L'articolo I Consorzi di Cooperative dopo il Correttivo Appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>In questa sede ci si focalizzerà, in particolar modo, sui consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro.
In un precedente contributo, si erano analizzate le peculiarità di tali aggregazioni.
Si era sottolineato come, pur a fronte di un regime di qualificazione distinto da quello dei consorzi stabili – segnatamente per l’inapplicabilità del “cumulo alla rinfusa” generalizzato – i consorzi di cooperative conservassero una specifica ragion d’essere, radicata nello scopo mutualistico e in una peculiare flessibilità operativa.
Alla luce della recente novella legislativa, tuttavia, il quadro normativo per tale forma consortile appare notevolmente mutato.
Nel previgente assetto, come evidenziato anche da certa giurisprudenza amministrativa (cfr., a titolo esemplificativo, TAR Campania, sez. IV, n. 5171/2024), si tendeva a riconoscere ai consorzi di cooperative una marcata specificità. Questa si fondava non solo sulla loro intrinseca finalità mutualistica, ma anche su un regime operativo che considerava le consorziate designate per l’esecuzione quali mere articolazioni interne del consorzio. Ne derivava una responsabilità per l’adempimento concentrata unicamente sull’ente consortile e una significativa flessibilità nella gestione delle risorse esecutive, inclusa la potenziale sostituzione delle designate, senza incidenza sulla validità dell’offerta, essendo i requisiti di partecipazione riferiti al consorzio in sé. Tale impostazione si distingueva nettamente da quella dei consorzi stabili, per i quali, pur beneficiando del “cumulo alla rinfusa” dei requisiti, la designazione delle consorziate esecutrici assumeva valenza esterna vincolante, con conseguente responsabilità solidale e rigidi limiti alla loro sostituibilità.
Il Correttivo Appalti, intervenendo sull’art. 67 del D.Lgs. n. 36/2023, sembra aver impresso una direzione divergente rispetto a tale orientamento, erodendo in modo significativo le peculiarità dei consorzi di cooperative. La novità di maggior rilievo, su cui ci si intende focalizzare, risiede nell’estensione della rilevanza esterna delle consorziate designate anche in questa tipologia consortile.
Invero, il nuovo comma 3 dell’art. 67 stabilisce inequivocabilmente che, anche per i consorzi di cooperative, i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del Codice devono essere posseduti dalle consorziate esecutrici. Tale previsione, che nel testo previgente del comma 3 era limitata ai soli consorzi stabili (e GEIE), ora ricomprende espressamente i consorzi di cooperative.
Si aggiunga che il nuovo comma 5 dell’art. 67, pur confermando che i consorzi di cooperative (e artigiani) partecipano “utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono”, introduce un inciso dirimente: “fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo”. Pertanto, si conferma ulteriormente che la partecipazione del consorzio di cooperative è ora esplicitamente condizionata al possesso dei requisiti generali da parte delle singole cooperative designate per l’esecuzione.
La portata innovativa di tali prescrizioni, tuttavia, si apprezza pienamente se lette in combinato disposto con il nuovo comma 4 dell’art. 67. Tale norma precisa, per tutti i consorzi, inclusi quelli di cooperative (art. 65, co. 2, lett. b), l’obbligo di indicare “in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre”.
L’effetto di queste modifiche è rilevante: si assiste alla piena equiparazione, ai fini della verifica dei requisiti di ordine generale, della posizione delle consorziate designate nei consorzi di cooperative a quella delle consorziate esecutrici nei consorzi stabili. Ne consegue una forte compromissione della pregressa flessibilità operativa, che consentiva al consorzio di cooperative una gestione più “interna” delle proprie articolazioni esecutive. La necessità che la singola cooperativa designata possegga autonomamente i requisiti ex artt. 94 e 95 la espone direttamente al vaglio della stazione appaltante, con tutte le implicazioni del caso in termini di stabilità della partecipazione e di sua eventuale sostituzione.
Occorre quindi prendere atto che, alla luce del Correttivo Appalti, il consorzio di cooperative ha perso un tratto distintivo che, unitamente alla sua funzione mutualistica, ne giustificava un’autonoma e specifica collocazione nel panorama delle aggregazioni consortili.
Ci si interroga, pertanto, sulla residua rilevanza di tale forma consortile, al di là della sua connaturata finalità sociale e solidaristica. Un possibile, seppur limitato, margine di differenziazione potrebbe forse rinvenirsi nel fatto che il divieto di cui al comma 7 del medesimo art. 67 – che vieta la partecipazione a più di un consorzio stabile – non appare testualmente esteso ai consorzi di cooperative. Tuttavia, tale aspetto non sembra sufficiente a compensare la perdita di una caratteristica operativa che ne costituiva un elemento qualificante.
L'articolo I Consorzi di Cooperative dopo il Correttivo Appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Raggruppamenti di imprese e consorzi negli appalti, secondo l’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>Il precontenzioso ANAC sulla partecipazione associata alle gare
La raccolta dell’ANAC in materia di partecipazione associata alle procedure ad evidenza pubblica si concentra sulle questioni più frequentemente affrontate dalla medesima autorità con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti ed i consorzi, stabili e ordinari.
Si tratta di figure espressamente previste tra gli operatori economici che possono partecipare alle gare d’appalto, e gli artt. 47 e 48 del Codice Appalti ne prevedono le regole puntuali in materia di costituzione, limiti e requisiti.
Pertanto la rassegna si concentra sulle problematiche nella partecipazione di ATI, RTI e Consorzi alle gare, e in particolare al rispetto al possesso dei requisiti di gara nel caso di partecipazione in forma associata. Nel caso dei consorzi stabili ci si sofferma sulla questione della loro qualificazione e sul criterio del cumulo dei requisiti.
Altro problema di ricorrente è quello delle modificazioni soggettive in corso di gara di raggruppamenti temporanei e consorzi: l’ANAC si concentra in particolare sulla questione della legittimità della sostituzione del componente del raggruppamento.
Infine, viene trattato l’istituto dell’avvalimento e il suo rapporto con la partecipazione alle gare dei raggruppamenti di imprese e consorzi, con particolare riferimento al problema dell’avvalimento “a cascata”.
Di seguito il documento integrale dell’ANAC
In ossequio ai principi costituzionali e comunitari, finalizzati a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, il Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50) consente l’accesso in forma associata alle procedure di affidamento. Tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure in forma associata, gli artt. 45 e 46 individuano, tra l’altro, i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti ed i consorzi, stabili e ordinari. La disciplina di dettaglio riguardante la costituzione, il possesso dei requisiti, la responsabilità e i limiti dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari e stabili di operatori economici è contenuta nei successivi artt. 47 e 48 del medesimo decreto legislativo.
La finalità della partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento è quella di permettere l’intervento di operatori economici che non avrebbero singolarmente i requisiti necessari alla partecipazione, garantendo al contempo la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante.
La disciplina del vigente Codice si pone in sostanziale continuità con la precedente (d.lgs. 163/2006 abrogato dall’art. 217 del d.lgs. 50/2016).
In questa breve trattazione verranno passate in rassegna le decisioni sull’argomento (partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento) contenute nei pareri di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione adottati nel biennio 2017-2018.
I raggruppamenti temporanei possono essere composti da imprese (RTI) o da professionisti (RTP) e possono essere orizzontali, verticali o misti.
Nel raggruppamento orizzontale, le imprese raggruppate sono tutte portatrici delle medesime competenze, mentre nel raggruppamento verticale, ognuna delle imprese raggruppate porta la propria competenza.
Pertanto, la distinzione tra raggruppamenti orizzontali e raggruppamenti verticali poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara.
In merito, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione del 13 giugno 2012 n. 22, ha chiarito che “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali ….. poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”. Pertanto è possibile dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, la prestazione “prevalente” e quelle “scorporabili” ovvero quelle “principali” e quelle “secondarie”.
E’ precluso infatti al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie “, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7.12.2017 n. 5772).
Tale divieto si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, posto che ” per i raggruppamenti verticali, … la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 7.12.2017 n. 5772).
La configurazione di un raggruppamento di tipo orizzontale o verticale, con riferimento ad uno specifico procedimento di gara, presuppone che la lex specialis abbia indicato la prestazione principale e quella/e secondaria/e ai sensi dell’art. 48, comma 2 del Codice.
A tale proposito l’Autorità, con parere n. 284 del 22 marzo 2017, ha ritenuto conforme alla normativa vigente l’operato della stazione appaltante che ha ammesso a partecipare alla gara indetta per l’affidamento di un servizio unitario, seppur articolato in diversi segmenti attuativi, un RTI orizzontale che nell’offerta aveva espresso una specificazione prettamente quantitativa del riparto del servizio (84,459% alla capogruppo e 15,541% alla mandante).
Nel caso risolto dall’Autorità, il bando di gara non faceva distinzione tra la prestazione principale e quelle secondarie, lasciando così ai concorrenti la libertà di stabilire liberamente nell’offerta le quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione ai sensi dell’art. 48, co. 4 del Codice.
In assenza dei presupposti per la configurazione di un raggruppamento di tipo verticale (correlati alla menzionata necessaria distinzione ad opera del bando delle prestazioni oggetto di affidamento), la configurazione – come orizzontale – del raggruppamento è coerente con la disciplina di gara in quanto risponde alla prescrizione di cui all’art. 48, comma 4, D.Lgs. n. 50 del 2016 , laddove non indichi le attività che sarebbero state svolte separatamente da ciascuna delle imprese raggruppate, ma effettui una ripartizione solo percentuale del servizio oggetto di gara.
L’Autorità ha quindi ritenuto che “l’offerta [della concorrente] coerentemente con la disciplina di gara e con la norma di riferimento, presenta una specificazione prettamente quantitativa del riparto ……..e appare ideone a fornire alla stazione appaltante certezza in ordine alle modalità di esecuzione del servizio ed ai connessi profili di responsabilità contrattuale delle imprese associate, ciascuna delle quali si obbliga ad assumere pro quota l’intero spettro delle prestazioni riconducibili al servizio oggetto di gara (in tal senso vedasi Parere n. 121 del 6/6/2014; TAR Salerno, sentenza del 6 dicembre 2016 n. 2631)” (parere n. 284 del 22 marzo 2017).
La ripartizione solo percentuale del servizio oggetto di gara non elimina la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante secondo cui tutte le imprese possono essere chiamate a rispondere dell’esecuzione dei singoli servizi, a prescindere dalla ripartizione interna al raggruppamento dei compiti (art. 48 co. 5 del Codice).
Tale conclusione è conforme a quanto statuito dalla più recente giurisprudenza secondo cui “solo previa specifica ed espressa individuazione – ad opera della lex specialis – delle prestazioni “principali” e di quelle “secondarie” appare ammissibile una ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto non già pro quota (come avviene nel raggruppamento orizzontale), ma a seconda della diversa tipologia delle medesime (come avviene nel raggruppamento verticale). Di conseguenza, se le eventuali prestazioni “accessorie” non sono specificamente enucleate dalla Stazione appaltante, non sarà possibile da parte dei concorrenti costituire un raggruppamento verticale (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 9.8.2017, n. 1384 confermata da Cons. Stato, Sez. V, 7.12.2017 n. 5772; T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 10.5.2018, n. 1239).
In un secondo caso (Parere n. 880 dell’1 agosto 2017), in tema di recupero di rifiuti, l’Autorità si è trovata a decidere sull’istanza di una componente di una rete di imprese intenzionata a partecipare in RTI orizzontale, la quale lamentava l’illegittimità della lex specialis di gara in quanto “la richiesta del disciplinare che pone solo a carico della mandataria il requisito della disponibilità dell’impianto per le operazioni di recupero dei rifiuti, a suo parere, osterebbe alla partecipazione in RTI orizzontale. Essendo prevista solo una prestazione principale, consistente appunto nel servizio di recupero con impianto autorizzato, l’istante ritiene che la suddivisione in v ia orizzontale della prestazione dovrebbe poter prevedere anche in capo alla man dante la dotazione di un impianto…….”.
L’Autorità ha, invece, ritenuto che “la scelta discrezionale della Stazione appaltante di richiedere l’esecuzione del servizio presso un unico impianto autorizzato fosse supportata da motivazioni tecniche che non sono apparse illogiche o irragionevoli, in quanto sorrette da esigenze derivanti dalle condizioni dell’appalto cd. “generale”.
Quanto invece alla configurazione di raggruppamenti di tipo verticale o misto, con parere n. 1237 del 6 dicembre 2017, l’Autorità ha chiarito che: “In merito ai limiti posti ai RTI di tipo verticale, sia la prevalente giurisprudenza sia l’Autorità, con considerazioni in merito all’art. 37, comma 2, d. lgs. 163/2006 (ma estendibili al corrispondente art. 48, comma 2 del vigente codice), hanno più volte affermato che, nel caso di forniture o servizi, il raggruppamento temporaneo di tipo verticale è ammesso solo a condizione che la stazione appaltante abbia preventivamente indicato quale prestazione possa essere considerata come “principale” o “secondaria” (Consiglio di Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689; TAR Puglia, Bari, sez. I, 29 maggio 2013 n. 869; C.G.A., 8 febbraio 2016, n. 39; TAR Sicilia Palermo, sez. III, 22 dicembre 2016, n. 3 066; parere precontenzioso n.130 del 24 luglio 2013)” . Nel caso di specie, il bando identificava espressamente l’attività di gestione e smaltimento dei rifiuti come un’attività scorporabile dalla prestazione principale (servizio di pulizia), e quindi subappaltabile, per la quale richiedeva anche la necessaria iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali.
L’Autorità ha ritenuto che la previsione del bando in merito alla prestazione scorporabile “vale a consentire la partecipazione alla gara di RTI di tipo verticale o misto (come quello in esame) in cui la mandante, in possesso della necessaria autorizzazione, esegue il servizio scorporabile di gestione e smaltimento dei rifiuti e il servizio di pulizia è svolto dalla/e impresa/e (mandataria da sola o unitamente ad altre mandanti) dotata/e del requisito di iscrizione al registro di cui al DM 274/1997.
Ciò considerato che “la disposizione ….del bando di gara che prevede che ciascuna impresa facente parte del RTI possiede l’iscrizione al registro di cui al DM 274/1997 è da interpretarsi, in un ottica sistematica, come rivolta alle sole imprese svolgenti il servizio di pulizia ”.
L’Autorità ha dunque ritenuto illegittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento di un servizio di pulizia e gestione, raccolta e smaltimento di rifiuti dell’RTI misto (composto da mandataria e tre mandanti) motivata, l’esclusione, sulla base del fatto che una delle mandanti non fosse in possesso del requisito – richiesto dal bando di gara per tutte le imprese partecipanti al raggruppamento – dell’iscrizione al Registro delle imprese di pulizia di cui al DM 274/1997.
La disciplina dei raggruppamenti lascia ampio margine di discrezionalità alla stazione appaltante nella determinazione dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-professionale, purchè tali prescrizioni soddisfino i requisiti di proporzionalità e ragionevolezza, preservando la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento e non restringendo la platea dei potenziali concorrenti.
A rimarcare tale potere discrezionale della stazione appaltante, con parere n. 794 del 19 luglio 2017, l’Autorità ha chiarito che “costituisce principio generale e consolidato in materia quello secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principi o di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto.
Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017);…..”.
Proprio in ragione del criterio dell’adeguatezza del requisito e del fatto che i particolari requisiti che esprimono la capacità tecnica vanno parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, con parere n. 608 del 31 maggio 2017 l’Autorità ha ritenuto legittima la lex specialis di gara che chiedeva, in capo a tutti i componenti del RTI e non solo in capo al componente del raggruppamento deputato a svolgere la parte del servizio il possesso di idonea certificazione (nella specie Oracle di livello non inferiore a Gold) per la quale tale certificazione era necessaria “dal momento che la competenza tecnologica richiesta riguarda tutti i servizi oggetto dell’affidamento”.
L’Autorità ha ritenuto corrette le motivazioni fornite dalla stazione appaltante secondo cui soltanto il possesso della partnership Oracle di livello non inferiore a Gold avrebbe potuto garantire, grazie alla disponibilità di elementi qualificanti specifici, i massimi livelli di efficacia, qualità e tempestività.
Ha inoltre affermato che “La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto di gara (cfr, per tutti, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4170/2015; Sez. V n. 1599/2006)” (parere n. 5 dell’11 gennaio 2017). In tale ultimo parere, l’Autorità ha altresì valutato legittima la scelta, perché proporzionata e non restrittiva della concorrenza, di inserire nel disciplinare di gara una clausola che, considerata la specialità del servizio di pulizia sanitaria oggetto del contratto, richiedeva il requisito non frazionabile dello svolgimento dei servizi di pulizia presso enti sanitari che avessero avuto almeno 900 posti letto in un unico presidio ospedaliero. Rilevava l’Autorità che “appare ragionevole e non sproporzionato richiedere che l’esperienza pregressa si sia svolta in strutture di pari dimensioni” e che “appare giustificata la richiesta che tale esperienza pregressa sia stata maturata da un operatore economico unico”.
In linea con quanto sopra esposto circa il potere discrezionale della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti per la partecipazione, si rammenta la decisione del TAR Liguria, Sez. II, 28 febbraio 2017, n. 144 che afferma che: “il compito di definire i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dai componenti del raggruppamento è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante”.
E’ stato chiesto all’Autorità di fornire parere circa la legittimità dell’esclusione dalla gara di un RTI in cui il socio persona giuridica di una mandante era privo dei requisiti di regolarità contributiva .
L’Autorità ha statuito, in osservanza con la Circolare del Ministero del Lavoro n. 37/0001766 del 24 gennaio 2013 (e successivamente anche con interpello n. 2/2013), che “l’irregolarità dei versamenti contributivi nei confronti di soci delle società di capitali non ha effetto sul rilascio del DURC, poiché si tratta di persone giuridiche caratterizzate da autonomia patrimoniale perfetta e, quindi, dalla separazione completa tra il capitale sociale e il patrimonio personale dei soci” (parere n. 1345 del 20 dicembre 2017)
Per tale motivo, è stata ritenuta illegittima l’esclusione del concorrente tra i cui soci persona giuridica“ve ne sia uno privo dei requisiti di regolarità contributiva, giacché tale posizione debitoria non si riverbera sulla società di cui egli fa parte e il cui patrimonio è dotato di autonomia patrimoniale perfetta ”.
L’Autorità è stata interpellata da una stazione appaltante circa le determinazioni da adottare relativamente al fatto che una società mandante di un RTI, composto da tre membri, era stata colpita da interdittiva prefettizia, e poi, sempre nel corso della medesima gara, revocata.
Nella specie, la mandataria del RTI, avuta notizia dell’interdittiva antimafia, comunicava alla mandante colpita da interdittiva di ritenere risolto il contratto di RTI costituendo e informava la stazione appaltante che la seconda mandante sarebbe subentrata nelle quote di attività indicate nella domanda di partecipazione in capo alla prima mandante.
La società mandante, una volta revocata l’interdittiva, chiedeva di essere riammessa alla gara.
L’Autorità ha ritenuto che “la Stazione appaltante non abbia la facoltà di disporre la riammissione di una società alla gara in qualità di mandante di un RTI poiché da quest’ultimo definitivamente estromessa nonostante l’intervenuta revoca della misura interdittiva antimafia ” (parere n. 831 del 27 luglio 2017).
Argomenta l’Autorità che “il contratto con cui viene costituito un RTI è un accordo negoziale di natura privatistica in base al quale più parti effettuano il conferimento di un mandato collettivo irrevocabile ad un soggetto terzo, prescelto come capogruppo, che dovrà agire in nome dei mandanti per effettuare un’offerta congiunta e che dunque la Stazione appaltante non potrebbe comunque imporre alla mandataria del RTI di reintegrare la mandante legittimamente estromessa indipendentemente dal suo consenso………..la società non partecipa come concorrente singola ma in qualità di mandante di un RTI costituendo e che pertanto anche nel caso in cui fosse riammessa non potrebbe comunque partecipare alla gara stante l’ormai intervenuta risoluzione del contratto di RTI e la dichiarata mancanza di interesse da parte del RTI alla sua reintegrazione…..”.
In una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, è stata ritenuta illegittima, perché sproporzionata e lesiva del principio del favor partecipationis, la clausola della lex specialis che richiedeva, a ciascun componente del RTI, “il possesso di una licenza prefettizia con livello dimensionale pari a “4” idonea all’esercizio delle attività nell’ambito di tutte le province della Regione Lazio, indipendentemente dall’ambito territoriale della licenza stessa, il quale è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun operatore economico associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione” (parere n. 291 del 22 marzo 2017).
L’Autorità ha chiarito che la licenza prefettizia è un provvedimento di autorizzazione intuitu personae, riconducibile, ai fini della partecipazione alle procedure di aggiudicazione, nella categoria generale dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 del d. lgs. 163/2006, oggi riversati nell’art. 83, comma 1, lettera a) del d. lgs. 50/2016. Pertanto, il possesso della licenza, non oggetto di avvalimento, è stato correttamente richiesto a ciascun componente del RTI “in quanto titolo autorizzatorio all’esercizio della professione”. Tuttavia l’aspetto dimensionale della licenza stessa sotto il profilo territoriale è stato ritenuto cumulabile tra i vari componenti del RTI. Pertanto “ferma restando la richiesta in capo al RTI nel suo complesso di un livello dimensionale pari a”4”, ma in caso di raggruppamento, richieda a ciascun operatore economico una licenza con livello dimensionale graduato rispetto al rispettivo ambito territoriale” (parere n. 291 del 22 marzo 2017). A seguito dell’annullamento in autotutela in esito al sopracitato parere e della riedizione della gara, l’Autorità veniva investita di ulteriori contestazioni in ordine alla nuova disciplina di gara. In merito ai requisiti di idoneità professionale, l’Autorità ha ritenuto legittima la previsione del disciplinare di gara chiarendo che «ciascun componente del raggruppamento e del consorzio dovrà essere in possesso della citata licenza per le province ove si svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione e per un livello dimensionale graduato rispetto al rispettivo ambito territoriale, appare in linea con la graduazione del livello dimensionale in relazione all’ambito territoriale stabilita dal comma 3 dell’articolo 2 del d. m. n. 269/2010, come era stato evidenziato nella precedente pronuncia di cui alla delibera n. 291 del 22 marzo 2017 (parere n. 269 del 14 marzo 2018).
Infine, la ormai consolidata giurisprudenza ritiene che i cosiddetti requisiti di carattere “professionale” abbiano carattere personale, cioè “non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente — e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore — a partecipare alla gara d’appalto e a essere, quindi, contraente con la P.A. (Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595)” (Consiglio di Stato, sez. V, 28.7.2015 n. 3698).
In merito al possesso del requisito soggettivo di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, l’Autorità è stata investita di una richiesta di parere circa la legittimità di una previsione di gara – per l’affidamento di lavori sottosoglia di messa in sicurezza di emergenza di una ex discarica – che prevedeva che l’ausiliario, oltre che l’ausiliato, fosse in possesso del requisito soggettivo di iscrizione all’Albo Nazionale di Gestori Ambientali.
In tal caso, l’Autorità ha ritenuto la previsione di gara conforme alla normativa di settore nella misura in cui trattasi di un requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto ( parere n. 575 del 13 giugno 2018).
E’ stato altresì chiesto all’Autorità se “nell’ambito di un RTI, il cumulo delle classi di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali possa legittimare l’assunzione di lavori, da parte di un componente del raggruppamento, di importo superiore alla classe di iscrizione posseduta oppure debba sussistere una precisa corrispondenza fra la quota di lavori assunta e la classe di iscrizione all’Albo posseduta ”. Con il parere n. 865 del 2 ottobre 2018 l’Autorità ha ritenuto “legittima l’esclusione del concorrente in possesso di iscrizione a una categoria dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali non adeguata alla percentuale di esecuzione di lavori assunta nella categoria prevalente ”. Secondo l’Autorità, ai fini dell’esecuzione, “occorre poter riferire l’iscrizione [all’Albo] posseduta alla percentuale dei lavori in OG12”. L’Autorità, in proposito, richiama una precedente decisione (delibera n. 498 del 10 maggio 2017-parere sulla normativa), secondo la quale “in ossequio alle caratteristiche e alle finalità dell’istituto del RTI, pur confermando la necessità che tutti i componenti del raggruppamento debbano essere in possesso dell’iscrizione all’Albo, quale requisito di natura soggettiva, in coerenza con il predetto istituto appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle “classi” di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesi nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG12 ”.
Per l’affidamento di un servizio di trasporto scolastico, l’Autorità ha ritenuto illegittima l’ammissione ad una gara di un RTI in cui la mandante sia sprovvista dell’iscrizione al Registro della Regione Lombardia N.C.C., registro telematico che contiene l’elenco delle imprese esercenti l’attività di trasporto di viaggiatori mediante noleggio di autobus con conducente, con la specificazione del numero di autobus in dotazione (parere n. 1028 dell’11 ottobre 2017). Nel parere si chiarisce che “È un principio consolidato in materia di contrattualistica pubblica quello che impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di partecipazione al momento della scadenza del termine della presentazione delle offerte e riconosce i requisiti come presupposti di natura sostanziale alla partecipazione della gara e sancisce che la carenza dei requisiti speciali di partecipazione indicati nel bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla procedura”.
Quanto ai servizi di punta, l’Autorità ha ritenuto illegittima l’esclusione di un RTI laddove “l’impresa capogruppo ….abbia dichiarato il possesso per intero del requisito di capacità tecnica relativo al contratto di punta” richiesto dal bando di gara.
L’Autorità ha avuto modo di chiarire che è sufficiente che tale requisito – il c.d. “servizio di punta” – sia posseduto per intero da un solo componente del raggruppamento (parere n. 1103 del 25 ottobre 2017).
La giurisprudenza amministrativa ha avallato tale principio statuendo che “la non frazionabilità del servizio di punta non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento” (TAR Puglia, Bari, Sez.I, 24.1.2013, n. 81).
Con parere n. 1099 del 25 ottobre 2017, l’Autorità ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione ad un RTP in cui la mandataria non aveva dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale (avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi analoghi per un importo specifi co non inferiore all’importo stimato a base di gara).
Nella fattispecie, la stazione appaltante aveva “preso in considerazione la parte di servizio che risulta completata ”; il servizio svolto in favore di una stazione appaltante era dunque ancora in esecuzione e non era ancora stato approvato.
Rammenta l’Autorità che “la stazione appaltante, al fine di accertare il possesso della capacità tecnica dell’operatore economico che partecipa alla gara, può valutare i servizi di progettazione « approvati» da un’altra stazione appaltante ovvero i servizi di progettazione «eseguiti» per conto di un committente privato. (Cons. Stato, sez. V, 22.05.201 5 n. 2567)…………… secondo la giurisprudenza, l’art. 267 del DPR 207/2010, non più in vigore ma la cui disciplina parere n. 431 del 27 aprile 2017, l’Autorità ha ritenuto illegittima la clausola del disciplinare di gara per l’affidamento dei servizi di progettazione in base alla quale “il capofila mandatario deve possedere i requisiti di non è mutata con l’adozione delle linee guida: nel caso che la progettazione sia stata commissionata da un’amministrazione pubblica i servizi di cui all’art. 252 sono valutabili come titoli professionali qualificanti per la partecipazione a gare pubbliche anche se l’opera progettata non è stata eseguita ma è necessario che siano svolti ultimati e approvati con certificato apposito rilasciato dall’ente nella data antecedente la pubblicazione del bando ”.
Per completezza si rammenta che, tenuto conto dell’intervenuto cambiamento del quadro normativo di riferimento (d.lgs. 50/2016 non pone alcuna distinzione tra committenti pubblici e privati), nella nota illustrativa al bando tipo n. 3 (pag. 10) è stato chiarito che “Quanto ai requisiti di capacità tecnica e professionale, si chiarisce che per i servizi espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, di cui all’elenco di servizi (7.3 lett. i) ed ai servizi di punta (7.3 lett. j), la stazione appaltante deve tenere in considerazione tutti i servizi ultimati nel decennio ovvero, se non totalmente ultimati, la parte di essi terminata nel medesimo periodo di riferimento”. L’Autorità ha dunque eliminato, anche nel bando tipo n. 3, il riferimento ai servizi “ultimati”, sostituito con “espletati” (punto 7.3 lett. i e j).
Circa il possesso dei requisiti da parte di raggruppamento temporaneo di professionisti (RTP), con parere n. 431 del 27 aprile 2017, l’Autorità ha ritenuto illegittima la clausola del disciplinare di gara per l’affidamento dei servizi di progettazione in base alla quale “il capofila mandatario deve possedere i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa “nella percentuale almeno pari al 51% dei requisiti minimi per ogni classe e categoria di servizi oggetto della prestazione” . Ha affermato l’Autorità che tale clausola impediva la partecipazione alla gara dei raggruppamenti verticali, resa possibile dalla distinzione effettuata nella documentazione di gara tra attività principale e attività secondarie desumibile dalla classificazione effettuata e dai singoli importi indicati. Si rammenta infatti che, nel caso di raggruppamenti verticali, i requisiti tecnici devono essere posseduti da mandataria e mandanti in relazione alle attività di competenza (cfr pag. 11 della nota illustrativa al bando tipo n. 3).
In particolare si è chiarito che “giova richiamare l’indirizzo interpretativo espresso da questa Autorità, secondo cui il possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria si applica solo nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale o misto (per la subassociazione orizzontale), mentre, nel caso di raggruppamento verticale puro è sufficiente che ogni concorrente possieda i requisiti per la parte della progettazione che intende eseguire (cfr. Parere Anac del 6 giugno 2016, n. 122; Id. Determinazione del 10 ottobre 2012, n. 49)” .
A tale proposito, si rammenta il seguente chiarimento al bando tipo n. 3: «Il possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria di cui al punto 7.4 deve essere inteso come tale in relazione ai requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, a prescindere dagli importi totali posseduti. L’operatore economico, in possesso dei requisiti per essere mandatario del RTP, che voglia partecipare al raggruppamento invece quale mandante, potrà spendere soltanto una parte dei requisiti posseduti, inferiori a quelli spesi dal concorrente che intende svolgere il ruolo di mandataria, in tal modo salvaguardando il principio del possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo a quest’ultima» .
Nello specifico caso risolto nel parere n. 526 del 17 maggio 2017, l’Anac ha ritenuto illegittima l’esclusione di un RTI, inizialmente aggiudicatario, per assenza in capo alla mandataria del patentino di abilitazione di 2° conduzione di impianti termici di potenzialità superiore a 200.000 Kcal/h in quanto detto patentino che abilita all’esercizio dell’attività “è un requisito che pertiene direttamente ai singoli lavoratori e non è uno “status” o una qualifica dell’impresa in quanto tale, al pari exempli gratia delle certificazioni di qualità o dell’iscrizione alla Camera di Commercio”. Chiarisce l’Autorità che il suddetto patentino non è un requisito soggettivo di partecipazione, ma un requisito tecnico necessario ai fini dell’esecuzione dell’appalto, “laddove le imprese abbiano l’obbligo di indicare, ai sensi della lex specialis, il personale minimo impiegato per l’appalto e le relative qualifiche/abilitazioni richieste (per legge)…….. La Stazione Appaltante dovrà innanzitutto dichiarazione dell’ATI volta a garantire la presenza, al momento della consegna del servizio, nel proprio organico di lavoratori in possesso del patentino di abilitazione di secondo grado ……….. e successivamente accertare, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, che la conduzione degli impianti venga svolta effettivamente ed esclusivamente da tale personale”.
L’Autorità ha ritenuto (parere n. 714 del 31 luglio 2018) legittima l’esclusione da una gara di lavori sottosoglia di un costituendo RTI in cui la mandataria aveva effettuato il sopralluogo obbligatorio esclusivamente in nome proprio e non anche in nome e per conto della mandante, in violazione di quanto chiaramente e puntualmente previsto nel disciplinare di gara quali oneri relativi al sopralluogo in caso di raggruppamento temporaneo non ancora costituito. “Tale impostazione è stata ribadita dall’Autorità con le deliberazioni n. 1228 del 22 novembre 2017 e n. 2 del 10 gennaio 2018 (recanti, rispettivamente, il Bando-tipo n. 1 per contratti di servizi e forniture sopra soglia e il Bando-tipo n. 2 per l’affidamento di servizi di pulizia), nelle quali si prevede che – in caso di RTI costituendo – il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante di uno dei soggetti raggruppati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutti detti operatori” (parere n. 714 del 31 luglio 2018).
L’istituto del consorzio stabile, quale forma di partecipazione alle procedure di affidamento, è stato introdotto dall’art. 10, co. 1, lett. c) della legge n. 109/1994, poi riprodotto nell’art. 36 del d.lgs. 163/2006 e oggi nell’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. 50/2016.
La costante giurisprudenza amministrativa delinea il consorzio stabile come soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, in forza del quale può giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 20 luglio 2016, n. 1709) .
Detto criterio si sostanzia nel fatto che il Consorzio può scegliere di provare il possesso dei requisiti con requisiti propri oppure attraverso quelli delle sue consorziate – esecutrici e non esecutrici.
La qualificazione del Consorzio stabile tramite il criterio del cd. cumulo alla rinfusa ha comunque dato non pochi problemi interpretativi e di diritto intertemporale.
L’art. 36, comma 7, primo periodo del d.lgs. 163/2006 (Codice ora abrogato) secondo cui “ il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate” ossia tutte (esecutrici e non) le imprese consorziate, non chiariva se tale criterio fosse applicabile solo alle gare di lavori o anche a quelle di servizi e forniture.
Tale dubbio interpretativo è stato superato dalle modifiche apportate al d.lgs 163/2006 dal decreto correttivo d.lgs. n. 113 del 2007, il quale ha introdotto, all’inizio del secondo periodo dello stesso comma 7 dell’art. 36, le parole “per i lavori”; così evidenziando l’estensione dell’ambito applicativo del primo periodo del medesimo comma a tutti gli appalti sia di lavori che di servizi e forniture. Successivamente entravano in vigore gli artt. 94 e 277 del dpr 207/2010.
L’art. 94, comma 2 del dpr 207/2010 (lavori), tuttora in vigore, stabilisce che “i consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alla singole [anche non esecutrici] consorziate dei corrispondenti requisiti”, l’art. 277 del dpr citato (servizi e forniture) – abrogato dal d.lgs. 50/2016 – stabiliva che “i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi posseduti dai singoli consorziati [ anche non esecutori] relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera nonché all’organico medio annuo sono sommati ; i restanti requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori”.
Sul punto è intervenuta l’Autorità (parere n. 277 del 1° marzo 2017), la quale, richiamando la disciplina applicabile ratione temporis alla gara (art. 36, comma 7 del d.lgs. 163/2006 e art. 277 co. 3 del dpr 207/2010), ha ritenuto applicabile, anche agli appalti di servizi, il cd. cumulo alla rinfusa che consente la sommatoria in capo al consorzio stabile di tutti i requisiti di carattere speciale posseduti dalle singole imprese consorziate e non solo di quelle per le quali il consorzio dichiara di concorrere, ferma restando la facoltà per il consorzio di fare valere i requisiti di cui sia titolare in proprio.
Nella fattispecie oggetto di parere – in cui un consorzio stabile partecipava ad una gara di servizi quale mandante di un RTI misto senza indicare consorziate esecutrici (perché esecutore in proprio) ma avvalendosi della certificazione dei qualità di una delle consorziate per il dimezzamento della cauzione – l’Autorità ha ritenuto “illegittima la clausola del disciplinare se interpretata come impositiva ai consorzi stabili che non hanno indicato consorziate esecutrici di possedere in proprio la certificazione di qualità ai fini del beneficio d ella dimidiazione della cauzione”.
L’Autorità ha quindi chiarito che “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate» (art. 36, comma 7 del d.lgs. 163/2006). Alla luce della novella apportata al comma 7 dal d.lgs. n. 113/2007 che ha introdotto la precisazione “Per i lavori” all’inizio del periodo successivo (così evidenziando l’estensione dell’ambito applicativo del primo periodo del comma a tutti gli appalti) e dei più recenti arresti giurisprudenziali, la disposizione è da ritenersi applicabile tanto agli appalti di lavori che a quelli di servizi e forniture…..
L’estensione del richiamato criterio (pacifico per gli appalti di lavori) al settore dei servizi e delle forniture – dove, a causa di una normativa non del tutto lineare (art. 35 e art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 e art. 277 d.P.R. n. 207/2010), la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata in modo altalenante – è stata efficacemente affermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2563 del 10 maggio 2013.
Con tale pronuncia, confermata dalla giurisprudenza successiva (Consiglio di Stato, 25 febbraio 2014 n. 895 e 19 novembre 2014 n. 5689), il supremo consesso di giustizia amministrativa, facendo leva su un approccio interpretativo di natura sistematica, ha evidenziato che «il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006, concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) de i consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente ………(omissis) “una lettura del comma 3 dell’art. 277 del d.P.R. n. 210/2007…….limitativa, in termini assoluti, dell’applicabilità del criterio del cumulo alla rinfusa, per i “restanti requisiti”, ai soli consorziati esecutori, non terrebbe adeguatamente conto della facoltà del consorzio stabile di eseguire direttamente le prestazioni e, imponendo al consorzio stabile che eserciti tale facoltà di possedere i requisiti in proprio, si tradurrebbe nella negazione della causa mutualistica del patto consortile”.
Detto parere è in linea anche con quanto affermato dalla più recente giurisprudenza secondo cui “il consorzio stabile è caratterizzato dal c.d. elemento teleologico, che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessar io delle imprese consorziate, le prestazioni previste nel contratto” (Cons. Stato, Sez. V, 16.1.2019, n. 403).
Entrato in vigore il d.lgs. 50/2016, ed in particolare l’art. 47 del d.lgs. 50/2016, nella sua formulazione originaria antecedente al decreto correttivo, di difficile interpretazione era la disciplina della qualificazione dei consorzi stabili nel periodo transitorio di cui agli artt. 83, co. 2 e 216 co. 14 del d.lgs. 50/2016 citato.
Si ponevano dubbi, infatti, circa l’ultravigenza, nel periodo transitorio, del d.lgs. 163/2006, oltre che per i lavori, anche per le gare di servizi e forniture, vista la formulazione dell’art. 83, co 2 e art. 2016 co. 14 del d.lgs. 50.
Si è affermato che “il regime dei consorzi stabili, con particolare riferimento al criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, si palesa – nella fase di transizione dal previgente D.Lgs. n. 163 del 2006 all’attuale Codice dei contratti – piuttosto complessa, incerta e travagliata, accompagnata com’è da un non perspicuo e persino confuso regime transitorio che ha visto comprensibilmente elaborare difformi intendimenti della giurisprudenza di prime cure (significativo, come si dirà, il contrasto maturato tra la sentenza oggetto della odierna impugnazione e la difforme ricostruzione operata da T.A.R. Lazio, Sez. I quater, 25 gennaio 2017, n. 1324 e, per vario rispetto, da T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 28 giugno 2017, n. 3507)” (Cons. Stato Sez. V, 17.9.2018 n. 5427).
Nel tentativo di fare chiarezza, con Comunicato del Presidente dell’8 giugno 2016, l’ANAC pubblicava una FAQ sul periodo transitorio con cui affermava che “I requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del Codice. Inoltre, l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi ed, in particolare, l’art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del Codice”.
In tale quadro di incertezza, veniva posto all’Autorità il quesito – in relazione ad un bando pubblicato dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 ma prima del correttivo, per l’affidamento di un servizio di refezione scolastica – se l’ambigua formulazione degli artt. 47 comma 1 e 83 co 2 del d.lgs. 50/2016, che disponevano per la qualificazione dei consorzi stabili facendo rinvio “per i lavori” alle “linee guida dell’Anac” comportasse l’ultravigenza, nel periodo transitorio, del d.lgs. 163/2006 anche per le gare di servizi.
Con parere n. 33 del 10 gennaio 2018, l’ANAC sposava la linea interpretativa, seguita anche da una parte della giurisprudenza (cfr sentenza del TAR Lazio, 25 gennaio 2017 n. 13204 in una gara di servizi), secondo cui, “fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del d. lgs. 50/2017, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006, in base al quale i consorzi si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. Tale regola, chiarisce il TAR, vale sia per gli appalti di lavori che di servizi” (conforme T.A.R. Napoli n. 3507/2017).
Pertanto, l’ANAC ha ritenuto che, in una gara bandita prima della entrata in vigore del D.Lgs. n. 56 del 2017, il quadro normativo di riferimento fosse il regime transitorio operante per gli appalti di lavori. Detto parere (n. 33 del 10 gennaio 2018) chiariva inoltre che il Consorzio stabile istante, costituito da più di cinque anni, avrebbe comunque potuto qualificarsi avvalendosi anche dei requisiti posseduti dalle consorziate.
Ha sul punto affermato che “nel contrasto tra le disposizioni che ammettono il cumulo alla rinfusa incondizionatamente e a prescindere dalla data di costituzione d el consorzio stabile (i citati art. 83, comma 2, art. 216, comma 14 d.lgs. 50/2016 e previgente art. 36, comma 7 del d.lgs. 163/2006) e quelle che viceversa ne ammettono l’applicazione solo ai consorzi neocostituiti (art. 47 co.2 dlgs. 50/2016 prima della novella del 2017) va preferita l’applicazione che salvaguardia la massima partecipazione delle imprese alle gare ed evidenza pubblica coerentemente tra l’altro, con la previsione contenuta nell’art. 83 comma 2 del dlgs. 50/2016 che, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione ”
Va tuttavia evidenziato che, successivamente alla adozione del predetto parere, si è formata una diversa interpretazione giurisprudenziale secondo cui “l’art. 47 del Codice deve ritenersi di immediata applicazione (beninteso, nella sua formulazione vigente ratione temporis acti) agli appalti di servizi, operando il regime intertemporale (di cui all’art. 216, comma 14, richiamato dall’art. 83, comma 2) esclusivamente con riferimento agli appalti di lavori ” Ed inoltre: “il rinvio della piena operatività dell’art. 47 all’adozione delle linee guida riguarda i soli consorzi stabili di lavori, non quelli di servizi (o di forniture)” (Cons. Stato, Sez. V, 17.9.2018 n. 5427 che conferma TAR Toscana – Firenze n. 1385/2017).
Nella fattispecie decisa dal Consiglio di Stato, la stazione appaltante aveva escluso dalla gara per l’affidamento di un servizio di guardiania un Consorzio stabile, costituito da oltre cinque anni, sul presupposto dell’assenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis in quanto esso si era qualificato mediante i requisiti delle consorziate designate quali esecutrici del servizio (e, dunque, non in proprio ex art. 47, comma 1 del D.Lgs. n. 50 del 2016) .
Il Giudice amministrativo riteneva legittima l’esclusione in quanto riteneva che il Consorzio stabile fosse incorso nella preclusione sancita dall’art. 47 co. 2, che (nella formulazione antecedente alla sua riscrittura in bonam partem operata con il correttivo di cui al D.Lgs. n. 56 del 2017) limitava ai primi cinque anni di vita dell’ente la possibilità di cumulare in capo al Consorzio medesimo i requisiti delle consorziate esecutrici (scolpendo, con ciò, una disciplina più favorevole solo per i consorzi neo-costituiti e quindi inapplicabile al Consorzio).
Con ciò, riteneva di non poter fare applicazione dell’art. 47, co. 2, come sostituito dal D.Lgs. n. 56 del 2017 (che non prevede più siffatta limitazione temporale, operando una generalizzazione della richiamata regola di favore), perché entrato in vigore in epoca successiva alla pubblicazione del bando di gara.
Affermava il Giudice amministrativo che “l’art. 47 del Codice deve ritenersi di immediata applicazione (beninteso, nella sua formulazione vigente ratione temporis acti) agli appalti di servizi, operando il regime intertemporale (di cui all’art. 216, comma 14, richiamato dall’art. 83, comma 2) esclusivamente con riferimento agli appalti di lavori……….(omissis) la gara oggetto di controversia, avente ad oggetto l’affidamento di servizi, rimane assoggettata alla disciplina di cui all’art. 47, comma 1, che esclude l’operatività del cumulo alla rinfusa, imponendo ai consorzi stabili che intendano utilizzare i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese consorziate (con la sola salvezza di quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo) di indi carle espressamente quali esecutrici dei lavori; …………….(omissis) la disciplina transitoria di cui agli artt. 83, comma 2 e 216, comma 14 del Codice – nella parte in cui rende interinalmente operative le disposizioni del previgente Regolamento – non è applicabile, in quanto riferita esclusivamente agli appalti aventi ad oggetto l’affidamento di lavori” (Cons. Stato, Sez. V, 17.9.2018 n. 5427).
Con parere n. 98 dell’8 febbraio 2017, l’Autorità, richiamata la propria FAQ sul periodo transitorio, ribadiva che, in una gara di servizi, “il calcolo dei requisiti [di un consorzio stabile] può avvenire, senza dover ricorrere all’avvalimento, in considerazione del cumulo dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate ste sse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa”.
Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 56 del 2017, che ha modificato in senso permissivo l’art.47, del d.lgs. 50/2016, l’ANAC ha affermato che “La limitazione temporale [per i primi cinque anni dalla costituzione] di cui al citato art. 47 co. 2, il legislatore l’ha poi eliminata con decreto correttivo di cui al d.lgs. 56/2017 mostrando così di recepire il principio favorevole all’applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili” (Parere 33 del 10 gennaio 2018).
Pertanto, come affermato dalla più recente giurisprudenza in una gara per l’affidamento di lavori “Non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Cons. Stato, V, 27 agosto 2018, n.5057)” (Cons. Stato, Sez. V, 16.1.2019, n. 403).
Quanto ai requisiti economici e finanziari dei consorzi stabili, in particolare, l’Autorità ha chiarito che il requisito della cifra d’affari superiore a 20.000.000 di euro può essere comprovato dal consorzio mediante la somma della cifra d’affari posseduta da ciascuna impresa consorziata (parere n. 99 dell’8 febbraio 2017).
Con il parere n. 244 del 2017, l’Autorità si è pronunciata in merito alla modifica soggettiva di un RTI, comunicata alla stazione appaltante dopo l’ammissione alla gara, determinata dalla cessione del ramo d’azienda della mandataria del RTI aggiudicatario ad una società terza cessionaria subentrante.
Nella specie, verificatasi nella vigenza dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016 prima dell’entrata in vigore del correttivo, la stazione appaltante aveva comunicato di non poter autorizzare la modifica soggettiva alla luce dell’art. 48 del d.lgs. 50/2016 che vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e della mancata riproposizione nel d.lgs. 50/2016 dei principi recati dal previgente art. 51 del d.lgs. 163/2006 che, in caso di vicende soggettive del concorrente in corso di gara, consentiva la stipula del contratto con il subentrante.
L’Autorità ha ritenuto che “è ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice . La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto. Dovrà inoltre verificare i requisiti di carattere generale delle cedenti, al fine di accertare che la cessione non sia diretta a eludere l’applicazione del codice”.
L’Autorità sul punto ha osservato che l’art. 48 del d.lgs. 50/2016 ricalca la disciplina prevista dall’art. 37 del d.lgs. 163/2006 riferita all’ipotesi di aggiunta o sostituzione di componenti dell’ATI “in ordine alla quale la giurisprudenza (Cons. Stato sez. V, 26 novembre 2016 n. 4918) ha comunque rammentato che il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto ……..persegue piuttosto lo scopo di consentire alla pa appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente di precludere modificazioni soggettive sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr. Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)”. Ciò in linea anche con quanto affermato dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 8 del 4 maggio 2012. Con riferimento all’art. 51 del d.lgs. 163/2006 – che contemplava espressamente la possibilità di subentro del soggetto risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo, previo accertamento dei requisiti, e ammesso alla stipulazione (ovvero alla gara e all’aggiudicazione) – oggi abrogato e non riprodotto dal d.lgs. 50/2016, la giurisprudenza ha chiarito che “nel caso di modifiche soggettive, successive all’aggiudicazione ma precedenti la stipulazione, all’atto della stipulazione del contratto (o della convenzione nel caso della finanza di progetto) dovrà intervenire il cessionario e non il cedente, cui, poi, sarà consentito subentrare nella posizione del dante causa ove ne sia accertato il possesso dei requisiti ” (Cons. Stato, Sez. V, 11.6.2018, n. 3608).
La disposizione è stata altresì interpretata dalla giurisprudenza come una legittima esigenza di salvaguardare la libertà delle imprese, senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali abbiano partecipato (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370), e tale previsione valeva tanto per le imprese singole quanto per quelle in associazione con altre (Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 2015 n. 3819).
La più recente giurisprudenza, riferita all’art. 48 del d.lgs. 50/2016, ha fornito un’interpretazione più rigorosa del principio di immutabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto alle aperture manifestatesi nel vigore dell’art. 51 del d.lgs. 163/2006 ed ha ritenuto che “né rileva la cessione del ramo d’azienda intervenuta in favore dell’impresa ….., in quanto l’art. 106 D.Lgs. n. 50 del 2016 …. presuppone l’intervenuta stipula e l’inizio dell’esecuzione del contratto da parte dell’impresa aggiudicataria, mentre, nel caso di specie, si verte in una fase anteriore, esulante dall’ambito oggettivo della menzionata disposizione legislativa” (Cons. Stato, Sez. VI, 15.10.2018, n. 5919). Ed inoltre “in fase di gara, ai sensi della normativa vigente – al di fuori delle eccezioni normativamente previste e qui non ricorrenti, non sono consentite modifiche soggettive degli operatori economici partecipanti, né quindi subentri e/o sostituzioni dei concorrenti per effetto di cessioni di ramo di azienda” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 17.12.2018, n. 7206). Ed infine “le eccezioni sono ammissibili soltanto quando riguardino motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovino giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa” (TAR Lombardia, Milano sez. IV, 9.3.2018 n. 663 cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 19.2.2018 n. 1031 che ha escluso che la modifica riduttiva del RTI derivante da decesso del mandante potesse determinare l’esclusione automatica dalla gara, essendo stata ritenuta la natura dell’evento che ha determinato la modifica tale da escludere ogni possibile intento elusivo della lex specialis.
utile, vista l’affinità del meccanismo normativo, tracciare un giusto discrimen tra l’ambito di operatività dell’avvalimento e quello dei consorzi stabili.
A soccorrere a tale necessità la giurisprudenza amministrativa, ancorchè riferibile alla previgente disciplina del d. lgs. n. 163/2006, oggi comunque rinvenibile nella disposizione dell’art. 47, d. lgs. 50/2016, ritiene che il consorzio stabile realizzi nella sostanza una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica . Tali connotati del metodo organizzativo e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento, fermo restando che in alternativa il consorzio può qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente.
Il limite fondamentale all’utilizzo dell’avvalimento è costituito dal c.d. avvalimento a cascata, già disposto nel comma 6 dell’art. 89, secondo il quale è ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie, ma l’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.
Si configura un avvalimento a cascata quando l’impresa ausiliaria si avvale a sua volta dei requisiti di un’impresa terza.
Con parere n. 242 dell’8 marzo 2017, l’Autorità ha ritenuto non conforme l’operato della stazione appaltante alla normativa di settore nella parte in cui ha escluso un concorrente dalla gara in quanto il Consorzio stabile ausiliario non avrebbe garantito il prestito delle risorse necessarie all’esecuzione del contratto.
Secondo la stazione appaltante, non essendo il Consorzio stabile ausiliario in possesso in proprio delle risorse necessarie per l’esecuzione del contratto, metteva a disposizione dell’ausiliato mezzi e risorse non facenti parte della propria impresa ma nella disponibilità delle due imprese consorziate. Con ciò configurandosi anche il cd. avvalimento a cascata, in violazione del divieto di cui all’art. 89 d.lgs. 50/2016.
In particolare l’Autorità, nel ritenere illegittima l’esclusione, ha ritenuto che “ai fini della qualificazione, il rapporto tra consorzio stabile e impresa consorziata , pur nella formale alterità soggettiva, non rappresenta a rigore un avvalimento…………….nel caso di specie, secondo le considerazioni sopra svolte anche in ordine alla relazione intercorrente fra consorzio stabile e imprese consorziate, non appare integrato un avvalimento cd. a cascata tra l’ausiliaria Consorzio Stabile …….. e le proprie due imprese consorziate che risultano mettere a disposizione i mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto” (parere n. 242 dell’8 marzo 2017).
Sulla stessa linea interpretativa è il successivo parere n. 401 del 12 aprile 2017, nel quale l’Autorità ha ritenuto non conforme alla normativa di riferimento il provvedimento di esclusione dalla gara di un concorrente che si era avvalso di un Consorzio Stabile per il possesso della attestazione SOA.
Anche in questo caso, la stazione appaltante evidenziava che “il contratto di avvalimento presentato non risultava tale da garantire il prestito delle risorse necessarie all’esecuzione del contratto in quanto il consorzio ausiliario non ne risultava in possesso……”. Chiariva inoltre che “il Consorzio Stabile………è risultato avere un solo dipendente, soggetto all’applicazione del CCNL Commercio, facendo dubitare della possibilità del consorzio stesso di mettere a disposizione le maestranze specificate nel contratto di avvalimento. ……………… il consorzio [è] privo di un’autonoma struttura d’impresa che gli consenta di mettere a disposizione le risorse indicate nel contratto di avvalimento ……………il c.d. avvalimento a cascata sia considerato vietato dalla giurisprudenza e dalla stessa Autorità ”.
A tale proposito l’Autorità richiamava due precedenti pareri n. 780 del 20 luglio 2016 e n. 198 del 20 novembre 2013, nei quali si era riconosciuta la possibilità per un consorzio stabile di prestare requisiti in qualità di impresa ausiliaria, sulla scorta di un contratto di avvalimento con impresa terza priva della necessaria qualificazione, considerato che “la qualificazione del consorzio stabile deriva dalla somma delle qualificazioni delle imprese consorziate e che viene conseguita dal consorzio a seguito della verifica del possesso, da parte delle singole consorziate, delle corrispondenti risorse strumentali, tecniche ed umane e che, pertanto, in ragione della peculiare causa mutualistica tipica dei consorzi stabili, l’attestazione SOA di cui il consorzio stabile è titolar e si sostanzia delle dotazioni strumentali, tecniche ed umane delle imprese consorziate ”.
Pertanto, l’Autorità ha ritenuto che “il Consorzio Stabile ….. può prestare, tramite contratto di avvalimento, ad imprese terze che ne siano prive, il requisito della propria attestazione SOA impegnandosi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata risorse strumentali, tecniche ed umane delle consorziate (cfr. anche TAR Puglia – Lecce 13 maggio 2015, n. 1583) senza che ciò integri un’ipotesi di avvalimento a cascata (parere di precontenzioso delibera n. 1379 del 21 dicembre 2016), in ragione della specificità del modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile; ………. Impregiudicata ogni valutazione da parte della stazione appaltante in ordine alla verifica del necessario grado di determinatezza o determinabilità delle risorse e dei mezzi concreti che il Consorzio Stabile ………. mette a disposizione dell’ausiliata ……., sì da evitare che la messa a disposizione del requisito mancante si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (cfr, ex multis, Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23; Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264 e 6 giugno 2016, n. 2384)” (parere n. 401 del 12 aprile 2017).
Al fine di dimostrare il possesso dei requisiti speciali, ogni componente di un raggruppamento può avvalersi sia di una impresa terza, esterna al raggruppamento (avvalimento esterno), sia di una impresa facente parte del raggruppamento medesimo (mandataria o mandante) (avvalimento interno).
Principio fermo in tema di avvalimento interno è quello secondo il quale l’impresa raggruppata , che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di ausiliaria di un’altra impresa partecipante al raggruppamento, deve possedere i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione: la partecipazione alla gara come concorrente in RTI e la partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo RTI (parere n. 1343 del 20 dicembre 2017).
E’ stato chiesto all’Autorità di esprimere parere in merito alla legittimità dell esclusione di un operatore economico da una gara di servizi soprasoglia in quanto la mandataria Consorzio stabile aveva presentato in gara tre contratti di avvalimento carenti nel dettaglio delle risorse e/o dei mezzi messi a disposizione dagli operatori ausiliari.
Per quanto di interesse, uno dei tre contratti era stato stipulato dal Consorzio Stabile con la mandante per la dimostrazione del requisito del fatturato (cd. avvalimento di garanzia) ed un altro era stato sottoscritto con un professionista terzo per il requisito tecnico-organizzativo del servizio svolto (cd. avvalimento operativo).
Quanto al primo contratto di avvalimento relativo al requisito del fatturato, l’Autorità ha sposato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 22 novembre 2017 n. 5429 e del 22 dicembre 2016 n. 5423) secondo cui nell’avvalimento di garanzia non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o a indici materiali atti a esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere e individuare con precisione ma è sufficiente, a differenza dell’avvalimento operativo, che la dichiarazione faccia emergere, con certezza ed in modo circostanziato, l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.
Nel caso di specie, invece, l’Autorità ha rilevato che “l’impegno dell’ausiliaria di «mettere a disposizione dell’impresa avvalente i seguenti requisiti: Fatturato specifico maturato nell’esercizio 2014 nel settore di attività oggetto del Lotto 1, per l’intera durata dell’appalto» non sembra costituire un vincolante impegno finanziario ”.
Quanto al secondo contratto di avvalimento relativo al requisito della capacità tecnica (servizio svolto), l’Autorità ha ritenuto che “l’avvalimento dell’esperienza professionale doveva recare l’impegno del professionista a eseguire direttamente i servizi”.
Invece, nel caso di specie, il professionista ausiliario si impegnava soltanto a mettere a disposizione dell’impresa avvalente il “servizio analogo a quelli oggetto dell’affidamento, per l’intera durata dell’appalto”, senza l’impegno ad eseguire direttamente i servizi.
L’Autorità in proposito rammentava (parere 221 del 1° marzo 2017) che già nel previgente regime, per l’avvalimento dei requisiti di capacità tecnica e professionale (c.d. avvalimento operativo), era necessario che l’ausiliario deducesse nel contratto la messa a disposizione del proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificavano l’attribuzione del requisito. In ogni caso, “ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, gli operatori economici, con riguardo alle esperienze professionali pertinenti, possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste” (parere n. 1343 del 20 dicembre 2017).
L’istituto della cooptazione, disciplinato dall’art. 92 co. 5 del dpr 207/2010, tuttora applicabile ai sensi dell’art. 216 co. 14 d.lgs. 50/2016, consente al singolo concorrente o ai concorrenti che intendano riunirsi in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis di raggruppare altre imprese qualificate per categorie e importi diversi da quelli indicati nel bando o nella lettera di invito, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo e che l’ammontare delle qualificazioni possedute dalle imprese cooptate sia almeno pari all’importo dei lavori che le stesse dovranno eseguire.
Scopo della norma è infatti quello di consentire a imprese già qualificate nel settore dei lavori pubblici di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle già possedute, senza che risulti compromesso l’interesse pubblico alla realizzazione dell’appalto.
Nel caso preso in esame nel parere n. 228 dell’1 marzo 2017, l’Autorità, rilevato il carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, ha affermato che l’impresa cooptata può eseguire i lavori ma non assume lo status di concorrente, né assume quote di partecipazione all’appalto (cfr. determina n. 4 del 10 ottobre 2012 punto 7.1.1). Prosegue l’Autorità chiarendo che “In tal senso è anche l’orientamento prevalente della giurisprudenza, secondo cui il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente, né assume quote di partecipazione all’appalto, non riveste la posizione di offerente (prima) e contraente (dopo) e non presta garanzie; infine non può né subappaltare, né comunque affidare a terzi la propria quota dei lavori» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1492; Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1327; Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; Sez. V, 27 agosto 2013, n. 4278; TAR del Lazio, Roma, Sez. I, 16 giugno 2016, n. 6922; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 5 dicembre 2014, n. 12288)”.
Parere n. 5 dell’11 gennaio 2017 (par. 3.1)
Parere n. 98 dell’8 febbraio 2017 (par. 4)
Parere n. 99 dell’8 febbraio 2017 (par.4)
Parere n. 228 dell’1 marzo 2017 (par. 6.2)
Parere n. 242 dell’8 marzo 2017 (par. 6.1.1)
Parere n. 244 del 15 marzo 2017 (par. 5)
Parere n. 284 del 22 marzo 2017 (par.2.1)
Parere n. 291 del 22 marzo 2017 (par. 3.3.1)
Parere n. 401 del 12 aprile 2017 ( par. 6.1.1)
Parere n. 431 del 27 aprile 2017 (par. 3.3.6)
Parere n. 608 del 31 maggio 2017 (par. 3.1)
Parere n. 794 del 19 luglio 2017 (par. 3.1)
Parere n. 831 del 27 luglio 2017 (par. 3.2.2)
Parere n. 880 dell’1 agosto 2017 (par. 2.1)
Parere n. 1028 dell’11 ottobre 2017 (par. 3.3.3)
Parere n. 1099 del 25 ottobre 2017 (par. 3.3.5)
Parere n. 1103 del 25 ottobre 2017 (par. 3.3.4)
Parere n. 1237 del 6 dicembre 2017 (par. 2.2)
Parere n. 1343 del 20 dicembre 2017 (par. 6.1.2)
Parere n. 1345 del 20 dicembre 2017 (par. 3.2.1)
Parere n. 33 del 10 gennaio 2018 (par. 4)
Parere n. 269 del 14 marzo 2018 (par. 3.3.1)
Parere n. 526 del 17 maggio 2018 (par. 3.3.7)
Parere n. 575 del 13 giugno 2018 (par. 3.3.2)
Parere n. 714 del 31 luglio 2018 (par. 3.3.8 )
Parere n. 865 del 2 ottobre 2018 (par. 3.3.2)
Ufficio Precontenzioso e Pareri – febbraio 2018
L'articolo Raggruppamenti di imprese e consorzi negli appalti, secondo l’ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Consorzi e informativa antimafia: l’ultima sentenza del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.
]]>Il primo comma dell’articolo in esame prevede che se l’informativa prefettizia antimafia “interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese”, le cause di divieto di partecipazione agli appalti “non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori”. Il secondo comma stabilisce che “le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori”.
Lo scopo della disposizione è quella di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze concernenti la sicurezza e l’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso, ogni volta che, mediante il ricorso a misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento delle imprese a rischio di condizionamento malavitoso. In tal maniera si è voluto salvaguardare il principio della personalità della responsabilità da una parte e quello della libera iniziativa economica dall’altra.
I Giudici proseguono nella disamina della questione precisando che “il primo comma si applica quando vengono in rilievo le associazioni temporanee di imprese, che non costituiscono un autonomo soggetto giuridico ma rappresentano forme di collaborazione tra imprese finalizzate alla partecipazione ad una determinata gara”. In questo caso, la distinzione tra “individuali” imprese mandanti e “individuali” imprese mandatarie giustifica l’applicazione del sistema delle esclusioni con riduzione della compagine societaria in presenza di informative antimafia indirizzate alla mandante e non anche alla mandataria. Il secondo comma, invece, si applica quando vengano in rilievo consorzi non obbligatori.
In particolare, possono venire in rilevo tutti i consorzi indicati dall’art. 34 del Codice degli Appalti.
Nel caso in esame, in cui un consorzio di cooperative ha partecipato, in qualità di mandatario, ad una procedura di gara in associazione temporanea con un’altra impresa, in qualità di mandante, trova applicazione esclusivamente il secondo comma dell’art. 12.
L’intenzione del legislatore è infatti quella di non consentire la riduzione soggettiva del partecipante alla gara quando, in presenza di una ATI, l’interdizione colpisce l’impresa mandataria; nonchè di consentire la riduzione in presenza di un consorzio. Sulla base di ciò ne consegue la possibilità di procedere alla riduzione anche quando il consorzio partecipa alla procedura in associazione temporanea con un’altra impresa.
Per ulteriori approfondimenti, si fornisce il testo della sentenza del Consiglio di Stato n. 3008 del 31 maggio 2013
L'articolo Consorzi e informativa antimafia: l’ultima sentenza del Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo L’Adunanza Plenaria e il divieto di designazioni “a cascata” per i Consorzi di cooperative proviene da Giurdanella.it.
]]>Questo in sintesi è quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 14 del 20 maggio 2013, che ha affrontato il problema della legittimità della designazione di secondo grado o “a cascata” che si verifica quando ad una gara di appalto partecipi un Consorzio tra società cooperative.
Nel caso di specie l’impresa appellante, mandataria del RTI secondo classificato, lamentava l’illegittimità della mancata esclusione del Consorzio aggiudicatario per aver designato quale esecutrice dei lavori una società cooperativa consorziata, che a sua volta aveva indicato come esecutrice una terza impresa semplicemente “associata” alla cooperativa, per contrasto con quanto disposto dal comma 7 dell’art. 37 del Dlgs 163/2006 (“i consorzi di cui all’art. 34 comma 1 lett. b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”). In buona sostanza, secondo la tesi dell’appellante, la designazione a cascata sarebbe possibile e legittima solo in caso di impresa consorziata che designi a sua volta un’altra consorziata, come affermato dall’Acvp con deliberazione 10 gennaio 2007.
L’Adunanza Plenaria, richiamandosi alla pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, ribadisce “la non conformità alla legge della designazione di secondo grado, rilevando che l’art. 13, comma 4, della legge n. 109 del 1994 (ora art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 106 del 2006), al fine di salvaguardare una specifica categoria di imprese e di incentivare la mutualità, ha inteso assegnare rilievo funzionale solo al rapporto organico che lega il Consorzio concorrente alle imprese o altri consorzi in esso direttamente consorziati e che ne costituiscono, come detto, una sorta di interna corporis (sicché l’attività compiuta dai soggetti consorziati è imputata organicamente al Consorzio concorrente, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi); ma non anche al rapporto, di secondo grado, che finirebbe per collegare il Consorzio aggiudicatario ad un soggetto terzo (ancorché preventivamente designato, in sede di gara, dalla società chiamata ad eseguire i lavori dal Consorzio concorrente, poi risultato aggiudicatario)”. E la ragione è semplice, poiché “in tal modo il Consorzio aggiudicatario finirebbe per avvalersi, invero, dell’attività svolta da un soggetto terzo rispetto al medesimo e non da esso direttamente designato come esecutore dei lavori”.
Tuttavia, sempre in forza del richiamato orientamento giurisprudenziale, “l’indicazione di una sub-affidataria dei lavori (…) vitiatur sed non vitiat, nel senso che non impedisce di conservare legittimamente l’aggiudicazione in capo al Consorzio, purché questo abbia provveduto – come in effetti è avvenuto – ad indicare in sede di offerta l’impresa consorziata da cui sarebbero stati eseguiti i lavori stessi. E’ questo, infatti, l’unico specifico adempimento imposto dall’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente irrilevanza dei comportamenti posti in essere sul punto dalla consorziata designata”.
Difatti, la legge riconosce al Consorzio aggiudicatario la facoltà di indicare, quale esecutore, una diversa propria consorziata, ove, per motivi sopravvenuti, la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione.
Per ulteriori approfondimenti, si rinvia al testo integrale della pronuncia in commento (Cons. Stato Ad. Plen. n. 14 del 20 maggio 2013).
L'articolo L’Adunanza Plenaria e il divieto di designazioni “a cascata” per i Consorzi di cooperative proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Consorzi: obbligo dimostrazione possesso di tutti i requisiti generali proviene da Giurdanella.it.
]]>“Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato. Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura”.
“La regola secondo la quale tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice. Nei contratti c.d. esclusi – ha proseguito la sesta sezione- può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato”.
E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 2825 dello scorso 17 maggio.
Di seguito il testo della sentenza
…
Consiglio di Stato, Sezione Quinta
Sentenza numero 2825 del 17 maggio 2012
(estensore Buricelli, presidente Baccarini)
(…)
FATTO e DIRITTO
1.1.-Con la sentenza in epigrafe il TAR del Veneto ha accolto il ricorso proposto dalla odierna appellata, ditta Moretti Flavio, contro la deliberazione del Consiglio di Amministrazione (DCA) dell’ATER n. 2 del 10.4.1997 , di approvazione dei verbali della Commissione giudicatrice, con conseguente affidamento all’ATI Manital del servizio di manutenzione ordinaria degli alloggi in proprietà e in gestione dell’Azienda.
Il TAR, in particolare, ha giudicato fondata la censura di illegittima ammissione alla procedura del consorzio Manital, in ATI con la s.p.a. Agip Servizi, per violazione della lettera di invito –lettera A), p. 5 –documentazione richiesta. La lettera d’invito prevedeva, a pena di “esclusione automatica dalla gara”, per i consorzi, che venisse presentata, sia da chi avesse la rappresentanza esterna secondo l’atto costitutivo, sia “dai singoli imprenditori consorziati”, “dichiarazione in data non antecedente a mesi tre da quella della gara, resa ai sensi della legge n. 15 del 1968, autenticata nei modi di cui all’art. 20 della legge stessa…che non è stato emesso, nei confronti del dichiarante, provvedimento definitivo di applicazione di una delle misure di prevenzione previste dall’art. 3 della L. 1423/56 e successive modificazioni”.
“Nulla quaestio”, ha affermato il TAR, sulla dichiarazione resa dal soggetto che aveva la rappresentanza esterna del Consorzio. Peraltro, il Consorzio Manital non risulta avere prodotto diverse dichiarazioni di propri consorziati, indicati dalla ditta Moretti nelle proprie difese, inseriti nella struttura consortile alla data della presentazione della offerta. Il Consorzio Manital, per dar modo all’ ATER di verificare la completezza della documentazione richiesta avrebbe dovuto produrre il libro dei soci o, quantomeno, autocertificare l’elenco dei soci presenti alla data della scadenza del bando (21.3.1997 -o meglio, prosegue il TAR, al momento “della effettiva presentazione della domanda – 20.3.1997), il che non è stato fatto, né, e ciò rileva in modo decisivo ai fini dell’ammissione di Manital, è stata presentata la prescritta dichiarazione da parte di tutti i soci in quel momento facenti parte del Consorzio. Consorzio che si è difeso osservando come, con DCA del 19.3.1997, fossero stati esclusi dal Consorzio proprio i soci che non avevano provveduto ad inviare la dichiarazione richiesta dalla lettera di invito: di qui, la regolarità della domanda di Manital.
Il TAR non ha però condiviso le conclusioni del Consorzio Manital rilevando che:
-la DCA 19.3.1997 risulta priva di data certa (secondo quanto disposto dall’ art. 2704 c.c.) e quindi non opponibile ai terzi, anche in considerazione del fatto che è stata iscritta nel registro delle Imprese di Torino solo il successivo 22.4.1997 (si veda, in proposito, anche l’ art. 2193 c.c.);
-anche accettando la prospettazione del Consorzio Manital il risultato non cambierebbe: infatti, se alla deliberazione si dovesse attribuire valore dalla data in cui essa è stata asseritamente adottata, ciò varrebbe sia per escludere il dovere di presentare le dichiarazioni da parte dei soci usciti dal Consorzio il 19.3.1997, sia per affermare il correlativo dovere di presentarle per i 13 nuovi soci entrati alla medesima data. Comunque si riguardi la questione –ha concluso il TAR sul punto- il Consorzio andava escluso per omessa presentazione della prescritta documentazione.
Il TAR ha poi giudicato fondata la censura sub 4/A) per non avere, il Consorzio Manital, precisato, in sede di gara, quale delle imprese consorziate avrebbe eseguito i lavori (per non avere individuato l’impresa che “stava in contratto”).
1.2.- L’ATER ha chiesto la riforma della sentenza deducendone l’erroneità sotto il profilo della violazione e falsa applicazione della normativa che disciplina la partecipazione dei consorzi alle gara d’appalto per servizi.
1.3.-La ditta Moretti si è costituita, ha puntualmente controdedotto e ha riproposto i motivi di impugnazione dichiarati assorbiti dal TAR nella sentenza.
2.- L’appello è infondato e va respinto. La sentenza non merita le critiche che le sono state rivolte, e questo con specifico e decisivo riferimento alla statuizione della pronuncia che riguarda la violazione del punto 5) –lett. A) della lettera –invito, circa la mancata presentazione della dichiarazione sul possesso dei requisiti di moralità da parte dei singoli imprenditori consorziati.
A questo riguardo, in primo luogo e in via generale va rammentato che, indipendentemente dalla tipologia del consorzio partecipante a una gara (consorzio stabile o consorzio ordinario) , la giurisprudenza ha affermato in diverse occasioni che, quale che sia la natura del consorzio, esso deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. St. , VI, n. 7380 del 2009, IV, n. 1485 del 2008, IV, n. 3765 del 2007, V, n. 4477 del 2005, CGA Reg. Sic. , n. 712 del 2007). “Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato. Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura” (così, più di recente, Cons. St. , VI, n. 3759/10, con riferimento all’art. 38 del d. lgs. n. 163/06, ma con statuizioni la cui “ratio” è estensibile anche a fattispecie come quella all’odierno esame del Collegio (la sesta sezione ha aggiunto che la sopra enunciata regola secondo la quale tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice. Nei contratti c.d. esclusi – ha proseguito la sesta sezione- può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato” ).
Guardando adesso più da vicino al caso di specie, la stessa Marital, ritenendo di conformarsi alla prescrizione della lettere di invito che, come detto, esigeva, a pena di esclusione, dai singoli imprenditori consorziati, la dichiarazione di mancata emissione di provvedimenti ex art. 3 della l. n. 1423 del 1956, aveva presentato le dichiarazioni anzidette in sede di gara: solo che, come puntualmente rilevato dalla ricorrente / appellata e dal TAR, le dichiarazioni erano state presentate in maniera solo parziale non avendo, Manital, prodotto diverse dichiarazioni di propri consorziati ed essendo così incorsa nella previsione di “esclusione automatica” che la lettera invito, a pag. 6, correla alla “mancanza, incompletezza o irregolarità anche di una sola delle documentazioni richieste”.
A quest’ultimo proposito, diversamente da quanto afferma l’appellante, che insiste nell’attribuire efficacia decisiva, al fine di risolvere la lite, alla DCA datata 19.3.1997 di esclusione proprio dei soci che non avevano provveduto a inviare la dichiarazione richiesta dalla lettera di invito, la DCA di esclusione di alcuni soci, pur riportando la data del 19.3.1997, è da considerarsi priva di data certa riguardo ai terzi, ex art. 2704 cod. civ. , essendo la deliberazione stessa stata inserita nel registro delle imprese soltanto il 22.4.1998, vale a dire dopo l’aggiudicazione, dovendosi rilevare –come fa in modo condivisibile la difesa dell’appellato- che l’art. 2193 cod. civ. preclude, al soggetto obbligato “ex lege” a richiedere l’iscrizione di determinati fatti in appositi registri aventi funzione di pubblicità legale, di opporre ai terzi i fatti medesimi che non siano stati iscritti. E che l’ingresso e l’uscita dei soci costituiscano una modificazione dell’atto costitutivo e, come tali, siano soggetti a iscrizione per gli effetti di cui al citato art. 2193 c. c. , lo si ricava chiaramente dal disposto di cui all’art. 2436 cod. civ. .
Vale aggiungere, in merito al rilievo dell’ATER secondo cui il consorzio Manital avrebbe affermato che i lavori sarebbero stati eseguiti in via esclusiva dalla impresa consorziata Recchia, con la conseguenza che le dichiarazioni prodotte da Manital e dalla impresa esecutrice Recchia erano sufficienti per soddisfare normativa e “lex specialis”, che dal complesso degli atti e documenti prodotti in giudizio non risulta che il consorzio abbia indicato quale delle imprese consorziate avrebbe eseguito i lavori.
In conclusione, la deliberazione di esclusione dei soci appare inopponibile all’appellante sia perché priva di data certa e sia perché non iscritta nel registro delle imprese alla data di svolgimento della procedura.
Sotto una diversa angolazione, anche a voler aderire alla prospettazione dell’appellante; muovendo cioè dal presupposto della validità, efficacia e opponibilità ai terzi della delibera “de qua” sin dal 19.3.1997, lo stesso valore andava allora riconosciuto alla delibera medesima nella parte in cui, con essa, è stato previsto l’ingresso di 13 nuovi soci, per solo sette dei quali risulta essere stata presentata la dichiarazione sui requisiti di moralità, con la conseguenza che, come precisato dal TAR, “il risultato non cambierebbe”, dovendosi dare valore alla delibera, dalla data della sua asserita emanazione, per affermare il dovere –inosservato- di presentare le dichiarazioni in questione per i nuovi soci entrati il 19.3.1997.
Il carattere decisivo della suesposta ragione di esclusione di Manital rende inammissibile, per carenza di interesse, il secondo profilo del ricorso in appello proposto, incentrato sulla erroneità del capo di sentenza con il quale è stato giudicato fondato il profilo di censura del ricorso di primo grado sub 4/A).
In conclusione, l’appello va respinto.
Tuttavia, le peculiarità della controversia inducono il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 17 maggio 2012.
L'articolo Consorzi: obbligo dimostrazione possesso di tutti i requisiti generali proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo La partecipazione alle gare dei Consorzi (art.38 codice contratti) proviene da Giurdanella.it.
]]>In termini più generali, tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti.
Consiglio di Stato, sezione sesta
Sentenza 15 giugno 2010 n. 3759
(presidente Barbagallo, relatore De Nictolis)
(appello avverso sentenza del Tar Friuli –Venezia Giulia, sez. I, n. 85/2010, concernente aggiudicazione dell’appalto per la gestione del centro di accoglienza richiedenti asilo)
(…)
Fatto e Diritto
1. La società Minerva, odierna appellante, ha partecipato alla procedura ristretta indetta dal Prefetto di Gorizia ai sensi dell’art. 27, d.lgs. n. 163/2006 per l’affidamento della gestione del centro di accoglienza dei richiedenti asilo (C.A.R.A.) di Gradisca d’Isonzo, per il periodo 1 aprile 2009 – 31 dicembre 2010, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, appalto che è stato aggiudicato al Consorzio Connecting People, odierno controinteressato, in data 25 marzo 2009, mentre l’odierna appellante risultava seconda classificata.
2. Di qui il ricorso al T.a.r. Friuli – Venezia Giulia avverso l’aggiudicazione e gli atti presupposti con cui si è lamentato, in sintesi, che il consorzio avrebbe dovuto essere escluso:
a) per non aver prodotto in gara la dimostrazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, per i consorziati per i quali ha dichiarato di concorrere;
b) perché in sede di giustificazioni della propria offerta, ritenuta dalla Commissione di gara sospetta di anomalia, avrebbe modificato l’offerta;
c) perché l’offerta non garantirebbe il rispetto del CCNL di categoria;
d) perché l’offerta non assicurerebbe la dotazione minima di personale richiesta dall’art. 5 del capitolato.
3. Il Tar adito ha respinto il ricorso osservando che:
a) il Consorzio sarebbe stato trattato dall’Amministrazione come un consorzio stabile ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, che come tale non doveva indicare i consorziati per cui concorre e non doveva dimostrare i requisiti dell’art. 38, d.lgs. citato, anche per i consorziati;
b) le giustificazioni fornite in sede di verifica di anomalia non avrebbero modificato l’offerta iniziale il cui totale è rimasto invariato;
c) sarebbe stato rispettato il CCNL di categoria;
d) l’offerta assicurerebbe la richiesta dotazione minima di personale.
4. Ha proposto appello l’originaria ricorrente.
Con il primo mezzo ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado e censura la sentenza che lo ha respinto.
Osserva che la legge di gara consentiva la partecipazione dei soggetti di cui all’art. 34, d.lgs. n. 163/2006 e chiedeva la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38, citato d.lgs.
Sarebbe una regola valevole per tutti i consorzi, che si dimostri il possesso dei requisiti generali per tutti i consorziati per i quali il consorzio concorre.
Inoltre non sarebbe affatto comprovato che il Consorzio aggiudicatario sia un Consorzio stabile, a differenza di quanto sostenuto nella sentenza appellata.
Il Consorzio aveva dichiarato in sede di offerta i consorziati per i quali concorreva, pertanto doveva dichiarare il possesso dei requisiti generali anche in relazione ai consorziati che avrebbero eseguito le prestazioni.
5. Il mezzo è fondato.
5.1. Non è anzitutto rilevante accertare se il consorzio aggiudicatario fosse un consorzio stabile o altro tipo di consorzio. La disciplina quanto alla indicazione in gara dei consorziati per cui il consorzio concorre, e conseguentemente quanto alla indicazione dei requisiti generali per tutti i consorziati per i quali il consorzio concorre, è infatti identica per tutti i consorzi (art. 36, comma 5, e art. 37, comma 7, d.lgs. n. 163/2006).
La giurisprudenza ha sempre affermato che quale che sia la natura del consorzio, esso debba dimostrare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. St., sez. IV, 7 aprile 2008 n. 1485; Cons. St., sez. VI, 24 novembre 2009 n. 7380).
In termini più generali, tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Il che risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Occorre, infatti, che tutti gli operatori economici che, a qualunque titolo, eseguono prestazioni di lavori, servizi e forniture abbiano i requisiti morali di cui all’art. 38 citato.
Se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti. Per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale) basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura.
5.2. La questione di diritto è, tuttavia, nel presente giudizio, un’altra.
Infatti la disciplina dei consorzi, e dunque l’onere di indicare in gara i consorziati per cui concorrono, e per l’effetto di dichiarare i requisiti generali anche per i consorziati individuati come esecutori delle prestazioni, è dettata dal codice dei contratti pubblici con specifico riferimento agli appalti sottoposti al suo ambito applicativo.
Nel caso di specie si discorre, invece, di un appalto di servizi di cui all’allegato II-B, soggetto ad un limitato numero di regole del codice, tra cui non rientrano quelle sui requisiti di partecipazione.
La succitata disciplina non è pertanto direttamente applicabile.
5.3. Tuttavia, l’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, dispone che nei contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del codice, devono comunque osservarsi i principi di tutela della concorrenza, tra cui vengono qui in rilievo quello di imparzialità, efficacia, par condicio.
La regola su enunciata secondo cui tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono essere in possesso dei requisiti morali indicati nell’art. 38, può essere considerato un principio di tutela della par condicio, dell’imparzialità e efficacia dell’azione amministrativa, per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice, quali i servizi dell’allegato II-B.
Nei contratti c.d. esclusi può non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 citato e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza, ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il possesso di tali requisiti va verificato.
5.4. Che si tratti di un principio ineludibile trova conferma indiretta proprio nella peculiarità dell’appalto per cui è processo, e nelle conseguenze paradossali cui si perverrebbe se si ritenesse inapplicabile l’art. 38 citato in relazione ai soggetti consorziati per i quali il consorzio dichiara di concorrere.
L’appalto per cui è processo riguarda la fornitura di servizi di assistenza alla persona sotto forma di gestione di un centro di assistenza per cittadini extracomunitari richiedenti asilo. Analogo servizio è quello di gestione dei centri di permanenza temporanea per i cittadini extracomunitari privi di permesso di soggiorno (centri di identificazione ed espulsione).
Il Ministero dell’interno, chiamato istituzionalmente a gestire tali centri, dislocati in svariate parti del territorio nazionale, ordinariamente in prossimità delle frontiere nazionali, vi provvede non in via diretta, ma affidando la gestione a soggetti terzi individuati tramite appalti di servizi.
I compiti istituzionalmente propri del Ministero e affidati a terzi mediante appalti, sono di estrema delicatezza in quanto la gestione dei centri, pur comportando formalmente mansioni di pulizia, mensa, assistenza psicologica, linguistica, culturale e normativa, è in immediato contatto con le funzioni di ordine pubblico inerenti la identificazione, vigilanza ed espulsione degli stranieri non in regola.
E’ allora evidente che si impone un particolare rigore morale in capo agli operatori economici che gestiscono tali centri, al fine di garantire il rispetto della dignità dei cittadini extracomunitari, di prevenire fenomeni patologici di infiltrazioni criminali all’interno degli stessi, volte a favorire l’immigrazione clandestina o l’impiego dei cittadini extracomunitari in attività illecite.
5.5. Nel caso specifico, inoltre, la legge di gara, e, in particolare, l’avviso pubblico con cui la gara è stata indetta, richiama espressamente il codice dei contratti pubblici quanto all’art. 34, relativo ai soggetti ammessi a partecipare, e all’art. 38, relativo ai requisiti che devono possedere i concorrenti.
Il richiamo operato dal bando all’art. 34 e all’art. 38 del codice deve intendersi comprensivo di tutte le condizioni di partecipazione previste dal codice per i soggetti di cui all’art. 34.
Non è dubitabile che se il consorzio indica in gara i consorziati per cui concorre deve indicare i requisiti generali anche per essi.
La legge di gara richiede una dichiarazione, a pena di esclusione, di non trovarsi in alcuna delle condizioni ostative di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
Ne consegue che il Consorzio Connecting People, avendo indicato in gara i consorziati che avrebbero eseguito le prestazioni, doveva rendere anche per costoro la dichiarazione di cui al citato art. 38.
La mancata dichiarazione comporta che il Consorzio andava escluso dalla gara, con conseguente annullamento della sua ammissione e della aggiudicazione in suo favore.
5.6. Anche ove si volesse aderire alla tesi del Consorzio controinteressato, secondo cui il bando sarebbe ambiguo, se ne potrebbe al più trarre come conseguenza che il Consorzio non poteva essere senz’altro escluso.
Il che, però, non faceva venir meno la necessità che la stazione appaltante, prima di procedere ad aggiudicazione, doveva chiedere al Consorzio una integrazione documentale, finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 in capo a tutti i consorziati che prendevano parte all’esecuzione del contratto.
Invero, il richiamo all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006 fatto dall’avviso di gara, rendeva ineludibile che il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 venisse verificato in capo a tutti gli esecutori dell’appalto.
La circostanza che si tratta di un appalto di servizi di cui all’allegato II-B, non soggetto integralmente alla disciplina del codice appalti, può essere valorizzata unicamente nel senso di un minor rigore procedurale in ordine all’onere di dichiarazione e in ordine al momento di verifica dei requisiti, ma non anche nel senso di escludere che tutti gli esecutori del contratto dovessero avere i requisiti morali di cui al citato art. 38.
5.7. Pertanto, data l’assenza di una disciplina codicistica puntuale, e ferma la necessità del rispetto del citato art. 38 per tutti gli esecutori del contratto, alla stazione appaltante si aprivano le seguenti strade alternative:
a) escludere senz’altro il Consorzio per omessa dichiarazione dell’art. 38 relativamente ai consorziati;
b) chiedere un’integrazione documentale al Consorzio, al fine di acquisire la dichiarazione dell’art. 38 relativamente ai consorziati;
c) verificare il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 in capo ai consorziati indicati come esecutori prima dell’aggiudicazione.
Nessuna di tali strade risulta seguita dalla stazione appaltante.
Non risulta che sia stata fatta la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 in capo ai consorziati esecutori.
Non risulta nemmeno che, al di là della omessa verifica, i consorziati esecutori sono comunque in possesso dei requisiti di cui all’art. 38 citato.
Invero nemmeno nel corso del presente giudizio, né in primo grado né in appello, la stazione appaltante e il Consorzio hanno dedotto e dimostrato che comunque tutti i consorziati esecutori avevano i requisiti di cui all’art. 38.
5.8. Il Collegio si trova, pertanto, di fronte alla situazione di un appalto che viene eseguito da soggetti di cui si ignora se in possesso o meno dei necessari requisiti morali.
6. Con il secondo motivo di appello viene riproposto il secondo motivo del ricorso di primo grado.
6.1. Si assume che in sede di verifica dell’offerta del Consorzio, offerta sospetta di anomalia, la competente commissione ha chiesto di:
a) chiarire perché è stato indicato il costo per un solo automezzo (pari a 10.500 euro per i 22 mesi di durata dell’appalto), laddove nella proposta migliorativa sono stati indicati altri due automezzi, per i quali il costo risulta omesso;
b) indicare qual è l’utile di impresa, che non risulta indicato.
Nella risposta il Consorzio ha dichiarato di non aver indicato il costo dei due automezzi ritenendo che formando oggetto di proposta migliorativa senza oneri a carico della p.a., non andasse indicato; lo ha indicato, comunque, in ulteriori 21.000 euro.
Il Consorzio, sempre in sede di giustificazioni, ha specificato che l’utile è assicurato dalle somme indicate per oneri gestionali e imprevisti, e ha corretto in diminuzione il costo di svariate voci di costo, quali quelle per il buono economico, la manutenzione di aree verdi, le apparecchiature elettroniche, i materiali e attrezzature per infermeria, i materiali e attrezzature per pulizie, l’avvocato di ottavo livello.
La ricorrente osserva che così operando il Consorzio avrebbe sostanzialmente modificato l’offerta.
6.2. La tesi è stata disattesa dal Tar in base alla considerazione che l’importo totale dell’offerta è rimasto invariato sicché nessuna modifica ci sarebbe stata.
6.3. Parte appellante si duole invocando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la verifica di anomalia non consente una allocazione di costi diversa da quella originariamente indicata.
7. La tesi è fondata.
7.1. Vero è che si è in giurisprudenza affermato che, ferma restando la immodificabilità dell’offerta nel suo complessivo importo economico, posto che il subprocedimento di verifica dell’anomalia non è vincolato a formalità, non si può escludere la possibilità che nel corso di tale subprocedimento sia modificata la prospettazione delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo (Cons. St., sez. VI, 26 aprile 2005 n. 1889)..
Vero è che si è anche affermato che fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (nella specie, si è riconosciuto che il maggior importo di alcune voci del costo della manodopera rispetto a quello indicato dall’impresa potesse essere compensato dal maggior risparmio conseguito sul prezzo dei contratti di fornitura) (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908).
7.2. Ma da tale giurisprudenza non si evince affatto la soluzione indicata dal Consorzio controinteressato, dall’Amministrazione resistente e dalla sentenza di primo grado, e cioè una generalizzata possibilità di aggiustare, in sede di giustificazioni, le voci di costo cambiandole ad libitum.
Dalla citata giurisprudenza si desume che ciò che si può consentire è:
a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate;
b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.
La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451)
7.3. Quello che non si può invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.
E’ quanto accaduto nel caso di specie:
a) la stazione appaltante ha chiesto perché non era indicato il costo di due automezzi (pari a 21.000 euro) e perché non era indicato l’utile di impresa;
b) il Consorzio ha risposto riducendo altre voci di costo, e aumentando il costo per oneri gestionali e imprevisti, al duplice fine di imputare l’utile alla voce di costo per oneri gestionali e imprevisti, e reperire i 21.000 euro per gli automezzi.
Ma così operando risultano ridotti i costi per ben sei voci (buono economico, manutenzione aree verdi, apparecchiature elettroniche, materiale e attrezzature per infermerie, materiali e attrezzature per pulizie, avvocato ottavo livello), senza che sia chiarito in alcun modo perché per tali voci i costi sarebbero inferiori a quelli inizialmente indicati.
Inoltre al fine della dimostrazione dell’utile di impresa non basta indicare che esso è dato dalla voce per oneri gestionali e imprevisti, perché in tal modo non si indica un utile attuale, ma un utile meramente eventuale, che si produrrà se ed in quanto non vi saranno oneri gestionali e imprevisti da coprire con la relativa voce.
Va poi rimarcato che l’operazione non è consistita solo in un aggiustamento dei costi delle singole voci, fermo restando il costo complessivo, ma è anche in parte consistita in una vera e propria modifica dell’offerta.
Infatti per la voce avvocato di ottavo livello, le 72 ore settimanali inizialmente previste sono state rettificate in 36 ore settimanali. Non si tratta solo di una riduzione di costo a parità di prestazione, ma di una riduzione della prestazione inizialmente offerta. Va anche considerato che così operando l’offerta è anche scesa al di sotto del minimo richiesto da capitolato. Infatti l’art. 5 del capitolato in combinato con l’allegato B, nell’indicare le dotazioni minime di personale in termini di numero di personale e ore giornaliere e/o settimanali, in relazione alle strutture da 51 a 150 posti (quella oggetto di gara ha 138 posti) per quanto riguarda il personale che fornisce informazione normativa, prevede 54 ore settimanali come prestazione minima. Se dunque la prestazione dell’offerta iniziale, pari a 78 ore, superava il minimo, quella nell’offerta rettificata, pari a 36 ore, è sotto il minimo e comportava per ciò solo l’esclusione dell’offerta.
7.4. In sintesi, in sede di giustificazioni:
a) sono state ridotte sei voci di costo senza spiegazione alcuna;
b) non è stato indicato l’utile di impresa attuale né è stata spiegata la convenienza di eseguire l’appalto senza utile di impresa;
c) per una voce è stata modificata l’offerta portandola al di sotto delle prestazioni minime di capitolato.
A fronte di tali elementi la stazione appaltante non poteva apoditticamente ritenere plausibili le giustificazioni, ma doveva valutare se l’offerta potesse o meno ancora considerarsi attendibile nel suo complesso.
Ne consegue l’accoglimento del secondo motivo di appello.
8. Con il terzo mezzo si ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado.
Si lamentava che nonostante l’avviso di gara onerasse le parti di rispettare i trattamenti salariali previsti dal vigente CCNL, ciò non sarebbe avvenuto da parte del Consorzio aggiudicatario.
Infatti in relazione agli operatori diurni e notturni di primo livello il Consorzio indicava un costo orario pari a euro 15,16, che è il costo risultante dal CCNL vigente per il 2008. Agli operatori era già noto il costo orario previsto nel CCNL che avrebbe operato nel 2009-2010, epoca di esecuzione del contratto, ancorché il CCNL non era ancora pubblicato. Infatti gli altri concorrenti indicavano il costo orario di euro 15,62.
8.1. Il Tar ha disatteso la censura osservando che il Consorzio ha correttamente indicato il costo orario secondo il CCNL vigente alla data di presentazione dell’offerta, e che l’impegno a rispettare il CCNL implicava che in corso di esecuzione del contratto il Consorzio avrebbe rispettato il nuovo CCNL.
8.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che l’aumento del costo orario durante il periodo di esecuzione del contratto avrebbe avuto incidenza sui costi dell’impresa e dunque sulla congruità dell’offerta. Di tale aumento di costo del lavoro si poteva e doveva tener conto già in sede di formulazione dell’offerta.
9. La censura è fondata.
9.1. Non è contestato che agli operatori del settore era noto che il costo orario vigente alla data di presentazione dell’offerta (2008) sarebbe aumentato per tutto il periodo di esecuzione del contratto (aprile 2009 – dicembre 2010).
9.2. Non è in discussione che il Consorzio si fosse impegnato a rispettare il CCNL adeguando le retribuzioni da corrispondere all’aumentato costo del lavoro, né si discute del rispetto di tale impegno da parte del Consorzio nel corso di esecuzione del contratto.
9.3. La questione è un’altra, ed è che di tale maggior costo occorreva tener conto nella formulazione dell’offerta.
Infatti nella formulazione dell’offerta, dovendo essere indicati costi realistici e sostenibili, si doveva tener conto finché possibile delle sopravvenienze già note, formulando una offerta con un prezzo più elevato finalizzato a tener conto di tali costi.
Il non aver considerato il maggior costo del lavoro prevedibile per il periodo di esecuzione del contratto, fa porre il dubbio di anomalia di un’offerta eccessivamente bassa perché formulata senza tener conto di voci di costo certe, quale quella in esame.
Va pertanto ritenuto fondato anche il terzo motivo di appello.
10. Con il quarto mezzo si ripropone il quarto motivo del ricorso di primo grado.
Si lamentava che l’offerta del Consorzio doveva essere esclusa perché per quanto riguarda il numero di personale e le ore di lavoro quanto agli operatori diurni e notturni, risulta offerta una quantità di personale e un numero di ore inferiori ai minimi indicati dal capitolato.
10.1. Il Tar ha disatteso la censura affermando che dall’offerta del Consorzio emerge il soddisfacimento dei minimi indicati dal capitolato.
10.2. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che la affermazione del Tar non corrisponde alla obiettività dei dati.
11. Il mezzo è fondato.
Dall’art. 5 del capitolato in combinato con il suo allegato B si evince con chiarezza, e il dato di fatto non è in discussione, che per un centro come quello per cui è processo, destinato ad ospitare 138 persone, la dotazione minima di operatori diurni doveva essere pari a 7 contemporaneamente presenti (3 per 50 ospiti + 1 ogni 20 o frazione superiore a 10), e la dotazione minima di operatori notturni doveva essere pari a 3 contemporaneamente presenti (1 ogni 50 ospiti o frazione superiore a 25).
Inoltre il servizio diurno doveva essere assicurato ogni giorno dalle 8 alle 20 e quello notturno ogni giorno dalle 20 alle 8.
Considerati sette giorni ogni settimana, e dodici ore di servizio diurno, con un minimo di sette operatori contemporaneamente presenti, si ha un totale di 588 ore settimanali di servizio diurno, che è il minimo richiesto dal capitolato.
Quanto al servizio notturno, considerati sette giorni ogni settimana, dodici ore giornaliere di servizio notturno, con un minimo di 3 operatori contemporaneamente presenti, si ha un totale di 252 ore settimanali di servizio notturno, quale minimo di capitolato.
Nell’organizzazione dei turni per il servizio notturno e diurno va considerato che il singolo operatore non lavora dodici ore di seguito, e che pertanto per coprire i turni occorrono più di 7 operatori diurni e più di tre operatori notturni.
Invero, l’offerta del Consorzio, come risulta dal piano annuale dei costi di gestione, sia quello prodotto in gara, sia quello esibito in sede di giustificazioni dell’offerta (rispettivamente allegati 6 e 9 al ricorso di primo grado), indica 14 operatori diurni, ciascuno impegnato per sei ore al giorno per un totale di 36 ore settimanali, e 7 operatori notturni impegnati ciascuno per sei ore giornaliere e per un totale di 36 ore settimanali.
Dai conteggi risulta allora evidente che l’offerta del Consorzio ipotizza un totale settimanale di servizio diurno pari a 504 ore e un totale settimanale di servizio notturno pari a 252 ore.
E’ allora evidente che l’offerta, quanto al servizio degli operatori diurni, non rispetta il minimo richiesto dal capitolato.
Si deve aggiungere, come puntualmente dedotto da parte appellante sin dal ricorso di primo grado, che l’offerta base del Consorzio indica 11 operatori diurni per 36 ore settimanali, con un totale di 396 ore; e 5 operatori notturni per 36 ore settimanali per un totale di 180 ore. Solo con la proposta migliorativa sono state aggiunte 3 unità di personale diurno e due unità di personale notturno.
Quindi l’offerta base contrasta con il capitolato.
Con la proposta migliorativa, si rende conforme a capitolato solo l’offerta relativa al personale del servizio notturno, non anche quella del personale del servizio diurno.
Ma la proposta migliorativa ha conseguito un punteggio aggiuntivo, che non meritava perché essa non migliora alcunché, non facendo raggiungere all’offerta nemmeno lo standard minimo indicato dal capitolato.
12. L’appello va per quanto esposto accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore del Consorzio.
Il Collegio è pertanto chiamato a pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica e/o per equivalente.
13. Il Collegio ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 53/2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.
Dispone l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal citato d.lgs. n. 53/2010, che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove in ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415).
Dispone l’art. 245-ter, d.lgs. n. 163/2006, che fuori dei casi di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.
Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di tutte le parti.
13.1. Nel caso di specie, essendo la ricorrente seconda classificata, e non essendo insorte questioni sulla sua ammissione e sulla congruità della sua offerta, essa avrebbe titolo a conseguire l’aggiudicazione e il contratto in luogo del Consorzio.
Tuttavia si tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione, iniziata ad aprile 2009 e destinata a concludersi a dicembre 2010.
Il subentro nel contratto per residui sette mesi alla data della camera di consiglio odierna (che probabilmente si riducono a cinque se si considerano i tempi tecnici di pubblicazione, notificazione ed esecuzione della presente decisione) non appare conforme all’interesse della stazione appaltante, né all’interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso.
Pertanto appare corretto mantenere il contratto e accordare il risarcimento solo per equivalente.
13.2. Ricorrono gli elementi costitutivi del danno e, in particolare, la colpa della p.a. che ha violato chiare norme di legge e di bando di gara, e prassi consolidate in sede di verifica di anomalia, il nesso di causalità, la probabilità prossima alla certezza di aggiudicazione in capo alla ricorrente.
Il danno va quantificato nella misura del mancato utile effettivo, atteso dall’appalto in questione, e desumibile dall’offerta presentata in gara dalla odierna appellante. Tale misura va decurtata del 50% in considerazione dell’aliunde perceptum o percipiendum, e incrementata di interessi e rivalutazione monetaria dalla data della pubblicazione della presente sentenza e fino alla data di effettivo pagamento.
Sulla base di tali criteri l’Amministrazione provvederà, entro sessanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, a proporre alla ricorrente una somma a titolo di risarcimento del danno (art. 35, d.lgs. n. 80/1998). Prima di fare la sua definitiva proposta, la stazione appaltante convocherà la ricorrente per verificare in contraddittorio l’offerta presentata in gara e dunque la misura dell’utile effettivo, senza pregiudizio del rispetto del termine di sessanta giorni per la proposta finale. L’Amministrazione provvederà al pagamento entro sessanta giorni dall’accettazione della proposta.
14. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate in euro dodicimila per i due gradi di giudizio, e poste a carico del Consorzio controinteressato e del Ministero dell’interno nella misura di euro seimila ciascuno, senza vincolo di solidarietà.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto:
a) annulla l’aggiudicazione e mantiene il contratto;
b) condanna il Ministero dell’interno al risarcimento del danno per equivalente nella misura da determinarsi a cura del Ministero medesimo con i criteri e i termini indicati in motivazione;
c) condanna il Ministero dell’interno e il Consorzio controinteressato al pagamento delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio, in favore dell’appellante, nella misura di euro seimila ciascuno.
Depositata il 15 giugno 2010
L'articolo La partecipazione alle gare dei Consorzi (art.38 codice contratti) proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Partecipazione dei consorzi alle gare, art. 17 della legge 69/2009 di modifica del Codice dei Contratti proviene da Giurdanella.it.
]]>Viene meno, pertanto, il divieto assoluto per i consorzi stabili ed i consorzi di cooperative di produzione e lavoro di partecipare alla stessa gara cui partecipi una delle proprie consorziate.
Va sottolineato, tuttavia, come resti fermo quanto disposto in materia di collegamento sostanziale dall’articolo 34 comma 2 del D.lgs. 163/2006.
Ne discende che, pur venendo meno un divieto in senso assoluto, ove sia accertato che le offerte formulate dall’impresa consorziata e dal consorzio, entrambi concorrenti alla stessa gara, provengano da un unico centro decisionale, dovrà procedersi allo loro esclusione.
Di seguito il testo della norma che entrerà in vigore il 1° luglio
Art. 17 – Misure di semplificazione delle procedure relative ai piccoli appalti pubblici
1. Al fine di fonteggiare la straordinaria situazione di crisi economica in atto e per incentivare l’accesso alle commesse pubbliche da parte delle piccole e medie imprese, a decorrere dal 1° luglio 2009 sono abrogate le disposizioni di cui all’articolo 36, comma 5, terzo periodo, nonché all’articolo 37, comma 7, terzo periodo, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 e successive modificazioni.
Articolo 36
[…]
5. I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e’ fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale. E’ vietata la partecipazione a piu’ di un consorzio stabile. [Qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facolta’ di cui all’articolo 122, comma 9, e all’articolo 124, comma 8, e’ vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale].
Articolo 37
[…]
7. E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in piu’ di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e’ fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale. [Per i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b), qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facolta’ di cui all’articolo 122, comma 9, e all’articolo 124, comma 8, e’ vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale].
L'articolo Partecipazione dei consorzi alle gare, art. 17 della legge 69/2009 di modifica del Codice dei Contratti proviene da Giurdanella.it.
]]>