompleta, la commissione esaminatrice avrebbe dovuto richiederle dei chiarimenti ed acquisire in questo modo il dato mancante.

La decisione della commissione, aggiungeva la ricorrente, era stata fortemente pregiudizievole per lei che, avendo riportato la votazione di 90/110 all’esame finale di laurea, avrebbe potuto conseguire – per i titoli di studio e culturali – 1,20 punti secondo il criterio di assegnazione del punteggio previsto dal bando.

(…)

4.1. La giurisprudenza amministrativa ha da tempo riconosciuto che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere (cfr. Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; ma già Cons. St., sez. VI, 2 aprile 2001, n. 1927).

I casi in cui è attivabile il soccorso istruttorio, peraltro, vanno tenuti distinti da quelli nei quali, non di documentazione irregolare o carente si tratta, ma di errore commesso dal privato nell’istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198, ove è precisato che se l’errore è riconoscibile secondo le condizioni poste dalle disposizioni del codice civile per gli atti negoziali può richiedersi all’amministrazione lo sforzo diligente di emendarlo autonomamente).

4.2. Il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, senza meno, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.

4.3. Sebbene siano presenti in giurisprudenza orientamenti più restrittivi per i quali il soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure comparative e di massa è (fortemente) limitato dal principio di autoresponsabilità del concorrente per cui ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2019, n. 1148; III, 4 gennaio 2019, n. 96 per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche), ritiene il Collegio che specialmente nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di detta procedura che, in quanto diretta alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.

Il danno, prima ancora che all’interesse privato, sarebbe all’interesse pubblico, considerata la rilevanza esiziale della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

In quest’ottica, il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.

In ogni altro caso, invece, ove il candidato abbia allegato i titoli da valutare con la diligenza a lui richiesta – specificata dall’Adunanza plenaria nella sentenza 15 febbraio 2014, n. 9 nel fornire informazioni non reticenti e complete, compilare moduli, presentare documenti ed altro – il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.

4.4. Alla luce delle pregresse considerazioni, nella vicenda in esame, la commissione esaminatrice ben poteva, prima di concludere per la non valutabilità del titolo di studio posseduto, richiedere alla candidata di specificare il voto conseguito all’esame finale di laurea e così solamente integrare la documentazione presentata; riconosciuto, infatti, il possesso del titolo di studio della laurea, residuava solamente un’incertezza circa il voto conseguito all’esame finale e, dunque, il punteggio da attribuire in ragione delle indicazioni del bando.

Tale incertezza era dovuta, certamente, ad incompletezza della dichiarazione, ma poteva essere facilmente superata con una richiesta di chiarimenti, senza concedere alcun indebito vantaggio alla concorrente; il voto riportato all’esame finale di laurea, d’altra parte, era necessario per l’assegnazione del punteggio spettante secondo le indicazioni del bando.

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Consiglio di Stato, sez. VI, 14 ottobre 2019, n. 6972

Il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima la scelta dell’amministrazione di richiedere titoli di ammissione eccessivi rispetto alla professione per cui il concorso era previsto. In particolare è stata considerata sproporzionata la richiesta di un Master di secondo livello di durata biennale

I limiti della scelta dell’amministrazione su titoli e requisiti di partecipazione al concorso

Il Consiglio di Stato richiama il principio per cui esiste in capo all’amministrazione indicente la procedura selettiva un potere discrezionale nell’individuazione della tipologia dei titoli richiesti per la partecipazione.

Tuttavia la discrezionalità nell’individuazione dei requisiti per l’ammissione va esercitata tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire o per l’incarico da affidare, ed è sempre naturalmente suscettibile di sindacato giurisdizionale sotto i profili della illogicità, arbitrarietà e contraddittorietà (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 28 febbraio 2012, n. 2098).

Quando è eccessivo prevedere un titolo di studio ulteriore al diploma di laurea, come un master biennale

Nella peculiare vicenda all’attenzione del Consiglio di Stato, il bando prevedeva la necessità di un “diploma di specializzazione, o dottorato di ricerca, o master universitario di secondo livello di durata biennale” o di un titolo equipollente/equivalente nella disciplina di riferimento.

In applicazione dei suddetti principi, i criteri del bando non sono stati considerati proporzionali rispetto all’oggetto della specifica procedura selettiva ed al posto da ricoprire tramite la stessa, risolvendosi pertanto in una immotivata ed eccessiva gravosità rispetto all’interesse pubblico perseguito.

In particolare, si è ritenuto sproporzionata per la selezione di uno specifico profilo di Funzionario architetto la richiesta titoli ulteriori rispetto al diploma di laurea, ed in particolare di un master di II livello della durata biennale – con esclusione quindi dei master parimenti di II livello, ma aventi solo una durata annuale.

Il Consiglio di Stato peraltro dubita della possibilità di discriminare i due titoli (annuale e biennale) alla stregua del D.M. n. 270/2004, mentre sarebbe opportuno distinguere in base ai rispettivi crediti formativi conseguiti attraverso ciascun titolo, piuttosto che in base alla relativa durata.

In ogni caso è rilevante che lo stesso Testo Unico dei pubblici concorsi, all’articolo 2, comma 6, prevede che “Per l’accesso a profili professionali di ottava qualifica funzionale è richiesto il solo diploma di laurea”.

Aggiornamento: La sentenza n. 535/2020 del Consiglio di Stato

Analoghi ragionamenti sono stati riproposti nella sentenza Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 535 depositata il 22 gennaio 2020, il quale riepiloga come di seguito la posizione della giurisprudenza amministrativa in materia di scelta dei requisiti di concorso.

In generale deve essere confermato il principio più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa che riconosce “in capo all’amministrazione indicente la procedura selettiva un potere discrezionale nell’individuazione della tipologia dei titoli richiesti per la partecipazione, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire.” (cfr., Cons. St., Sez. V, 18 ottobre 2012, n. 5351; Cons. St., Sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2494).

In altre parole, quella che l’amministrazione esercita, nel prevedere determinati requisiti di ammissione, è una tipologia di scelta che rientra tra quelle di ampia discrezionalità spettanti alle amministrazioni.

Nondimeno, la giurisprudenza ha chiarito che: “in assenza di una fonte normativa che stabilisca autoritativamente il titolo di studio necessario e sufficiente per concorrere alla copertura di un determinato posto o all’affidamento di un determinato incarico, la discrezionalità nell’individuazione dei requisiti per l’ammissione va esercitata tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire o per l’incarico da affidare, ed è sempre naturalmente suscettibile di sindacato giurisdizionale sotto i profili della illogicità, arbitrarietà e contraddittorietà ” (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 28 febbraio 2012, n. 2098).

***

Di seguito un estratto della sentenza Cons. Stato sez. VI, 14 ottobre 2019, n. 6972:

(…)

3.1 In generale deve essere confermato il principio più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa che riconosce “in capo all’amministrazione indicente la procedura selettiva un potere discrezionale nell’individuazione della tipologia dei titoli richiesti per la partecipazione, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire.” (cfr., Cons. St., Sez. V, 18 ottobre 2012, n. 5351; Cons. St., Sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2494). In altre parole, quella che l’amministrazione esercita, nel prevedere determinati requisiti di ammissione, è una tipologia di scelta che rientra tra quelle di ampia discrezionalità spettanti alle amministrazioni. Nondimeno, la giurisprudenza ha chiarito che: “in assenza di una fonte normativa che stabilisca autoritativamente il titolo di studio necessario e sufficiente per concorrere alla copertura di un determinato posto o all’affidamento di un determinato incarico, la discrezionalità nell’individuazione dei requisiti per l’ammissione va esercitata tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire o per l’incarico da affidare, ed è sempre naturalmente suscettibile di sindacato giurisdizionale sotto i profili della illogicità, arbitrarietà e contraddittorietà (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 28 febbraio 2012, n. 2098).

3.2 Tanto precisato, nella peculiare vicenda all’attenzione del Collegio, i criteri del bando impugnati non risultano in parte qua proporzionali rispetto all’oggetto della specifica procedura selettiva ed al posto da ricoprire tramite la stessa, risolvendosi pertanto in una immotivata ed eccessiva gravosità rispetto all’interesse pubblico perseguito.

In particolare, per quel che rileva in questa sede, non risulta giustificata la pretesa titolarità di titoli ulteriori rispetto al diploma di laurae, ed in particolare di un master di II livello della durata biennale – con esclusione quindi dei master parimenti di II livello, ma aventi solo una durata annuale – in relazione allo specifico profilo di Funzionario architetto in questione.

3.3 In disparte le considerazioni circa l’equivalenza o meno dei due titoli (annuale e biennale) alla stregua del D.M. n. 270/2004 e la necessità di discriminare, se del caso, in base ai rispettivi crediti formativi conseguiti attraverso ciascun titolo, piuttosto che in base alla relativa durata, l’eccessività, e dunque l’illegittimità, dei criteri impugnati rispetto al fine da perseguire emerge da più fattori.

In primo luogo, in generale deve ricordarsi che il Testo Unico dei pubblici concorsi, all’articolo 2, comma 6, prevede che “Per l’accesso a profili professionali di ottava qualifica funzionale è richiesto il solo diploma di laurea”.

Secondariamente, in riferimento allo specifico concorso oggetto di causa, tramite l’accordo siglato in sede sindacale nel 2010 – propedeutico all’emanazione dei bandi di concorso, quale quello oggetto del presente giudizio – lo stesso Ministero aveva convenuto che per accedere ai concorsi dallo stesso indetti, i candidati dovevano essere in possesso del diploma di laurea magistrale (o di vecchio ordinamento) coerente con le professionalità specifiche. In particolare, per il profilo a cui ambisce l’appellante – “Funzionario per la promozione e comunicazione” – a differenza di altri profili, il Ministero, in sede di stipula del citato accordo, non ha individuato alcun requisito ulteriore oltre al diploma di laurea magistrale (o di vecchio ordinamento) coerente con le professionalità specifiche.

Per quel che rileva in questa sede, il ricordato accordo è sintomatico della eccessiva gravosità dei criteri successivamente stabiliti per l’accesso al concorso. Invero, lo stesso Ministero, proprio al fine di procedere ai successivi concorsi per l’assunzione, per il profilo di Funzionario per la promozione e comunicazione, aveva ritenuto sufficiente il solo requisito del possesso del diploma di laurea, evidentemente considerato di per sé idoneo a garantire l’adeguata preparazione e professionalità per tale profilo. Appare dunque ingiustificata la successiva previsione in sede di indizione del concorso di ulteriori requisiti, quali quelli censurati nel presente giudizio.

3.4 Inoltre, la scelta di prevedere ulteriori titoli, rispetto a quello della solo diploma di laurea, nel caso di specie, non può ritenersi giustificata dal peculiare contesto nel quale è stato indetto il bando oggetto di causa. Al riguardo, parte appellata osserva che il concorso in esame è stato indetto, anche in parziale deroga dei vigenti vincoli di assunzione previsti dell’art. 1, comma 328 e seguenti, della legge n. 208/2015 (c.d. legge di stabilità per il 2016), nell’ambito di una più ampia serie di misure economiche di promozione e sviluppo del patrimonio culturale, anche in considerazione della difficile situazione che lo stesso sta vivendo.

Invero, la necessità di derogare ai vincoli di assunzione dettati da misure rigoriste di natura finanziaria, al fine di far fronte all’urgente bisogno di intervenire nel settore di riferimento, non pare possa ragionevolmente giustificare l’aggravamento dei criteri di ammissione al concorso, i quali devono invece essere predisposti in vista dei requisiti culturali e di professionalità richiesti dal ruolo da ricoprire, indipendentemente dal contesto economico finanziario che caratterizza l’epoca di indizione del concorso

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Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2531

Non si può parlare di concorso pubblico, e quindi di giurisdizione amministrativa, in presenza di una procedura dove il dirigente di struttura complessa, all’interno di un’Azienda Sanitaria, viene scelto sulla base di una procedura in cui un Commissione individui una rosa di candidati idonei, tra i quali viene scelto discrezionalmente il vincitore.

Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità.

Il Consiglio di Stato, con sentenza 2531/2019, ribadisce la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, per cui la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 maggio 2016 n. 9281).

Ne consegue che il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico.

Il Consiglio di Stato, citando le Sezioni Unite della Cassazione, ribadiscono che la privatizzazione del pubblico impiego si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).

Di seguito si riporta il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato

Pubblicato il 18/04/2019

N. 02531/2019REG.PROV.COLL.

N. 05950/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5950 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Lamberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli n. 67;

contro

Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Laura Rita Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.G. Belli n. 39;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento del -OMISSIS-, del Direttore Generale dell’Azienda, di revoca della delibera n.-OMISSIS-, relativa alla selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta; nonché della deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica” e di tutti gli atti preordinati e connessi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lamberti e Felice Laudadio su delega di Maria Laura Rita Laudadio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente appello è stata impugnata, per motivi di giurisdizione, la sentenza del Tar Campania Napoli n.-OMISSIS-, pronunciata in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, che ha declinato la propria giurisdizione sul ricorso proposto avverso il provvedimento del 23 gennaio 2018 del direttore generale dell’azienda ospedaliera di Caserta di revoca della delibera n.-OMISSIS-, con cui era stata indetta la selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (procedura nel frattempo quasi conclusa con la individuazione della appellante, non essendo stato possibile indicare una terna di candidati), e avverso la deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica”.

La sentenza di primo grado ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, accogliendo sul punto l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dall’Azienda Ospedaliera resistente, sulla base della natura privatistica dei provvedimenti adottati, anche se costituenti atti di macro organizzazione, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende sanitarie e delle Aziende Ospedaliere, strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono.

In particolare, il giudice di primo grado, richiamando la giurisprudenza della Cassazione e di questo Consiglio, ha affermato la estraneità della procedura per il conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa, disciplinata dall’art. 15 del D.lgs. 502/1992, così come novellato dalla L. 189/2012, ai procedimenti concorsuali, trattandosi di una procedura idoneativa preordinata all’attribuzione di incarico dirigenziale di natura fiduciaria e discrezionale, a cui manca la caratteristica essenziale delle procedure concorsuali pubbliche, ovvero la valutazione comparativa dei candidati ai fini della selezione dei candidati più capaci e meritevoli. Quanto alla revoca della delibera del 24 novembre 2015, con cui era stata indetta la precedente procedura concorsuale, ha richiamato la giurisprudenza del giudice amministrativo relativa alla natura privatistica degli atti di macro organizzazione delle Aziende sanitarie e ne ha quindi affermato la natura di atto di diritto privato.

E’ stato formulato un unico motivo di appello relativo alla violazione dell’art. 7 c.p.a. e dei principi fondamentali in materia di giurisdizione, contestando che la revoca di una precedente procedura e la indizione di una nuova procedura per l’incarico di direttore di unità operativa complessa possano essere qualificati come atti di natura privata; è stata altresì prospettata, in caso di tale interpretazione, una questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 del d.lgs. n. 502 del 1992, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, in quanto consentirebbe assunzioni nel pubblico impiego in violazione delle norme sui pubblici concorsi.

Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera eccependo l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse (essendo sopravvenuto il licenziamento disciplinare della appellante) e comunque contestandone la fondatezza.

Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare deve essere esaminata la questione di giurisdizione.

Ritiene il Collegio che la presente controversia rientri nella giurisdizione del giudice ordinario.

In base alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 maggio 2016 n. 9281).

Il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico, la quale si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).

Tale orientamento è stato seguito anche dalla Sezione, che ha già affermato che le controversie attinenti ad una procedura di selezione idoneativa e non concorsuale avviata da una Azienda sanitaria per il conferimento di un incarico dirigenziale, di dirigente di struttura complessa, aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità.

Tale orientamento, condiviso dal Collegio, conduce a ritenere superato quanto espresso dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, 3 febbraio 2014, n. 2290, citata nell’atto di appello, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure in questione nel caso siano dedotti il difetto di motivazione e il difetto di presupposti dei provvedimenti.

La giurisprudenza della Cassazione, seguita sul punto anche da questo Consiglio, ha, infatti, anche affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Azienda sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cassazione SS UU, 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304).

“Se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N. Le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda. Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale, pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile” (Consiglio di Stato, Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631; in senso analogo, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3815; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3358).

Sotto tale profilo, nel caso di specie, gli atti impugnati rientrano integralmente nella giurisdizione del giudice ordinario; sia la delibera con cui è stata revocata la indizione della procedura concorsuale del 2015, sia quella di indizione della nuova procedura costituiscono atti relativi a procedure selettive pacificamente appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario; inoltre, comunque, riguardano le scelte organizzative imprenditoriali della azienda anch’esse per la giurisprudenza, anche della Sezione, rientranti nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

Ne deriva che deve essere affermata, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario.

Quanto alla prospettata questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 97 della Costituzione, è evidente la manifesta infondatezza della stessa.

La Corte costituzionale ha, infatti, già ritenuto compatibili con l’art. 97 della Costituzione le procedure di selezione per gli affidamenti di incarichi nell’ambito del servizio sanitario nazionale, in quanto il principio dell’accesso per concorso pubblico viene interpretato nel senso che devono essere adottate “modalità procedimentali atte a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa. Occorre, altresì, che tale attività, oltre ad essere svolta mediante l’impiego di criteri oggettivi e predeterminati, culmini nella formazione di una graduatoria in base alla quale procedere alla individuazione dei tre aspiranti al conferimento dell’incarico dirigenziale” (Corte cost. sentenza n. 181 del 2006 rispetto alla legittimità costituzionale di una legge regionale che introduceva il criterio della terna prima che fosse previsto dalla legge statale). La Corte Costituzionale ritiene, infatti, rispettato il principio del concorso pubblico qualora sia comunque prevista una procedura selettiva che garantisca “criteri di valutazione idonei a garantire la competenza e la professionalità dei soggetti, in particolare per l’assegnazione di natura incarichi fiduciaria” (Corte cost. sentenza n. 7 del 2011) o che siano assicurate “previste procedure imparziali e obiettive di verifica dell’attività svolta, per la valutazione di idoneità ad altri incarichi dirigenziali, in grado di garantire la selezione dei migliori” (sentenza n. 363 del 2006; n. 215 del 2009). “Esigenze obiettive, quali la necessità di valorizzare le esperienze lavorative maturate all’interno dell’amministrazione, possono giustificare la validità di procedure di selezione diverse rispetto al concorso pubblico”, a condizione che il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati criteri selettivi idonei a garantire la professionalità dei soggetti prescelti (Corte cost. sentenza n. 149 del 2010).

L’appello è, quindi, infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata e dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, nonché assegnazione del termine, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., per la riassunzione del giudizio davanti al giudice ordinario in primo grado.

In considerazione della particolarità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza di primo grado in ordine alla inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, con gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

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Tuttavia non è possibile escludere un candidato per via della cicatrice derivante dalla rimozione di un tatuaggio prima visibile sull’avambraccio.

Tar Lazio, sez I Quater, 25 febbraio 2019, n. 2548

Il Tar Lazio torna sulla questione dei tatuaggi visibili nei concorsi per Polizia, e in particolare sulla questione del tatuaggio rimosso con operazione chirurgica.

Nel caso di specie, il ricorrente era stato ritenuto non idoneo per via degli esiti cicatriziali da rimozione di tatuaggio all’avambraccio sinistro.

Il tatuaggio visibile come causa di inidoneità nei concorsi di polizia

Ai sensi dell’articolo 123, comma 1, lettera C del decreto legislativo numero 443 del 1992, costituiscono cause di non idoneità per l’ammissione ai concorsi di polizia penitenziaria, “le seguenti imperfezioni e infermità: (…) I tatuaggi sono motivo di non idoneità quando, per la loro sede o natura, siano deturpanti o per il loro contenuto siano indice di personalità abnorme”.

Il Tar Lazio, a questo proposito, richiama i propri precedenti nel senso che  la presenza di un tatuaggio in zona visibile sia sufficiente per giustificare l’esclusione del candidato dal concorso, indipendentemente dal fatto che il tatuaggio in questione possa risultare indicativo di personalità abnorme.

E questo perché vi è la possibilità che l’immagine del poliziotto sia deturpata dalla presenza di un tatuaggio visibile indossando l’uniforme.

Le cicatrici derivanti dalla rimozione di un tatuaggio

Nel caso di specie, tuttavia, il tatuaggio risultava essere stato completamente rimosso con un adeguato trattamento sanitario.

Pertanto il tatuaggio non era più visibile all’atto della visita di idoneito: ne deriva che non sussistevano i presupposti per la valutazione di non idoneità, non essendo contemplata fra le cause di esclusione la cicatrice derivante dalla rimozione di un tatuaggio.

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Un gruppo di ricorrenti chiedevano alla Pubblica Amministrazione il risarcimento del danno per avere indetto un concorso con un requisito illegittimo (la residenza in uno dei comuni del Molise): in questo caso, secondo il Tar Molise, è dovuto il risarcimento agli esclusi.

L’elemento soggettivo della responsabilità: la condotta colpevole della P.A.

Prima di tutto i giudici molisani accertano l’elemento soggettivo della responsabilità della PA, derivante in sostanza dalla gravità della violazione di legge realizzata, nel momento in cui veniva inserito il requisito della residenza della Regione Molise.

L’elemento soggettivo della responsabilità civile è insito nel comportamento colpevole, derivato dalla scelta inopinata di violare, nella procedura, i fondamentali parametri della Costituzione e della legge (art. 1 legge n. 241/1990), vale a dire i principi di uguaglianza, imparzialità, trasparenza, pari opportunità, proporzionalità, ragionevolezza, adeguatezza, non discriminazione, nonché il principio di legalità di cui all’art. 51, comma primo, della Costituzione, a tenore del quale tutti i cittadini italiani possono accedere agli uffici pubblici, secondo i requisiti stabiliti dalla legge.

Nel caso di specie, si legge nella sentenza, è stato applicato in modo fuorviante e inappropriato il criterio derogatorio della territorialità come condizione di accesso all’impiego, di cui all’art. 35, comma 5-ter, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, a tenore del quale “Il principio della parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.

Il dato obiettivo dell’accertata illegittimità dell’azione amministrativa, come giudicata dal parere definitivo del Consiglio di Stato integra, in questo caso, ex se l’illiceità della condotta.

Non vi è, in questi casi, necessità di ulteriore prova della condotta arrecante il danno ingiusto, ex art. 2043 c.c., né sussiste margine per la scusabilità dell’errore della P.A., atteso che non poteva giustificabilmente sfuggire all’Amministrazione (e ai suoi funzionari) il dato palese e inequivocabile dell’illegittimità radicale della clausola di preclusione territoriale contenuta nel bando.

L’elemento oggettivo del danno patrimoniale, per perdita della chance lavorativa

Il Tar ha ritenuto che la mera non partecipazione al concorso dei ricorrenti ha comportato un danno patrimoniale, per la perdita di chance.

Infatti, il danno da perdita di chance si verifica tutte le volte in cui il venir meno di un’occasione favorevole, cioè la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, è determinato e causato dell’adozione di un atto illegittimo da parte della P.A. (nell’ipotesi, l’illegittima esclusione dei ricorrenti dalla procedura selettiva indetta dalla Provincia di Campobasso), determinando un mancato guadagno.

La chance è un bene giuridico autonomo, integrante il patrimonio del soggetto. Va così risarcita la perdita di essa, ove sussista la lesione di un interesse giuridicamente tutelato, avendo la pretesa di risarcimento a oggetto non un danno futuro e incerto ma un danno attuale, quale è appunto la perdita dell’occasione favorevole. La lesione della chance, quindi, comporta un danno valutabile in relazione alla probabilità perduta, piuttosto che al vantaggio sperato.

Ciò che è fondamentale, pertanto, è l’inequivocabile sussistenza del rapporto causare tra condotta e perdita di chance.

Nel caso di specie si è ritenuto che la scelta di escludere dal concorso i non residenti in Molise abbia direttamente pregiudicato le possibilità dei ricorrenti di partecipare al concorso e di ottenere l’impiego, e che i ricorrenti avevano discrete, se non elevate, probabilità di superare la selezione concorsuale, alla luce del loro profilo curriculare, dei titoli posseduti, e del numero non numero delle candidature complessive, non elevato in relazione ai posti.

Come viene calcolata l’entità del danno da perdita di chance lavorativa

Il principio generale, richiamato dal Collegio, è che ai fini della risarcibilità della cosiddetta perdita di chance, in conseguenza dell’illegittima esclusione di un candidato da un concorso pubblico, questa deve essere valutata, caso per caso, considerando la probabilità che l’interessato aveva, se legittimamente ammesso alla procedura, di risultare vincitore del concorso e quindi di beneficiare della relativa assunzione nel posto pubblico messo a concorso.

Ciò vuol dire che a perdita di chance non può essere retribuita come se il danneggiato avesse effettivamente superato la selezione ed effettuato la prestazione lavorativa, poiché la prestazione lavorativa in effetti non c’è mai stata e il diritto a percepire la retribuzione per il periodo di mancata prestazione lavorativa deve escludersi nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro non si sia mai instaurato. La restitutio in integrum (comprensiva di t.f.r. e trattamento previdenziale) spetta, sotto il profilo giuridico ed economico, solo al dipendente che illegittimamente sia stato licenziato o allontanato dal servizio.

In questo caso la determinazione del risarcimento può avvenire secondo una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., commisurandola ove possibile al grado di probabilità che quel risultato favorevole avrebbe potuto essere conseguito.

A questo fine, nel calcolo del danno da perdita di occasione favorevole, stando alla più aggiornata e avvertita giurisprudenza, deve utilizzarsi il cosiddetto “coefficiente di riduzione”, a mente del quale si assume come base di riferimento il bene finale cui si aspirava (nella specie il guadagno dell’intero periodo retributivo), e si operano diminuzioni sulla base di ragionati parametri di riduzione che esprimano il grado di probabilità di conseguire il guadagno, in relazione al caso concreto (cfr.: T.a.r. Lazio Roma III-bis, 5.1.2018 n. 71; Cass. civile III, 21.7.2003 n. 11322).

Nel caso di specie, avendo i ricorrenti una possibilità su quattro di rientrare tra gli idonei vincitori, è stato riconosciuto un risarcimento pari a un quarto della retribuzione complessiva.

Tale risarcimento è stato a sua volta ridotto equitativamente, della metà, alla luce del fatto che che l’eventuale apertura della selezione ai residenti di altre regioni avrebbe di certo incrementato il numero dei partecipanti al concorso (presumibilmente del doppio).

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